CONTRATOS COLIGADOS DE FRANQUIA E LOCAÇÃO: EFEITOS DA COLIGAÇÃO CONTRATUAL

Insper Instituto de Ensino e Pesquisa

LLM em Direito de Contratos

Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx

CONTRATOS COLIGADOS DE FRANQUIA E LOCAÇÃO: EFEITOS DA COLIGAÇÃO CONTRATUAL

São Paulo 2012

Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx

Contratos coligados de franquia e locação: efeitos da coligação contratual

Monografia apresentada ao Programa de LLM em Direito dos Contratos do Insper Instituto de Ensino e Pesquisa, como parte dos requisitos para a obtenção do título de pós graduação em Direito.

Área de concentração: Direito Contratos

Orientador: Prof. Dr. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx – Insper

São Paulo 2012

Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx

Contratos coligados de franquia e locação: efeitos da coligação contratual/Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx; orientador: Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx – São Paulo: Insper, 2012.

106 p.

Monografia (LLM – Legal Law Master) Programa de Pós-graduação em Direito. Área de concentração: Direito Contratos. Insper Instituto de Ensino e Pesquisa.

1. Contratos coligados 2. Franquia 3. Locação

FOLHA DE APROVAÇÃO

Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx

Contratos coligados de franquia e locação: efeitos da coligação contratual

Monografia apresentada ao Programa de LLM em Direito Contratosdo Insper Instituto de Ensino e Pesquisa, como requisito parcial para obtenção do título de pós graduação em Direito.

Área de concentração: Direito Contratos

Aprovado em:

Banca Examinadora

Prof. Dr. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx Guimarães Orientador

Instituição: Insper Assinatura:             

Prof.

Instituição: Assinatura:             

Prof.

Instituição: Assinatura:             

AGRADECIMENTOS

Agradeço a atenção e dedicação do Professor Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx.

Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx. Contratos coligados de franquia e locação: efeitos da coligação contratual. 2012. 106p. LLM em Direito Contratos – Insper Instituto de Ensino e Pesquisa, São Paulo, 2012.

O presente trabalho trata dos efeitos da coligação contratual mediante a análise do vínculo entre os contratos de franquia e de locação.

Palavras-chave: Contratos coligados; franquia; locação.

Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx. Contratos coligados de franquia e locação: efeitos da coligação contratual. 2012. 106 p. LLM Contract – Insper Instituto de Ensino e Pesquisa, São Paulo, 2012.

The present final paper is about effects of chain of contracts by analyzing the relation between franchise and lease agreement.

Keywords : chain of contract; franchise; lease.

1 Introdução

1

2 Compreensão de contratos coligados

3

2.1 Terminologia

3

2.2 Operação econômica na coligação contratual 5

2.3 Conceito de contrato coligados 7

2.4 Institutos similares 10

2.4.1 Contratos complexos 11

2.4.2 Contratos mistos 12

2.4.3 Contratos relacionais 19

2.4.4 Contratos quadro 20

2.4.5 Contratos plurilaterais 21

2.5 Espécies de contratos coligados 22

2.6 Previsão direito estrangeiro 26

2.6.1 Coligação contratual na Itália 27

2.6.2 Coligação contratual na França 29

2.6.3 Coligação contratual na Argentina 32

2.7 Previsão direito nacional 33

3 Contratos de locação coligados a operação de franquia

39

3.1 Operação de franquia 39

3.2 Alguns aspectos da locação 45

3.3 Locação coligada à operação de franquia 49

4 Consequências da coligação contratual

55

4.1 Existência, validade e eficácia 55

4.2 Consequências da invalidade de um dos contratos coligados 63

4.3 Consequências da ineficácia de um dos contratos coligados 71

4.4 Oponibilidade do inadimplemento por terceiro 79

5 Independência dos contratos X derrogação

85

5.1 Preservação de algumas características do contrato de locação típico 85

5.2 Derrogação de regras típicas 88

6 Conclusão

99

7 Referências

103

1. INTRODUÇÃO

A coligação contratual é fruto da complexidade das relações sociais e econômicas da atualidade.

Em virtude da maior complexidade das operações econômicas, a teoria dos contratos não poderia se manter estanque diante da realidade que a ele subjaz1, sendo necessário a criação de novas estruturas jurídicas para dar veste a estes negócios.

Com efeito, o econômico e o jurídico não podem ser rigidamente separados e, dada esta interação, caminha-se de uma leitura do negócio jurídico isolado e individualizado para a consideração da interligação entre diversos contratos que visam um fim que somente será atingido pelo conjunto dos contratos.

Veja-se pelo caso da locação celebrada no contexto da operação de franquia, hipótese em que, além do contrato de franquia propriamente dito, franqueador e franqueado celebram contrato de locação pelo qual o primeiro cede ao segundo o imóvel onde serão desenvolvidas as atividades da franquia.

No caso em pauta, a locação e a operação de franquia constituem um todo unitário, pois o fim último da cessão de uso do imóvel se justifica pela exploração da franquia.

Este “fim último” acaba, portanto, influenciando na interpretação dos contratos envolvidos, pois normalmente o fim da locação somente poderá ser atingido por meio da eficácia do contrato de franquia.

0XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx. Redes contratuais no mercado habitacional para consumo. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2003, p.21.

Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxxxx Marino2 chega a afirmar que na coligação contratual o fim deve “objetivar-se” a ponto de integrar o conteúdo do contrato, distanciando o fim concreto do contrato do mero motivo.

A coligação acarreta conseqüências jurídicas na interpretação dos contratos envolvidos, abrindo a discussão do regime jurídico a ser aplicado à locação vinculada à franquia.

No mais, os desafios da percepção da coligação, sua interpretação e propagação de invalidade e ineficácia de um contrato aos demais a ele coligado, representam questões dentre as mais interessantes do direito civil atual.

Pretende-se desenvolver o estudo da coligação contratual envolvendo locação vinculada à operação de franquia, a partir da compreensão de contratos coligados, seguido de um breve exame do instituto nos diversos ordenamentos jurídicos para, finalmente, analisar as principais conseqüências jurídicas da coligação, como, por exemplo, a possibilidade de propagação de invalidade e eficácia de um contrato aos demais a ele coligado.

2MARINO, Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xx Xxxxxxxxx. Contratos coligados no direito brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2009, p.158-159.

2. COMPREENSÃO DE CONTRATOS COLIGADOS

Neste capítulo pretende-se fazer uma abordagem geral sobre contratos coligados para uma compreensão deste complexo fenômeno. Para tanto, serão analisados a terminologia, o conceito, as espécies de contrato coligado, as diferenças destes com institutos semelhantes, bem como a abordagem do tema nos diferentes ordenamentos.

2.1 Terminologia

A Interligação entre os contratos tem chamado a atenção da doutrina e da jurisprudência, que se apercebeu de sua importância prática. O assunto, em virtude de sua abrangência e complexidade, é tratado pela doutrina sob diversos enfoques3, sendo inúmeras as terminologias utilizadas para se referir a este instituto.

No direito italiano e português, o instituto é tratado por contratos coligados. No direito espanhol, prefere-se o termo contratos conexos. No direito francês, privilegia-se grupo de contratos, já na Common Law, adota-se a expressão contratos ligados ou networks contratuais e, por fim, no direito argentino, utiliza-se cadeia de contratos, rede de contratos ou contratos conexos.

No Brasil, são comumente utilizadas as expressões contratos coligados, contratos conexos ou até mesmo rede de contratos. Esta última expressão foi empregada por Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, sob o fundamento de que:

“ressalta não apenas a reunião de contratos voltados para uma determinada finalidade econômica, mas também um nexo sistemático entre os diversos contratos que acaba por imantizar a atuação de diversos agentes econômicos para a consecução de determinada operação econômica” 4.

3Rodrigo Xavier Leonardo, Redes contratuais no mercado habitacional para consumo, cit., p.128.

4Rodrigo Xavier Leonardo, Redes contratuais no mercado habitacional para consumo, cit., p.132-134.

Há algumas divergências, entretanto, com relação ao emprego do termo rede de contratos para tratar do mesmo fenômeno da coligação contratual. A este título, comenta Xxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxxx Xxxxxx:

“parece possível distingui-la dos demais contratos coligados ao menos em três pontos. Em primeiro lugar, as redes correspondem, necessariamente, o fenômeno de contratação empresaria em massa. Já os contratos coligados podem mostrar-se totalmente desvinculados da realidade empresarial e da contratação em massa. Em segundo lugar, as redes contratuais são, necessariamente, estruturadas por uma parte, à qual se ligam diversos outros contratantes. A rede é, portanto, aberta, comportando uma multiplicidade quase infinita de contratos, fungíveis sob a ótica do promotor da rede. Na coligação strictu sensu, tal característica inexiste. Por fim, a abertura da rede faz com que ela se torne divisível, no sentido da invalidade ou a ineficácia de um dos contratos da rede não afetar os demais, pois ela permanece, via de regra perfeitamente viável na perspectiva do empresário organizador da rede. Ao contrário, um dos principais efeitos da coligação contratual é precisamente a repercussão da invalidade e da ineficácia de um contrato aos demais contratos a ele coligados.” 5

A confirmar seu entendimento, Xxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxxx Xxxxxx completa o raciocínio desenvolvido com o exemplo que afirma ser típico de coligação contratual, o financiamento de redes para consumo, o qual pode, também, ser tratado sob o prisma das redes contratuais:

“Nesse caso, a possibilidade de o consumidor opor ao financiador o inadimplemento do vendedor é tratada sob a perspectiva da coligação, como efeito verificado entre os contratos coligados, ao passo que a teoria das redes contratuais o analisa como efeito da rede frente a terceiros, na medida em que o consumidor é, perante a rede de contratos empresariais, um terceiro.”6

Assim, completa Xxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxxx Xxxxxx que a rede de contratos não deve ser tratada no âmbito da coligação contratual, nem mesmo como

5Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.96-97.

6Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.97.

uma subespécie de coligação, sob pena de atribuir ao instituto da coligação um sentido demasiadamente amplo.7

Em que pese a fundamentação e as diferenças relacionadas por Xxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, parece que se tem o mesmo resultado prático final.

No presente trabalho utilizaremos a expressão contratos coligados, por ser esta uma expressão bastante disseminada no direito brasileiro.

2.2 Operação econômica na coligação contratual

O surgimento da coligação contratual pode ser justificado, segundo Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, pela “necessidade de potencialização de benefícios e diminuição de riscos em um mercado marcado pela competitividade e especialização de seus agentes.”8

Para que se possa perceber o fenômeno da coligação contratual, imprescindível superar o enfoque tradicional da aplicação do direito9, pois a coligação exterioriza uma realidade social e econômica contemporânea mais complexa que extravasa os limites das estruturas jurídico-econômicas singulares.

Face a esta complexidade, vale destacar que a coligação contratual:

“desempenha o importante papel de traduzir e regular, de modo fiel à realidade e compatível com os modelos contratuais, as operações contratuais complexas, envolvendo duas ou mais partes, estruturadas por meio de dois ou mais contratos unidos por um determinado nexo.”10

A esse respeito, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx chega a falar em uma “nova perspectiva do direito dos contratos”.11

7Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.97. 8Rodrigo Xavier Leonardo, Redes contratuais no mercado habitacional para consumo, cit., p. 137. 9Rodrigo Xavier Leonardo, Redes contratuais no mercado habitacional para consumo, cit., p.19. 10Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.31 e 32. 11Rodrigo Xavier Leonardo, Redes contratuais no mercado habitacional para consumo, cit., p.19.

Segundo Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, um primeiro passo para superação do enfoque tradicional “pode ser alcançado ao se reconhecer que, invariavelmente, todos os contratos engendram operações econômicas.”

A operação econômica é a substância real de qualquer contrato, ou seja, “falar de contrato significa sempre remeter, implícita ou implicitamente, direta ou mediatamente, para a idéia de operação econômica”.12

Embora o contrato seja o instrumento da operação econômica, ele não é exclusivamente dedutível à operação econômica, mas guarda em relação a esta uma certa autonomia.13

Assim, não obstante ser imprescindível a consideração da operação econômica subjacente ao contrato, ainda mais em se tratando de contratos coligados, seria excessivo reduzir o contrato a uma operação econômica.14

Dessa forma, cabe ao contrato, não somente representar a tradução jurídico-formal da operação econômica, mas orientá-la. Por isto, o direito intervém, para “assegurar à parte uma posição contratual mínima em derrogação daquela que resultaria do jogo de forças econômicas.”15

Um exemplo claro desta intervenção é a existência dos princípios do direito que extravasam à leitura estrutural do negócio jurídico.

Isto posto, para uma adequada interpretação dos contratos coligados, necessário considerar a operação econômica à luz desses princípios:

“Não há duvidas de que, no processo de interpretação contratual, tanto a boa fé quanto a causa contratual concreta atuem no sentido de remeter à consideração da operação econômica subjacente aos contratos. Nenhuma

00XXXXX, Xxxx. O contrato, Coimbra: Xxxxxxxx, 0000, p.8.

00Xxxx Xxxxx, O contrato, cit., p.11.

14Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.27.

00XXXXXX,X.Xxxxxxx. Diritto civile, volume 4. Milano: Giuffrè, 1998, p.27 e 28.

desses instrumentos, entretanto, toma a operação econômica em sua pureza, mas sim apreende e valora, transformando-a.”16

A operação econômica desempenha, portanto, papel fundamental no direito, não só por justificar o desenvolvimento de novas estruturas jurídicas que amparem as necessidades subjacentes da sociedade, mas, também, para auxiliar na interpretação da declaração de vontade das partes.

Assim, interessante concluir com Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx:

“O econômico e o jurídico não podem ser rigidamente separados, sobretudo na crescente medida em que o direito não mais se limita a disciplinar as regras do jogo de troca, passando a eleger e vincular os jogadores a objetivos previamente estabelecidos.”17

2.3 Conceito de contrato coligados

Antes de tratarmos do conceito, se faz interessante realizar uma breve análise dos elementos característicos da coligação contratual.

Em primeiro lugar, é decisivo a existência de uma pluralidade de contratos. Entretanto, existe pluralidade de contratos que não configura coligação contratual, por estar ausente a comunhão entre as partes de uma mesma finalidade econômica.

Nota-se que apenas a pluralidade de contratos não é suficiente para caracterizar a coligação contratual, sendo imprescindível a existência de um vínculo entre esses contratos, que é usualmente qualificado como funcional18.

“Em todos os casos de conexão contratual é possível vislumbrar a chamada vinculação funcional, isto é, para além da função individual

16Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.28. 17Rodrigo Xavier Leonardo, Redes contratuais no mercado habitacional para consumo, cit., p.20 e 21. 18Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.127.

desempenhada por cada um dos negócios, é possível visualizar uma função ulterior, alcançável apenas por meio dos diversos contratos.”19

Segundo Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, “funcionalmente, os contratos estruturalmente individualizados mostram-se vinculados, na medida em que formam elementos de uma operação econômica unificada, sistematizada e funcionalizada.”20

Com efeito, o vínculo contratual “possui aptidão para produzir diversos efeitos jurídicos, o que diferencia a coligação em relação à pluralidade de contratos independentes”.21

Se considerarmos o contrato coligado como pluralidade de contratos autônomos que ao mesmo tempo possuem um nexo funcional, subjaz aí uma aparente contraposição entre cada estrutura contratual e o nexo funcional. Aqui vale esclarecer o que se entende por autonomia estrutural e nexo funcional:

“Autonomia estrutural, significa, então, que cada um dos contratos coligados conserva a própria estrutura, isto é a própria forma (ainda que documentalmente unidos) e o próprio conteúdo. Por nexo funcional entende-se que a coligação visa a um determinado resultado econômico- social.” 22

Vale evidenciar que a contraposição entre estes elementos é apenas aparente, pois na coligação contratual, estes elementos não se contrapõe mas coexistem, e, é exatamente esta coexistência a responsável pela produção dos efeitos típicos do fenômeno da coligação.

Assim, “não há que se cogitar de fusão” dos contratos, os quais, na coligação, mantem a sua individualidade, mas se ligam por um vínculo substancial em uma relação de dependência23:

19KONDER, Xxxxxx Xxxxxx. Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000, p.181.

20Rodrigo Xavier Leonardo, Redes contratuais no mercado habitacional para consumo, cit., p. 138.

21Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.99. 22Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.132. 00XXXXX, Xxxxxxx. Contratos coligados, in Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, n.3. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan./mar. 1978, p.54.

“não obstante o nexo funcional e finalístico em uma relação de coligação, cada negócio tende a produzir os efeitos que lhes são típicos. Por outro lado, tendo vista não se tratar de mera soma de contratos, mas sim de uma síntese, verifica-se aqui o mesmo fenômeno existente na composição do texto de cada contrato, correspondente ao surgimento de efeitos irredutíveis aos contratos isoladamente considerados. Estes são os efeitos jurídicos próprios da coligação contratual.”24

Não se pode, portanto, simplesmente aplicar todas as regras típicas de cada tipo contratual individualmente considerado ignorando o fim último perseguido pelas partes, sendo, necessário recolocar o contrato no seio ao qual ele pertence25 para verificar a combinação dos efeitos jurídicos cabíveis26.

Para Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, não basta o reconhecimento do nexo funcional, mas exige-se um nexo sistemático entre dois ou mais contratos, sendo que apenas este possibilita a verificação de uma rede contratual, cuja ligação entre os contratantes unitários não depende da vontade manifestada pelas partes27, sendo a causa sistemática, portanto, diversa da causa de cada um dos contratos que forma a rede.

Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx destaca como pressupostos para a existência de qualquer sistema a “ordem interior e a unidade”28.

Com efeito, ao observarmos o conceito de função e de fim, enquanto função como meio para alcançar um fim e fim como o resultado ou o efeito prático almejado, em conformidade com os interesses concretos das partes29, seria “válido afirmar que o vínculo entre os contratos coligados possui índole funcional (normalmente) e finalística.”30

24Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.134.

00XXXXXXX, Xxxxxxx. Les Groupes de Contrats, L.G.D.J, 1975, p.209.

26Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.147 e 182.

27Rodrigo Xavier Leonardo, Redes contratuais no mercado habitacional para consumo, cit., p. 139- 140.

28Rodrigo Xavier Leonardo, Redes contratuais no mercado habitacional para consumo, cit., p. 145 29Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.134. 30Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.133.

Por fim, cabe observar algumas definições de contratos coligados.

Segundo Xxxxxxx Xxxxx, entende-se por contratos coligados dois contratos completos que “embora autônomos, condicionam-se reciprocamente, em sua existência e validade. Cada qual é a causa do outro, formando uma unidade econômica. Enfim, a intenção das partes é que um não exista sem o outro.”31

Ou, de acordo com Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, “contratos que por força de disposição legal, da natureza acessória de um deles ou do conteúdo contratual (expresso ou implícito), encontram-se em relação de dependência unilateral ou recíproca”.32

Vale considerar, ainda, a definição de Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx: “Entende-se por redes contratuais a coordenação de contratos diferenciados porém interligados por um articulado e estável nexo econômico, funcional e sistemático.”33

E, por último, na definição de Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx:

“A conexidade é, pois, o fenômeno operacional econômico de multiplicidade de vínculos, contratos, pessoas e operações para atingir um fim econômico unitário e nasce da especialização das tarefas produtivas, da formação de redes de fornecedores no mercado e, eventualmente, da vontade das partes.”34

2.4 Institutos similares

Com intuito de uma melhor compreensão do fenômeno da coligação contratual, se faz interessante abordar os institutos similares, com ênfase em suas semelhanças e diferenças.

31Gomes, Orlando. Contratos, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.104.

32Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.99. 33Rodrigo Xavier Leonardo, Redes contratuais no mercado habitacional para consumo, cit., p. 137. 34MARQUES, Xxxxxxx Xxxx. Contratos no código de defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.94-95.

A existência de dois ou mais contratos, próprios da coligação contratual, por si só já diferencia a coligação de alguns dos institutos a ela similares:

“A existência de dois ou mais contratos distingue a coligação contratual de algumas figuras de contrato único que podem com ela se confundir (contratos complexos, mistos e plurilaterias), contribuindo para delimitá-la de modo adequado.”35

2.4.1 Contratos complexos

Os contratos complexos compreendem um sistema de relações.36

Os contratos podem ser complexos do ponto de vista subjetivo, volitivo e

objetivo.

O contrato subjetivamente complexo é “aquele em que ao menos um dos pólos contratuais (centros de interesses) é formado por mais de uma pessoa”37, ou seja, diversas pessoas “prometem a mesma prestação”, ainda que em momentos distintos.38

Cabe esclarecer que a pluralidade de pessoas (negócio subjetivamente complexo) não implica pluralidade de lados e, assim, o contrato subjetivamente complexo não se confunde com o negócio jurídico bilateral, pois a pluralidade de pessoas não exclui que se trate cada lado como um só. Com efeito, se o interesse é um só, ainda que haja mais de uma pessoa manifestando a mesma vontade, há negócio jurídico unilateral, entretanto, subjetivamente complexo.

Contrato complexo do ponto de vista volitivo “pode ser definido por aquele no qual ao menos uma das partes realiza mais de uma manifestação de vontade, sendo diversas as manifestações de vontade”39, como exemplo temos a doação com

35Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.99.

36BULGARELLI, Waldírio. Contratos mercantis. São Paulo: Atlas, 1998, p.523.

37Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.110. 38Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.109. 39Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.111.

encargo, na qual há mais de uma manifestação de vontade emanada por um único sujeito.

E o contrato objetivamente complexo “aquele no qual ao menos uma das partes realiza uma pluralidade de prestações, ou no qual as prestações das partes correspondem a tipos contratuais distintos”40. Como exemplo, Xxxxxx Xx Xxxxxxx cita o contrato em que, no mesmo ato, duas casas são vendidas por determinado preço total.41

No tocante ao contrato objetivamente complexo, Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, citando Xxxxxx xx Xxxxxxx, afirma que “o critério relevante diz respeito ao “fim e à importância econômica das duas ou mais prestações.” Se uma das prestações desempenhar “papel simplesmente facilitador” ter-se-á negócio único e unitário 42, distinguindo-se da coligação contratual.

2.4.2 Contratos mistos

A distinção entre contratos mistos e coligados é a que enseja mais discussão doutrinária e jurisprudencial.

A teoria dos contratos coligados, segundo Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, nasce como contraposição à teoria dos contratos mistos, que ignorava a possibilidade de vínculos entre contratos combinados.43

Aí já se evidencia uma diferença essencial entre os contratos mistos e os contratos coligados, qual seja, a existência de contrato único, no caso dos mistos, em contraposição à existência da pluralidade de contratos, no caso dos coligados.

Em certa perspectiva seria mais exato falar-se em divisibilidade dos contratos envolvidos ao invés de contrato único ou pluralidade de contratos, pois

40Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.111. 41PONTES DE XXXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx. Tratado de direito privado, tomo III, 3ª edição, reimpressão, Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972, p. 65.

42Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.109.

43Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.117.

independentemente do número de instrumentos envolvidos, parece razoável que somente há unidade contratual quando se afigura impossível obter determinado resultado sem o concurso de todas as prestações envolvidas na operação.44

A esse critério vale destacar os ensinamentos de Xxxxxxx Xxxxxxx:

“Lorsque’une personnne, afin d’assurer la realization d’une operation determine, prend l’initiative de conclure un certain nombre de conventions également importantes, un ensemble de contrats interdépendants, unis dans la poursuite d’un but commun, prend naissance. Encore convient-il d’apprécier la force exacte des rapports qui les unissent. Sont-ils suffisamment étroit pour qu’un tel groupe constitue un tout indivisible?

(…)

Ils sont divisible ou indivisibles selon l’operátion envisage est, elle-même, susceptible ou non de division. Dans l’hypothèse où celle-ci ne peut être exécuttée qu’entièrement ou pas du tout, non point divisément et partiellement, il semble permis de conclure à l’indivisibilité du groupe.”45

Com vistas a elucidar a distinção entre os dois institutos, interessante observar algumas definições de contratos mistos propostos pela doutrina atual.

Segundo Xxxxxxx Xxxxx: “contrato misto é o que resulta da combinação de elementos de diferentes contratos, formando nova espécie não esquematizada em lei.”46

Já na concepção de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, contratos mistos são aqueles que “reúnem em seu corpo, dois ou mais contratos típicos, ou dois ou mais contratos atípicos, ou, ainda, simultaneamente, as duas categorias mencionadas.”47

44Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.116.

45Bernard Teyssié, Xxx xxxxxxx xx xxxxxxxx, xxx., x.00.

00Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx, cit., p.104.

00XXXXXXX XXXXXXX, Xxxxxx. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. São Paulo: Atlas, 2004, p.84.

Com base no exposto acima e nas definições destacadas, conclui-se que o contrato misto é o contrato formado por elementos de diversos contratos reunidos em um contrato único com unidade de causa, tal como ocorre, por exemplo, no contrato de empreitada com fornecimento de materiais.

Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx aponta as circunstâncias que, em tese, justificariam a existência de contrato único:

“Haverá a princípio contrato único quando o tipo contratual for suficientemente flexível a ponto de abarcar as diversas prestações contratuais em jogo; quando figurem somente duas partes ou, figurando-se mais de duas, quando o interesse de todas elas for indissociável e disser respeito à operação econômica subjacente como um todo; quando houver compatibilidade temporal entre as prestações, bem como secundariamente unidade de contraprestação.”48

Para o autor o que “garante a unicidade do contrato misto é que os elementos dos diversos tipos contratuais se subordinam à mesma causa”49 ou se subordinam, conforme ensinamentos de Xxxxxx de Miranda, à “especificidade preponderante” e ao “fim comum”do contrato”.50

Neste ponto, nota-se que os contratos mistos se aproximam dos contratos coligados, pois, também nos contratos coligados o que os une é o fim comum dos contratos envolvidos.

Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx aponta as seguintes coordenadas com o fim de identificar a espécie contratual, se contrato único ou contrato coligado:

“(i) os limites dos tipos contratuais de referência, sejam eles legislativos ou sócio-jurisprudenciais (ii) a participação de diversos centros de interesse na

48Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.120. 49Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.112. 50Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, tomo III, cit., p. 174 e 186.

relação jurídica ou nas relações jurídicas envolvidas; e (iii) unidade ou diversidade instrumental, temporal e de contraprestação.”51

Complementa, ainda, o autor;

“nas hipóteses mais nítidas de contratos coligados encontra-se presente ao menos um dentre três fatores seguintes: (a) incongruência ou insuficiência dos tipos contratuais envolvidos, isoladamente considerados, em relação a operação econômica subjacente; (b) figurantes que somente participam de um ou de alguns dos contratos coligados; (c) diversidade temporal, de contraprestação ou instrumental (previsão de cláusulas específicas para cada um dos contratos.”52

Verifica-se, portanto, que a distinção entre unidade contratual, categoria do contrato misto, e pluralidade contratual, categoria do contrato coligado, é tênue, sendo que o mecanismo da coligação muito se assemelha ao do contrato misto.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência demonstram-se vacilantes na diferenciação entre contratos coligados e mistos, sendo que, em alguns casos, são tratados, inclusive, como sinônimos:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATOS. PEDIDO SUCESSIVO ALTERNATIVO DE UNIDADE ESSENCIAL. OBJETO ILÍCITO. CONTRATOS COMUTATIVOS. CLÁUSULAS LEONINAS. CONTRATOS

COLIGADOS OU MISTOS. Nos contratos comutativos não se exige a equivalência objetiva das prestações ou obrigações, mas apenas a equivalência subjetiva, presente o princípio da liberdade de contratar, isto e, da autonomia da vontade. Cláusula leonina: o contrato xxxxxxx é aquele em que está ausente a relativa equivalência, quer objetiva, quer subjetiva. Contratos coligados ou mistos: formam uma unidade essencial os contratos coligados, ou contratos mistos, em que haja uma unidade de causa, ou uma unidade de propósitos, uma união com dependência. se os diversos contratos celebrados - locação, concessão para exploração de negocio comercial, fornecimento de produtos e comodato - visam a permitir, de um lado, o comércio atacadista de determinados produtos e, de

51Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.119.

52Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.119-120.

outro lado, o comércio varejista dos mesmos produtos, tais contratos são coligados ou mistos, porque entre eles existe recíproca coordenação, enlaçam-se pelo caráter unitário da mesma operação econômica. destarte, a rescisão ou extinção de um implica a rescisão ou extinção dos demais.”53

Sobre a distinção entre os contratos mistos e coligados, conclui Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx:

“A distinção entre alguns contratos conexos e um contrato misto deixa de ser tão determinante porque, assim como a interpretação e a qualificação do misto vão exigir a consideração de seus vários elementos típicos, a interpretação de cada contrato conexo vai exigir a consideração dos demais que se ligam a ele. Da mesma maneira, outros efeitos jurídicos como o regime da nulidade total ou parcial e o caráter contratual da responsabilidade pelo inadimplemento, típicos do negócio unitário, poderão ser aplicados também aos contratos conexos.”54

Essa posição, entretanto, deve ser observada com cautela em alguns

casos.

Para melhor esclarecer, vale notar, as principais teorias defendidas para o regramento dos contratos mistos, fundamentais à sua adequada interpretação, quais sejam: teoria da absorção, teoria da cominação, teoria da aplicação analógica e teoria da criação.

A teoria da absorção identifica o elemento principal e, uma vez destacado este elemento preponderante, o tipo ao qual ele seria vinculado absorve o restante na qualificação e na disciplina do negócio.

A principal crítica a esta teoria reside na dificuldade em se destacar o principal elemento, proveniente de um determinado contrato típico que foi misturado.

53Brail. Tribunal de Justiça do Estado do Rio grande do Sul. Apelação Cível nº 184037216, da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, 04 de dezembro de 1984.

54Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.157.

Ademais, alerta Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx:

“a maior deficiência da teoria da absorção estaria na imantização do contrato misto ao regramento de um contrato típico. A tentativa de centralizar o regramento do contrato misto no destaque de uma prestação prevalente pode, facilmente, implicar um resultado diverso daquele pretendido pelas partes ou mesmo diverso daquele objetivamente plasmado no negócio.”55

A teoria da combinação propõe a decomposição do contrato em tantos quantos fossem os elementos dos contratos típico combinados. Desse modo, para cada conjunto de elementos separado pela decomposição seria aplicado o regramento proveniente do respectivo contrato típico.56

As críticas a esta teoria se assemelham às críticas da teoria da absorção e, conforme Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, esta teoria padece de

“um defeito de princípios qual seja, pretender decompor uma realidade negocial cuja essência se encontra, precisamente, na conjugação incindível. Parte-se da equivocada noção, portanto, de que o contrato seria apenas a compactação de partes que poderiam ser separadas ao gosto do julgador.”

Como bem explica Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx:

“não é possível aplicar aos contratos atípicos as regras particulares dos típicos, uma vez que esse fato causa a quebra da unidade dos contratos típicos, que é seu cerne; estes últimos contratos, em seu todo unitário, fracionam-se, perdendo sua característica própria.”57

Pela teoria da interpretação analógica procura-se uma solução a partir do reconhecimento de sua natureza atípica, aplicando-se a analogia.

Esta teoria é cortejada pela jurisprudência nacional, a título de exemplo:

55Rodrigo Xavier Leonardo, Redes Contratuais no Mercado Habitacional para Consumo, cit., p. 109. 56Rodrigo Xavier Leonardo, Redes Contratuais no Mercado Habitacional para Consumo, cit., p. 110. 00Xxxxxx Xxxxxxx Villaça, Teoria geral dos contratos típicos e atípicos, cit. p. 2001.

“DIREITO PRIVADO. CONCESSÃO DE REVENDA COM EXCLUSIVIDADE. RESOLUÇÃO UNILATERAL. RESPONSABILIDADE INDENIZATÓRIA. CONTRATOS ATÍPICOS. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO OBRIGACIONAL E CONTRATUAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. I - CONSOANTE A DOUTRINA, OS CONTRATOS ATÍPICOS DEVEM SER APRECIADOS NÃO APENAS PELA DISCIPLINA LEGAL DOS CONTRATOS AFINS, MAS: PRIMEIRO, PELA ANALOGIA; SEGUNDO, DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO OBRIGACIONAL E CONTRATUAL; TERCEIRO, PELA LIVRE APRECIAÇÃO DO JUIZ. II - O RECURSO ESPECIAL NÃO E VIA ADEQUADA AO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA, DO QUADRO PROBATÓRIO, DESTINANDO-SE A GUARDA DO DIREITO FEDERAL, A SUA INTEIREZA, AUTORIDADE E UNIFORMIDADE DE INTERPRETAÇÃO.

Esta teoria, entretanto, no entendimento de Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, parte-se do ordenamento para o negócio com evidente desprestígio da operação econômica.58

Por fim, a teoria da criação, tenta encontrar o regramento dos contratos mistos nas hipóteses em que a analogia não for aplicável, partindo-se de uma cuidadosa identificação dos fundamentos da operação econômica por eles engendrada.

Após estes esclarecimentos, parece claro que o resultado final da interpretação de um contrato misto e de um contrato coligado podem ser diferentes, dependendo do regramento utilizado pelo intérprete para análise do contrato misto, principalmente se envolvidos contratos típicos e se adotada a teoria da criação para interpretação dos contratos mistos; pois, conforme acima explanado, na coligação contratual, cada contrato mantem a sua autonomia, vez que o enfoque é dado ao nexo funcional entre eles e não na formação de um novo contrato, sendo aplicável, a cada um deles, se típicos, ao menos parcialmente, a legislação típica pertinente; o que não ocorre com os contratos mistos que resultem da combinação de contratos

58Rodrigo Xavier Leonardo, Redes contratuais no mercado habitacional para consumo, cit., p. 117.

típicos, cujo enfoque é justamente a combinação de contratos para a formação de um novo contrato, que será atípico.

Assim, o resultado final será o mesmo apenas se o intérprete se utilizar das três primeiras teorias para analisar o contrato misto, hipótese em que incidiria a legislação típica aplicável a cada contrato que foi combinado ou, de certa forma, esta por semelhança.

Embora nos contratos atípicos, como são os mistos, a aplicação direta da lei deva ser repelida, aplicando-se na interpretação destes antes a parte geral das obrigações, os costumes e os princípios do direito dos contratos verifica-se, ao contrário, uma aplicação da analogia com o contrato típico como primeiro critério.59

Assim, parece que “ao invés de prestigiar a autonomia privada dos indivíduos, o direito preferisse o porto seguro dos tipos.”60

2.4.3 Contratos relacionais

São contratos relacionais, segundo Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx:

“aqueles que estabelecem e/ou regulam uma relação de longo prazo entre as partes, em geral preservando uma certa flexibilidade para que as partes possam ajustar a sua relação à medida que as novas circunstâncias e o passar do tempo assim o recomendem.”61

Vale notar, ainda, a definição de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx:

“Os contratos relacionais caracterizam-se por instituir relações contínuas e duradouras, com termos de permutação abertos e nos quais as cláusulas substantivas são substituídas por cláusulas constitucionais ou de regulação dos termos de renegociação, confiança e dependência econômica.”62

59Rodrigo Xavier Leonardo, Redes contratuais no mercado habitacional para consumo, cit., p. 86. 60Rodrigo Xavier Leonardo, Redes contratuais no mercado habitacional para consumo, cit., p. 86. 00XXXX, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx. Contratos coligados, in Revista de Direito Mercantil, industrial, econômico e financeiro, n.132, São Paulo: Malheiros Editores, out./dez. 2003, p.122.

62Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.158.

Os contratos relacionais se justificam em razão das contínuas mudanças no produto ou características do serviço prestado, sendo impossível prever de antemão todas as contingências do futuro, dificultando a especificação de todos os termos e ajustes no contrato.63

Assim, “os contratos relacionais envolvem relações complexas entre diversas partes, nas quais os vínculos pessoais e de solidariedade, confiança e cooperação são determinantes.”64

São exemplos de contratos relacionas o contrato de cliente preferencial de banco, contrato de casamento, planos de saúde e previdência e o contrato entre um aluno e uma escola.

Diferentemente da coligação contratual, o contrato relacional pode ter uma existência individual e autônoma, não exigindo, necessariamente, a existência de outros contratos a ele ligados.65

2.4.4 Contratos quadro

Os contratos quadro se referem, conforme Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, a um

contrato

“que atua como marco central de uma ligação entre as partes, predeterminando os parâmetros do desenvolvimento entre elas, mas que não exaure as prestações concretas a serem exigidas por esta relação. Neste sentido, uma série de outros contratos mais específicos serão celebrados com vistas a realizar finalidades mais concretas daquela ligação.”66

00XXXXXX Xx., Xxxxxxx Xxxxx. Direito à informação nos contratos relacionais de consumo, in Revista de Direito do Consumidor, n.35, São Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 2000, p.113-114. 64Ronaldo Porto Macedo Jr., Direito à informação nos contratos relacionais de consumo, cit., p.113- 114.

65Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.122. 66Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos Conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.161.

Como exemplo, o supramencionado autor cita o contrato de fornecimento, em que um fornecedor se obriga a prover uma série de prestações periódicas ou contínuas de bens ou serviços, sem que esta operação se reduza a um único contrato, mas se decompondo em vários outros contratos de execução.67

Neste contexto, o contrato quadro é, também, um contrato relacional, na medida em que visa regular uma relação de longo prazo.68

Por fim, o contrato quadro não deixa de ser um exemplo de contrato coligado, em razão do vínculo existente entre o contrato quadro original e os contratos de execução, mediante interligação interna da rede de contratos, o que será melhor abordado adiante quando tratada a operação de franquia.

2.4.5 Contratos plurilaterais

No contrato plurilateral se tem dois ou mais centros de interesses, reunidas em busca de uma finalidade comum69, sendo o seu principal exemplo o contrato de sociedade.

Cumpre esclarecer que a plurilateralidade não significa, necessariamente, a existência de mais de duas partes. Ora, tanto no contrato bilateral quanto no contrato plurilateral pode haver duas partes, entretanto, no bilateral as partes possuem interesses contrapostos, já no plurilateral elas seguem o mesmo escopo.

Assim, os contratos plurilaterais:

“se caracterizam pelo fato de todos os contratantes terem um mesmo e único objetivo, ou seja, um objetivo comum, enquanto nos contratos

67Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.161.

68Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos Coligados no direito brasileiro, cit., p.122. 69Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.175.

bilaterais cada parte tem seu próprio interesse, donde se pode exigir da outra parte uma contraprestação equivalente à sua prestação.”70

Como bem observado por Xxxxx Xxxxxxxxx, o contrato plurilateral possui uma função instrumental já que:

“a função do contrato plurilateral não termina, quando executada as obrigações das partes (como acontece, ao contrário, nos demais contratos); a execução das obrigações das partes constitui a finalidade do contrato; este consiste, em substância, na organização de várias partes em relação ao desenvolvimento de uma atividade ulterior” 71

Por fim, segundo Xxxxxx Xxxxxx Konder os contratos plurilaterais se diferenciam dos contratos conexos na medida em que nestes últimos “a função comum não afasta a sinalagmaticidade existente entre as prestações dos diversos contratos”.72

2.5 Espécies de contratos coligados

Os contratos coligados podem ser classificados a partir da análise do vínculo existente entre eles que pode decorrer (a) de força de disposição legal ou da vontade das partes contratantes; (b) em razão da reciprocidade ou não do vínculo estabelecido entre os contratos; (c) em razão da natureza do vínculo estabelecido;

(d) em razão da extensão do vínculo; e, ainda, (e) em razão da finalidade do vínculo.73

Para um melhor entendimento da classificação das espécies de contratos coligados, propõe-se uma análise esquemática, seguindo a análise dos vínculos conforme detalhado acima.

70MARTINS, Fran. Acordo de acionista - novos estudos do direito societário. São Paulo: Saraiva, 1988, p.115.

00XXXXXXXXX, Xxxxxx. O contrato plurilateral - problemas das sociedades anônimas e direito comparado, Rio de Janeiro: Saraiva, 1969, p.256.

72Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.177.

73Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos Coligados no Direito Brasileiro, cit., p.116.

(a) coligação ex lege, natural ou consensual ou voluntária:

A coligação necessária é a decorrente de lei ou disposição legal, ou seja, nesta o vínculo contratual está “expressamente estipulada em lei, seja por conta de referência direta à coligação, seja pela previsão de um ou de mais efeitos da coligação.”74

Com relação à previsão legal da coligação contratual, adverte Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, com base em Di Sabato:

“Parte da doutrina entende que a coligação contratual “não e um verdadeiro e próprio coligamento”, pois o “o ordenamento é livre para estabelecer entre dois negócios o nexo mais conveniente à espécie”, o que impediria a formulação de uma única categoria, a qual possuiria, no máximo, valor descritivo” 75

Contudo, o mencionado autor acertadamente discorda desta posição, afirmando que o fato de “a lei expressamente disciplinar alguns contratos pertencentes a determinada categoria não é obstáculo para incluí-la nessa categoria, ao lado dos casos não previsto em lei”. 76

Esclarece, ainda, o autor:

“O problema da distinção entre coligação ex lege e demais tipos de coligação relaciona-se apenas ao maior ou menor grau de facilidade de interpretação contratual e, consequentemente, da determinação da existência e intensidade da coligação. Desse modo, parece absurda a afirmação de que a coligação “não é um verdadeiro e próprio coligamento.”

A coligação natural é a que advem da própria natureza acessória de um dos contratos envolvidos na coligação, como, por exemplo, o caso da fiança.

74Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.104. 75Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.105. 76Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.104-105.

A coligação consensual ou voluntária, por sua vez, fica reservada às hipóteses em que o vínculo deriva da vontade das partes contratantes em estabelecer o nexo contratual.

Esta coligação pode advir de cláusulas contratuais que expressamente disciplinem o vínculo, como no caso do contrato-mãe, ou pode ser deduzida a partir do fim contratual concreto e das circunstâncias interpretativas.

(b) coligação com dependência unilateral ou bilateral:

Dois contratos estabelecem uma coligação com dependência unilateral quando apenas um deles estiver subordinado ou sofrer a influência do outro, como ocorre, na relação entre contrato base e subcontrato. Há, portanto, nestes casos, um caráter de acessoriedade.

Já o caso de coligação bilateral, ocorre quando a dependência for recíproca, verificando-se uma verdadeira interdependência entre os contratos coligados. É exemplo de coligação bilateral o contrato de venda e compra e o contrato de mútuo no contexto da venda financiada.

Com relação a esta denominação, adverte Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx que “a expressão dependência bilateral é empregada impropriamente mesmo quando se trata de interdependência entre mais de dois contratos. Preferível, neste caso, seria a expressão interdependência.”77

(c) coligação horizontal ou vertical:

Entende-se por coligação horizontal “quando todos os contratos estiverem em pé de igualdade, ainda que produzam efeitos em momentos distintos da cadeia da operação”78, a exemplo da cadeia de distribuição.

77José Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx, Contratos Coligados, cit., p.116.

78José Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx, Contratos Coligados, cit., p.117.

Por coligação vertical, se dá quando um contrato derive do outro, como nos casos de subcontratação.

(d) coligação genética ou funcional:

Há coligação genética quando um negócio influencia a formação do outro, ou seja, “um dos contratos produz efeitos na fase formativa do outro, mas esses efeitos não persistem na fase de execução”.79

Na coligação funcional “o destino de ambos os contratos está ligado, não só na sua formação, como também no desenvolvimento e funcionamento das respectivas relações.”80

(e) coligação por colaboração associativa ou mera delegação:

A coligação pode ser classificada, ainda, pelo vínculo de coligação entre colaboração associativa ou mera delegação.

Na colaboração associativa existe uma finalidade comum unindo os participantes, os quais possuem obrigação de colaborar com o funcionamento do sistema, ou seja, a conduta de cada qual de observar a manutenção do mesmo. Há, portanto, um dever secundário de conduta a ser observado que impede os contratantes de adotar medidas que leve à destruição do sistema.81

Já na por mera delegação, embora existente o vínculo entre os contratos, apenas uma das partes reteria os riscos do todo, enquanto os demais se restringiriam a executar cada qual sua tarefa, sem conhecimento ou interesse pelo todo.82

79MARTINEZ, Xxxxx Xxxxxx. O subcontrato. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000, p.194-195.

80Pedro Xxxxxx Xxxxxxxx, O subcontrato, cit., p.194 e 195.

81LORENZETTI, Xxxxxxx Xxxx. Redes contractuales: conceptualización jurídica, relaciones internas de colaboración, efectos frente a terceros, in Revista de Direito do Consumidor, n. 28. São Paulo: Revista dos Tribunais, out./dez, 1998, p.28

82LORENZETTI, Xxxxxxx Xxxx. Esquema de uma teoría sistemática del contrato. Revista de Direito de Consumidor 33/68, São Paulo: Revista dos Tribunais jan. 2001.

Como exemplo da coligação por colaboração, tem-se a rede de concessionários e, no caso de coligação por mera delegação, os hipermercados.

Como bem aponta Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xx Xxxxxxxxx, “as mesmas “fontes” de coligação podem atuar a fim de desvincular negócios jurídicos os quais, prima facie, poderiam considerados juridicamente coligados” 83

Como exemplo da desvinculação, o citado autor relaciona:

(i) a lei também atua para desvincular, como, por exemplo, no caso dos títulos de credito que são desvinculados do negocio subjacente.84

(ii) a própria natureza contratual, como, por exemplo, no caso de contrato de garantia autônoma, cuja principal característica é a desvinculação em relação ao contrato-base. 85

(iii) vontade das partes, as partes podem estipular a separação por meio de cláusula expressa nesse sentido. Neste caso, entretanto, a desvinculação não possui valor absoluto, devendo ser confirmada pela interpretação dos contratos. 86

Vale notar que é o interesse concreto das partes que determinam o nexo existente entre os contratos coligados, e que, portanto, constitui a chave para sua adequada interpretação e qualificação.87

2.6 Previsão direito estrangeiro

Encontra-se uma grande heterogeneidade de conceitos e enfoques nos diversos ordenamentos jurídicos ao se tratar do fenômeno da coligação contratual.

Dessa forma, interessante observar algumas abordagens que, inclusive, influenciaram muitos dos estudos nacionais sobre o tema.

83Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.100. 84Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.100. 85Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.103. 86Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.103. 87Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.133.

2.6.1 Coligação contratual na Itália

A doutrina italiana foi uma das primeiras a atentar para as peculiaridades do fenômeno da coligação contratual.

Xxxxxxxxxx foi responsável por constituir a primeira “sistematização orgânica” da teoria dos negozi collegati.

O autor cita a figura de coligação negocial em sentido amplo, distinguindo três categorias: na primeira, a coligação deriva da função que um negócio (acessório ou auxiliar) desempenha em relação ao outro (principal ou fundamental), sendo que o nexo entre os contratos é dado pela função auxiliar de um deles; na segunda a coligação decorre da “circunstância de que um dos sois negócios encontra a sua causa em uma relação nascida de outro negócio”; a terceira congrega os casos de coligação em sentido técnico.88

Na categoria de coligação mais estrita, o autor, procurando individualizar seus elementos característicos, aponta um nexo econômico e funcional existente entre os negócios (elemento objetivo) e a intenção de coordená-los em direção a um escopo comum (elemento subjetivo).89

A teoria de Xxxxxxxxxx não escapou de críticas por deixar algumas questões em aberto, notadamente em relação às conseqüências jurídicas da coligação.

Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx entende que as classes delineadas por Xxxxxxxxxx não parecem estar na natureza da coligação, mas em suas conseqüências jurídicas.

88GIORGIANNI, Xxxxxxx. Negozzi giuridici collegatti. Separate da Rivista italiana per le Scienze Giuridichi, Roma:Soc. Ed. Del “Foro Italiano”, 1937, p.57.

89Michele Giogianni, Negozzi giuridici collegatti, cit., p.58.

De uma forma geral os principais pontos de controvérsias sobre o tema na doutrina italiana, segundo Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, foram os critérios para distinguir a pluralidade negocial ligada por um nexo juridicamente relevante de um negócio único com diversas prestações e a contaminação de um negócio em razão da invalidade ou ineficácia do outro.90

Para as correntes subjetivas, a existência da coligação exige o animus collegandi, entendido como intenção de coordenar os vários negócios para um fim comum”91.

Esta corrente foi criticada pelo fato da vontade das partes não passar pela “intenção de celebrar um único ou vários negócios, mas pela busca de um determinado fim prático”.92

Assim, a concepção do animus de coligação

“como um elemento autônomo e distinto do nexo objetivo deu lugar a uma concepção unitária dos elementos, na qual o próprio nexo teleológico é interpretado como revelador da intenção das partes em realizar por meio de vários negócios um regulamento de interesses essencialmente unitário.”93

As correntes ditas objetivas focaram a distinção entre a unidade e pluralidade negocial da causa. “Um contrato único com diversas prestações teria uma única causa, enquanto a pluralidade de contratos, ainda que coligados entre si, apresentaria também uma pluralidade de causas”94, pluralidade de causas estas distintas mas funcionalmente conexas. O que identificaria, portanto, a coligação

90Carlos Xxxxxx XXXXXX. Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.103.

91Carlos Xxxxxx XXXXXX. Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.107.

92Carlos Xxxxxx XXXXXX. Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.107-108.

93Carlos Xxxxxx XXXXXX. Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.108.

94Carlos Xxxxxx XXXXXX. Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.108.

entre os diversos contratos com pluralidade de causas seria a realização de uma função unitária, um fim ulterior único.95

Em razão das controvérsias em relação ao conceito de causa, esta teoria também não foi capaz de esclarecer o tema.96

Acerca das teorias, afirma Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx:

“Todas essas considerações acerca do conceito de coligamento negocial, suas várias espécies, seus requisitos, foram feitas tendo em vista basicamente o objetivo de justificar em quais situações a invalidade ou a ineficácia de um contrato de comunicar-se ao outro.”97

Observa-se, portanto, que a doutrina italiana se dedicou aos efeitos da conexão contratual na repercussão da invalidade/ineficácia de um negócio sobre o outro.

2.6.2 Coligação contratual na França

A teoria de contratos coligados na França se desenvolveu sem a influência da teoria italiana, sendo seu marco inicial a obra de Xxxxxxx Xxxxxxx00, apresentando, portanto características peculiares.

Diferentemente da teoria italiana, o foco da doutrina francesa situou-se nos efeitos da conexão contratual quando os contratos envolvem partes distintas, ou seja, na mitigação do princípio da relatividade dos efeitos dos contratos99, o que permite a um terceiro prejudicado estranho àquela relação contratual, mas por conta de um contrato a ela ligado, acionar o devedor inadimplente.

95Carlos Xxxxxx XXXXXX. Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.110.

96Carlos Xxxxxx XXXXXX. Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.110.

97Carlos Xxxxxx XXXXXX. Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.112.

98Carlos Nelson KONDER. Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.77.

99Carlos Xxxxxx XXXXXX. Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.114-115.

Segundo Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx “delineia o grupo de contratos a partir de dois critérios alternativos, indicadores de que os contratos dele integrantes possuem “a mesma razão de ser”: identidade de objeto ou fim comum.”100

Vejamos:

“la formation dún groupe de contrats suppose l’existence de traits d’union qui, assurant la connexité dês conventions, ne doivent être ni trop forts ni trop lâches

(...)

si plusieurs contrats ont un meme objet ou participent à réalisation d’um but commum, de sorte qu’ils possèdent une même raison d’être ils constituent um véritable groupe, suscetible, em cette qualité, de retenir l’attention.”101

Detalha, ainda, Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx:

“Nos grupos de contratos caracterizados pelo fim comum, cada contrato possui o próprio fim jurídico em sentido estrito. A conjunção contratual tem por fim, entretanto, a realização de uma operação global. Esse é, precisamente, o fim comum e mediato dos contratos em grupo, a sua causa remota e a sua razão de ser jurídica e econômica. Essa causa remota, idêntica a todos os contratos unidos em grupo, é a “causa do complexo contratual, globalmente considerado”. 102

A dicotomia objeto e identidade de causa é a base para a distinção de dois fenômenos similares propostos por Xxxxxxx Xxxxxxx, classificando o grupo de contratos:

“a cadeia de contratos que é a sucessão de contratos sobre um mesmo bem, efeito da aceleração do movimento de circulação de bens, e o conjunto de contratos, que é uma diversidade de contratos com o mesmo

100Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos Coligados no Direito Brasileiro, cit., p.77.

101Bernard Teyssie, Les Groupes de Contrats, cit., p.33.

102Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos Coligados no Direito Brasileiro, cit., p.77.

objetivo e para a realização de uma mesma operação, efeito da complexidade das operações econômicas.”103

Na cadeia, os contratos são formados a partir de conclusão sucessiva de contratos, cada personagem só está ligado a um outro pela via convencional, sendo que os contratos se unem pelo objeto principal. Sua característica principal é a estrutura linear. 104

Já no conjunto de contratos, os contratos se desenvolvem no mesmo quadro temporal (há coexistência e não sucessão), com o fim de realizar uma operação complexa e organizar-se em torno de um personagem central, presente em todos os contratos, sendo sua característica principal a estrutura circular.105

A teoria de Xxxxxxx Xxxxxxx foi criticada por ser excessivamente larga, a identidade do conceito ser demasiadamente diluída e, portanto, perigosa como noção capaz de produzir efeitos jurídicos.106

Em razão da fragilidade da teoria dos grupos de contratos, Xxxxxxxx Xxxxxxx-Gibeili procurou reconstruir a noção de grupo de contratos, partindo-se da proteção do devedor enfraquecido contra a responsabilidade extracontratual, mas de maneira a conciliá-la com a proteção da vítima, ou seja, concentrando a definição na necessidade de que o dano sofrido pelo terceiro seja de natureza contratual, isto é que possua peculiaridades que o distingam dos danos extracontratuais.107

Nesse contexto, a citada autora formulou a seguinte definição: “O grupo de contratos é uma cadeia linear de contratos tendo por objeto o mesmo bem e tendo em comum ao menos duas obrigações de natureza idêntica.”108

103Carlos Xxxxxx Xxxxxx. Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., 116.

104Carlos Xxxxxx Xxxxxx. Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p. 116.

105, Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit. p.77. 106Carlos Nelson Konder. Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p. 118.

107Carlos Xxxxxx Xxxxxx. Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p. 123.

108Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx. Contratos Coligados no Direito Brasileiro, cit., p.85.

Atualmente a doutrina Frances, verifica-se uma propensão a “autonomizar a categoria dos conjuntos contratuais interdependentes, ou “indivisíveis” (ensembles contractuales indivisibles), ao lado da noção de groupes de contrats.109

2.6.3 Coligação contratual na Argentina

A aparição de contratos coligados no direito argentino, em sua doutrina e na jurisprudência é recente, atribuindo, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, à sua recomendação na XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebrada em Mar del em 1995, segundo a qual:110

“en los supuestos de conexidad contractual la responsabilidad puede extenderse más Allá de los límites de un único contrato, otorgando al consumidor una acción directa contra el que formalmente no há participado con él, pero ha participado en el acuerdo conexo a fin de reclamar la prestación o la responsabilidad por incumplimiento”

Segundo o citado autor, esta recomendação influenciou a o texto da lei 24.999 de tutela do consumidor de 1998, que estabelece a responsabilidade solidária, frente ao consumidor, entre os fornecedores.111

Após 1995 o tema foi largamente discutido pela doutrina argentina, reiteradamente abordada por Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx.

Em um primeiro momento para se discutir “cuál es el cemento que une las redes de consumidores, de distribuidores e os paquetes de negócios” e, depois, em 1996, para investigar o tipo contratual e a situação de crise da figura em razão dos “nuevos modelos surgidos de la costumbre, la legislacíon especial y la voluntad de los particulares, que se han constituido en la vanguardia innovativa”.112

109Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx. Contratos Coligados no Direito Brasileiro, cit., p.87-88. 110MOSSET ITURRASPE, Xxxxx. La conexidad entre contratos - temas precursores que prepararon el camino a la conexidad, in Revista de Derecho Privado y Comunitárion.2. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2007, p.7.

111Jorge Mosset Iturraspe. La conexidad entre contratos - temas precursores que prepararon el camino a la conexidad, cit., p.7.

112Jorge Mosset Iturraspe. La conexidad entre contratos - temas precursores que prepararon el camino a la conexidad, cit., p.10-11.

Em 1999, foi editada nova lei regulamentando a atividade de cartões de crédito, tendo sido ressaltada natureza sistemática da união de contratos que forma o sistema de cartões na Argentina.113

Segundo Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx, naquele mesmo ano de 1999 foi realizada a XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil para discutir primordialmente o tema contratos coligados, discussão esta que contribuiu para introdução de dispositivo específico sobre o tema no projeto do novo Código Civil argentino.114

Com efeito, o projeto do novo Código Civil argentino abordou o tema em seu artigo 1.030:

“Artículo 1.030. Grupos de contratos. Los contratos que están vinculados entre si por haber sido celebrados en cumplimento del programa de una operacíon econômica global son intrpretados los unos por médio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropriado al conjunto de la operación”

Interessante ressaltar que, segundo Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, a jurisprudência e a doutrina majoritária argentina sobre o tema foram fortemente influenciadas pela teoria francesa.115

Assim, embora recente, interessante destacar o exemplo argentino pelo seu caráter inovador.

2.7 Previsão direito nacional

A sociedade contemporânea intensificou a complexidade das relações sociais e econômicas e o direito, como instrumento capaz de dar “veste”116 às operações econômicas, também se deve multiplicar e se complicar, de modo a

113José Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx. Contratos Coligados, cit., p.115.

000Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx. Contratos Coligados, cit., p.115.

115Jorge Mosset Iturraspe. La conexidad entre contratos - temas precursores que prepararon el camino a la conexidad, cit, p.9.

000Xxxx Xxxxx. O Contrato, cit, p.2.

oferecer uma resposta adequada às novas exigências e aos novos interesses que assim vem emergindo.117

À medida em que as relações foram se tornando complexas aumentou o emprego e a importância dos contratos atípicos, bem como da celebração dos contratos coligados. A este título vale observar Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx:

“El individualismo contractul viene dejando paso a la contratación grupal. Y ello no resulta caprichoso, puesto que lo perseguido es ahora un resultado negocial, uma operación econômica global, buscada a través de un ‘programa’ que una o varias empresas se proponen. Se trata ahora de contratos entrelazados em um conjunto conómico, perseguiendo lo que se há dado em llamar uma ‘misma prestación esencial un ‘todo’contractual para um mismo y único negocio.”118

Em que pese a importância do tema e a dedicação da doutrina e da jurisprudência nacional para identificar e interpretar a coligação contratual, o Código Civil de 2002 não traçou as regras próprias de tratamento e tutela deste fenômeno, permanecendo em nosso ordenamento jurídico a confusão em sua aplicação.119

Assim, a coligação contratual no ordenamento nacional é fruto da autonomia privada e liberdade contratual, ou seja, liberdade das partes de elegerem o tipo contratual mais adequado e de livremente dispor seus interesses com o conteúdo que melhor lhes aprouver.120

Embora a liberdade contratual seja o “traço mais significativo da autonomia privada”121, pode-se afirmar que existe uma relação de tensão entre o princípio da autonomia privada, interesse individual, e o princípio da liberdade

117Enzo Roppo. O Contrato, cit., p.22.

118Jorge Mosset Iturraspe. Contratos conexos: grupos y redes de contratos, cit., p.9.

000Xxxxxxx Xxxxx, Contratos.

000XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Aspectos controvertidos no novo código civil - autonomia privada: função social do contrato. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.127.

000XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Abuso do direito no novo código civil. São Paulo: Método, 2006, p.242.

contratual, que é sempre a conformação em comum de relações jurídicas, por outro.122

A autonomia privada e a liberdade contratual envolvem, portanto, “o poder e os meios de os indivíduos livremente determinarem a regulamentação dos seus interesses, segundo a sua vontade.”123

Contudo, a liberdade contratual não é irrestrita, mas encontra contenção nas normas de ordem pública, como os princípios do direito e nos bons costumes.

Nesse sentido Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx pondera que “a liberdade há de condicionar-se emoldurando-se na lei, para ser liberdade condicionada, não ser liberdade-escravidão, instrumento dos que atuam de má-fé, em detrimento da própria sociedade”124

Dentre os princípios contendores da liberdade de contratar, destacam-se os princípios da boa fé objetiva, da função social do contrato e o que veda o abuso de direito.125

O princípio da boa fé determina o surgimento de deveres laterais de conduta e representa um novo critério para interpretação dos negócios jurídicos.126

Uma das funções do princípio da boa fé, que determina a diretriz do comportamento contratual, está proteger um interesse estranho ao contrato, restabelecendo o equilíbrio entre benefícios e encargos, desempenhando fator de “corretor dos contratos.”127

122RIBEIRO, Xxxxxxx xx Xxxxx. O problema do contrato - as cláusulas contratuais gerais e o princípio da liberdade contratual. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000, p.54-55.

000Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Aspectos controvertidos no novo código civil. Autonomia privada: função social do contrato, cit., p.126.

000Xxxxxx Xxxxxxx Villaça, Teoria geral dos contratos típicos e atípicos, cit., p. 142.

000XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. A importância e a disciplina dos contratos atípicos. São Paulo: News Ibmec São Paulo, ano 3.

126Rodrigo Xavier Leonardo, Redes Contratuais no Mercado Habitacional para Consumo, cit., p. 78.

000XXXXXXX, Xxxxxx. Tratado de las relaciones obligacionales. Barcelona: Bosch, 1995.

Este princípio é chamado de princípio da justiça contratual, pois para além da forma alcança a essência das relações contratuais.128

A boa fé é utilizada, segundo Xxxxxxx Xxxxxxxxx:

“ora como supridora de nulidades, como sanadora de vícios, como norteadora da conduta das partes na celebração dos contratos e no cumprimento das obrigações, já como expediente probatório, a boa-fé penetrou a doutrina, os Códigos, as decisões dos magistrados, animando- os de luz e calor.”129

Outro princípio relevante à coligação contratual é a função social do contrato, compreendido como causa ou razão de ser do contrato, vinculada ao seu conteúdo.130

A causa pode ser considerada como “a função de interesse social da autonomia privada que determina a própria vontade, um elemento, em suma, do próprio processo volitivo”131.

Enfim, por “função” entende-se “a finalidade concreta programada pelas partes no contrato;” e por “social” “o valor atribuído pela sociedade a essa função”132; ou seja, pondera-se se a função daquele instrumento merece tutela do ordenamento jurídico.

Por fim, cabe mencionar que os princípios da boa fé e da função social do contrato coíbem o abuso de direito, o qual tutela os interesses da sociedade por meio da responsabilização daquele que abusar das faculdades que lhes são concedidas.

Daí que Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx afirma que:

128Rodrigo Xavier Leonardo, Redes Contratuais no Mercado Habitacional para Consumo, cit., p. 80. 129MILHOMENS, Jônatas. Da presunção da boa-fé no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1961, p.12.

130ZANCHIM, Xxxxxx Xxxx. Direito dos Contratos II - o contrato e seus valores. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p.265.

131Kleber Xxxx Xxxxxxx, Direito dos Contratos II - o contrato e seus valores, cit., p.265.

132Kleber Xxxx Xxxxxxx, Direito dos Contratos II - o contrato e seus valores, cit., p.265.

“especificamente no contexto de um contrato, e diante da amplitude da norma do artigo 187, esse artigo poderá servir, inclusive, diante de eventual falta de outros instrumentos legais ou contratuais, para promover o equilíbrio contratual onde isso se fizer necessário”133

Assim, seria válido concluir que a liberdade de contratar “não é conteúdo limitado pelo direito, mas espaço de autonomia viabilizado por ele” 134

Portanto, mesmo com o surgimento de novos princípios do direito dos contratos, a possibilidade de criar vínculos jurídicos distintos dos previstos em lei, gozando de garantia jurídica, continua a ser, conforme Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, uma das mais importantes expressões da autonomia privada.135

Em resumo, sobre a regulamentação da coligação contratual, é válido dizer, segundo Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx, que:

“na ausência de dispositivos legais específicos sobre a matéria, os princípios contratuais modernos - incluindo o principio da boa fé objetiva, o princípio da função social do contrato, e os princípios que vedam a lesão e a onerosidade excessiva - cláusulas e regras gerais contempladas em nossas codificações civis, bem como o direito comparado, permitem-nos deduzir uma teoria geral dos contratos coligados, dela podendo extrair importantes efeitos.”136

Relevante relacionar, ainda, na interpretação da coligação contratual, o princípio básico de interpretação dos contratos, expresso no art. 112 do Código Civil, segundo o qual a intenção das partes vale mais do que o sentido literal das palavras.

A este título vale concluir com Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx para quem em se tratando de coligação contratual, somente “o fim concreto dá o entendimento

000Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Abuso do direito no novo código civil, cit., p. 245.

134Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos Conexos – Grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.

135Rodrigo Xavier Leonardo, Redes contratuais no mercado habitacional para consumo, cit., p. 84.

136José Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx, Contratos coligados, cit., p.127.

das cláusulas negociais e esclarece, nos casos de negócios interligados, o sentido de cada um”. 137

137JUNQUEIRA DE XXXXXXX, Xxxxxxx. Negócio jurídico e declaração negocial - noções gerais e formação da declaração negocial. São Paulo, 1986, p.225.

3. CONTRATOS DE LOCAÇÃO COLIGADOS A OPERAÇÃO DE FRANQUIA

Antes da análise da coligação contratual entre locação e a operação de franquia, far-se-á uma breve análise da operação de franquia, abordando-se a rede contratual entre franqueador e franqueados. Em seguida, serão levantados alguns pontos interessantes da locação para a discussão da coligação contratual entre esta e operação de franquia.

3.1 Operação de franquia

A franquia se trata de uma figura contratual atípica que tem por fim o desencadeamento de vendas e distribuição em escala.

Não obstante ser considerada figura atípica, este instituto está previsto expressamente no ordenamento nacional, Lei n. 8.955/1994:

“Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.”138

Alguns doutrinadores corroboram com esta posição, dentre eles Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, para o qual a lei não confere tipicidade ao contrato, já que entre as partes prevalecem as condições, termos, encargos, garantias e obrigações exclusivamente previstos no instrumento contratual entre eles firmado. Dessa forma, segundo este mesmo autor serve a lei para:

138Brasil. Lei Federal nº 8.955 de 1994.

“assegurar ao franqueado o amplo acesso às informações indispensáveis à ponderação das vantagens e desvantagens relacionadas ao ingresso em determinada rede de franquia. Em outros termos, o contrato de franquia é atípico porque a lei não define direitos e deveres dos contratantes, mas apenas obriga os empresários que pretendem franquear seu negócio a expor, anteriormente à conclusão do acordo, aos interessados algumas informações essenciais"139

Os conceitos apresentados pela doutrina destacam as principais características do instituto, sendo interessante, portanto, observar algumas das definições oferecidas.

Xxxxxxx Xxxxx conceitua-a como “a operação pela qual um empresário concede a outro o direito de usar a marca de produto seu com assistência técnica para a sua comercialização, recebendo, em troca, determinada remuneração.”140

Já Xxxx Xxxxxxx define-a como:

“o contrato que liga uma pessoa a uma empresa, para que esta, mediante condições especiais, conceda à primeira o direito de comercializar marcas ou produtos de sua propriedade, sem que, contudo, a essas estejam ligadas por vínculo de subordinação. O franqueado, além dos produtos que vai comercializar, receberá do franqueador assistência técnica e comercial, inclusive no que se refere à publicidade dos produtos.” 141

E Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx como:

“a operação pela qual um comerciante, titular de uma marca comum, cede seu uso, num setor geográfico definido, a outro comerciante. O da operação assume integralmente o financiamento da sua atividade e remunera o seu co-contratante com uma porcentagem calculada sobre o volume dos negócios. Repousa sobre a cláusula de exclusividade, garantindo ao beneficiário, em relação aos concorrentes, o monopólio da atividade.”142

000XXXXX XXXXXX, Fábio. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2008, vol. 1, p. 126- 127.

000Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx, cit. p. 571

141 MARTINS. Fran. Contratos e obrigações comerciais. Rio de Janeiro, Forense, 1976, p. 577

142BULGARELLI, Waldírio. Contratos Mercantis. São Paulo: Atlas, 1998, p.521.

Como bem resumiu Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, as principais características da franquia, recolhidas das definições oferecidas pela doutrina, são as seguintes:

“1. contrato bilateral, consensual, comutativo, oneroso e de duração;

2. entre empresas (dado o caráter de autonomia das partes, uma em relação à outra;

3. tendo como objeto a cessão do uso da marca (conjuntamente ou não com o produto, podendo este ser fabricado pelo franqueador) ou o título de estabelecimento ou nome comercial, com assistência técnica, mediante o pagamento de um preço (geralmente, uma porcentagem sobre o volume dos negócios, preço que se pode designar pelo termo royalty);

4. com exclusividade ou delimitação territorial.”143

Mister ressaltar, além dos aspectos acima relacionados, “o caráter continuado da operação e a independência do beneficiário, formal, é claro, posto que fica preso à orientação e às imposições do cedente.”144

Do exposto, observa-se que a operação de franquia combina portanto:

“a liberdade de atuação do franqueado – garantidora do dinamismo necessário ao sucesso de todo o negócio – com a observância, por parte deste, de regras mercadológicas indispensáveis à preservação da identidade e da reputação do sistema desenvolvido pelo franqueador.”145

Ou seja, no contrato de franquia “o franqueado renuncia, em parte, à sua liberdade de comerciante autônomo, para obter, em troca, a assistência, experiência e a proteção do franqueador.”146

O instituto possibilita, de um lado, ao franqueador “estender a rede de distribuição de seus produtos ou mercadorias” ou “potenciar ao máximo a exploração de sua marca, sem investimentos diretos em comercialização” e, de

143Waldírio Bulgarelli, Contratos Mercantis, cit., p.523.

144Waldírio Bulgarelli, Contratos Mercantis, cit., p.521.

145REDECKER, Xxx Xxxxxxx. Franquia Empresarial. São Paulo: Memórias Jurídicas Editoras, 2002, p.69.

146, Xxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Franquia Empresarial, cit., p.69-70.

outro, ao franqueado “aceder à clientela das grandes marcas e ao consumo de massa, sem necessidade de grandes investimentos”147.

A franquia tem, portanto, por finalidade desenvolver com maior velocidade o trabalho das empresas graças à conjugação de esforços e capital empregado no negócio.

Verifica-se, assim, na relação entre franqueador e franqueado uma atuação conjunta, ou seja, uma “união de esforços” para dissipação de riscos.148

Do acima exposto, nota-se que o “franqueado passa a fazer parte, junto a outros franqueados, de uma rede de distribuição”149 beneficiando-se “da participação de um sistema dirigido à comercialização planificada de produtos e/ou serviços já lançados com êxito no mercado, que facilitará sua entrada neste”150.

Vislumbra-se, assim, entre franqueador e seus franqueados a existência de uma rede contratual. A este título vale observar os comentários de Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx:

“En el campo de las networks el contrato es una relación entre empresas basada en la cooperación. Se trata de vínculos múltiples basados en la confianza entre los agentes para lograr una metodología de producción flexíble, que es lo que exige la economía actual. De modo que es esa confianza o cooperacíon el elemento que une a esas redes.

Resumiendo: se destaca al contrato como un conjunto de reglas que estabelecen comportamiento procedimentales para lograr un resiltado flexible, basado en la cooperación de un conjunto de agentes econômicos.”151

147KONDER COMPARATO, Fábio. Franquia e concessão de venda no Brasil. Da consagração ao repúdio?, in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, n.18, 1975, p.59.

148Rodrigo Xavier Leonardo, Redes Contratuais no Mercado Habitacional para Consumo, cit., p. 137.

149Ana Cláudia Redecker, Franquia Empresarial, cit, p.70.

150 Xxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Franquia Empresarial, cit., p.70.

151LORENZETTI, Xxxxxxx Xxxx. Redes contractuales. Conceptualización jurídica, relaciones internas de colaboración, efectos frente a terceros, in Revista de Direito do Consumidor, n. 28. São Paulo: Revista dos Tribunais, out./dez, 1998, p.28.

Esta integração entre franqueador e franqueados é o que Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx chama por “colaboración gestoria”, na qual “una persona se vale de la otra para realizar algunas tareas que no puede hacer por si misma, producíendose una descentralización de ejecuciones”, ao contrário da “colaboración asociativa”na qual “se comparte el interés, asociándose las partes em su consecución”.152

Para que a rede de franquia atinja estabilidade, persistência temporal e equilíbrio153 é necessário que as partes integrantes do sistema observem “deveres laterais de conduta” e de colaboração154, isto é, que não só assumam obrigações laterais mas deveres próprios à manutenção de um contrato relacional entre as partes.155

Ou seja, conforme se os privados

“decidem potencializar a fruição econômica de suas atividades mediante criação de redes de contratos, além de se encontrarem adstritos pelas obrigações constituídas nos contratos singulares, devem observar deveres que surgem da realidade sistêmica”156

Entre franqueado e franqueador há, por um lado, relações bilaterais que representam objetivos individuais e, por outro lato, relação entre todos os membros da rede. A rede os beneficia pelo incremento e pela distribuição das vendas.157

Assim, verifica-se um caráter associativo entre partes pelo qual

“uma de las partes obtien satisfacciones indirectas a través de la prestación que realiza la outra, sin que exista um vínculo de cambio. De esa actuación

152Ricardo Xxxx Xxxxxxxxxx, Redes contractuales - conceptualización jurídica, relaciones internas de colaboración, efectos frente a terceros, cit., p.31.

153 Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Redes Contratuais no Mercado Habitacional para Consumo, cit., p.149. 154Ricardo Xxxx Xxxxxxxxxx, Redes contractuales - conceptualización jurídica, relaciones internas de colaboración, efectos frente a terceros, cit., p. 31.

155Rodrigo Xavier LEONARDO, Redes Contratuais no Mercado Habitacional para Consumo, cit., p. 150.

156Rodrigo Xavier LEONARDO, Redes Contratuais no Mercado Habitacional para Consumo, cit., p. 150.

157Ricardo Xxxx Xxxxxxxxxx, Redes contractuales - conceptualización jurídica, relaciones internas de colaboración, efectos frente a terceros, cit., p.28.

concertada deviene uma utilidad que excede la noción de contraprestación.”158

Importante mencionar que o dever de colaboração deve ser respeitado não somente entre os franqueados, mas, inclusive, pelo franqueador, organizador do sistema, que não pode adotar medidas “o imponer medidas que lleven a la destruicción”159 do sistema.

Por ultimo, como é característica da operação de franquia a organização comercial e de métodos de venda pelo franqueador, vale notar as considerações de Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx sobre o exercício de controle do franqueador:

“En otros supuestos, es un elemento caracterizante de la figura. Concretamente em la franquicia, se há sostenido que el ‘control significativo’es un elemento del tipo, esencial para que exista el contrato. El mencionado control es un ‘concepto jurídico indeterminado y de concrecion tópica, y que implica necesariamente la existencia de una direción técnica comercial, e incluso la posible incursión en auténticas funciones de administración o dirección empresarial em sentido propio, al admitir su extensión a aspectos como la política financeira, de personal o el derecho de estabelecimento de la empresa franquiciada’ y ello es un elemento decisivo para conseguir um ‘elevado nivel de integración de las partes”. 160

O limite dessa intervenção do franqueador é dado pelo abuso de direito, ou seja, “por uma desviación de la finalidad”161.

Assim, percebe-se por este exemplo de rede que o enfoque não pode se basear no contrato, mas na integração de um grupo deles que atuam de forma relacionada, de modo que o contrato é um instrumento para a realização de

158Ricardo Xxxx Xxxxxxxxxx, Redes contractuales - conceptualización jurídica, relaciones internas de colaboración, efectos frente a terceros, cit., p.28.

159Ricardo Xxxx Xxxxxxxxxx, Redes contractuales - conceptualización jurídica, relaciones internas de colaboración, efectos frente a terceros, cit., p.36.

160Ricardo Xxxx Xxxxxxxxxx, Redes contractuales - conceptualización jurídica, relaciones internas de colaboración, efectos frente a terceros, cit., p.44-45.

161Ricardo Xxxx Xxxxxxxxxx, Redes contractuales - conceptualización jurídica, relaciones internas de

colaboración, efectos frente a terceros, cit., p.45.

negócios. Este enfoque permite estabelecer que exista uma finalidade supracontratual que justifica o funcionamento da rede.”162

3.2 Alguns aspectos da locação

A locação é, segundo Xxxxxx Xxxxxxxxx, “o contrato pelo qual uma das partes, mediante remuneração paga pela outra, se compromete a fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo, o uso e o gozo de uma coisa infungível”.163

A relação locatícia de imóveis urbano é regida pela Lei do Inquilinato, Xxx

8.245/91.

Cabe destacar algumas características da Lei do Inquilinato, alguns direitos pertinentes a cada uma das partes envolvidas na relação locatícia que serão úteis para a discussão sobre a coligação entre contrato de locação e operação de franquia, a que se propõe este estudo.

Pelo contrato de locação o locador tem direito a mover ação de despejo, nos casos previstos na legislação, inclusive no caso de atraso no pagamento do aluguel.

Já o locatário tem direito à renovação do contrato de locação de imóvel comercial, desde que preenchidos os seguintes requisitos: (i) o locatário seja empresário, sociedade empresária ou sociedade simples; (ii) o contrato tenha sido firmado por escrito e com prazo determinado, por um período mínimo de cinco anos, admitindo-se a soma dos intervalos, em contratos sucessivamente renovados e o uso da contagem pelo sucessor; e (iii) o locatário esteja explorando o mesmo ramo de atividade econômica pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos, à data da propositura da ação renovatória.

162LORENZETTI, Xxxxxxx Xxxx. Tratado de los contratos. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1999, p.54.

163BEVILÁQUA, Clóvis. Código civil comentado, 7ª ed., 1946, v.5

Com relação ao aluguel, interessante ressaltar que há vedação expressa, no art. 43, I, da referida Lei sobre a cobrança pelo locador ou pelo sublocador de quantia ou valor além do aluguel e dos encargos permitidos.

Há vedação, também, pelo art. 21, do sublocador cobrar do sublocatário aluguel superior ao da locação.

No que se refere à relação locatícia, vale mencionar, para fins de ampliação e aprofundamento da análise do fenômeno da coligação contratual, as posições doutrinárias quanto à coligação entre o contrato de locação e de sublocação.

Antes da análise proposta, vale notar os esclarecimentos de Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx acerca do subcontrato:

“Também é de se destacar o chamado subcontrato, ou contrato derivado, que Messineo estuda em conexão com cessão do contrato. Trata-se de contrato que faz nascer uma figura símile à filiação de um direito em relação a outro direito, chamado direito-filho, em relação ao direito pai, ou sucessão constitutiva; ou seja, o nascimento de um contrato de conteúdo igual – contrato-filho – ao de outro já constituído e que pode ser chamado de contrato-pai, ou contrato base. São os casos de sublocação, subarrendamento, subtransporte etc. Nesses tipos de contrato há a possibilidade de ação direta do sublocador, por exemplo, contra o locador.”164

A subcontratação total consiste na transferência ex negotio a outrem da posição contratual de locatário, ou seja, transferência dos direitos e deveres que lhe compete, desligando-se o locatário da condição de locatário primitivo.

Aludimos agora à coligação contratual entre o subcontrato e o contrato de locação. Há quem considere que o subcontrato corresponde a um exemplo de

164Waldírio Bulgarelli, Contratos Mercantis, cit., p.92.

coligação contratual necessária e unilateral, já que o subcontrato é dependente do contrato principal, não ocorrendo o contrário.165

Com relação à coligação necessária, Xxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxxx Xxxxxx aponta que seria necessário separar a coligação ex lege da coligação advinda da própria natureza acessória típica de um dos contratos envolvidos na coligação, pois esta coligação “nem sempre será ‘necessária’, na acepção estrita da palavra, pois o vínculo, não obstante natural, poderá perfeitamente surgir acidentalmente, sem que fizesse parte do programa inicial das partes.”166

Já com relação à unilateralidade, comenta o autor que não necessariamente o subcontrato se trata de coligação por dependência unilateral, “visto que também o principal, conforme o caso, pode seguir o acessório”.167

Outros autores, contudo, excluem o subcontrato dos casos de coligação juridicamente relevantes em razão da absoluta falta de autonomia do contrato de sublocação em relação ao contrato de locação.168

É o caso, por exemplo, de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx para quem:

“Cuando un contratante - mandatario, locatario de un inmueble, empresário de obra - celebra un segundo contrato, íntimamente vinculado al primero – mandato, locacíon o contrato de obra - , con la finalidad de poner en cabeza de un tercero – subcontratante – parte de los derechos y obligaciones nacidos del contrato originario – o contrato padre – está deivando, con base en un negocio fuertemente dependiente – contrato hijo – que no puede escapar o salir del esquema; no está celebrando un segundo contrato ‘conexo’ meramente con el primero. Está contratando en franca dependencia o subordinación.”169

165José Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx. Contratos coligados, cit., p.117.

166Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx. Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.105. 167Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx. Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.106. 168Jorge Mosset Iturraspe, La conexidad entre contratos - temas precursores que prepararon el camino a la conexidad, cit., p.19.

169Jorge Mosset Iturraspe, La conexidad entre contratos - temas precursores que prepararon el

camino a la conexidad, cit., p.19.

Xxxxx Xxxxx afirma que o subcontrato não pode, nem mesmo, ser considerado como “antecedentes immediatos” da coligação contratual.170

Acerca da dependência do subcontrato, comenta o citado autor:

“La razón e justificación básicas que explican la possibilidad de subcontrato están en el principio de la autonomía de la voluntad, en virtud del cual el subcontrato viene a ser una alternativa posible que tiene, en el momento del cumplimiento, quien parte de ciertos contratos; alternativa que permite al contratante optar en tales casos por una doble vía: o bien cumplir personalmente sus obligaciones o bien serviese de un tercero através de un nuevo contrato que surge en el marco de aquella libertad contractual, de modo que el tercer subcontratante quien ejecuta el contenido de aquél, total o parcialmente.

El subcontrato, propiamente dicho, es esse segundo contrato, resultado de una específica utilización por el contratante intermédio (parte de ambos contratos) de su posición en la relación jurídica originaria y principal.

No se trata, pues, de un tipo o supuesto específico de contrato, sino de un modo de desdoblamiento de aquellos contratos que llevan en si mismos la possibilidad de esa subcontratación sucesiva, porque su naturaleza lo consiente y nadas hay que lo impida em las condiciones concreta de la primera relación.”171

Xxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxxx, todavia, critica esta posição:

“não há, todavia, razão suficiente para inadmitir essa formação de coligação. A noção ampla de coligação contratual (abrangendo a legal, a natural e a voluntária) justifica-se por motivos de ordem teórica e prática. Teórica, pois a doutrina que pretendeu circunscrever a coligação em sentido técnico aos casos de ‘coligação ‘voluntária’ não logrou demonstrar de modo convincente a distinção entre as formas de coligação apontadas. Prática,

170Cit. XXXXX XXXXX in MOSSET ITURRASPE, Xxxxx. La conexidad entre contratos. Temas precursores que prepararon el camino a la conexidad, in Revista de Derecho Privado y Comunitario, n.2, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2007, p.19.

171Cit. XXXXX XXXXX in MOSSET ITURRASPE, Xxxxx. La conexidad entre contratos. Temas precursores que prepararon el camino a la conexidad, in Revista de Derecho Privado y Comunitario, n.2, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2007, p.20.

pois todas as formas de coligação são utilmente analisadas à luz de uma teoria ampla, apta a delinear os seus principais efeitos jurídicos.”172

Feitas as observações acima, verifica-se que não há necessidade de se recorrer à teoria da coligação para solucionar o caso de subcontratação.

Assim, talvez para a teoria da coligação sua inclusão se justifique, entretanto, parece desnecessário para a prática jurídica.

3.3 Locação coligada à operação de franquia

Os negócios coligados refletem as novas tendências do direito contratual173, verificando-se, em diversas oportunidades, a celebração de contratos de locação ou de sublocação em operação de franquia.

No contexto da operação de franquia, pode ocorrer de o franqueador escolher onde será estabelecido o ponto comercial, locar o imóvel de seu titular e sublocá-lo ao franqueado, apresentando a este algumas instruções básicas de instalações, tudo a fim de garantir que a estrutura esteja preparada de acordo com os padrões do sistema.

Neste caso, como a cessão do uso e gozo do imóvel é transferido ao locatário, também franqueado, pelo locador, também franqueador, no contexto da operação de franquia, ou seja, com o fim específico de desenvolvimento da operação de franquia, verifica-se a configuração de uma relação de coligação:

“quando mais (de duas) partes cooperam em variada medida, mediante o entrelaçamento ou a concatenação de uma pluralidade de relações contratuais bilaterais de troca (eventualmente também nas formas de subcontratação) com o fim de perseguir um resultado que não é comum, que não é idêntico para todas, mas em que seja de qualquer modo verificável uma unidade mais ou menos intensa sob o perfil funcional, então

172Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos Coligados no Direito Brasileiro, cit., p.106. 000XXXXX, Xxxxxxx. Contratos Coligados, in Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, n.3. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan./mar. 1978, p.53.

o instrumento mediante o qual se faz emergir essa unidade é representado propriamente pela coligação negocial.”174

Em diversas oportunidades os tribunais verificaram a existência de dependência unilateral entre franquia e locação, de onde se pode extrair o reconhecimento da coligação entre esses contratos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA - LOCAÇÃO DE IMÓVEIS -CONTINÊNCIA - AÇÃO ORDINÁRIA INTERPOSTA NO FORO CENTRAL AJUIZADA PELA AGRAVANTE PARA DISCUSSÃO DO CONTRATO DE FRANQUIA E AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO, AJUIZADA PELA AGRAVADA, DECORRENTE DE CONTRATO DE LOCAÇÃO, ACESSÓRIO DA FRANQUIA FIRMADA ENTRE AS PARTES CONTINÊNCIA RECONHECIDA - APLICAÇÃO DO

ART. 104 DO CPC - DECISÃO REFORMADA. Agravo de Instrumento provido.”175

Parece clara a identificação de dois contratos distintos, impedindo o reconhecimento de um único contrato. Aqui, a pluralidade contratual se impõe pelo fato de que o contrato de franquia não parece suficientemente flexível a ponto de absorver o contrato de locação.176

No mesmo sentido, em parecer no qual analisa a coligação entre o contrato de sublocação e o contrato de franquia, expõe Xxxxxx Xxxxxxx:

“Se os contratos neste estudo cogitado fossem atípicos mistos, com as duas figuras típicas (Locação e Franquia) a integrar uma só relação jurídica, formariam um todo uno e indivisível e dariam ensejo ao surgimento de uma espécie contratual nova, inexistente no ordenamento jurídico. Não é o que acontece na espécie, eis que a operação jurídica pretendida pelas partes é a celebração de um contrato de franquia, que é típico, eis que regulado pela Lei nº 8.955/94.

Contudo, como as figuras contratuais, ora cogitadas, são autônomas,

000XXXXXXX, Xxxxxxx. Operazioni Economiche e Collegamento Negoziale, Padova: CEDAM, 1999, p. 215-224.

175Brasil. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento nº 821855/1-00, da 12ª Câmara do 2º TACSP, São Paulo, SP, 27 de novembro de 2003.

176Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos Coligados no Direito Brasileiro, cit., p.171.

tão somente coligadas, mantêm sua individualidade própria, com aplicação, em cada qual, de sua legislação pertinente, reguladora.”177

Nos termos já examinados neste trabalho, no item 2.5 acima, a coligação entre contrato de locação e franquia pode ser caracterizada como sendo voluntária, já que decorre da vontade das partes, e por dependência unilateral, pois a locação é considerada como acessória à franquia. A este respeito, transcreve-se o seguinte julgado:

"COMPETÊNCIA RECURSAL - AÇÃO EM QUE SE DISCUTE CONTRATOS COLIGADOS DE FRANQUIA, LOCAÇÃO E CESSÃO DE DIREITOS - MATERIA INSERIDA NA COMPETÊNCIA DA 11ª à 24ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO - REMESSA DETERMINADA -

RECURSO NÃO CONHECIDO. A franquia é o elemento essencial e principal da relação jurídica, na qual secundária é a locação de imóvel, esta caracterizada por contrato acessório para atender ao modelo de franquia adotado. Vale dizer, a finalidade precípua do negócio é a atividade mercantil e não a imobiliária.

(...)

Do acima exposto, extrai-se a ilação de que a demanda principal versa sobre contratos de franquia, locação e cessão de direitos; discute-se, portanto, contratos coligados.

Ora, considerando o negócio jurídico como um todo, forçoso é convir que a franquia é o elemento essencial e principal da relação jurídica, na qual secundária é a locação de imóvel, esta caracterizada por contrato acessório para atender ao modelo de franquia adotado. Vale dizer, a finalidade precípua do negócio é a atividade mercantil e não a imobiliária.”178

Parece defensável que a locação possui natureza acessória em relação ao contrato de franquia, entretanto, “é preciso ter certa cautela, pois as partes

000XXXXXXX XXXXXXX, Xxxxxx. Contratos coligados de sublocação de imóvel e franquia comercial. Aplicabilidade do art. 21 da Lei n. 8.245/91 in RTDC, v.8. Rio de Janeiro: Padma, out.- dez 2001, p.228.

178Brasil. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento nº 885.775-0/4, da 26ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, São Paulo, SP, 04 de abril de 2005.

podem, excepcionalmente, estipular que o contrato acessório também exerça influência sobre o principal.

Por último, cabe mencionar que, embora a coligação seja evidenciada em diversos julgados, há divergências quanto à competência para julgamento das ações relativas à locação coligadas a operações de franquia, que é considerado como contrato principal.

Alguns julgados, reconhecendo a coligação contratual entre os contratos, decidiram pela competência preferencial pelas câmaras de direito privado competentes a examinar o contrato de franquia, contrato principal:

“COMPETÊNCIA RECURSAL – EXECUÇÃO – TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CONTRATOS INTERLIGADOS DE FRANQUIA E LOCAÇÃO – ENVIO A UMA DAS CÂMARAS DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO, COM COMPETÊNCIA PREFERENCIAL DO EXTINTO PRIMEIRO TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL – RECURSO NÃO CONHECIDO.

(...)

Ocorre que, consoante explicitado pela recorrente, o pacto de sublocação caracteriza-se como contrato meio e acessório ao de "franchising". Dessa forma, embora os ajustes sejam coligados, nota-se que a franquia é a razão essencial do negócio celebrado entre as partes que, para ser finalizado, implicou, conseqüentemente, na feitura de contrato locatício.

Assim, percebe-se que a pretensão deduzida pela recorrente, tem como causa subjacente o ajuste de franquia.

Dessa forma, a competência para o julgamento do presente recurso, se encaixa no disposto no artigo 2º, inciso III, "b", da Resolução n° 194/2004, do E. Tribunal de Justiça, segundo o qual é atribuído às IIª a 24ª Câmaras da Seção de Direito Privado, o julgamento das ações atinentes ao extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil, dentre elas as "ações

relativas a franquia".179

Entretanto, ao julgar o assunto, a Seção do Órgão Especial, Câmara Especial e Recursos aos Tribunais Superiores, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria de votos, entendeu de forma distinta, perdendo a oportunidade de privilegiar a coligação contratual:

DÚVIDA DE COMPETÊNCIA. Agravo de Instrumento em Execução por título extrajudicial. Lide cujo objeto representa o recebimento de aluguéis devidos pelos agravantes. Contrato de sublocação vinculado a contrato de franquia e de cessão de direitos. Exame afeto à uma das Câmaras de Direito Privado compreendidas entre a 25ª e 36ª. Competência da Colenda 26ª Câmara daquela seção para a qual foram originariarnente distribuídos. Remessa dos autos determinada. Dúvida acolhida.

O Nobre Desembargador Relator atribuiu ao recurso o efeito suspensivo. Ordenou-lhe o processamento conforme o teor do respeitável despacho exarado a fls. 419.

Em pauta para julgamento, a Douta 26ª Câmara de Direito Privado não o conheceu por unanimidade em razão da matéria não constar de sua competência funcional. Determinou a sua remessa para uma das Câmaras de Direito Privado enumeradas de 11ª a 24ª. Decidiu pela prevalência do contrato de franquia sobre o de sublocação para modificar a jurisdição.

Sufrágio desta Corte estabeleceu que ação com temática sobre o descumprimento de contrato de locação era de competência recursal do Segundo Tribunal de Alçada Civil, de cuja composição originaram as 25ª a 36ª Câmaras e o não pagamento dos alugueres convencionados o é, à evidência:

COMPETÊNCIA - Recursal - Ação de indenização por descumprimento de contrato de locação de imóvel - Competência do 11º Tribunal de Alçada Civil

– Aplicação da Resolução m. 102/97 do Tribunal de Justiça. É da competência recursal do Segundo Tribunal de Alçada Civil, toda ação indenizatória por descumprimento de contrato de locação de coisa. (TJSP -

179Brasil. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento nº 896.676-0/6, da 26ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, São Paulo, SP, 13 de junho de 2005.

Apelação Cível n. 035,747-4 - Osasco – 2ª Câmara de Direito Privado - Relator: Xxxxx Xxxxxx - 04.08.98 - V.U.)

A questão, portanto, teria abrigo em uma daquelas Câmaras, segundo também o conteúdo do Provimento 63/2.004 que regulou a jurisdição das turmas julgadoras formadas pela integração dos Tribunais em razão da unificação da segunda instância estadual pela Reforma do Judiciário.

E, ainda, se tiver realce a convenção de franquia pela diversidade contratual, caracterizando eventual relação jurídica complexa entre as partes, para os fins de sua eventual modificação, preferencialmente, a competência também restaria à primitiva Câmara em razão da prevenção registrada a fls. 417 nas anotações para distribuição, em estrita obediência ao Provimento retro. Por conseguinte, julga-se procedente a dúvida para declarar competente a Câmara suscitada, a Colenda Vigésima Sexta Câmara da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, órgão ao qual está atribuído o deslinde do recurso e para o qual os respectivos autos serão remetidos para a finalidade.

Dessa forma, verifica-se que a competência para julgamento de contratos coligados comporta divergências, o que demonstra que a coligação merece ainda ser objeto de exame aprofundado.

4. CONSEQUÊNCIAS DA COLIGAÇÃO CONTRATUAL

A presença de contratos coligados, que em virtude da ligação entre eles perseguem uma finalidade que ultrapassa a mera soma de suas próprias finalidades individuais180, oferece um novo campo de exploração pela doutrina e pela jurisprudência181, mormente no que se refere à reflexão sobre a influência que um contrato exerce sobre o outro.

É lícito, portanto, indagar:

“Les rapports contractuels qui les composent subissent-ils quelque transformation?

(…)

Quelles seront les consequences de l’annulation, de la resolution, voir de la résiliation de l’un des contrats constitutifs d’une ensemble, indivisible ou divisible, sur l’existence dês autres? La définition des obligations ... leur interprétacion ... la détermination de la loi applicable si le contra est de nature international … ne seront-ils point modifiés?182

Este capítulo visa analisar, sem contudo exaurir, algumas conseqüências jurídicas dos contratos coligados, apenas no que se refere à validade e eficácia.

4.1 Existência, validade e eficácia

Vale, inicialmente, abordar, sucintamente, cada um dos planos de exame do negócio jurídico: (a) a existência, (b) a validade e (c) a eficácia.

(a) existência:

Antes de adentrar no plano da existência, importante observar os

180Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.189.

181Bernard Teyssié, Les groupes de contrats, cit., p.137.

182Bernard Teyssié, Les groupes de contrats, cit., p.137.

ensinamentos de Xxxxxxx xx Xxxxxxxxx Xxxxxxx sobre fato jurídico: “Fato jurídico é o nome que se dá a todo fato do mundo real sobre o qual incide norma jurídica. Quando acontece, no mundo real, aquilo que estava previsto na norma, esta cai sobre o fato, qualificando-o como jurídico”.183

Ou, ainda, segundo Pontes de Miranda:

“Fato jurídico é, pois, o fato ou complexo de fatos sobre o qual incidiu a regra jurídica; portanto, o fato de que dimana, agora ou mais tarde, talvez condicionalmente, ou talvez não dimane, eficácia jurídica. Não importa se é singular, ou complexo, desde que, conceptualmente, tenha unidade”184

Xxxxxxxxxx esclarecer que o negócio jurídico, segundo Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx000, se trata de espécie de fato jurídico, sendo aplicável o quanto aqui mencionado também ao negócio jurídico.

A incidência da norma determina a entrada do fato no mundo jurídico e, assim, terá ele, então, existência jurídica.186

O plano da existência é, portanto, o plano do ser do fato jurídico lato sensu, sendo que neste plano:

“não se cogita de invalidade ou ineficácia do fato jurídico, importa, apenas, a realidade da existência”. Tudo, aqui, fica circunscrito a saber se o suporto fático suficiente se compôs, dando ensejo à incidência. Naturalmente, se há falta, no suporte fático, de elemento nuclear, mesmo completante do núcleo, o fato não tem entrada no plano da existência, donde não haver fato jurídico.”187

Assim, nas palavras de Xxxxxx de Xxxxxxx:

183JUNQUEIRA DE XXXXXXX, Xxxxxxx. Negócio Jurídico: existência, validade e eficácia. São Paulo: Saraiva, 2010, p.23.

184PONTES DE XXXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx. Tratado de direito privado, tomo I, Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972, p.77.

000Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxx, Negócio jurídico: existência, validade e eficácia, cit. p.24. 000Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxx, Negócio jurídico: existência, validade e eficácia, cit p.23. 187BERNARDES DE XXXXX, Xxxxxx. Teoria do fato jurídico: plano da existência. São Paulo: Saraiva, 2003, p.96.

“A questão da existência é questão prévia. Somente depois de se afirmar que existe é possível pensar-se em validade ou em invalidade. Nem tudo que existe é suscetível de a seu respeito discutir-se se vale, ou se não vale. Não tem sentido. Tampouco, a respeito do que não existe: se não houve ato jurídico, nada há que possa ser válido ou inválido.”188

Destarte, a existência, a validade e a eficácia são três situações distintas e, portanto, não é possível tratá-las como iguais como fazem alguns autores que as identificam como sinônimos.189

Esta distinção é fundamental para a análise das nulidades:

“Não é lógico que se continue a colocar, ao lado do nulo e do anulável, o negócio dito inexistente, como se se tratasse de um tertium genus da invalidade. Não há uma gradação de invalidade entre o ato inexistente, o nulo e o anulável.

(...)

Da mesma forma, o negócio ineficaz em sentido restrito também não é, ao lado do nulo e do anulável, um teritum genus

(...)

Portanto, temos: no plano da existência, o negócio existente e o negócio inexistente; no plano da validade, o negócio válido e o negócio inválido (subdividido em nulo e anulável); e, no plano da eficácia, o negócio eficaz e o negócio ineficaz em sentido restrito.”190

Dessa forma, em primeira análise, o exame do fato jurídico lato sensu deve ser feito sobre o plano da existência, ou seja, é necessário verificar se estão presentes os elementos para que ele exista e, só após cabe discutir sobre a eficácia e, no caso de negócio jurídico, sobre a validade, pois a “inexistência é o não ser que,

188PONTES DE XXXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx. Tratado de direito privado, tomo IV, Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972, p.13.

189Marcos Xxxxxxxxx Xx Xxxxx, Teoria do fato jurídico: plano da existência, cit., p.95.

000Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxx, Negócio jurídico: existência, validade e eficácia, cit., p.63.

portanto, não pode ser qualificado”.191

Do quanto aqui exposto, conclui-se que “a existência do fato jurídico constitui, pois, premissa de que decorrem todas as demais situações que podem acontecer no mundo jurídico”.192

(b) validade:

Após o exame da existência do fato jurídico lato sensu, cabe passar à análise de sua validade.

Segundo Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx, o plano da validade é próprio do negócio jurídico, sendo

“justamente o plano da validade a principal conseqüência da característica específica do negócio, ou seja, de ser entre os fatos jurídicos, o único que consiste em declaração de vontade, isto é, numa manifestação de vontade vista socialmente como destinada à produção de efeitos jurídicos.”193

Da citação acima, pode-se extrair a definição de negócio jurídico, qual seja, “declaração de vontade vista socialmente como destinada a produzir efeitos jurídicos em nível de igualdade.”194

Do quanto analisado até aqui, pode-se dizer que o negócio jurídico guarda uma peculiaridade relativamente aos demais fatos jurídicos já que “seus efeitos estão na dependência dos efeitos que foram manifestados como queridos”, sendo que “o direito, para realizar esta atribuição, exige que a declaração tenha uma série de requisitos, ou seja, exige que a declaração seja válida.”195

Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx:

191Marcos Xxxxxxxxx Xx Xxxxx. Teoria do fato jurídico: plano da existência, cit., p.96-97.

192Marcos Xxxxxxxxx Xx Xxxxx. Teoria do fato jurídico: plano da existência, cit., p.97. 000Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxx. Negócio urídjico: existência, validade e eficácia, cit. p.41. 000Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxx. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia, cit. p.25. 000Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxx. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia, cit. p.24.

“Entende-se perfeitamente que o ordenamento jurídico, uma vez que autoriza a parte, ou as partes, a emitir declaração de vontade, à qual serão atribuídos efeitos jurídicos de acordo com o que foi manifestado como querido, procure cercar a formação desse especialíssimo fato jurídico de certas garantias

(...)

não pode entrar a funcionar, dentro do ordenamento como um todo, sem qualquer regulamentação, sob pena de ser total anarquia.”196

De forma semelhante, expõe Xxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx:

“Se o fato jurídico existe e é daqueles em que a vontade humana constitui elemento nuclear do suporte fáctico (ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico) há de se passar pelo plano da validade, onde o direito dará a triagem entre o que é perfeito (que não tem qualquer vício invalidante) e o que está eivado de defeito invalidante.”197

Explica o citado autor:

“os fatos jurídicos lícitos em que a vontade não aparece como dado do suporte fático (fatos jurídicos stricto sensu e ato-fato jurídico), como os fatos ilícitos lato sensu (inclusive o ato ilícito), não estão sujeitos a transitar pelo plano da validade, uma vez que não podem se nulos ou anuláveis. A nulidade ou a anulabilidade – que são graus de invalidade – pretendem-se à deficiência de elementos complementares do suporte fáctico relacionados ao sujeito, ao objeto ou à forma do ato jurídico. A invalidade, no entanto, pressupõe como essencial a suficiência do suporte fáctico, portanto a existência do fato jurídico.198

Assim, poder-se-ia dizer que a validade é a forma de se regulamentar a declaração de vontade:

“É evidente que se há de tentar evitar que xxxxxx declarações decorrentes

000Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxx. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia, cit., p.41-42.

197Marcos Xxxxxxxxx Xx Xxxxx, Teoria do fato jurídico: plano da existência, cit.,p.97.

198Marcos Xxxxxxxxx Xx Xxxxx, Teoria do fato jurídico: plano da existência, cit., p.97.

de vontades débeis, ou não correspondente à exata consciência da realidade, ou provenientes de violência imposta sobre a pessoa que a emitiu etc. Pois bem, o direito, ao estabelecer as exigências, para que o negócio entre no mundo jurídico com formação inteiramente regular, está determinando os requisitos de validade.”199

Por fim, a validade, segundo Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx:

“é, pois, a qualidade que o negócio deve ter ao entrar no mundo jurídico, consistente em estar de acordo com as regras jurídicas (‘ser regular’). Validade é, como o sufixo da palavra indica, qualidade de um negócio existente. ‘Válido’ é adjetivo com que se qualifica o negócio jurídico formado de acordo com as regras jurídicas. Os requisitos, por sua vez, são aqueles caracteres que a lei exige (requer) nos elementos do negócio para que seja válido.”200

Dessa forma, consoante Pontes de Miranda:

“Para que o ato jurídico possa valer, é preciso que o mundo jurídico, em que se lhe deu entrada, o tenha por apto a nele atuar e permanecer. É aqui que se lhe vai exigir a eficiência, quer dizer — o não-ser deficiente; porque aqui é que os seus efeitos se terão de irradiar (eficácia)”201

(b) eficácia:

O terceiro e último plano para análise do fato jurídico lato sensu é a

eficácia.

Segundo Xxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx o plano da eficácia:

“é a parte do mundo jurídico onde os fatos jurídicos produzem os seus efeitos, criando as situações jurídicas, as relações jurídicas, com todo o seu conteúdo eficacial representado pelos direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações, exceções, ou os extinguindo.”202

000Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxx, Negócio jurídico: existência, validade e eficácia, cit., p.42. 000Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxx, Negócio jurídico: existência, validade e eficácia, cit., p.42. 201Francisco Cavalcanti Pontes De Miranda, Tratado de direito privado, tomo IV, cit., p.12.

202Marcos Xxxxxxxxx Xx Xxxxx, Teoria do fato jurídico: plano da existência, cit., p.98.

Para que os fatos jurídicos passem ao plano da eficácia, pressupõe-se que sejam existentes, mas não necessariamente que passem pelo plano da validade, pois somente os negócios jurídicos tem acesso ao plano da validade, como já mencionado acima.

Interessante observar que os negócios jurídicos válidos tem entrada imediata no plano da eficácia mesmo que “para a produção de seus efeitos, necessitam de fatores de eficácia, entendida a palavra fatores como algo extrínseco ao negócio, algo que dele não participa, que não o integra, mas contribui para a obtenção do negócio visado”203, ou seja, mesmo enquanto pendentes termos ou condições suspensivos204.

A este respeito, esclarece Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx:

“Enquanto não ocorre o advento do evento, o negócio, se tiver preenchido todos os requisitos, é válido, mas não produz efeitos; certamente, a condição como cláusula, faz parte (é elemento) do negócio, mas uma coisa é a cláusula e outra o evento a que ela faz referência; o advento do evento futuro é, neste caso, um fator de eficácia (é extrínseco ao ato e contribui para a produção de efeitos.”205

Pode, ainda, ocorrer casos em que o negócio jurídico uma vez existindo, valendo e produzindo efeitos, “venha, depois, por causa superveniente, a se tornar ineficaz. Xxxxxx, então, ineficácia superveniente, isto é, resolução do negócio.”206

Cabe mencionar, por fim, que mesmo os atos anuláveis podem produzir efeitos, conforme Pontes de Xxxxxxx:

“O negócio jurídico ou o ato juridico stricto sensu nulo é de suporte fático deficiente, e — de regra — é negócio jurídico, ou ato jurídico stricto sensu ineficaz; o negócio jurídico, ou ato jurídico stricto sensu anulável é de suporte fático deficiente, mas o negócio jurídico ou o ato jurídico stricto

000Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxx, Negócio jurídico: existência, validade e eficácia, cit., p.55.

204Marcos Xxxxxxxxx Xx Xxxxx, Teoria do fato jurídico: plano da existência, cit., p.99. 000Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxx, Negócio jurídico: existência, validade e eficácia, cit., p.55. 000Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxx, Negócio jurídico: existência, validade e eficácia, cit., p.60.

sensu é eficaz enquanto se não admite, em sentença, que não tenha eficácia. Por isso mesmo, não se pode ligar o conceito de invalidade (nulidade, anulabilidade) ao de eficácia.” 207

Não obstante, complementa o citado autor, que mesmo aos atos nulos pode a lei dar efeitos, ocorrendo o que Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx denomina “efeitos do nulo”.

Isto ocorre, por exemplo, no caso do casamento putativo, que tem “eficácia civil” em relação ao cônjuge de boa fé e em relação aos filhos, daí a importância de se estabelecer a diferenciação entre o nulo e o ineficaz.208

Assim, não há como confundir o anulável ou o nulo com o ineficaz, pois se tratam de institutos distintos, já que diferentemente do ineficaz, como já visto, o anulável e o nulo podem vir a produzir efeitos.

A este respeito, ensina Pontes de Miranda:

“Quando se trata de saber quais são os negócios jurídicos, ou os atos jurídicos stricto sensu, válidos, o que importa é arrolarem-se os pressupostos de validade, que o mesmo é dizer-se de não-ocorrência de causas de nulidade ou de anulabilidade. A questão da eficácia e da ineficácia é estranha ao assunto, se bem que possa acontecer que a classes de invalidade corresponda o ter ou o não ter eficácia o ato jurídico que se inclui nelas.”209

De todo o exposto ao longo deste item, conclui-se que para realizar um exame do negócio jurídico, o jurista precisa distinguir os três planos e “estabelecer, com clareza, quando um negócio existe, quando uma vez existente, vale, e quando, uma vez existente e válido, ele passa a produzir efeitos.”210

Por último, necessário enfatizar que dentro de cada plano como, também,

207Francisco Cavalcanti Pontes De Miranda, Tratado de direito privado, tomo IV, cit., p.12.

208Marcos Xxxxxxxxx Xx Xxxxx, Teoria do fato jurídico: plano da existência, cit., p.100. 209Francisco Cavalcanti Pontes De Miranda, Tratado de direito privado, tomo IV, cit., p.12. 000Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxx, Negócio jurídico: existência, validade e eficácia, cit., p.25.

nas relações entre um plano e outro

“há um princípio fundamental que domina toda a matéria da inexistência, invalidade e ineficácia; queremos referir-nos ao princípio da conservação. (...)

devem procurar conservar, em qualquer um dos três planos – existência, validade e eficácia – o máximo possível do negócio jurídico realizado pelo agente.”211

4.2 Consequências da invalidade de um dos contratos coligados

Conforme Xxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, “a teoria da coligação costuma referir-se ao brocardo simul stbunt, simul cadent, a fim de exprimir a idéia de que a invalidade ou a ineficácia de um contrato deve acarretar a correspondente invalidade ou a ineficácia do contrato a ele coligado.”

É no contexto da validade e da eficácia do negócio jurídico que a coligação viabiliza efeitos mais incisivos.212

Dessa forma, neste item serão tratados os casos de propagação dos efeitos da invalidade de um contrato a outro a ele coligado e, no item seguinte, os casos de propagação dos efeitos da ineficácia de um contrato a outro.

Com relação ao plano da existência, não cabe a análise de propagação de efeitos, pois se um dos contratos coligados for inexistente, não produzirá efeitos, restando prejudicado o exame ora proposto.

Em uma primeira análise, parece que a invalidade de um dos contratos deveria causar a invalidade dos demais contratos a ele coligado, em razão do vínculo de dependência existente entre os contratos que presume uma inseparabilidade destes.

000Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxx, Negócio jurídico: existência, validade e eficácia, São Paulo: Saraiva, 2010, p.66.

212Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.219.

Entretanto, esta regra soa contraditória com os ditames do princípio da conservação do negócio jurídico, ou seja, com a possibilidade de preservação da parte do negócio jurídico válida, consoante o artigo 184 do Código Civil, abaixo transcrito:

“Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.”213

Todavia, segundo Pontes de Miranda, o artigo 153 do Código Civil de 1916, correspondente ao artigo 184 do atual Código Civil,

“nada tem com os negócios jurídicos unidos (com dependência unilateral, ou bilateral, ou com alternativa), a fortiori se apenas externa a união. Se há, ou não, dependência, ou alternação, é questão de interpretação que tem de descer à indagação da sorte dos negócios jurídicos ou da união. Não há, no plano das regras jurídicas, princípio da contagiação ou da não-contagiação excepcional. Definida a dependência, ou alternação, está definida a sorte dos negócios jurídicos. Nem é científico dizer-se que nas espécies de união, existe sempre inseparabilidade internegocial, nem afirmar-se o contrário; ainda em se tratando de atos jurídicos stristo sensu.”214

Desse modo, a questão permanece em aberto e para enfrentá-la “deve-se partir da lógica da coligação contratual, que é justamente a dependência entre os contratos coligados”. 215

Portanto a priori prevalece o entendimento de que a invalidade de um dos contratos afeta os demais, dada a sua inseparabilidade.

Não obstante tal afirmativa, há entendimentos no sentido de que se a invalidade parcial não prejudicar a parte válida, se separável, também entre negócios, mesmo os vinculados, a invalidade de um deles não deve prejudicar o

213Brasil. Lei Federal nº 10.406 de 2002.

214Francisco Cavalcanti Pontes De Miranda, Tratado de direito privado, tomo IV, cit., p.56.

215Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos Coligados no Direito Brasileiro, cit., p.192.

outro, se separável.216

Nesse sentido, vale destacar a observação de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx:

“a contaminação da validade não é um efeito automático; deve ser verificado a partir do prejuízo causado à função comum desempenhada pelo grupo dos negócios. Se, apesar da invalidade de um dos negócios, houver em outros disposições aproveitáveis, vige o princípio da conservação dos negócios.”217

Da mesma forma, entende Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, ou seja, haverá contaminação “se o complexo negocial, não funcionar sem a manutenção de todos os contratos coligados” não tendo “como fugir da contaminação”218, caso contrário, aplicam-se os termos do citado artigo 184 do Código Civil.

Com efeito, na prática jurisprudencial, se a invalidade não atinge a função do contrato, tende-se a preservar as demais disposições pactuadas.

Toma-se como exemplo o negócio jurídico acessório, que, via de regra, não afeta o principal:

"RESOLUÇÃO DO CONTRATO. CONTRATOS COLIGADOS. INADIMPLEMENTO DE UM DELES. CELEBRADOS DOIS CONTRATOS COLIGADOS, UM PRINCIPAL E OUTRO SECUNDÁRIO, O PRIMEIRO TENDO POR OBJETO UM LOTE COM CASA DE MORADIA, E O SEGUNDO VERSANDO SOBRE DOIS LOTES CONTÍGUOS, PARA ÁREA DE LAZER, A FALTA DE PAGAMENTO INTEGRAL DO PREÇO DESSE SEGUNDO CONTRATO PODE LEVAR À SUA RESOLUÇÃO, CONSERVANDO-SE   O   PRINCIPAL, CUJO PREÇO FOI INTEGRALMENTE PAGO. RECURSO NÃO CONHECIDO.

(...)

216Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.119.

217Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.222.

000XXXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxxx. Comentários ao novo código civil, volume III, tomo I, 2ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 637.

Como há nitidamente um contrato principal, tendo por objeto o terreno com a casa de moradia, o pagamento do preço nele ajustado leva necessariamente à sua manutenção, ainda que o outro, secundário e tendo por objeto apenas terrenos contíguos, venha a ser objeto de resolução.” 219

Neste sentido, cabe evidenciar a orientação de Xxx Xxxxxx xx Xxxxxx

Junior:

“Nos contratos coligados, a resolução de um atua sobre o outro, resolvendo-

o. Para isso, é preciso verificar, em primeiro lugar, se um contrato está para o outro assim como o principal está para o acessório; neste caso, o incumprimento da obrigação do contrato principal leva à sua resolução e, também, a do acessório.”220

Todavia, tudo indica que a acessoriedade não se demonstra como critério suficiente para explicar a preservação dos demais contratos coligados, pois há casos em que se verifica a contaminação do principal pelo acessório.

Há inclusive orientação jurisprudencial sente sentido:

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA MERCANTIL LIGADO A CONTRATO INOMINADO (DITO DE COMODATO). COLIGAÇÃO DE CONTRATOS, EM QUE O PRIMEIRO E O PRINCIPAL, E O SEGUNDO ACESSORIO. COLIGAÇÃO TODAVIA, QUE, EM FACE DA FINALIDADE ECONÔMICA DOS CONTRATOS, SE CONFIGURA COMO COLIGAÇÃO COM DEPENDÊNCIA BILATERAL, SEGUNDO A CLASSIFICAÇÃO DE CONTRATOS COLIGADOS DE ENNECCERUS. EM TAIS CASOS, QUANDO O INADIMPLEMENTO DIZ RESPEITO A FINALIDADE ECONÔMICA DESSA COLIGAÇÃO, APLICA-SE, APENAS, A CLÁUSULA PENAL DO CONTRATO PRINCIPAL, OU SEJA, DO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA MERCANTIL. A CLÁUSULA PENAL DO CONTRATO ACESSORIO SÓ PODERIA SER APLICADA SE, TAMBÉM, TIVESSE SIDO DESCUMPRIDA UMA DE SUAS OBRIGAÇÕES ESPECIFICAS E, PORTANTO, DESVINCULADAS DO INADIMPLEMENTO

219Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 2001/0091740-1/AM, da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 02 maio de 2002.

220ROSADO DE AGUIAR JUNIOR, Ruy. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor, Rio de Janeiro: Aide, 2004, p.90.

DA FUNÇÃO ECONÔMICA DA COLIGAÇÃO, COMO, A TÍTULO EXEMPLIFICATIVO, A RECUSA DE RESTITUIÇÃO DOS EQUIPAMENTOS DADOS EM EMPRESTIMO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO EM VIRTUDE DO DISSIDIO DE JURISPRUDÊNCIA, MAS NÃO PROVIDO.

(...)

Em tais casos como acentua OPPO (Contratti Parasociali, págs. 00/00, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000) – ‘se la accessorietà è suficiente a determinare l’influenza del principale sull’accessório e d’altra parte si limita a ciò, l’indagine della volontà delle parti potrà concludere al riconoscimento di una influenza dell’accessorio sul principale, e quindi a dichiarare che non solo accessorium seguitur principale ma che eventualmente principale seguitur accessorium, e cosi che la mmità del secondo si riflette sul primo giacchè le parti cosi hanno dichiaratamente voluto o comunque si è provato che esse non avrebbero concluso Il primo senza Il secondo’.

Na presente hipótese, há, sem dúvida, esse tipo de dependência, em que as vicissitudes dos contratos coligados (assim, por exemplo, o inadimplemento do todo contratual encarado unitariamente, ou de uma das obrigações de um dos contratos considerado isoladamente) tem de ser examinadas caso por caso, para determinar-se quais os efeitos delas decorrentes.”221

Aqui, vale notar, também, a orientação de Xxx Xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxx quanto ao descumprimento do contrato acessório:

“Se o descumprimento é deste, a resolução concomitante do principal somente ocorrerá se impossibilitada a sua prestação, ou tornada extremamente onerosa – a exigir sacrifício anormal e desproporcionado ao devedor - ou, se eliminado o interesse do credor.”222

Esta discussão está presente, inclusive, nos casos de contrato de locação coligado a franquia. Neste caso, o contrato de locação é acessório à operação de franquia, entretanto, afirma Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, se se admitir

221Brasil. Supeior Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 86.246/RJ, 2ª Turma do Superior Tribunal Federal, Brasília, DF, 04 de março de 1977.

000Xxx Xxxxxx Xx Xxxxxx Xxxxxx, Extinção dos contratos por incumprimento do devedor, cit., p.90.

a ação de despejo do franqueado, este ficará impossibilitado de desenvolver suas atividades, acarretando o desfazimento, conquanto indireto, do contrato de franquia, ou seja, a preservação do contrato principal também pode depender da preservação do contrato acessório.223

Como justificar, então, a preservação dos contratos coligados tanto nos casos de coligação unilateral como nos casos de coligação bilateral, nos quais os contratos tem a mesma importância?

Segundo Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, a fundamentação se encontra no exame da possibilidade de o contrato preservado “atingir o fim concreto visado pelas partes”.

Conforme o mesmo autor

“somente quando o fim concreto não for afetado pela invalidade de um dos contratos coligados é que os demais poderão ser mantidos.

(...)

Caberá, então, à parte que sustenta a não afetação dos contratos coligadoso ônus de provar que o fim almejado pelas partes pode ser alcançado sem o concurso do contrato inválido.”224

A fundamentação desta posição se encontra, portanto, na função social do contrato, presente no artigo 421 do Código Civil:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”225

223Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos Coligados no Direito Brasileiro, cit., p.193. 224Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos Coligados no Direito Brasileiro, cit., p.193. 225Braisl. Lei Federal 10.406 de 2002.

Desse modo, nos casos em que a invalidade de um dos contratos causar prejuízo à função comum dos contratos, é fundamental examinar se o negócio coligado deve prosseguir incólume.226

Entretanto, via de regra

“a invalidade de um dos contratos afetará o equilíbrio das prestações. Somente quando o contrato inválido não compuser o sinalagma intercontratual é que será possível manter os demais.”227

O embasamento apontado para a preservação dos demais contratos coligados, em caso de invalidade de um dos contratos, qual seja, a função social, serve, também para dar suporte, na outra ponta, à contaminação da invalidade de um contrato aos demais a ele coligado.

Nesta seara, destaca-se o entendimento de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx:

“Em nosso ordenamento, o art. 421 do Código Civil, em sua redação completa, pode servir de amparo em tais casos: a função social de um contrato, em razão da qual a liberdade de contratar é tutelada, pode ser atingida pela invalidade de outro contrato a ele coligado. Inválido um dos negócios que compõe o regulamento de interesses estabelecidos plurinegocialmente, a função comum a ser desempenhada pela conexão é destruída e, portanto, a função social do outro contrato que também integrava aquele grupo pode estar prejudicada, danificando assim o fundamento de sua proteção jurídica.”228

Com efeito, “a comunidade de função autoriza a invalidação de todo o regulamento de interesses plurinegocial”229, sendo esta uma posição que não sofre resistência na jurisprudência:

226Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos Conexos – Grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.119-220.

227Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos Coligados no Direito Brasileiro, cit., p.194. 228Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos Conexos – Grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.227-228.

229Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos Conexos – Grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.220.

“CONTRATO COLIGADO CLAUSULA CONTRATUAL CONTRATO. PERMUTA. CONTRATOS COLIGADOS. CAUTELAR. TRATANDO-SE DE UM UNICO CONTRATO DE PERMUTA, REALIZADO ARTIFICIALMENTE ATRAVES DE DIVERSOS ATOS DE DISPOSICAO, OU MESMO DE VARIOS CONTRATOS COLIGADOS PELA CLAUSULA IMPLICITA DE QUE UM NAO PODIA EXISTIR SEM O OUTRO, E EVIDENTE QUE AS VICISSITUDES DE UM DOS ATOS AFETAM O OUTRO. ALEGACAO DE QUE UM DOS BENS NAO TEM AS CARACTERISTICAS AFIRMADAS. MEDIDA CAUTELAR PARA RETIRAR EFICACIA PARCIAL DO NEGOCIO. DEFERIMENTO.”230

Dessa forma, deve-se analisar se a invalidade de um dos contratos coligados atinge a função comum, em caso negativo, a função social servirá para fundamentar a manutenção dos demais contratos, já que o fim visado pelas partes poderá ainda ser atingido pelos contratos mantidos; em caso positivo, os efeitos da invalidade de um dos contratos deverá contaminar os demais, pois impossível atingir o fim almejado pelas partes, restando a função social destruída.

Até o momento, tratou-se de forma geral da contaminação dos demais contratos coligados pela invalidade de um dos contratos, sendo fundamental esclarecer aqui que a contaminação pela invalidade não acarreta propriamente a invalidade dos demais contratos a ele coligado, pois “não há um vício simultâneo, que dê causa à sanção de invalidade. O que há é perda de um fator de eficácia” dos demais contratos coligados. “A autonomia estrutural entre os contratos impõe seja vista a invalidade de um deles como circunstância extrínseca ao outro”231.

Portanto, a invalidade de um contrato, via de regra, é, pois, causa de ineficácia dos demais contratos a ele coligado.

Este raciocínio parte da “premissa de não haver razão para considerar inválido também o outro contrato”, isto é, de não haver “vício comum”232. Xxxx

000Xxxxxx. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 590078242, da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, 22 de novembro de 1990.

231Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos Coligados no Direito Brasileiro, cit. p.194.

232Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos Coligados no Direito Brasileiro, cit. p.196.

desse caso, verifica-se a invalidade do outro contrato, quando o contrato inválido “puder ser visto como causa pressuposta do outro”233.

Defende-se que a invalidade de um dos contratos acarreta a eficácia superveniente dos demais contratos coligados, isto é, a “validade do contrato funciona como condição de permanência de eficácia para o contrato a ele coligado. Ou inversamente, a invalidade é condição resolutiva de eficácia do contrato a ele coligado. ”234

Esta noção de perda da eficácia superveniente ganha força na observação de Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx, para quem “a frustração do fim do contrato é uma das hipóteses nas quais a perda da função social do contrato deve levar à ineficácia superveniente.”235

Assim, conclui-se que, via de regra, a invalidade de um contrato causa a ineficácia superveniente dos demais contratos a ele coligado, pela impossibilidade de atingir o fim visado pelas partes.

4.3 Consequências da ineficácia de um dos contratos coligados

Da mesma forma que a invalidade de um contrato pode acarretar a ineficácia dos demais contratos a ele coligado, também a ineficácia desse contrato pode autorizar a ineficácia dos demais.

Trata-se de questão semelhante à contaminação por invalidade, sendo a mesma sua fundamentação:

“O título jurídico de tal contaminação é objeto da mesma discussão e, do mesmo modo, é possível tentar se socorrer da função social do contrato: a extinção de um dos negócios componentes do regulamento de interesses instituído pelas partes plurinegocialmente pode fazer com que reste prejudicada a função comum desempenhada pela coligação negocial e,

233Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos Coligados no Direito Brasileiro, cit., p.197. 234Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos Coligados no Direito Brasileiro, cit., p.195. 235Cit. Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx in MARINO, Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xx Xxxxxxxxx. Contratos Coligados no Direito Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2009, p.196.

assim, que os demais negócios componentes dessa função comum perca a sua razão de existir - a função social em razão da qual são tutelados.”236

A priori, como no caso de contaminação por invalidade, a ineficácia de um dos contratos acarreta a ineficácia superveniente dos demais a ele coligado.

Desse modo, os demais contratos somente serão mantidos se não atingida a função social dos contratos, ou seja, se o fim visado pelas partes ainda puder ser alcançado pelos demais contratos.

Outra questão particular do plano da eficácia diz respeito à dissolução dos demais contratos coligados em decorrência de inadimplemento de obrigações previstas em um dos contratos.

Esta questão abre espaço para aplicação do artigo 475 do Código Civil,

pelo qual:

“Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.”237

Vale lembrar que as partes “podem concluir acordos aparentemente separados e distintos, e, ao mesmo tempo, podem subordinar a eficácia de um à eficácia do outro”238, estabelecendo o que se denomina por inadimplemento cruzado (cross default).

Este é o caso em que as partes disciplinam expressamente a extinção dos demais contratos coligados em decorrência do inadimplemento de um dos contratos, isto é, a questão é solucionada por vontade expressa das partes.

236Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.228.

237Artigo 475, Lei 10.406/2002.

238Cit. Xxxxxxx Xxxxx in AZEVEDO VILLAÇA, Xxxxxx. Contratos coligados de sublocação de imóvel e franquia comercial. Aplicabilidade do art. 21 da Lei n. 8.245/91 in RTDC, v.8. Rio de Janeiro: Padma, out.-dez 2001, p.226.

À parte deste caso, como já se observou, mesmo sem cláusula expressa é reconhecida a coligação contratual voluntária em decorrência da finalidade comum dos contratos ou da comunhão de interesses.

Toma-se por exemplo o julgado abaixo selecionado:

“RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. OFENSA AO ART.

535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO. NECESSIDADE. CONTRATOS COLIGADOS. UNIDADE DE INTERESSES ECONÔMICOS. RELAÇÃO DE INTERDEPENDÊNCIA EVIDENCIADA. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. TÍTULO EXECUTIVO. INEXIGIBILIDADE.

(...)

A unidade de interesses, principalmente econômicos, constitui característica principal dos contratos coligados. Concretamente, evidenciado que o contrato de financiamento se destinou, exclusivamente, à aquisição de produtos da Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga, havendo sido firmado com o propósito de incrementar a comercialização dos produtos de sua marca no Posto de Serviço Ipiranga, obrigando-se o Posto revendedor a aplicar o financiamento recebido na movimentação do Posto de Serviço Ipiranga, está configurada a conexão entre os contratos, independentemente da existência de cláusula expressa.”239

Tal análise da resolução dos demais contratos coligados em decorrência de inadimplemento de um dos contratos, deve considerar a importância da prestação inadimplida para a coligação.

Esta é, inclusive, a orientação da jurisprudência:

“Quando se cuida de contratos coligados, as circunstâncias do negócio é que determinarão quais as relações entre eles, e quando um não pode permanecer sem o outro, de modo que o descumprimento da obrigação

239Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 985531/SP do Superior Tribunal de Justiça, Brasilia, DF, 01 de setembro de 2009.

de um possa influir também na conservação ou extinção do outro, desfazendo-se o negócio total.”240

Aqui vale retomar a discussão sobre o contrato tido como “acessório”; a inadimplência deste, via de regra, não acarreta a extinção do principal, entretanto, se contiver obrigações essenciais ao contexto da coligação contratual, cujo inadimplemento acarrete a frustração do fim visado pelas partes, poderá ocasionar a extinção do principal.

A determinação do alcance do inadimplemento dependerá, portanto, da “avaliação dos seus efeitos em relação a cada um dos contratos, e, principalmente, frente à realização do fim concreto”241 visado pelas partes.

A este respeito, vale notar a orientação de Xxx Xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxx:

“Se os contratos coligados tiverem a mesma importância, a resolução de um atingirá o outro, se demonstrado que um não teria sido firmado sem o outro (sinalagma genético), ou que a impossibilidade de um determina a do outro, ou que o incumprimento de um afeta o interesse que o credor poderia ter no cumprimento do outro (sinalagma funcional). Pode acontecer que a prestação onerosa assumida em um contrato seja correspondente à vantagem garantida em outro, de tal sorte que a falta de um poderá abalar o equilíbrio que o conjunto dos contratos garantia.”242

Mais uma vez fica evidente a importância da interpretação dos contratos no contexto da coligação, sem o que resta difícil a compreensão do fim concreto visado pelas partes.

Neste sentido, ganha força a observação de Xxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxxx Xxxxxx:

240Brasil. Supeior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 2001/0091740-1/AM, da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasilia, DF, 02 de maio de 2002.

241Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.199.

000Xxx Xxxxxx Xx Xxxxxx Xxxxxx, Extinção dos contratos por incumprimento do devedor, cit., p.90.

“O fim do contrato, expresso ou implícito, não somente se integra ao conteúdo contratual, mas também e, principalmente, produz efeito unificador do conteúdo, esclarecendo o seu sentido global.

(...)

Trata-se de conteúdo dos contratos coligados referente ao próprio vinculo que os une. Essa porção do conteúdo poderá ser reconduzida ao contrato principal ou, em se tratando de coligação com dependência recíproca, a ambos (ou a todos) os contratos, enquanto conteúdo a eles comum.” 243

Os casos abaixo selecionados refletem a realidade da influência do inadimplemento de um dos contratos nos demais a ele coligado:

“RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. FINANCIAMENTO. NAO REALIZADA A ENTREGA DA MERCADORIA ADQUIRIDA, CABIVEL A RESCISÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA, BEM ASSIM O CANCELAMENTO DO FINANCIAMENTO, DADA A VINCULACAO ENTRE OS NEGOCIOS JURIDICOS. CONTRATOS COLIGADOS. HIPOTESE EM QUE UM NEGOCIO JURIDICO NAO SOBREVIVE DIANTE DA RESCISÃO DO OUTRO, POR ESTAREM VINCULADOS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. APELACAO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”244

“EMBARGOS INFRINGENTES – EMBARGOS À EXECUÇÃO – AÇÃO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA – CONTRATOS COLIGADOS – ‘CONTRATO DE FINANCIAMENTO’ E ‘CONTRATO DE FORNECIMENTO DE PRODUTOS E OUTROS PACTOS’ QUE SÃO INTERDEPENDENTES, INTERFERINDO O CUMPRIMENTO (OU DESCUMPRIMENTO) DE UM NO CUMPRIMENTO (OU DESCUMPRIMENTO DO OUTRO) – INEXISTÊNCIA DE TÍTULO HÁBIL A EMBASAR A AÇÃO DE EXECUÇÃO – EMBARGOS REJEITADOS”245

243Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos Coligados no Direito Brasileiro, cit., p.157. 244Brasil. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70001462845, da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, 07 de fevereiro de 2001.

245Brasil. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Embargos Infringentes nº 1.068.527-7/02, da 13ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, São Paulo, SP, 30 de agosto de 2006.

Ainda no contexto da contaminação de contratos coligados pela ineficácia de um deles, há a possibilidade de resolução dos demais pela exceção do contrato não cumprido das obrigações de um deles.

Aplicando-se a este caso o artigo 476 do Código Civil:

“Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.”246

Todavia, no contexto da coligação “o não cumprimento da prestação devida por uma das partes que justifica a abstenção da outra ocorreria aqui não entre prestações correspectivas fixadas pelo mesmo contrato, mas entre prestações fixadas em contratos distintos, posto que coligados”247 .

Ocorre no caso da coligação o que se denomina por contratos em permutação248.

Nestas hipóteses, segundo Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx:

“o equilíbrio necessário à permutação de prestações está constituído não entre as prestações fixadas impostas pelo regulamento de interesses plurinegocial. A invocação da exceptio, portanto, se justificaria nesses casos em que o equilíbrio contratual se forma não no interior do negócio singularizado, mas entre os diversos contratos que se encontram reunidos pela função comum.”249

A extinção do contrato não cumprido é reconhecida pela jurisprudência:

“CONTRATOS COLIGADOS - COMPRA E VENDA DE VEICULO E FINANCIAMENTO - UNIDADE DE INTERESSES ECONÔMICOS - RELAÇÃO DE INTERDEPENDÊNCIA - COMUNICAÇÃO DE EFEITOS E

246Braisl. Lei Federal nº 10.405 de 2002

247Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.240.

248Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.240.

249Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.241.

SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENVOLVIDOS NA REDE CONTRATUAL - POSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO DE EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO – AÇÃO PROCEDENTE, EM PARTE - APELAÇÃO IMPROVIDA.

(...)

E com toda razão o fez, porque entre a compra e venda e o financiamento bancário existe coligação contratual que permite alegar a exceção do contrato não cumprido para suspender execução do financiamento em razão do não cumprimento da venda e compra, mediante a transposição dos efeitos de um em relação ao outro contrato, visto que, apesar de autônomos entre si, eles estão unidos por finalidade econômica comum e devem ser interpretados conjuntamente, evidenciada interdependência entre si, que estabelece solidariedade na relação de consumo entre os envolvidos na rede contratual, bem como com fundamento na cláusula geral de boa-fé que deve permear as relações contratuais, ante a inegável relação de colaboração (parceria comercial) entre o vendedor e o concedente de crédito inserido no contexto de conclusão da venda e compra.” 250

“CONTRATOS COLIGADOS. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ARRENDAMENTO DE GADO. "VACA-PAPEL". - CONTRATO DE PERMUTA DE UMA GLEBA RURAL POR OUTROS BENS, INCLUÍDO NA PRESTAÇÃO O XXXXXXXXXXXX XX 000 XXXXXXX XX XXXX. - SOB A ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO DE PERMUTA, FALTANDO A TRANSFERÊNCIA DA POSSE DE UMA PARTE DA GLEBA, O ADQUIRENTE PODE DEIXAR DE PAGAR A PRESTAÇÃO DEVIDA PELO ARRENDANTE E ALEGAR A EXCEPTIO. - A FALTA DE PRODUÇÃO DA PROVA DESSA DEFESA CONSTITUI CERCEAMENTO DE DEFESA. - RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO. VOTO VENCIDO DO RELATOR ORIGINÁRIO.”251

Por fim, outro ponto a se considerar na análise da ineficácia no contexto da coligação é a conseqüência resultante da resolução de todos os contratos na

250Brasil. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível n º 990.10.331366-6, da 22ª Câmara da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, São Paulo, SP, 14 de abril de 04 2011.

251Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n º 419.362, da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasilia, DF, 17 de junho de 2003.

hipótese de cada um deles trazer a previsão de uma cláusula penal por descumprimento.

Esta questão foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgado já referido neste trabalho.

De qualquer forma, interessante transcrever a parte do mencionado julgado que trata desta questão específica:

“Ora, no caso presente, é inequívoco que o inadimplemento diz respeito à finalidade econômica dessa coligação contratual, finalidade essa que não se confunde com a do contrato principal, já que os equipamentos fornecidos servem somente como um dos meios utilizados para a consecução daquele fim. Descumprida tal finalidade, impões-se a aplicação da cláusula penal que a ela diz respeito, e que é a do contrato de promessa de compra e venda mercantil. A cláusula penal do contrato denominado de ‘comodato’ só poderia ser aplicada cumulativamente com a do contrato principal, se, também, tivesse sido descumprida uma de suas obrigações específicas – e, portanto, desvinculadas de inadimplemento da função econômica da coligação - como, por exemplo, se a primeira recorrente (Salul – São Luiz Posto e Restaurante Ltda.) se recusasse, agora, a devolver os equipamentos da segunda recorrente (Esso Brasileira de Petróleo S.A.), ou se pretendesse restituí-los com danos resultantes de culpa sua.”252

Do julgado pode-se extrair que o cúmulo de multas somente é possível quando ocorrer o inadimplemento de ambos os contratos e que em ocorrendo a frustração do fim concreto visado pelas partes na coligação, deverá ser aplicada a multa do contrato principal, que melhor reflete a destruição da expectativa da plena realização do fim concreto visado pelas partes, ou de função social no contexto da coligação.

252Brasil. Supeior Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n º 86.246/RJ, 2ª Turma do Superior Tribunal Federal, Brasilia, DF, j. 04 de março de 1977.

Dessa forma, a “qualificação da multa, no contexto da coligação, deve levar em conta não somente o valor da obrigação diretamente afetada, mas também o da operação como um todo, na eventualidade de vir a comprometê-la.”253

De modo geral, o exame da contaminação dos vícios de um contrato aos demais a ele coligado deve ser realizado, não sob a ótica individual de cada contrato, mas mediante a interpretação dos contratos no contexto da coligação, ou seja, sob a perspectiva da plena realização do fim concreto visado pelas partes.

4.4 Oponibilidade do inadimplemento por terceiro

Ainda que não seja o escopo deste trabalho, tendo em vista que se trata da coligação em que as partes figurantes estão presentes em ambos os contratos, dada a relevância do tema para a coligação, vale abordá-lo ainda que de forma sucinta.

Trata-se do problema em que a parte inadimplente figura apenas em um dos contratos e a contraparte pretende opô-lo àquele que figurou no outro contrato.254

Segundo Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, “a identidade das partes não é um elemento essencial à existência de uma função comum”255, posto que aquele que não figura como parte, no sentido estrito da palavra, naquele negócio jurídico isolado, constitui figura integrante do regulamento de interesses estabelecido por meio dos contratos coligados.256

253Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit. , p.204. 254Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit. , p.205. 255Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.246.

256Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.246.

Assim, no contexto da coligação, o conceito de parte deve ser “alargado a ponto de incluir aquelas pessoas a quem o contrato concerne diretamente sob o ponto de vista funcional”257.

O ponto aqui a se evidenciar é que na coligação contratual os co- contratantes estão ligados entre si para o desempenho de uma função comum, que se vincula à função individual de cada contrato.

Em diversas ocasiões os tribunais se manifestaram no sentido de possibilitar a oposição do inadimplemento de um contratante à outro não figurante daquele contrato individualmente considerado:

“RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. FINANCIAMENTO.

não realizada a entrega da mercadoria ADQUIRIDA, cabível a rescisão do contrato de compra e venda, bem assim o cancelamento do financiamento, dada a vinculação entre os negócios jurídicos. contratos coligados. hipótese em que um negócio jurídico não sobrevive diante da rescisão do outro, por estarem vinculados. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

Tais elementos evidenciam que a contratação do financiamento não se deu de forma independente à compra efetuada. Em verdade, ao contrário do que alega a Losango, a concessão dos valores estava, desde o início, vinculada à compra do bem junto à ré S. J. Os documentos mencionados demonstram a existência de relação comercial entre as demandadas, sendo possível concluir que o financiamento já era posto à disposição do consumidor na própria S. J., mediante convênio com a Losango, fato, aliás, bastante comum no comércio atual.

Assim, não realizada a entrega da mercadoria, cabível a rescisão do contrato de compra e venda firmado com a ré S. J., bem assim o cancelamento do financiamento contraído junto à Losango, visto que,

000XXXXXXXXX, Xxxxxx. Teoria dos Contratos: novos Paradigmas. Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000, p.233.

vinculado à aquisição da mercadoria, não pode subsistir diante da não concretização da mesma.” 258

Esta realidade está presente, principalmente, nos casos de relação de consumo, em que os agentes econômicos atuam em conjunto com um fim comum para, por meio de esforço comum, obter novos clientes e aumentar a competitividade e o lucro de cada um deles.259

Assim, conforme bem exposto por Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx:

“os privados decidem potencializar a fruição econômica de suas atividades mediante a criação de redes de contratos, as expectativas contratuais que devem ser protegidas não são apenas as expectativas das partes contratantes, mas também as expectativas de todos aqueles que interagem em rede, sobretudo os destinatários finais desta relação, presumivelmente vulneráveis ante a organização empresarial que lhes precede.”260

Na prática jurisprudencial, verifica-se que a atuação concertada dos agentes econômicos é um dos pressupostos para a oponibilidade, ao financiador, do inadimplemento do vendedor no contexto de crédito para consumo261:

“BEM MÓVEL - CONTRATOS CONEXOS OU COLIGADOS - SOLIDARIEDADE NO RESSARCIMENTO DE DANOS CAUSADOS - RECONHECIMENTO. A LEGITIMIDADE PASSIVA DO RÉU DECORRE DA EXISTÊNCIA DE CONTRATOS CONEXOS EM QUE O INADIMPLEMENTO DE UM FACULTA AO LESADO ACIONAR, EM CARÁTER SOLIDÁRIO, QUALQUER DOS INTEGRANTES DA REDE CONTRATUAL. BEM MÓVEL - DANO MORAL - CONFIGURAÇÃO - IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO REPARATÓRIA – ESTIMATIVA FUNDDA NA RAZOABILIDADE-ADMISSIBILIDADE CONSIDERANDO-SE O DESCONFORTO E SOFRIMENTO EXPERIMENTADOS, RESULTANTES DA CONDUTA NEGLIGENTE DOS RÉUS, TENDO EM VISTA, AINDA, O CRITÉRIO DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DO QUANTUM, ATENDIDAS AS CONDIÇÕES DO OFENSOR, DO OFENDIDO

258Brasil. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n º 70001462845, da 6ª Câmara Cível o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Porto Algre, RS, 07 de fevereiro de 2001.

259Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx XXXXXX, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.206. 260Rodrigo Xavier Leonardo, Redes contratuais no mercado habitacional para consumo, cit., p.154. 261Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx XXXXXX, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.207.

E DO BEM JURÍDICO LESADO, A CONDENAÇÃO DOS REQUERIDOS DEVE TRADUZIR IMPORTÂNCIA QUE MELHOR SE HARMONIZA AO DUPLO CARÁTER DAS INDENIZAÇÕES POR DANO MORAL, NO CASO, A COMPENSAÇÃO PELA DOR EMOCIONAL SOFRIDA, SEM, NO ENTANTO, GERAR ENRIQUECIMENTO INDEVIDO À VÍTIMA.RECURSO PROVIDO.

Realmente, a legitimidade passiva do Banco Apelado decorre da existência de contratos coligados ou conexos e que, segundo Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx são aqueles que "para além de sua função individual específica, apresentam juntos uma função ulterior. Em virtude de sua ligação, aqueles negócios estruturalmente independentes perseguem uma finalidade que ultrapassa a mera soma das próprias finalidades individuais" (Contratos Conexos, Renovar, 2006, p. 189).

Por isso que as conseqüências de um contrato repercutem no outro eis que, malgrado independentes entre si, funcionalmente se encontram interligados. Realmente, compondo uma mesma operação econômica, os contratos apresentam-se coligados de sorte que não subsistem isoladamente eis que um afeta ou outro.

Nesse sentido há precedente desta Câmara a definir que "O contrato de financiamento e o contrato de compra e venda, embora estruturalmente independentes entre si, encontram-se funcionalmente interligados, têm um fim unitário comum, sendo ambos, em essência, partes integrantes de uma mesma operação econômica global, de tal arte que cada qual é a causa do outro, um não seria realizado isoladamente, sem o outro. Sendo conexos os contratos, possível ao consumidor promover também a rescisão do mútuo financeiro em caso de inadimplemento do vendedor" (Al 1.166.04-0/0- 30a Câm.- Rei. Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx-x . 03.12.2008). Assim, a legitimidade passiva do Banco decorre da existência de contratos conexos em que o inadimplemento de um faculta ao lesado acionar, em caráter solidário, qualquer dos integrantes da rede contratual.

Por isso que responde também o Banco apelado, que trabalha em associação com o estabelecimento vendedor do veículo e que também tem a obrigação de zelar para que o contrato seja escorreitamente celebrado, apto a gerar os efeitos dele esperado.

Cuidando-se de relação de consumo, entre as obrigações da instituição financeira insere-se a de verificar a procedência do veículo que está sendo objeto do financiamento e que lhe foi dado como garantia.”262

A partir deste exemplo, vislumbra-se, pois, os seguintes pressupostos da oponibilidade de “terceiros” na coligação contratual, em primeiro lugar que “a prestação da parte do contrato coligado se tenha tornado inútil ao credor, por conta do inadimplemento do ‘terceiro’” 263 e, em segundo lugar,

“é necessário haver, entre o ‘terceiro’ e a parte do contrato coligado em relação a quem o descumprimento é oposto, comunhão de interesses, ou que, de outro modo, a parte que opõe o inadimplemento tenha expectativa legítima de que as prestações das contrapartes se vinculam de tal modo que nenhuma delas poderia exigir contraprestação sem que a outra também adimplisse.”264

Sob a ótica da vulnerabilidade do consumidor, o exemplo acima é condizente com a tutela do consumidor constante na legislação vigente, ao que se sustenta a aplicação do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor nos casos de coligação contratual:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;”265

Esta posição, segundo Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, defende que:

“o critério para controle da abusividade das cláusulas contratuais não se limita à análise do instrumento contratual firmado com o consumidor,

262Brasil. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível n º 992080224317, da 30ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, São Paulo, SP, 28 de janeiro de 2010.

263Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.208. 264Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit. p.208. 265Braisl. Lei Federal n º 8.078 de 1990.

alcançado todos os negócios interligados em uma mesma atividade econômica voltada para o fornecimento de produtos e serviços”266

Com efeito, a vulnerabilidade do consumidor favorece o reconhecimento da coligação em tais casos, “de maneira a garantir que seus direitos não sejam violados pelo expediente da distinção de partes em contratos que buscam a uma mesma finalidade”267.

De fato, seria uma injustiça, nas circunstâncias da coligação, considerar um terceiro co-contratante completamente alheio aos demais contratos coligados, mas, evidentemente, a atribuição dos efeitos da coligação nestes casos exige uma análise criteriosa dos direitos e obrigações que cabem a cada uma das partes, sob pena de causar insegurança jurídica às relações de cooperação entre os agentes econômicos que, também, trazem benefícios aos consumidores.

266Rodrigo Xavier Leonardo, Redes contratuais no mercado habitacional para consumo, cit., p.187. 267Carlos Xxxxxx Xxxxxx, Contratos conexos – grupo de contratos, redes contratuais e contratos coligados, cit., p.246.

5. INDEPENDÊNCIA DOS CONTRATOS X DERROGAÇÃO

A locação coligada a contrato de franquia representa nítida peculiaridade em relação à locação pura e simples, em decorrência da interligação entre os contratos.

Como já analisado no presente trabalho, na coligação contratual:

“cada um dos negócios coligados, por conservar a própria autonomia, produz aqueles efeitos jurídicos conforme à sua finalidade; contudo, ‘os negócios, na sua síntese, são produtores de conseqüências jurídicas que não coincidem com as de cada um deles, isoladamente considerado’. O nexo existente entre os negócios jurídicos coligados mostra-se, portanto, dependente da congruência entre as respectivas funções”.268

O presente capítulo é voltado à análise da preservação de algumas características típicas da locação pura no contrato de locação coligado à operação de franquia e, da derrogação de outras, em virtude da coligação.

5.1 Preservação de algumas características do contrato de locação típico

A coligação contratual “acarreta conseqüências jurídicas no que se refere à qualificação dos contratos envolvidos” 269, ensejando discussão sobre a aplicação do regime jurídico típico de cada um dos contrato, em razão de sua inserção no contexto da coligação.

Uma das discussões presentes na jurisprudência nacional acerca da qualificação de contratos coligados envolve o contrato de locação, sendo que uma das vertentes entende tratar-se de locação sui generis, em que a Lei do Inquilinato rege apenas parte do negócio:

268Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.134.

269Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.163.

“LOCAÇÃO E PROCESSUAL CIVIL - CONTRATO FIRMADO ENTRE DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO E POSTO REVENDEDOR - NATUREZA SUI GENERIS - LEI Nº 8.245⁄91 TAMBÉM APLICADA - ILEGALIDADE DO CONTRATO EM RAZÃO DE CLÁUSULAS LEONINAS - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL - APLICAÇÃO DA SÚMULA 05⁄STJ - ALÍNEA "C" - COTEJO ANALÍTICO DE UM DOS JULGADOS COLACIONADOS - AUSÊNCIA - SUBLOCAÇÃO NA MESMA DATA DA LOCAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO - CONSEQÜENTE LEGITIMIDADE DA SUBLOCADORA DE FIGURAR NO PÓLO ATIVO DE AÇÃO DE DESPEJO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC - AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS - EFEITO INFRINGENTE. EXCEPCIONALIDADE - EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS.

(...)

III - I - A atividade de revenda de combustíveis é essencialmente empresarial, podendo-se dizer que o contrato firmado entre distribuidora de derivados de petróleo e posto revendedor se trata de um contrato de locação sui generis, em que a Lei do Inquilinato rege apenas parte do negócio.”270

Neste item, pretende-se analisar, com base em discussões presentes da doutrina e na jurisprudência, alguns dispositivos da Lei do Inquilinato que permanecem vigentes no contexto da coligação contratual.

De fato, faz sentido a aplicação da legislação típica de cada um dos contratos, pois na coligação contratual “cada contrato mantém a sua função econômico-social que lhe é peculiar, não obstante a respectiva inserção no conjunto negocial”271, e, assim, as regras próprias de cada contrato coligado devem permanecem autônomas.272

Alguns defendem a preservação e aplicação do artigo 21 da Lei do Inquilinato, abaixo transcrito, nos contratos de locação acessório ao contrato de

270Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n º 687.336/MG, da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 16 de maio de 2005.

271Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.134.

000Xxxxxx Xxxxxxx Villaça, Contratos coligados de sublocação de imóvel e franquia comercial. Aplicabilidade do art. 21 da Lei n. 8.245/9, cit., p.231.

franquia:

“Art. 21. O aluguel da sublocação não poderá exceder o da locação; nas habitações coletivas multifamiliares, a soma dos aluguéis não poderá ser superior ao dobro do valor da locação.”273

Não obstante o disposto no artigo acima transcrito, há quem defenda que no contexto da coligação esta disposição não deve prevalecer, ou seja, que estaria o franqueador autorizado a cobrar aluguel em valor superior ao pago na locação, pois os objeto da locação são distinto do da sublocação eis que o imóvel sublocado ao franqueado já está adaptado para a exploração.

Xxxxxx Xxxxxxx condena este argumento, sugerindo que não se

“pode cobrar aluguel na sublocação superior ao do aluguel na locação, nem que tente justificar essa diferença como sendo a titulo de participação conjunta entre franqueado e franqueadora na constituição do fundo de comércio do restaurante.

Essa justificação é imaginosa, porque transfere participação prevista no contrato de franquia, ou repetida, ao contrato de sublocação, a titulo de aluguel, que tem conceituação especifica ligada à relação locatícia”274

Ainda, complementa o autor, “nem se cogite de que este contrato de sublocação seja de âmbito mais amplo do que o figurado na lei inquilinária, por estar ‘integrando’ o contrato de franquia, pois esse raciocínio procura unir duas relações jurídicas completamente diversas”.275

Contudo, este entendimento não é unânime, divergindo Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx:

“Conquanto a matéria seja polêmica, parece justificável, nesse caso, o afastamento do aludido limite, pois não se trata de sublocação pura e

273Brasil. Lei Federal n º 8.245 de 1991.

000Xxxxxx Xxxxxxx Villaça, Contratos coligados de sublocação de imóvel e franquia comercial. Aplicabilidade do art. 21 da Lei n. 8.245/9, cit., p.231.

000Xxxxxx Xxxxxxx Villaça, Contratos coligados de sublocação de imóvel e franquia comercial. Aplicabilidade do art. 21 da Lei n. 8.245/9, cit., p.231.

simples. Se o franqueador aluga o imóvel, nele instala o estabelecimento nos moldes da franquia e o subloca ao franqueado, o fato de o aluguel da sublocação ser superior ao da locação afigura-se justificado em razão da alteração substancial realizada no imóvel e, mediatamente, à própria circunstância de a sublocação encontrar-se coligada ao contrato de franquia, a derrogar o regime jurídico típico da sublocação.”276

De qualquer modo, como bem apontou Xxxxxx Xxxxxxx, como “está a situação jurídica, posta em discussão, o franqueado paga vantagem em supervalorização do aluguel da sublocação, além das vantagens e ônus assumidos no contrato de franquia.”277

Nesta seara, “não pode cobrar dos franqueados aluguel pela sublocação em valor superior ao que ela paga aos seus respectivos locadores, sob pena de enriquecimento indevido, à custa de propriedade alheia”.278

Assim, muito embora seja necessário “compatibilizar o regime jurídico com o fim concreto perseguido pelas partes”279, a operação econômica não deve desconsiderar o tipo contratual elegido pelas partes, pois o fim concreto do negócio deve ser alcançado por meio da função típica e não apesar dela.280

Em conclusão, não obstante a respectiva inserção de cada contrato no conjunto negocial, deve-se admitir, dentro do possível, a aplicação das regras típicas de cada contrato, pois, as operações econômicas podem ser formalizadas de diversas formas, mediante a utilização de diversas combinações contratuais, devendo a opção por um modelo ser respeitada, pois atende aos interesses e à vontade das partes contratantes281.

5.2 Derrogação de regras típicas

276Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.182. 000Xxxxxx Xxxxxxx Villaça, Contratos coligados de sublocação de imóvel e franquia comercial. Aplicabilidade do art. 21 da Lei n. 8.245/9, cit., p.231.

000Xxxxxx Xxxxxxx Villaça, Contratos coligados de sublocação de imóvel e franquia comercial. Aplicabilidade do art. 21 da Lei n. 8.245/9, cit., p.231.

279Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.31. 280Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.31. 281Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.30.

Não obstante os contratos coligados preservarem os seus elementos categoriais próprios e interrogáveis, a sua causa (função prático-social) passa a ser dada não por cada contrato individualmente considerado, mas pelo conjunto282, surgindo daí a necessidade de interpretá-los conjuntamente. Explica Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx:

“a interpretação global das cláusulas contratuais acarreta, como conseqüência lógica, a necessidade de interpretar conjuntamente os contratos coligados. Uma vez que o intérprete perceba a existência de contratos possivelmente vinculados àquele objeto da interpretação, deve, necessariamente, utilizá-lo como meio interpretativo.

(...)

Muito embora cada um deles mantenha sua individualidade e o próprio conteúdo, muitas cláusulas contratuais somente poderão ser compostas a partir de elementos presentes os textos de todos os contratos envolvidos. Com efeito, não e raro que cláusulas de um contrato sejam “completadas” por dispositivos contidos em contrato coligado.”283

Ademais, como já se viu, na coligação contratual somente o fim concreto dá a cada contrato o sentido de cada um284, sendo essencial, na interpretação conjunta dos contratos, atentar a todas as circunstancias da operação almejadas pelas partes.285

Para tanto, cumpre esclarecer que a coligação contratual é importante fator de derrogação dos regimes típicos e, posto isto, vale destacar o entendimento de Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx:

“Diante de uma coligação, é preciso indagar se o contrato coligado, apesar de passível à recondução ao conceito de tipo previsto em lei, não se diferencia do tipo empírico subjacente à regulação legislativa. Nessa hipótese, não obstante a possibilidade de qualificar o contrato in concreto

282José Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx, Contratos coligados, cit., p.113.

283Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.147-148. 000Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxx, Xxxxxxx jurídico e declaração negocial - noções gerais e formação da declaração negocial, cit., p.225.

285Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.149.

como pertencente ao tipo em questão, justifica-se a inaplicabilidade de parte da regulação a ele correspondente.” 286

Um dos exemplos de derrogação de regime típico no contexto da coligação contratual concerne ao descabimento da ação de despejo inserida nas operações de franquias.

Os tribunais admitem, por conta da acessoriedade do contrato de locação em relação ao contrato de franquia, o afastamento do cabimento do despejo do locador-franqueado:

“Agravo de instrumento - ação de despejo por falta de pagamento fundada em contrato de sublocação e movida em face do sublocatário franqueado pela sublocadora e da cessionária daquela avença – contestação dos réus com pedido de extinção do processo sem julgamento do mérito por carência de ação e sucessivo de purgação da mora decisão que rejeita a preliminar argüida e concede prazo para purgação da mora inconformismo que sustenta ser nula a decisão por estar a ação suspensa em razão do conflito negativo de competência e insiste no acolhimento da preliminar de carência de ação — nula não é a decisão proferida na pendência de conflito negativo de competência ainda não comunicado ao prolator daquela - na franquia que se celebra com acessória sublocação de imóvel ajustada apenas para viabilizá-la, segundo modelo ao gosto da franqueadora, prevalece, como espécie contratual, aquela fim, não esta meio. Em conseqüência, havendo falta de pagamento da remuneração à qual se obrigou o franqueado, a ação da franqueadora para reaver o imóvel não será a de despejo, cabível apenas, segundo o disposto no art. 5º da Lei n° 8.245/91, seja qual for o fundamento do término da locação, in casu, contudo, espécie contratual evidente e completamente absorvida pela franquia - em se tratando da ação de despejo por falta de pagamento, quando se prega a inadmissibilidade da cumulação do pedido de purgação de mora com contestação, diz esta última com a discussão do débito reclamado, não com a espécie do gênero resposta que o Código de Processo Civil contempla, no seu art. 297, como instrumento hábil para o réu opor-se, formal (art. 301) e materialmente, à pretensão deduzida em juízo pelo autor. Por isso, o demandado impedido não está de, antes de pedir para purgar a sua mora ou discutir o débito deduzido pelo demandante, formular

286Francisco de Xxxxx Xx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Contratos coligados no direito brasileiro, cit., p.182.