VOTO
PROCESSOS: 48500.005315/2013-61
INTERESSADO: Transmissora de Energia Sul Brasil Ltda.
RELATOR: Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx
RESPONSÁVEL: Diretoria
ASSUNTO: Recurso administrativo interposto pela Transmissora de Energia Sul Brasil Ltda. – TESB em face da decisão de executar a Garantia de Fiel Cumprimento referente ao Contrato de Concessão n. 001/2011-ANEEL, correspondente ao Lote “A” do Leilão de Transmissão n. 008/2010.
I – RELATÓRIO
1. A Transmissora de Energia Sul Brasil Ltda. venceu a licitação do Lote “A” do Edital de Transmissão
n. 008/2010 e, após aportar Garantia de Fiel Cumprimento, por meio de uma Apólice1 de Seguro emitida pela Austral Seguradora S.A., no valor de R$ 15 milhões, celebrou com a ANEEL o Contrato de Concessão n. 001/2011- ANEEL em 27 de julho de 2011.
2. Conforme a Quinta Subcláusula da Cláusula Segunda do referido Contrato, as instalações deveriam entrar em operação comercial no prazo de 24 meses contados a partir da data de assinatura, ou seja, até 27 de julho de 2013.
3. Como as obras não entraram em operação na data prevista, a Superintendência de Concessões, Permissões e Autorizações de Transmissão e Distribuição - SCT encaminhou2, em 28 de agosto de 2013, comunicação de expectativa de sinistro tanto para a TESB quanto para a Austral Seguradora. Na ocasião foi concedido à TESB o prazo de 10 dias para se manifestar.
4. Não tendo recebido manifestação da TESB no referido prazo, a SCT requereu3 à Austral Seguradora, em 17 de setembro de 2013, a execução da Apólice de Seguro.
5. Em 20 de setembro de 2013 a TESB protocolou4 sua manifestação, alegando, entre outras, as dificuldades enfrentadas para obtenção das Licenças de Instalação junto aos órgãos Municipais, Estadual e Federal.
6. Em 3 de outubro de 2013 a SCT emitiu a Nota Técnica n. 0295/2013-SCT/ANEEL, por meio da qual concluiu, entre outras, por encaminhar Ofício5 à Seguradora reclamando o pagamento do valor de R$ 15 milhões.
7. Na mesma data a SCT encaminhou notificação6 à TESB salientando o seu direito para apresentar recurso administrativo nos termos do art. 59 da Lei n. 9.784/1999.
1 Apólice de Seguro-Garantia n. 024612011000207750000339.
2 Ofícios 0751 e 0752/2013-SCT/ANEEL.
3 Ofício n. 0801/2013-SCT/ANEEL.
4 Carta datada de 16/09/2013.
5 Ofício n. 0843/2013-SCT/ANEEL.
6 Ofício 0843/2013-SCT/ANEEL
8. Em 4 de novembro de 2013, a SCT, mediante Despacho n. 3.713, decidiu conhecer da manifestação prévia apresentada pela TESB e por proceder à execução da Garantia de Fiel Cumprimento.
9. Em 26 de novembro de 2013 a Austral Seguradora protocolou correspondência, por meio da qual solicitou (i) cópia da notificação enviada ao Tomador, indicando os itens do Contrato Principal não cumpridos e (ii) cópia da resposta do Tomador com justificativas ao descumprimento de suas obrigações.
10. Em 28 de novembro de 2013 a TESB apresentou recurso administrativo contra a decisão de executar a garantia.
11. No dia 2 de janeiro de 2014 a Austral Seguradora protocolou nova correspondência externando seu entendimento de que, como a TESB apresentou justificativa quanto ao atraso da operação, o sinistro não merece prosperar já que não foi esgotado o amplo direito a defesa e contraditório assegurado à transmissora.
12. A SCT, após receber manifestação7 da Procuradoria Geral a respeito da contagem de prazo para interposição de recurso, emitiu a Nota Técnica n. 0019/2014-SCT/ANEEL, de 30 de janeiro de 2014, por meio da qual concluiu não haver razão para rever a decisão anteriormente proferida.
13. Assim, por meio do Despacho n. 490, de 28 de fevereiro de 2014, a SCT decidiu conhecer do recurso apresentado pela TESB para, no mérito, negar-lhe provimento. Em seguida, remeteu os autos para deliberação da Diretoria.
14. Na sessão de Sorteio Público Ordinário n. 12/2014, realizado em 24 de março de 2014, o assunto foi a mim distribuído.
15. O atraso nas obras sob responsabilidade da TESB é incontroverso, já que o prazo contratual para entrada em operação era 27 de julho de 2013.
16. Por ocasião da emissão da Nota Técnica n. 019/2014-SCT/ANEEL, ou seja, 30 de janeiro de 2014, as obras já estavam bastantes atrasadas e tinham a seguinte expectativa de entrada em operação:
Previsões de entrada em operação comercial |
Nome da Instalação | Previsão |
LT 230 kV Porto Alegre 9 – Porto Alegre 8 | 10/06/2014 |
LT 230 kV Porto Alegre 9 – Nova Santa Rita | 25/05/2014 |
LT 230 kV Campo Bom – Taquara | 30/05/2014 |
SE 230/69 kV Jardim Botânico compacta (ex-Porto Alegre 12) | 28/05/2014 |
SE 230/69 kV Viamão 3 | 30/06/2014 |
SE 230/69 kV Candelária 2 | 20/06/2014 |
SE 230/69 kV Restinga, LT 230kV Restinga – Porto Alegre 13 e LT 230kV Restinga – Viamão 3 | 15/06/2014 |
17. De acordo com o relatório de acompanhamento dos empreendimentos de transmissão do dia 13 de maio de 2013, disponibilizado pelo Sistema de Gestão da Transmissão (SIGET), as novas previsões são as
7 Parecer n. 010/2014-PGE/ANEEL/PGF/AGU, de 7/1/2014.
seguintes:
Previsões de entrada em operação comercial |
Nome da Instalação | Previsão |
LT 230 kV Porto Alegre 9 – Porto Alegre 8 | 10/11/2014 |
LT 230 kV Porto Alegre 9 – Nova Santa Rita | 15/11/2014 |
LT 230 kV Campo Bom – Taquara | 25/12/2014 |
SE 230/69 kV Jardim Botânico compacta (ex-Porto Alegre 12) | 20/12/2014 |
SE 230/69 kV Viamão 3 | 25/01/2015 |
SE 230/69 kV Candelária 2 | 15/10/2014 |
SE 230/69 kV Restinga, LT 230kV Restinga – Porto Alegre 13 e LT 230kV Restinga – Viamão 3 | 10/01/2015 |
18. Conforme se pode observar, o atraso será ainda maior já que cinco obras estão com previsão para o último trimestre deste ano e duas obras estão previstas para entrar em operação somente em janeiro de 2015. Ademais, em razão do ritmo das obras, não há qualquer garantia que essa nova previsão se concretizará.
19. A concessionária sustenta em síntese que a Garantia de Fiel Cumprimento não poderia ser executada, pois até o momento não houve aplicação de nenhuma penalidade no que se refere à desobediência de cronograma e que a ANEEL, por meio da Resolução n. 63/20014, estabeleceu procedimento próprio à aplicação de penalidades, o qual deve ser rigorosamente observado sob pena de nulidade do processo administrativo. Argumenta também a concessionária que existe previsão contratual para revisão dos cronogramas.
20. No ponto, ressalta-se que a Garantia de Fiel Cumprimento é um pré-requisito para a celebração do contrato de concessão e objetiva assegurar que as obrigações nele constantes sejam cumpridas.
21. No caso em comento, o que se observa é que o serviço público contratado não ficou disponível na data prevista pelo planejamento governamental (27 de julho de 2013), o que vem impedindo, desde então, a realização dos benefícios que esse serviço traz à economia e à população em geral.
22. Ainda sobre a garantia de fiel cumprimento, e com base em deliberações de casos similares, cumpre destacar também que já está pacificado no âmbito desta Agência o entendimento de que não se faz necessário que a execução da garantia seja precedida de comprovação dos prejuízos incorridos pela Administração Pública.
23. Isso porque (i) o prejuízo é consequência imediata e inevitável do atraso ou da ausência de entrega do objeto contratado, (ii) defender o contrário significaria afirmar que a Administração realizou licitação desnecessária ou fixou a esmo o prazo para a entrega das obras, (iii) exigir a comprovação do prejuízo burocratizaria o processo, desvirtuando a essência e a finalidade da garantia, que são precisamente as de viabilizar execução célere e eficaz, de maneira a conferir segurança aos negócios jurídicos, e (iv) a Lei n. 8.666/1993 e o edital não exigem a demonstração do prejuízo como antecedente da execução da garantia de fiel cumprimento.
24. Com relação ao comentário apresentado pela concessionária sobre a possibilidade de revisão de cronograma em face de dificuldades na obtenção de licenças de instalação, por exemplo, observa-se que a SCT já havia salientado que as justificativas apresentadas não foram capazes de justificar a sua revisão.
25. Portanto, uma vez caracterizado o descumprimento do cronograma de implantação e tendo sido oportunizado o direito ao contraditório e à ampla defesa pelo interessado, a execução da garantia de fiel
cumprimento é medida que se impõe.
26. A presente análise foi realizada com observância, entre outros, dos seguintes dispositivos legais e regulamentares: (i) Lei n. 9.427/1996; (ii) Lei n. 8666/1993; (iii) Lei n. 9074/1995; e (iv) Contrato de Concessão n. 001/2011.
27. Do exposto, e com base nos documentos constantes do Processo n. 48500.005315/2013-61, voto por (i) conhecer e negar provimento ao recurso administrativo interposto pela Transmissora de Energia Sul Brasil Ltda. – TESB, e, por conseguinte, (ii) manter a decisão de executar a Garantia de Fiel Cumprimento do Contrato de Concessão n. 001/2011-ANEEL.
28. Por fim, voto por determinar que a Superintendência de Concessões, Permissões e Autorizações de Transmissão e Distribuição – SCT, em conjunto com a Procuradoria Geral – PGE, envide todos os esforços necessários para garantir a execução da referida garantia.
Brasília, 20 de maio de 2014.
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Diretor