PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO ADMINISTRATIVO

XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX

ABRANGÊNCIA DO TERMO “ADMINISTRAÇÃO” NA PENALIDADE DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO, CONSTANTE NO ART. 87, INCISO III, DA LEI Nº 8.666/93, NA ÓTICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO MODERNO

BRASÍLIA, AGOSTO 2014

ABRANGÊNCIA DO TERMO “ADMINISTRAÇÃO” NA PENALIDADE DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO, CONSTANTE NO ART. 87, INCISO III, DA LEI Nº 8.666/93, NA ÓTICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO MODERNO

Monografia apresentada no curso de Pós-Graduação em Direto Administrativo do Instituto Brasiliense de Direito Público, como requisito para aprovação e obtenção do título de Pós- Graduado em Direito administrativo.

BRASÍLIA, AGOSTO 2014

ABRANGÊNCIA DO TERMO “ADMINISTRAÇÃO” NA PENALIDADE DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO, CONSTANTE NO ART. 87, INCISO III, DA LEI Nº 8.666/93, NA ÓTICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO MODERNO

Professora Mestra Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx Membro da Banca Examinadora

Professora Mestra Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx

Este trabalho tem por objetivo analisar a abrangência do termo “Administração” na penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, constante no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, na ótica do Direito Administrativo moderno. Busca-se identificar as normas que regem o procedimento licitatório, com foco na aplicação de sanções impostas pela Administração Pública, bem como estudar os conceitos de “Administração Pública” e “Administração” constantes, respectivamente, nos incisos XI e XII do art. 6º da lei de licitações. Também são observados os contornos do Direito Administrativo moderno que gravitam sobre o tema em estudo e é realizado um levantamento do posicionamento da doutrina e da jurisprudência sobre a celeuma em tela. Ao final, analisa-se o problema proposto com a conversão dos conhecimentos aferidos no trabalho, na busca de uma solução adequada.

Palavras-chave: Licitação. Sanções Administrativas. Suspensão temporária e impedimento de contratar. Abrangência do termo “Administração”. Direito Administrativo moderno.

This work intends to analyze the comprehensiveness of the word "Administration" on temporary suspension from participating in bidding and hiring impediment with the administration, constant in art. 87, item III, of Law No. 8,666 / 93, in the view of modern administrative law. Seeks to identify the rules governing the bidding process, focusing on the application of sanctions imposed by the Public Administration, as well as studying the concepts of "Public Administration" and "Administration" constants, respectively, in items XI and XII of art. 6 of Law No. 8,666 / 93. The contours of modern administrative law that gravitate on the topic under study are observed and also there are the survey about the position of doctrine and jurisprudence about the issue proposed. Finally, we analyze the issue with the conversion of knowledge checked at work in the search for an appropriate solution.

Keywords: Bidding. Administrative sanctions. Temporary suspension and impediment to hiring. Comprehensiveness of the word "Administration". Modern Administrative Law.

INTRODUÇÃO 5

1. Sanções administrativas nas licitações públicas 9

1.1. Breves noções de licitação pública, modalidades licitatórias e contrato administrativo 9

1.2. Poder-dever sancionador nas licitações públicas 13

1.3. Sanções previstas nas Leis nº 8.666/93 e 10.520/02 15

2. Abrangência dos termos “Administração Pública” e “Administração” 17

2.1. Interpretação dos termos “Administração” e “Administração Pública” tendo como paradigma a Lei nº 8.666/93 17

2.2. Interpretação dos termos “Administração” e “Administração Pública” tendo como paradigma a Lei nº 10.520/02 21

2.3. Interpretação dos termos “Administração” e “Administração Pública” de acordo com a corrente ampliativa e com a corrente restritiva 23

3. Direito administrativo moderno: busca pela eficiência e moralidade 25

3.1. Influência do Neoconstitucionalismo na Administração Pública 25

3.2. Busca da Eficiência na atividade administrativa 27

3.3. Moralidade administrativa na ordem administrativa moderna 28

4. Entendimento da jurisprudência sobre a abrangência do termo “Administração” no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 31

4.1. Posicionamento do Tribunal de Contas da União 31

4.2. Entendimento do Poder Judiciário 33

4.3. Evolução da jurisprudência do Tribunal de Contas da União e do Poder Judiciário 37

5. Estudo da hipótese e solução ao problema proposto 39

5.1. Adoção da corrente ampliativa 39

5.2. Balizas doutrinárias e jurisprudenciais 40

5.3. Considerações sobre a solução apresentada 43

CONCLUSÃO 45

REFERÊNCIAS 48

INTRODUÇÃO

O presente trabalho monográfico visa analisar a abrangência do termo “Administração” na penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, constante no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/93, na ótica do Direito Administrativo moderno.

No tema em questão verificam-se inquietações de ordem prática da própria Administração Pública. De um lado, temos o que dispõe a legislação, de forma literal. Do outro lado, encontramos um caminho de ordem principiológica. Diante disso, é preciso haver um entendimento que observe o interesse público, contudo sem menoscabar a legislação. Esse desafio alimenta o Direito Administrativo moderno.

É preciso também salientar que o tema é instigante, dada a repercussão doutrinária e jurisprudencial que vem sendo verificada. Nesse passo, há entendimentos de correntes diversas.

A metodologia empregada neste trabalho monográfico será dogmática ou instrumental, abordando os pontos doutrinários e jurisprudenciais pertinentes ao tema, sempre aliados à legislação correlata.

Na revisão de literatura buscaremos cumprir os objetivos específicos delineados adiante, a fim de termos condições de enfrentar o problema e aferir a possibilidade de confirmação ou não da hipótese lançada à frente.

Nessa linha, iremos identificar as normas que regem o procedimento licitatório, com foco na aplicação de penalidades impostas pela Administração Pública. Serão analisados os conceitos de “Administração Pública” e “Administração” constantes, respectivamente, nos incisos XI e XII do art. 6º da Lei nº 8.666/93, bem como o direcionamento dos contornos do Direito Administrativo moderno que gravitam sobre o tema em estudo.

Após, traremos um levantamento do posicionamento da doutrina e da jurisprudência sobre o tema proposto. Ao final, com os conhecimentos necessários reunidos, iremos analisar o problema proposto e buscar a adoção da solução adequada.

A respeito da delimitação do problema, este diz respeito justamente à delimitação do termo “Administração” utilizado no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93. Contudo, a resolução desta celeuma jurídica precisa percorrer o Direito Administrativo moderno, que vem sendo abraçado pela crescente constitucionalização do Direito.

Considerando os conceitos de Administração Pública” e de “Administração” constantes, respectivamente, nos incisos XI e XII do art. 6º da própria lei de licitações, bem como tendo em vista o art. 7º da Lei nº 10.520/2002 (lei do pregão), em que medida deve ser entendido o termo “Administração”, na luz do atual direito administrativo?

Interessante assinalar que, a partir da inquietação acima, surgem outros desdobramentos:

1) Xxxxx atecnicidade do legislador ou uma eloquente afirmação no uso do termo “Administração” no inciso III do art. 87 da lei de licitações?

2) O termo “Administração” em questão afronta princípios da Administração Pública diante de uma possível impunidade ou ineficiência na aplicação da penalidade?

A razão de escolha desse tema ocorreu pelo fato de as licitações públicas ocuparem atualmente uma importância cada vez maior no cenário jurídico administrativo.

Dentro dessa perspectiva, há várias nuances envolvendo as licitações e contrações públicas que merecem ser estudadas, a fim de que, ao final do procedimento, haja um real atingimento no interesse público, razão de existir da máquina pública.

Percebe-se, assim, que o tema alberga um relevo político, social e acadêmico, na medida em que se busca conhecer e aperfeiçoar as balizas normativas concernentes às licitações públicas, área notadamente responsável por gerir as finanças públicas, as quais, por sua vez, direcionam os caminhos que a sociedade irá percorrer.

A pesquisa revelou-se plenamente possível, tendo em vista haver sobre o assunto várias contribuições doutrinárias. Ademais, as Cortes de Contas e o Poder Judiciário tem se manifestado sobre o tema.

Quanto aos objetivos traçados para este trabalho monográfico, destacamos, como objetivo geral, “estudar a abrangência do termo ‘Administração’ na penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, constante no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/93, na ótica do direito administrativo moderno”.

Como objetivos específicos, delineamos o seguinte:

1) Identificar as normas que regem as modalidades de processos licitatórios, em especial tocantes à aplicação de penalidade de suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração Pública;

2) Analisar os conceitos de “Administração Pública” e “Administração” constantes, respectivamente, nos incisos XI e XII do art. 6º da Lei nº 8.666/93;

3) Analisar o direcionamento dos contornos do Direito Administrativo moderno que gravitam em torno do tema em estudo;

4) Levantar o posicionamento da doutrina e da jurisprudência sobre o tema em estudo.

Para a solução do problema lançado, extrai-se a hipótese de que é possível que o legislador não tenha empregado de forma técnica o termo “Administração” no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93, tendo em vista o disposto

nos incisos XI e XII do art. 6º da mesma lei, que conceitua os termos “Administração Pública” e “Administração”, respectivamente.

Em outras palavras, a hipótese aponta que o legislador foi displicente ao utilizar o instituto “Administração” na sanção administrativa disposta no inciso III do art. 87 da lei de licitações, pois deveria ter escrito “Administração Pública”. Contudo, tal emprego errôneo traz notáveis consequências jurídicas, eis que há uma grande diferença entre ambos os termos, como se verá adiante.

Vale dizer que a hipótese do problema assinala que a abrangência do termo “Administração” deve ser ampliada para “Administração Pública”, conforme preconiza o inciso XI do art. 6º da lei de licitações, a fim de que haja um alinhamento e harmonização com os contornos constitucionais e com as Leis nº 8666.93 e 10.520/2002.

A hipótese visa, portanto, ir ao encontro com os delineamentos preconizados pelo direito administrativo moderno, que se preocupa cada vez mais com o emprego da eficiência e da moralidade na Administração Pública e se encontra albergada pelo crescente processo da constitucionalização do Direito.

1. Sanções administrativas nas modalidades licitatórias

Para a compreensão da situação problema, devemos primeiramente abordar os conceitos de licitação e de contrato administrativo, levando-se em consideração a ideia topológica que gravita em torno das sanções administrativas nas modalidades licitatórias.

1.1 Breves noções de licitação pública, modalidades licitatórias e contrato administrativo

Cabe assinalar que licitação é um procedimento administrativo, razão pela qual fala-se em vários atos preparatórios tendentes a um ao final visado pela Administração Pública, conforme ensina Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx0. Ato contínuo, a natureza jurídica da licitação é a de um procedimento administrativo com fim seletivo, na medida em que dá azo uma série de procedimentos tendentes a dar fundamento a uma futura decisão administrativa, de acordo com Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx0.

Destarte, a licitação diz respeito a um procedimento no qual a administração pública, em comum acordo com o particular, delimita uma vontade contratual. A Lei nº 8.666/933, norma que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, não delimita um conceito de licitação.

O Prof. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx define licitação como

o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos

1 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. P. 348.

2 XXXXXXXX XXXXX, Xxxx xxx Xxxxxx. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Xxxxx Xxxxx, 0000. P. 202.

3 Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

negócios administrativos.4

Por sua vez, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx conceitua a licitação pública

como

o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.5

Após a realização do procedimento administrativo da licitação pública, é assinado pelo poder público e pelo licitante vencedor um contrato administrativo, que, de acordo com Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, é o ajuste firmado entre a administração pública e um particular, sendo este ajuste regulado basicamente pelo direito público, possuindo por objeto uma atividade que se direciona ao interesse público.6

A Lei nº 8.666/93 estabelece em seu art. 2º, parágrafo único, a definição de contrato administrativo:

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. (BRASIL, Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993)

Dessa forma, verifica-se que o contrato administrativo é o instrumento pelo qual a Administração Pública se utiliza para contratar bens e serviços, visando sempre o interesse público. Ato contínuo, o contrato administrativo, de regra, é precedido pelo procedimento administrativo da licitação pública. Tal regra está

4 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito Administrativo brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. X. 00.

0 XX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. P. 348.

6 XXXXXXXX XXXXX, Xxxx xxx Xxxxxx. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Xxxxx Xxxxx, 0000. P. 201.

disciplinada pela Constituição Federal, que traz delineamentos a respeito das contrações e aquisições do poder público em seu art. 37, inciso XXI:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...].

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (BRASIL, Constituição Federal de 1988)

Dessa forma, para que a administração pública possa firmar contratos e realizar compras é necessário, salvo hipóteses previstos em legislações, realizar a licitação pública.

O art. 37, XXI, da CF/88, foi regulamentado justamente pela citada Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que vincula toda a Administração Pública, direta e indireta, em todas as suas esferas (federal, estadual, distrital e municipal):

Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (BRASIL, Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993)

A lei de licitações implementa e define cinco modalidades de licitação:

Art. 22. São modalidades de licitação: I – concorrência;

II – tomada de preços;

III – convite; IV – concurso; V – leilão;

§ 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

§ 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

§ 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

§ 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (BRASIL, Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993)

Nesse ínterim, urge esclarecer que a Lei nº 8.666/93 não é a única norma que disciplina as modalidades licitatórias. Em verdade, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, “institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns” (BRASIL, Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002).

A respeito da definição do pregão, temos que o art. 2º do Decreto Federal nº 3.555/2000 prevê o pregão como “modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais” (BRASIL, Decreto Federal nº 3.555, de 8 de agosto de 2000).

Em linhas gerais, na modalidade licitatória do pregão há uma inversão no procedimento ordinário das licitações prevista na Lei nº 8.666/93, com vistas a uma maior celeridade.

Apresentadas as noções de licitação, modalidades licitatórias e contrato administrativo, com os seus respectivos diplomas normativos, podemos adentrar na seara das sanções administrativas nos contratos administrativos.

1.2. Poder-dever sancionador nas licitações públicas

A Lei nº 8.666/93 possui um capítulo específico tratando do tema, o “Capítulo IV - DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E DA TUTELA JUDICIAL”, e o

seu art. 87 traz à baila consequências oriundas da inexecução de deveres contratuais pelas empresas contratadas pela Administração Pública após a regular licitação pública.

Como bem assevera Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, as sanções administrativas previstas no art. 87 da Lei 8.666/93 fundamentam-se das características dos contratos administrativos, no qual existe a preponderância da Administração Pública em face do contratado, com base no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. 7

Nesse passo, salutar dispor que o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, aliado ao princípio da indisponibilidade do interesse público, como assevera Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de Mello, constituem pedras de toque do regime administrativo, definido como “ponto nuclear de convergência e articulação de todos os princípios e normas de direito administrativo.” 8

A propósito, ainda sobre a supremacia do interesse público sobre o privado, Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx e Xxxxxxx Xxxxx salientam que tal princípio

7 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx. Licitações e Contratos administrativos. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. P. 343.

8 XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. P. 26 e 27.

(...) fundamenta a existência das prerrogativas ou dos poderes especiais da Administração Pública, dos quais decorre a denominada verticalidade nas relações Administração-particular. Toda atuação administrativa em que exista imperatividade, em que sejam impostas, unilateralmente, obrigações para o administrado, ou em que seja restringido ou condicionado o exercício de atividades ou de direitos dos particulares é respaldada pelo princípio da supremacia do interesse público.9

Xxxxxx acrescenta que a empresa que manifesta vontade de contratar com a Administração Pública deve se submeter aos princípios previstos no art. 37 da Constituição Federal de 198810 e ao art. 3º da Lei 8.666/9311. Assim, a prática de atos ilegais durante o curso do procedimento licitatório por parte das empresas licitantes estaria sujeito às sanções administrativas previstas no art. 87 da Lei 8.666/93, por parte da Administração Pública, “sob pena desta, ao se omitir, estar agindo na contramão dos parâmetros e padrões de eficiência que lhes são exigidos.”

Nesse sentido, insta observar o que dispôs o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 15.999, tendo como Relator o Min. Xxxxxxxxx Xxxxxx:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APLICAÇÃO DE PENA DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS DE CITAÇÃO E INTIMAÇÃO. INOCORRENCIA.

I – Assim como no processo civil, o comparecimento espontâneo supre a irregularidade da citação do processo administrativo, ainda mais quando, tendo sido oferecida defesa, esta foi apreciada pela decisão administração.

9 XXXXXXXXXXX, Xxxxxxx; XXXXX, Xxxxxxx. Direito Administrativo descomplicado. 15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. P. 8

10 Constituição Federal de 1988, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

11 Lei nº 8.666/1993, Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

12 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx. Licitações e Contratos administrativos. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. P. 344.

II – As intimações das decisões tomadas em processo administrativo podem ser feitas somente na pessoa do administrado, sendo opcional a intimação do defensor.

III – Todo aquele que se submete à administração, mesmo que de forma indireta, está sujeito às sanções administrativas decorrentes da falsidade das alegações feitas.

IV - Recurso ordinário improvido. 13

A par disso, resta claro o poder dever de a Administração Pública aplicar sanções administrativas às empresas participantes de licitações públicas durante o curso do procedimento licitatório.

1.3. Sanções previstas nas Leis nº 8.666/93 e 10.520/02

Nesse aspecto, o direito sancionador, da mesma forma que o direito penal, é manifestação do ordenamento jurídico punitivo do Estado. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx diz que “embora não seja possível confundir Direito Penal e Direito Administrativo (repressivo), é inquestionável a proximidade dos fenômenos e institutos”14. Por conseguinte, o jurista, fazendo alusão ao art. 87 da Lei nº 8.666/93, salienta que

determina-se que a inexecução dos deveres contratuais acarreta a imposição de sanção, a qual pode consistir em advertência, multa, suspensão do direito de licitar e declaração de inidoneidade. Até se pode determinar o conceito de “inadimplemento” ou “violação a deveres contratuais”, mas é inviável discriminar os casos de cabimento de cada espécie de sanção.15

Por conseguinte, e em nome do princípio da legalidade, não só por se tratar de ato praticado pela Administração Pública, mas também pela proximidade que o direito administrativo repressivo tem com o direito penal, as sanções possíveis

13 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 15999. Processo nº 200300317954-BA. Relator: Min. Xxxxxxxxx Xxxxxx. Primeira Turma. Julgamento: 16.12.2003. Publicação: DJ de 05.04.2004.

14 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012. P. 615.

15 Idem, Ibidem. P. 616.

de serem aplicadas às empresas participantes de procedimento licitatório estão previstas nos incisos do art. 87 da Lei 8.666/93:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. (BRASIL, Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993)

Importante colacionar também a sanção prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, Lei da modalidade licitatória Pregão16:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. (BRASIL, Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002)

Após a análise das normas atinentes às licitações públicas e aos contratos administrativos, com vistas a observarmos e compreendermos, ao final, aspectos que gravitam em torno das sanções aplicáveis pela Administração Pública ao particular, é preciso estudarmos as expressões “Administração” e “Administração Pública” constantes nas Leis nº 8.666/93 e 10.520/2002, para a continuidade do desenvolvimento da solução ao problema proposto.

16 Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.

2. Abrangência dos termos “Administração Pública” e “Administração”

Uma vez identificadas e compreendidas as normas que regem as modalidades de processos licitatórios, em especial tocantes à aplicação de penalidade de suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração Pública, adentremos no foco do problema proposto, qual seja, a abrangência do termo “Administração” constante no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/93.

2.1. Interpretação dos termos “Administração” e “Administração Pública” tendo como paradigma a Lei nº 8.666/93

Como verificado no final do capítulo anterior, na penalidade de “suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração”, constante no inciso III do art. 87, o legislador utilizou o termo “Administração”, ao passo que na penalidade constante no inciso IV, qual seja, de “declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública”, o legislador usou o termo “Administração Pública”:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

(...)

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

Com base nisso, mister observarmos que a própria lei geral de licitações e contratos da Administração Pública, no seu capítulo Capítulo I (“DAS DISPOSIÇÕES GERAIS”), Seção II (“Das Definições”), art. 6º, traz uma série de conceituações, dentre elas, os dois termos em destaque, in verbis:

Art. 6º. Para os fins desta Lei, considera-se: (...)

XI - Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração opera e atua concretamente; (BRASIL, Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993)

Diante disso, temos um termo com ampla extensão (“Administração Pública”) e outro com abrangência muito restrita (“Administração”), senão vejamos.

De acordo com o inciso XI do art. 6º acima, a Administração Pública

compreende:

a) a Administração Pública Direta, que, segundo Xxxxxx xx Xxxxx

Júnior

é aquela constituída a partir de um conjunto de órgãos públicos, através dos quais o Estado desempenha diretamente a atividade administrativa. Aqui é a própria pessoa estatal (União, Estados- membros, Distrito Federal e Municípios) que realiza diretamente a atividade administrativa. Para tanto, vale-se dos órgãos públicos, que são unidades de competências integrantes da estrutura interna do próprio Estado.17

b) a Administração Pública Indireta, que é constituída, de acordo com o Prof. Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx

a partir de um conjunto de entidade de personalidade jurídica, responsáveis pelo exercício, em caráter especializado e

17 XXXXX XXXXXX, Xxxxxx da. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. Salvador: Jus Podivm, 2012. P. 176 e 177.

descentralizado, de certa e determinada atividade administrativa, por outorga legal da entidade estatal. Consiste, pois, na criação de pessoas jurídicas, algumas de direito público, outras de direito privado, com personalidade jurídica própria, para exercerem parcela da competência administrativa do ente político que a criou e com o qual não se confunde. (...) Segundo o art. 4º, inciso II, alíneas a, b, c e d, do Decreto-lei nº 200/67, tais entidades que integram a Administração Indireta são:

a) As autarquias;

b) As fundações públicas;

c) As empresas públicas; e

d) As sociedades de economia mista.18

c) de todos os entes da federação (União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios), que estão contemplados no caput do art. 18 da Constituição Federal:

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. (BRASIL, Constituição Federal de 1988)

d) inclusive as “entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas”, isto é, abarca inclusive pessoas jurídicas de direito privado controladas ou mantidas pelo poder público.

Por outro lado, trabalhando o conceito literal do termo “Administração”, tal como conceituado no inciso XII do art. 6º (“órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração opera e atua concretamente”), novamente tendo como base o mestre Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx, temos o seguinte:

a) o órgão público consiste

(...) num centro ou círculo de competências ou atribuições, despersonalizado e instituído por lei para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertence. Cada órgão público, com centro ou unidade de atribuições ou competências políticas ou administrativas, dispõe

18 Idem, Ibidem. P. 181.

necessariamente de funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão do órgão (Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, op cit., pp. 66-67). Em suma, o órgão público é um feixe de poderes e atribuições que compõe a intimidade da pessoa estatal ou pessoa administrativa de direito público. Corresponde a um conjunto de competências delimitadas e a ele conferidas por lei.19

b) entidade ou unidade administrativa: o Prof. Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx traz lição prática e interessante a respeito, assinalando que

A fim de evitar qualquer confusão no emprego das várias terminologias existentes entre nós, cumpre esclarecer que, no Direito Brasileiro, são conhecidas as seguintes espécies de entidades ou entes jurídicos:

a) Entidade estatal – É a própria entidade política. Possui autonomia política. São a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios. São também conhecidos como entidades federadas ou federativas, por integrarem o Estado Federal;

b) Entidade autárquica – É a autarquia. É a pessoa jurídica de direito público, com capacidade exclusivamente administrativa, que faz parte da Administração Indireta;

c) Entidade fundacional – É a fundação governamental, ou seja, fundação instituída e mantida pelo poder público, também integrante da Administração indireta;

d) Entidades empresariais do Estado ou empresas estatais ou estatais – São as empresas públicas (ex.: Caixa Econômica Federal; Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, Infraero, etc.) e as sociedades de economia mista (ex.: Banco do Brasil, Petrobrás, etc.).20

Diante dos esclarecimentos acima, resta cristalina a enorme diferença existente entre os termos “Administração” e “Administração Pública”, na medida em que o primeiro (“Administração”) diz respeito apenas ao órgão/entidade licitante, ao passo que o segundo (“Administração Pública”) concerne a toda a Administração Pública, direta e indireta, de todas as esferas da federação (União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios).

19 Idem, Ibidem. P. 177.

20 Idem, Ibidem. P. 182.

2.2. Interpretação dos termos “Administração” e “Administração Pública” tendo como paradigma a Lei nº 10.520/02

Interessante assinalar que a Lei nº 10.520/2002, que “institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns”, prevê hipótese de aplicação de penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública, dispondo, expressamente, que aquele incurso na penalidade estará sujeito ao impedimento de licitar e contratar com toda a administração pública do ente político oriundo do órgão/entidade licitante:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. (BRASIL, Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002)

Assim, a norma acima indica que, para a modalidade licitatória do pregão, a extensão da penalidade de ser impedido de licitar e de contratar com a Administração Pública é ampla, circunscrevendo-se aos entes da federação.

Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx que tendo em vista a interpretação literal dos dispositivos em comento, fundados na definição prevista no art. 6º da lei de licitações, conforme acima exposto, a suspensão do direito de participar em licitação “produziria efeitos no âmbito da entidade administrativa que aplicasse a penalidade, enquanto a declaração de inidoneidade alcançaria todos os órgãos da Administração Pública.” 21

21 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15 ed. São Paulo: Dialética, 2012. P. 1020.

Indo ao encontro da interpretação literal, Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx xxx Xxxxxx assevera que

O legislador, por óbvio, quis dar uma abrangência maior para a declaração de inidoneidade, sendo lícito pensar que o contratado inidôneo assim o será perante qualquer órgão público do País. E aquele que for suspenso temporariamente será assim tratado perante os órgãos, entidades e unidades administrativas concernentes ao Poder Público que lhe aplicou a sanção. 22

Endossando a corrente restritiva, o ilustre prof. Xxxxxx Xxx Xxxxxxxx fundamenta o seu entendimento na estrita legalidade, onde a pena deve estar restringida à esfera de governo na qual foi aplicada a penalidade:

As sanções de inidoneidade ou suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração devem ser impostas por agentes políticos da União, Estado, Distrito Federal ou Município, impedindo a contratação ou habilitação do apenado apenas pelos entes administrativos da mesma unidade federativa responsável pela aplicação da penalidade. 23

Por outro lado, Xxxxxx Xxxxx contesta essa interpretação literal fundada no art. 6º da Lei de Licitações, por não ser a mais compatível com a ordem jurídica, nesses moldes:

No entanto, pode-se contrapor que a lógica excluiria o cabimento de sancionamento ao sujeito no estrito âmbito de um único e determinado sujeito administrativo. Se o agente apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com um determinado sujeito administrativo, os efeitos dessa ilicitude teriam de se estender a toda a Administração Pública. Assim se passa porque a prática do ato reprovável, que fundamentou a imposição da sanção de suspensão do direito de licitar e contratar, evidencia que o infrator não é merecedor de confiança.24

22 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx dos. Sanções administrativas. Suspensão temporária e declaração de inidoneidade. Extensão. In: DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx et al. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. X. 000.

00 XXXXXXXX, Xxxxxx Xxx. Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994. X. 000. 00 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012. P. 1020.

2.3. Interpretação dos termos “Administração” e “Administração Pública” de acordo com a corrente ampliativa e com a corrente restritiva

Como se vê, há correntes doutrinárias distintas a respeito do problema

proposto.

De um lado há a interpretação literal da norma (corrente restritiva) e do outro lado há um caminho alternativo, que considera fatores externos à letra seca da lei (corrente ampliativa).

Levando-se em consideração a segunda corrente doutrinária, qual seja, a de contestação à interpretação literal do art. 6º da Lei nº 8.666/93, corre-se o risco de desrespeito à legislação, o que não deve ocorrer.

Contudo, de fato, diante da imensa diferença entre os termos “Administração Pública” e “Administração” constantes, respectivamente, nos incisos XI e XII do art. 6º da lei de licitações, entendemos que é preciso haver um cuidado especial no emprego da interpretação da norma, uma das razões pelas quais tal problema foi proposto.

Xxxxxx, como crítica à interpretação literal, tem-se, conforme citação acima de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, o fato de que o licitante infrator não seria mais merecedor de confiança por parte da Administração Pública, na medida em que se revela inidôneo perante um órgão ou ente da máquina pública.

Vislumbramos também que, diante da interpretação literal, cria-se o problema de a medida sancionatória não ser tão eficaz, diante de uma possível impunidade.

Vale dizer, uma vez reconhecida a infração por parte do licitante e recebida a sanção administrativa, esta seria pouco eficaz por se configurar limitadíssima a apenas um único órgão/entidade/unidade administrativa, como verificado alhures.

Verificadas com zelo a extensão das expressões “Administração Pública” e “Administração”, levando-se em consideração a divergência encontrada

na doutrina, bem como os possíveis problemas relacionados, urge analisarmos as diretrizes que o Direito Administrativo moderno vem percorrendo, a fim de haver uma solução adequada ao problema proposto.

3. Direito administrativo moderno: busca pela eficiência e moralidade

Para podermos buscar uma solução adequada ao problema em discussão, mister compreendermos o atual panorama no qual a Administração Pública se depara, afinal o Direito, notadamente, é uma ciência em uma constante evolução, na medida em que acompanha o fenômeno das incessantes mudanças sociais. Ademais, o tema em discussão diz respeito umbilicalmente aos destinos da sociedade, pois trata do erário.

3.1. Influência do Neoconstitucionalismo na Administração Pública

Como cediço, a perspectiva pós-moderna da máquina administrativa busca implementar as diretrizes constitucionais à seara administrativa, sobretudo com o advento da Carta de 1988. Nessa linha, aparece o neoconstitucionalismo, que, segundo interessantes apontamentos de Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, traz diversas teses:

Com isso, podemos afirmar que as perspectivas neoconstitucionais se enveredam resumidamente pelas seguintes teses: a) constitucionalização do direito, com a irradiação das normas constitucionais e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais (busca pela efetividade dos direitos fundamentais, tendo em vista sua eficácia irradiante), para todos os ramos do ordenamento, na lógica de que as normas constitucionais dotadas de força normativa devem percorrer todo o ordenamento e condicionar a interpretação e aplicação do direito; b) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e a valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito; c) rejeição do formalismo e a busca mais frequente a métodos ou estilos mais abertos de raciocínio jurídico como: a ponderação, tópica, teorias da argumentação, metódica estruturante, entre outros; d) reaproximação entre o direito e a moral (para alguns doutrinadores: um “moralismo jurídico” ou uma “leitura moral da Constituição” que se traduz numa nova relação entre o direito e a moral de cunho pós-positivista), com a penetração cada vez maior da Filosofia nos debates jurídicos; e) a judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário (o Judiciário passa a ser um poder protagonista das ações; f) com isso, em consequência, temos uma releitura da teoria da norma (como já citado: reconhecimento da normatividade

dos princípios a exigência de procedimentos complexos como o da ponderação para o solucionamento de colisões entre eles), da teoria das fontes (como já dito: o desenvolvimento e fortalecimento do papel do judiciário bem como dos Tribunais Constitucionais para a concretização da Constituição, levando, com isso, a uma ampliação da judicialização das questões político-sociais assumindo o Judiciário um papel central) e da teoria da interpretação (como já dito: a necessidade de novas posturas interpretativas à luz do papel assumido pela Constituição no que tange à sua centralidade e força normativa, fazendo com que os antigos métodos tradicionais da interpretação, nascidos do direito privado, sejam colocados em questionamento perante novas práticas hermenêuticas alinhadas a teorias da argumentação e a busca de racionalidade das decisões judiciais, tendo em vista a “filtragem constitucional” e a interpretação das normas jurídicas, conforme a constituição).25

A Constituição de 1988 buscou trazer uma força normativa das normas constitucionais, a exemplo da eficiência da Administração Pública por meio do atingimento do interesse público. Destarte, verifica-se uma renovação dos paradigmas administrativistas, com vistas a trazer à baila novas diretrizes e formas de atuação na seara pública.

Essa nova visão relaciona-se com o fenômeno da constitucionalização do Direito, que inclusive abarca o Direito Administrativo, com ênfase nos direitos fundamentais:

O fato de os direitos fundamentais estarem previstos na Constituição torna-os parâmetros de organização e de limitação dos poderes constituídos. A constitucionalização dos direitos fundamentais impede que sejam considerados meras autolimitações dos poderes constituídos — dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário — , passíveis de serem alteradas ou suprimidas ao talante destes. Nenhum desses Poderes se confunde com o poder que consagra o direito fundamental, que lhes é superior. Os atos dos poderes constituídos devem conformidade aos direitos fundamentais e se expõem à invalidade se os desprezarem.26

25 XXXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. Curso de direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. P. 49 a 51.

26 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx; XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx; BRANCO, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx. Curso de direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. P. 279.

3.2. Busca pela Eficiência na atividade administrativa

Sob essa perspectiva, qual seja, de constitucionalização do Direito Administrativo, destaca-se, dentre outros, o princípio da eficiência, que foi o último dos princípios constitucionalmente expressos, como se verá adiante. Ademais, tal princípio vem ao encontro com a razão de existir da Administração Pública, qual seja, a de promover o interesse público:

Da mesma forma que o princípio da eficiência se alterna na apuração dos processos e resultados decorrentes dos contratos administrativos, também varia na medição da satisfação do interesse público. Nesse aspecto, deve se verificar o quanto a dignidade humana e a justiça social estão sendo correspondidas através das ações estatais. Essa perspectiva visa alcançar um ciclo virtuoso, no qual os outputs serão cobertos de eficácia e efetividade.27

Em verdade, a busca pelo ideal da eficiência na máquina pública é uma discussão inacabada, que há muito vem se aperfeiçoando, consoante assinala J. Xxxxxxxxx:

A finalidade precípua do Estado sempre foi atender interesse público, porém com conotações distintas a cada modelo estatal. Num primeiro momento, evidenciou-se o exercício arbitrário do poder, legitimado pela vontade divina, na qual as ações eram voltadas para os anseios do monarca. Esse período, marcando pela superioridade do rei e do clero, foi cercado pela supressão das liberdades individuais da plebe e pelo privilégio reservado aos senhores nobres. Essa larga diferença corresponderia ao bem da nação, segundo as ordens de Deus. Dessa forma, o eficiente administrador das riquezas seria conduzido pelos conselhos divinos.28

Como cediço, foram positivados em sede constitucional, por meio da Carta Magna de 1988, os princípios da Administração Pública da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

27 XXXXXXX XX., Xxxxx Xxxxxx; XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx. Limitações Constitucionais da Atividade Contratual da Administração Pública. Sapucaia do Sul: Notadez/Datadez, 2010. P. 19.

28 J. XXXXXXXXX, Xxxx. O Interesse Público. Rio de Janeiro: O Cruzeiro, 1967. P. 14.

obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) (BRASIL, Constituição Federal de 1988)

Não obstante a roupagem constitucional do princípio da eficiência somente ter sido advinda com a Emenda Constitucional nº 19/1998, tal regra já era um princípio implícito antes, estando expresso na Lei. 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, tema afeto a licitações públicas:

Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. (BRASIL, Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995)

Na lei geral de licitações, não há menção expressa ao princípio da eficiência, contudo vários outros são relacionados, conjuntamente com os objetivos que cerceiam as licitações e contratos administrativos:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (BRASIL, Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993)

3.3. Moralidade administrativa na ordem administrativa moderna

Conjuntamente ao princípio da eficiência, o princípio da moralidade também vem ganhando cada vez mais relevo no cenário jurídico-administrativo moderno.

Salvaguardando a moralidade administrativa, a Carta Magna dispõe de alguns institutos, quais sejam:

a) proposição de ação popular contra ato lesivo à moralidade administrativa:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; (BRASIL, Constituição Federal de 1988)

b) definição, no art. 85, inciso V, de crime de responsabilidade contra crimes de responsabilidade contra o Presidente da República29;

c) definição da moralidade como princípio fundamental aplicável à Administração Pública30;

Diante disso, torna-se imperiosa a observância da moralidade administrativa pela máquina administrativa, em toda a sua atuação e extensão, sob pena de vício de validade do ato e mácula ao interesse público. A respeito da extensão da moralidade, interessante a lição de Xxxxx xx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx:

Enquanto a moral comum é orientada para uma distinção puramente ética, entre o bem e o mal, distintamente, a moral administrativa é orientada para uma distinção prática entre a boa e a má administração.31

29 Constituição Federal de 1988, Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

(...)

V - a probidade na administração;

30 Constituição Federal de 1988, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

31 XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Curso de Direito Administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. P. 105.

O art. 2º, parágrafo único, IV, da Lei n. 9.784/99 define a moralidade nos processos administrativos como um dever de “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”. (BRASIL, Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999)

Dessa forma, o princípio jurídico da moralidade administrativa exige respeito a padrões éticos, de boa-fé, decoro, lealdade, honestidade e probidade incorporados pela prática dos atos e contratos administrativos.

Diferentemente do princípio da eficiência, o da moralidade está contemplado expressamente no art. 3º da Lei nº 8.666/93, conforme visto alhures.

Importante salientar ainda que a moralidade administrativa possui forte amparo na Lei n. 8.429/92, que “dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional”.

Essa norma pune

Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual (...) (BRASIL, Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992)

Para tanto, a Lei de Improbidade Administrativa classifica e pune os crimes contra a moralidade administrativa na seguinte gradação: atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito, que causam prejuízo ao erário e que atentam contra os princípios da administração pública.

Diante de todas essas premissas, resta-nos imperioso reconhecer que há no Direito Administrativo moderno uma preocupação e um cuidado incessante pela implementação, cada vez mais concreta, de princípios constitucionais, em especial os da eficiência e da moralidade administrativa. Sendo assim, a solução a ser encontrada para o problema proposto precisa se atentar a tal realidade.

4. Entendimento da jurisprudência sobre a abrangência do termo “Administração” inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93

Por meio dos conhecimentos estudados nos capítulos anteriores, temos agora condições de adentrarmos no entendimento que os Tribunais estão tendo sobre o problema proposto. Com base nas jurisprudências, tendo como foco a sua evolução sobre o assunto, teremos melhores condições de compreender o problema proposto e confirmar ou não a hipótese assinalada no início.

4.1. Posicionamento do Tribunal de Contas da União

Primeiramente, temos que o Tribunal de Contas da União, órgão que auxilia o controle externo a cargo do Congresso Nacional, de acordo com a Carta32, por meio da Decisão nº 352/98, tinha o entendimento pacífico de que o inciso III do art. 87, quando menciona "Administração", se refere somente ao órgão/entidade aplicador da penalidade, filiando-se, pois, à corrente restritiva. A Decisão 36/2001 traz os argumentos desse entendimento:

4.3 Existem duas interpretações possíveis para o dispositivo: a de que o termo “Administração” refere-se apenas ao órgão que aplica a penalidade e aquela que o DNER apresenta em sua justificativa, de que o impedimento abrangeria todos os órgãos da Administração Pública na esfera do órgão sancionador. O responsável traz em sua defesa a tese do Administrativista Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, in verbis:

“(...) essa interpretação não apresenta maior consistência, ao menos enquanto não houver regramento mais detalhado. Aliás, não haveria sentido em circunscrever os efeitos da 'suspensão de participação de licitação' apenas um órgão específico. Se um determinado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. (...) A mais nítida diferença entre as figuras é a do prazo. (...)”

4.3 Não é esse o entendimento do Tribunal, conforme podemos observar nas Decisões 369/99, 226/00 e 352/98 do Plenário. Desta última, proferida no Processo TC 017.801/95-8, destaco três fortes argumentos para combater a tese acima:

32 Constituição Federal de 1988, Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

. As sanções elencadas no art. 87 da Lei n.º 8.666/93 encontram-se em escala gradativa de gravidade: advertência, multa, suspensão do direito de licitar e declaração de inidoneidade. Percebe-se a intenção do legislador de distinguir as duas últimas figuras, de forma a permitir ao administrador que penalize uma falta não tão grave apenas com a suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração, por prazo não superior a dois anos. Por outro lado, a sanção mais grave seria declarar o licitante inidôneo para contratar com a Administração Pública. O legislador utilizou os conceitos da própria Xxx, art. 6.º, incisos XI e XII, para definir a abrangência das duas sanções: a primeira aplica-se apenas à Administração como órgão, entidade ou unidade administrativa que atua concretamente, e a segunda aplica- se à administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

. Tais dispositivos cuidam de restrição de direitos, pelo que devem ser interpretados de forma restritiva. Não se permite estender a lei penal, aplicá-la por analogia ou paridade, reprimindo ações e aplicando penas sem fundamento legal específico e prévio. A impropriedade de termos ou lapso na redação não se presume, deve ser demonstrada cabalmente, sob pena de se praticar a injustiça.

. O art. 97 da Lei comprova a diversidade de abrangência das duas sanções, suspensão do direito de licitar e declaração de inidoneidade. É crime 'admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo', para o qual existem penas de detenção de 6 meses a 2 anos e multa. “Essa constatação ratifica o entendimento de que o impedimento de licitar ou contratar com alguém apenado com a sanção do art. 87, inciso III, restringe-se ao órgão ou entidade que aplicou a sanção, já que não há quaisquer óbices a que outros órgãos venham a fazê-lo.”

4.4 Desta forma, entendo inviável a proibição de participar na licitação a empresas penalizadas com a sanção do inciso III do art.

87 da Lei n.º 8.666/93, cabendo razão ao interessado quanto à impugnação da cláusula 9.1 do edital.33

Como fundamentos, a Corte de Contas da União, para defender a corrente restritiva da penalidade do inciso III do art. 87 da lei de licitações, pontuou o seguinte:

a) há uma escala gradativa nas sanções constantes no art. 87 da Lei nº 8.666/93, de forma que o legislador teve a intenção inequívoca em distinguir as sanções constantes nos incisos III e IV (suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar; e declaração de inidoneidade para licitar ou

33 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Decisão 036/2001 – Plenário. Processo: 016.737/1999-7. Relator: XXXXXX XXXXXXX. Unidade técnica: 1ª SECEX. Entidade: Departamento Nacional de Estradas de Rodagem-DNER. Publicado no DOU de 23/02/2001.

contratar), utilizando os conceitos da própria lei de licitações constante nos incisos XI e XII do art. 6º (definição de “Administração Pública” e “Administração”);

b) normas restritivas de direito devem ser interpretadas de forma restritiva, devendo quaisquer impropriedades serem demonstradas cabalmente, sob pena de haver uma possível injustiça;

c) o art. 97 da Lei nº 8.666/93 ratifica a opção do legislador em diversificar a abrangência dos termos utilizados nos incisos III e IV do art. 87, de forma a utilizar apenas a expressão “declarado inidôneo” no art. 97:

Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração. (BRASIL, Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993)

4.2. Entendimento do Poder Judiciário

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, discordando do posicionamento acima, na Apelação Cível com Revisão nº 416.103-5/7-00, fundamentou sua decisão na doutrina do ilustre Prof. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, in verbis:

Não haveria sentido em circunscrever os efeitos da “suspensão de participação de licitação” a apenas um órgão específico. Se um determinado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. Nenhum órgão da Administração Pública pode contratar com aquele que teve seu direito de licitar “suspenso”. Os efeitos de punição não se restringem ao órgão que a impôs, mas atinge todo e qualquer ente público. Inadmissível contrato com a Administração Pública, de qualquer esfera, quem já se revelou inidôneo perante uma dessas entidades. 34

34 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação com Revisão / Mandado de Segurança nº 9157913-19.2005.8.26.0000. Rel. Xxxxxxxx xxx Xxxxxx. Comarca: Guarulhos. Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Público. Julgado em 17/11/2008.

Corroborando a corrente ampliativa, contudo com um temperamento, recente julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios asseverou o seguinte:

Salvo se o ato que impôs a penalidade de impedimento de contratar/licitar com a Administração e o edital impossibilitou de participar do certame apenas as sociedades empresárias impedidas de contratar/licitar com a entidade licitante, a sanção administrativa de impedimento de contratar/licitar com a Administração é extensiva a todos os órgãos e entes públicos, e não somente ao impositor da penalidade, porquanto a Administração é una e a medida visa preservar o interesse público e resguardar os princípios da moralidade e da eficiência. 35

De acordo com esse entendimento, haveria, portanto, uma exceção à extensão a todos os órgãos e entes políticos, na hipótese de o próprio ato que impôs penalidade de impedimento de contratar/licitar com a Administração ou o próprio edital que impossibilitou de participar do certame apenas as sociedades empresárias impedidas de contratar/licitar com a entidade licitante.

No mesmo sentido, contudo sem o temperamento acima, o Superior Tribunal de Justiça se pronunciou, em diversas ocasiões, quanto à eficácia da abrangência da sanção de suspensão temporária e impedimento de contratar, no sentido de estender a força da punição a qualquer órgão da Administração Pública. Dessa forma, o e. STJ tornou-se o maior defensor da teoria ampliativa, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA

– IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA

– LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III. É irrelevante a

distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras. A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a

35 BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação Cível nº 2011.01.1.23788-2, 1º Turma Cível, Rel. Des. Xxxxxx Xxxxxxx. Julgado em 24.10.2012 e disponibilizado no DJ-e no dia 07.11.2012.

um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.36

ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. ENTES OU ÓRGÃOS DIVERSOS. EXTENSÃO DA PUNIÇÃO PARA TODA A

ADMINISTRAÇÃO. 1. A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/93 não produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição, mas a toda a Administração Pública, pois, caso contrário, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária. 2. Recurso especial provido. 37

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO SOMENTE DA MATRIZ. REALIZAÇÃO DO CONTRATO POR FILIAL. IMPOSSIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO. SANÇÕES. PROPORCIONALIDADE. ADMINISTRAÇÃO X ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISTINÇÃO. AUSÊNCIA.

1. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado pela Petrobrás Distribuidora S/A contra ato do Presidente do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, o qual, após rescindir o contrato celebrado entre as partes, para a aquisição de 140.000 litros de gasolina comum, com fornecimento parcelado em doze meses, aplicou sanções de pagamento de multa, no valor de R$ 72.600,00 e de impedimento de licitar e contratar com o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, pelo prazo de um ano.

2. Inicialmente, cabe destacar que é incontroverso nos autos que a Petrobrás Distribuidora S/A, que participara da licitação com documentação da matriz, ao arrepio do que exigia o contrato, forneceu combustível por meio de sua filial sediada no Estado de São Paulo, a quem era devedora do ICMS.

3. Por sua vez, o artigo 87 da Lei n. 8.666/93 prevê expressamente entre as sanções para o descumpridor do acordo a multa, a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos.

4. Na mesma linha, fixa o art. 7º da Lei n. 10.520/2002.

5. Ademais, o §2º do artigo 87 da Lei de Licitação permite a aplicação conjunta das citadas sanções, desde que facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo no prazo de cinco dias úteis.

6. Da mesma forma, o Item 12.2 do edital referente ao contrato em questão estabelece a aplicação das sanções estipuladas nas Leis n. 10.520/02 e n. 8.666/93, bem como na Resolução n. 5/93 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo ao inadimplente.

7. Já o mencionado contrato dispunha na Cláusula Oitava sobre a possibilidade de aplicação ao contratado, diante da inexecução total ou parcial do ajuste, de qualquer das sanções previstas na Lei de

36 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 151.567/RJ, Rel. Ministro Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Segunda Turma. Julgado em 25/02/2003, DJ 14/04/2003.

37 Idem. REsp 174274/SP, Rel. Ministro XXXXXX XXXXX, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2004, DJ 22/11/2004.

Licitações, a juízo fundamentado da prefeitura, de acordo com a gravidade da infração.

8. Nesse contexto, não obstante as diversas advertências efetuadas pelo Tribunal de Contas no sentido de que não poderia a recorrente cometer as irregularidades que motivaram as sanções, esta não cuidou para que a unidade responsável pela execução do contrato apresentasse previamente a documentação que atestasse a observância das normas da licitação e das cláusulas contratadas, de modo que não há que se falar em desproporcionalidade da pena aplicada, sobretudo diante da comprovação das condutas imputadas à recorrente, o que autoriza a aplicação da multa e da sanção de impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de um ano, tudo para bem melhor atender ao interesse público.

9. Note-se, ainda, que esta Corte já apontou pela insuficiência da comprovação da regularidade fiscal da matriz e pela necessidade de a filial comprovar tal regularidade se a esta incumbir o cumprimento do objeto da licitação. Precedente.

10. Por fim, não é demais destacar que neste Tribunal já se pontuou a ausência de distinção entre os termos Administração e Administração Pública, razão pela qual a sanção de impedimento de contratar estende-se a qualquer órgão ou entidade daquela.38

Destarte, o STJ sempre entendeu pela extensão da penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar a toda a Administração Pública, e não apenas ao órgão licitante ou ao ente da federação do órgão licitante. Como fundamentos, que inclusive inspiraram posteriormente o entendimento de outras cortes, em linhas gerais, temos:

a) a unicidade da Administração Pública;

b) a defesa do interesse público;

c) a salvaguarda dos princípios da moralidade e da eficiência; e

d) o esforço de se evitar uma ineficácia da medida sancionatória.

38 Idem. RMS 32.628/SP, Rel. Ministro Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Segunda Turma. Julgado em 06/09/2011. DJe: 14/09/2011.

4.3. Evolução da jurisprudência do Tribunal de Contas da União e do Poder Judiciário

Como visto inicialmente, a Corte de Contas da União adotava pacificamente a corrente restritiva, qual seja, o posicionamento de que o inciso III do art. 87, ao mencionar “Administração”, se referia somente ao órgão/entidade aplicador da penalidade. Entretanto, evoluindo o seu entendimento, o Tribunal, lastreado com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, já chegou a adotar a corrente ampliativa, conforme assentado no Acórdão nº 2.218/2011, Rel. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx, cujo voto complementar desse Xxxxxxx xxxxxxx o seguinte:

1. A determinação contida no item 1.5.1 do Acórdão nº 1.166/2010- TCU-1ª Câmara, contestada pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária, decorreu do entendimento de que a sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 restringia-se à entidade que a aplicou e, por isso, a Infraero deveria se abster de incluir em seus editais de licitação cláusula impedindo a participação de interessados que houvessem sido suspensos de participar de licitações e de contratar por decisão de outro ente da Administração Pública.

2. Em consonância com o art. 87 da Lei nº 8.666/1993, no caso de inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá aplicar ao contratado sanções, que vão desde advertência (inciso I), multa (inciso II), suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração (inciso III) até à declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública (inciso IV).

3. Nesta oportunidade, o Relator da deliberação, contestada pela Infraero, eminente Ministro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, apresenta voto revisor, colacionando, inclusive, decisões do Superior Tribunal de Justiça, que amparam seu novo entendimento de que a vedação à participação em licitações e à contratação de particular incurso na sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 estende-se a toda a Administração direta e indireta.

4. Considerando que ainda não há jurisprudência consolidada sobre a matéria em discussão, e tendo em vista que a linha defendida pelo Revisor carrega o nobre propósito de dar proteção à Administração Pública e, enfim, ao interesse público, não vejo óbice a que esta Corte reveja seu posicionamento anterior, para considerar legal a inserção, pela Infraero, de cláusula editalícia impeditiva de participação daqueles incursos na sanção prevista no inciso III da Lei 8.666/1993, na forma proposta pelo Ministro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, cujo voto passo a acompanhar. 39

39 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2218/2011. Processo: 025.430/2009-5. Colegiado: Primeira Câmara. Relator: Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx. Publicação no DOU em 19/04/2011.

Neste caso concreto, a Corte de Contas da União adotou a corrente ampliativa sob o argumento de proteger a Administração Pública e o interesse público, revendo seus posicionamentos anteriores sobre o tema, a exemplo das incisivas Decisões nº 352/98, 369/99, 226/00, todas do Plenário. Esse julgado mostra que o tema ainda é objeto de discussão e não possui entendimento consolidado.

Em verdade, o próprio Tribunal de Contas da União, na Decisão nº Acórdão nº 3.757/2011, expressamente pontua a ocorrência de mudança de seu entendimento:

6. Quanto ao ponto que discute o alcance dos efeitos da penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração Pública, trago ao conhecimento do responsável que, posteriormente à instrução da Secex/AC, foi proferido o Acórdão nº 2.218/2011 – TCU – 1º Câmara, de 12.4.2011, no qual esta Corte reviu seu posicionamento sobre o alcance dessa penalidade, ante o nobre propósito de dar proteção à Administração Pública e ao interesse público, e considerando decisões do Superior Tribunal de Justiça. O novo entendimento dado à questão foi “de que a vedação à participação em licitações e à contratação de particular incurso na sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 estende-se a toda a Administração direta e indireta”. 40

Neste capítulo foram lançadas jurisprudências contundentes sobre o tema, que mostram duas correntes: uma ampliativa e outra restritiva. A primeira é defendida pelo Superior Tribunal de Justiça e a segunda pelo Tribunal de Contas da União.

Os fundamentos de ambas as correntes foram delineados, de forma a compreendermos a preocupação e o trato de cada lado da jurisprudência. Dessa forma, agora podemos enfrentar o problema proposto.

40 Idem. Acórdão nº 3757/2-11. Processo: 004.076/2010-9. Colegiado: Primeira Câmara. Relator: Xxxxxxxx Xxxxxx. Publicado no DOU em 14/06/2011.

5. Estudo da hipótese e solução ao problema proposto

A hipótese formulada foi de que era possível que o legislador não tenha empregado tecnicamente o termo “Administração” no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93, tendo em vista o que dispõem os incisos XI e XII da mesma lei, que conceitua os termos “Administração Pública” e “Administração”, respectivamente. Destarte, a abrangência do termo “Administração” poderia ser ampliada para se alinhar com os contornos constitucionais, indo ao encontro com a linha do Direito Administrativo moderno.

5.1. Adoção da corrente ampliativa

Diante do estudo promovido na revisão de literatura, perfilhamos o entendimento de que o espírito da lei, de fato, era a de trazer a diferença constante nas definições literais dos incisos XI e XII do art. 6º da Lei nº 8.666/93. Tal entendimento é fortemente abraçado pela disposição albergada pelo art. 97 da norma41, que faz referência a apenas uma das espécies sancionatórias do art. 87, e não a ambas (incisos III e IV).

Entretanto, não obstante a mens legens verificada e em que pese a coerência dos argumentos da corrente restritiva e da corrente ampliativa, bem como a complexidade que envolve a matéria, entendemos que a corrente restritiva não se compadece com a ordem constitucional vigente.

Para a solução do problema, diante dos estudos realizados, nos unimos à corrente ampliativa, qual seja, a de que a sanção de suspensão temporária e impedimento de contratar do inciso III do art. 87 da lei de licitações deve ser

41 Lei nº 8.666/93, Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.

estendida a toda a Administração Pública, direta e indireta, de todos os entes da federação.

Esse entendimento parte das premissas lançadas pelo Superior Tribunal de Justiça, por doutrina abalizada e pelas diretrizes do Direito Administrativo moderno.

5.2. Balizas doutrinárias e jurisprudenciais

Representando a doutrina, temos o ilustre Prof. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, que, em linhas gerais, defende o seguinte:

a) o licitante infrator não é mais merecedor de confiança:

No entanto, pode-se contrapor que a lógica excluiria o cabimento de sancionamento ao sujeito no estrito âmbito de um único e determinado sujeito administrativo. Se o agente apresenta desvio de conduta que o inabilitam para contratar com um determinado sujeito administrativo, os efeitos dessa ilicitude teriam de se estender a toda a Administração Pública. Assim se passa porque a prática do ato reprovável, que fundamento a imposição da sanção de suspensão do direito de licitar e contratar, evidencia que o infrator não é merecedor de confiança.42

b) a Administração Pública é una:

Anote-se que, em princípio, não haveria sentido em circunscrever os efeitos da ‘suspensão de participação de licitação’ a apenas um órgão específico. Se um determinado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. Nenhum órgão da Administração Pública pode contratar com aquele que teve seu direito de licitar ‘suspenso’. A menos que lei posterior atribua contornos distintos à figura do inc. III, essa é a conclusão que se extrai da atual disciplina legislativa.43

42 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012. P. 1020.

43 Idem, Ibidem.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça possui reiterados julgados adotando a corrente ampliativa, sustentando:

a) a defesa do interesse público, a unicidade da Administração Pública e o princípio da moralidade administrativa, que não se harmonizaria com a ideia de que a improbidade, decorrente da conduta indevida (inadimplência ou fraude), possa produzir efeitos apenas a uma determinada fração da Administração Pública:

A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.44

Por fim, não é demais destacar que neste Tribunal já se pontuou a ausência de distinção entre os termos Administração e Administração Pública, razão pela qual a sanção de impedimento de contratar estende-se a qualquer órgão ou entidade daquela.45

b) o esforço de se evitar uma ineficácia da medida sancionatória.

A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/93 não produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição, mas a toda a Administração Pública, pois, caso contrário, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária. 2. Recurso especial provido.46

Ratificando a corrente ampliativa encabeçada pelo Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios crava a salvaguarda dos princípios da moralidade e eficiência, a preservação do interesse público e a unicidade da Administração Pública:

44 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 151.567/RJ, Rel. Ministro Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Segunda Turma. Julgado em 25/02/2003, DJ 14/04/2003.

45 Idem. RMS 32.628/SP, Rel. Ministro Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Segunda Turma. Julgado em 06/09/2011. DJe: 14/09/2011.

46 Idem. REsp 174274/SP, Rel. Ministro XXXXXX XXXXX, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2004, DJ 22/11/2004.

Por fim, como visto no capítulo 3 deste trabalho, temos no Direito Administrativo moderno fortes diretrizes que buscam imprimir eficiência e moralidade em toda a máquina administrativa. No caso em estudo, para a busca do problema proposto, verificamos a influência crescente do neoconstitucionalismo, que visa imprimir concreta força normativa à Constituição Federal, destacando-se, no presente estudo, os princípios da Administração Pública constantes no caput do art. 37 da Constituição Federal:

a) constitucionalização do direito, com a irradiação das normas constitucionais e valores constitucionais (...) para todos os ramos do ordenamento, na lógica de que as normas constitucionais dotadas de força normativa devem percorrer todo o ordenamento e condicionar a interpretação e aplicação do direito; b) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e a valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito; c) rejeição do formalismo e a busca mais frequente a métodos ou estilos mais abertos de raciocínio jurídico (...) d) reaproximação entre o direito e a moral (...)48

Insta salientar que o fenômeno da constitucionalização do Direito se direciona também ao Direito Administrativo, abraçando todos os atos dos poderes constituídos: “o fato de os direitos fundamentais estarem previstos na Constituição torna-os parâmetros de organização e de limitação dos poderes constituídos.”49

47 BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação Cível nº 2011.01.1.23788-2, 1º Turma Cível, Rel. Des. Xxxxxx Xxxxxxx. Julgado em 24.10.2012 e disponibilizado no DJ-e no dia 07.11.2012.

48 XXXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. Curso de direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. P. 49 a 51.

49 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx; XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx; BRANCO, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx. Curso de direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. P. 279.

Sendo assim, parte importante da doutrina e da jurisprudência convergem para os seguintes argumentos:

a) a Administração Pública é una, fazendo mister a defesa do interesse público, não sendo razoável um órgão/ente público não verificar que outro órgão/ente já aplicou uma sanção administrativa a um particular;

b) deve-se buscar, ao máximo, a concreta aplicação dos princípios da eficiência e da moralidade administrativa, em especial pela influência crescente do neoconstitucionalismo, que busca imprimir concreta força normativa à Constituição Federal;

c) deve-se evitar uma ineficácia na aplicação da medida sancionatória, que pode ocorrer caso o licitante infrator seja contratado novamente pela Administração Pública, que é una, no período de vigência da sanção;

d) o licitante infrator não é mais merecedor de confiança, na medida em que revelou-se inidônea perante a Administração Pública.

5.3. Considerações sobre a solução apresentada

Em verdade, a discussão em torno do problema, indubitavelmente, se depara com o instituto da moralidade administrativa.

Como observado no capítulo 1 deste trabalho, a Lei nº 8.666/93 regulamentou o inciso XXI do art. 37 da Carta. Ao fazê-lo, notadamente teve a preocupação de moralizar o procedimento licitatório da Administração Pública, razão pela qual se encontra expresso no caput do art. 3º o princípio da moralidade, conforme estudado no capítulo 3.

Em verdade, toda a Lei nº 8.666/93 visa legitimar as contratações públicas, com fulcro num procedimento marcado pela lisura e transparência. Como exemplos, citamos a garantia de isonomia aos eventuais interessados na licitação e a viabilização da escolha do participante e da proposta que melhor atenda ao

interesse público, seja no que diz respeito à eficiência, seja no que toca a segurança quanto à execução das atividades delegadas, o que conduz a uma idoneidade técnica, financeira e comportamental do particular a ser contratado.

Nessa toada, a probidade de todos que contratam com a Administração deve ser uma qualidade indissociável à gestão e operacionalização da coisa pública, de modo a desautorizar qualquer raciocínio no sentido de limitar as punições por ato de improbidade à jurisdição administrativa do órgão sancionador.

Em decorrência da moralidade e eficiência administrativa, no que diz respeito ao argumento da unicidade da Administração Pública, cumpre assinalar que a constatação definitiva de um ilícito por parte um ente federativo deve ser razão suficiente para que outro ente também questione a idoneidade do licitante apenado e o descredencie nas futuras licitações e contratos, enquanto durar a sanção aplicada, sob pena de ineficácia da medida repressiva e coadunação da ilicitude pela própria Administração Pública.

Por todos os argumentos assinalados neste tópico, adotamos, para o problema proposto, a adoção da solução de que o termo “Administração” constante no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 deve ser estendido a toda a Administração Pública, direta e indireta, de todos os entes federativos.

Deste modo, a solução verificada não confirmou a hipótese ventilada no início deste trabalho monográfico, na medida em que constatamos que o legislador, de fato, foi técnico ao empregar o termo “Administração” no inciso III do art. 87. Entretanto, entendemos que a corrente restritiva não se compadece com a ordem constitucional vigente pelos fundamentos lançados.

CONCLUSÃO

Este trabalho monográfico teve como objetivo geral analisar a abrangência do termo “Administração” na penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, constante no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/93, na ótica do Direito Administrativo moderno.

Para alcançar este objetivo foram formulados objetivos específicos que auxiliaram na análise da hipótese ventilada. Sendo assim, identificou-se as normas que regem o procedimento licitatório, com foco na aplicação de penalidades impostas pela Administração Pública, foram analisados os conceitos de “Administração Pública” e “Administração” constantes, respectivamente, nos incisos XI e XII do art. 6º da Lei nº 8.666/93, bem como o direcionamento das diretrizes do Direito Administrativo moderno que gravitam sobre o tema em estudo.

Houve, um levantamento do posicionamento da doutrina e da jurisprudência sobre o tema proposto, de forma a verificar o trato dado ao problema pelos pensadores do Direito. Ao final, em tom conclusivo, realizou-se efetivamente o estudo do problema proposto, adotando-se uma solução que não confirmou a hipótese.

Xxxxxx assinalar que a metodologia para o presente trabalho monográfico foi dogmática ou instrumental, abordando os pontos doutrinários e jurisprudenciais pertinentes ao tema, sempre aliados à legislação correlata.

O trabalho foi elaborado por meio de pesquisas bibliográficas em livros jurídicos e na legislação pertinente. Também foram estudados Acórdãos e Decisões do Tribunal de Contas da União e do Superior Tribunal de Justiça. Destarte, a pesquisa pode ser classificada como bibliográfica e documental.

A pesquisa utilizou método predominantemente dedutivo, isto é, observando um fenômeno geral, no caso os regramentos normativos que gravitam

em torno das sanções administrativas aplicadas pela Administração Pública.

A respeito da solução adotada no presente trabalho, esta caminhou para a adoção de que o termo “Administração” constante no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 deve ser estendido a toda a Administração Pública, direta e indireta, de todos os entes federativos.

Nesse ínterim, temos que a hipótese verificada no início deste trabalho não restou confirmada, na medida em que o legislador, de fato, foi técnico ao empregar o termo “Administração” no inciso III do art. 87. Não obstante, na solução, adotamos a corrente ampliativa, que entende que a penalidade do inciso III do art. 87 da lei de licitações deve ser estendida a toda a Administração Pública, em linhas gerais, pelos seguintes argumentos:

c) deve-se evitar uma ineficácia na aplicação da medida sancionatória, na medida em que a repercussão da penalidade, se adstrita a apena um órgão/ente, não irá inibir a atuação delituosa do licitante infrator, que poderá novamente participar de outros certames licitatórios;

d) o licitante infrator não é mais merecedor de confiança, eis que, comprovadamente, é delituoso perante um órgão/ente da Administração Pública, que é una;

e) a Lei nº 8.666/93, a todo o momento, busca implementar no procedimento licitatório a moralidade administrativa, ponto nodal no problema proposto.

Pelo o exposto, não obstante a hipótese ventilada não tenha sido confirmada, a solução ao problema proposto direcionou-se a um caminho diverso ao que se teria pela simples confirmação ou não da hipótese.

Significa dizer que o resultado natural da não confirmação da hipótese é considerar que o legislador foi técnico no emprego do termo “Administração” no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 e, assim, o problema estaria resolvido pela adoção da corrente restritiva.

Entretanto, considerando os estudos realizados neste trabalho monográfico, concluímos pelo entendimento de que, não obstante o legislador tenha sido técnico no emprego do termo “Administração” no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 (não confirmação da hipótese), é preciso haver a extensão da penalidade deste inciso a toda a Administração Pública – adoção da corrente ampliativa.

REFERÊNCIAS

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PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO ADMINISTRATIVO

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