CONTRATO DE NAMORO: A (IN)VIABILIDADE DESTA MODALIDADE CONTRATUAL NO ORDENAMENTO JURÍCO BRASILEIRO
CONTRATO DE NAMORO: A (IN)VIABILIDADE DESTA MODALIDADE CONTRATUAL NO ORDENAMENTO JURÍCO BRASILEIRO
XXXXXX, Xxxxxxx.0 XXXXXXXX, Xxxxxx X.X.2
RESUMO
O presente artigo acadêmico tem por objetivo problematizar uma nova modalidade contratual atípica que vem sendo pactuada atualmente no ordenamento jurídico brasileiro: o chamado contrato de namoro. O contrato de namoro trata-se de um negócio jurídico que precisa ser compreendido como um fenômeno da atualidade. As relações amorosas sofreram mutações ao longo do tempo e com isso surgiu a necessidade de adequar a relação a real vontade das partes. Em um primeiro momento, far-se-á uma breve construção do direito de família no Brasil, destacando as variações que aconteceram ao longo dos anos e as alterações legislativas, evidenciando as mudanças sociais e importância do relacionamento amoroso na atualidade. Posteriormente é abordado o instituto da união estável, conceituando tal modalidade de relacionamento, bem como quais os elementos necessários para sua caracterização. Explorados esses aspectos, será realizado um estudo específico sobre o contrato de namoro. Para tal, estudar-se-á o tema sob o aspecto doutrinário e jurisprudencial. Em seguida, é feito a análise da diferença existente entre o namoro simples, namoro qualificado e a união estável. Por fim, será apresentado os demais desdobramentos específicos do contrato de namoro bem como sua (in)validade jurídica.
PALAVRAS-CHAVE: Contrato de Xxxxxx, União Estável, Namoro Qualificado.
1. INTRODUÇÃO
O direito é uma área ampla, na qual apesar de ser uno, para melhor compreensão e aplicabilidade, divide-se em ramos, dentre estes temos o direito de família. Qual seja a importância desse ramo, pois a sociedade em regra se desenvolve e evolui em volta da realidade do conceito de família. Por isso, a abordagem do tema nesse trabalho traz uma nova possibilidade na área. Desse modo, a escolha do tema surgiu do maior motivo que conduz a pesquisa: a dúvida. O assunto abordado no decorrer do artigo é controverso e traz posicionamentos antagônicos, inclusive entre autores que, por vezes, compartilhavam de opiniões semelhantes.
Sendo um tema relativamente recente e bastante divergente, carece de fontes legais, sendo pautado em opiniões doutrinárias e jurisprudenciais. Isto posto, a contribuição dada é no sentido de averiguar a possibilidade de confecção dos contratos de namoro, se eles são lícitos e possuem eficácia jurídica.
Esse objetivo se torna plausível frente a evolução constante da sociedade em todos os aspectos, inclusive naqueles que se referem às relações amorosas, e dado a dificuldade do direito
em acompanhar a modificação social, ocorre a insuficiência doutrinária de escritos que se mostram contrários ou favoráveis a tal contrato atípico. Serão apresentados pontos de vistas divergentes no que tange a possibilidade de aceite do contrato de namoro.
Pareceres mais atuais se mostram favoráveis a confecção de tal contrato, inclusive através de jurisprudências que declaram ser infundada a alegação de união estável mesmo nos casos de coabitação, dado o interesse das partes da não intenção de constituir família.
Contudo, como será apresentado, a maior parcela da doutrina se mostra contrária e cética frente a escolha das partes de firmarem um contrato de namoro, com o objetivo de resguardar o patrimônio pessoal, alegando que tal contrato é nulo, pois tem como escopo fraudar a lei.
Será abordado inicialmente a evolução histórica que o direito de família sofreu no Brasil no decorrer dos anos e como foi a evolução do pensamento no que se refere ao objetivo principal de construir uma família. Posteriormente, faz-se necessário abordar o instituto da união estável, quando se tornou aceito e consequentemente protegido pela lei. Suas características serão elencadas, e assim, será apresentado quais elementos são necessários para sua configuração.
Por fim, o ponto principal do presente trabalho que é apresentar a nova modalidade contratual atípica que vem ganhando força com a evolução dos relacionamentos. Qual é a tênue linha que separa o namoro qualificado da união estável propriamente dita, e se tal contrato tem validade e eficácia jurídica.
2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
2.1 A EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
No decorrer dos anos, é possível perceber que ocorreram diversas evoluções sociais, dentre elas no direito de família. Xxxxxxx (2015) afirma que as estruturas familiares de décadas passadas, reconheciam como núcleo familiar, apenas as relações constituídas por intermédio do casamento, entretanto, a vida social moderna, devido a sua dinamicidade e imediaticidade, fez surgir novas formas de se relacionar, criando por vezes relações intensas e não duradouras.
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Em conformidade com o entendimento da autora Xxxxxxx (2015), a união estável se apresenta como um grande exemplo para essas mudanças sociais, na qual o ordenamento jurídico pátrio reconheceu como entidade familiar aquela formada por duas pessoas que convivem como se casados fossem, desde que, por longo tempo. Conforme preceitua Xxxxxxxxx (2013), a regulação legal se dava unicamente às famílias constituídas pelo casamento, de modelo patriarcal e hierárquico.
Todavia, para se chegar nesse patamar de reconhecimento legislativo, o direito brasileiro percorreu um árduo caminho. Xxxx (2013) retrata que a norma surge após o fato e busca congelar a realidade, sendo este um reflexo do viés conservador das leis. Porém, a realidade se modifica constantemente e isso gera reflexos legislativos, dessa forma, a autora relata que família regulada juridicamente nunca consegue corresponder à família natural, que preexiste ao estado e está acima do direito.
Por muito tempo o casamento foi marcado por interesses estranhos ao amor, Venosa (2015) declara que durante a Idade Média, o casamento não se baseava no afeto entre as partes, mas sim em interesses pessoais e familiares, muitas vezes pautados em questões financeiras e de perpetuação do nome da família. Nada muito diferente do que pode ser hoje observado, visto que, com o receio das consequências advindas do relacionamento, as partes buscam resguardar-se.
Seguindo o viés de que os laços afetivos não eram a base dos antigos relacionamentos, Xxxx (2013) relata que outrora a família era estabelecida com grande incentivo a procriação, pois o crescimento desta significava condições melhores de sobrevivência para todos os seus membros, uma vez que representavam força de trabalho.
Por muito tempo, declara Venosa (2015), a Igreja Católica condenou as uniões livres e instituiu o casamento como um sacramento, sendo que isso perdurou no período Monárquico, em que o Brasil permaneceu sob influência da Igreja Católica no que se refere ao casamento.
Foi com a Proclamação da República em 15 de novembro de 1889, conforme narra Xxxxxxx (2015), que houve a ruptura entre a Igreja Católica e o Estado, sendo a competência sobre o casamento retirada da Igreja, devendo o Estado promover sua regulamentação livre das amarras morais pregadas pela doutrina católica.
O direito pode ser considerado um termômetro no que tange a mudança dos paradigmas sociais, aduz Venosa (2015, p. 5) que “a ciência do direito demonstrou nos últimos séculos o caráter
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temporal do casamento, que passou a ser regulamentado pelo Estado, que o inseriu nas codificações a partir do século XIX como baluarte da família”.
Embora as mudanças sejam latentes, o autor Venosa (2015) admite que a célula básica da família, composta por pai, mãe e filhos não sofreu alterações significativas. O que realmente ocorreu foi uma mudança na sua finalidade, composição e no papel que cada um exerce no seio da família atual.
O autor acima mencionado, ao discorrer sobre a metamorfose do que é considerado família afirma que:
A passagem da economia agrária à economia industrial atingiu irremediavelmente a família. A industrialização transforma drasticamente a composição da família, restringindo o número de nascimentos nos países mais desenvolvidos. A família deixa de ser uma unidade de produção na qual todos trabalhavam sob a autoridade de um chefe. O homem vai para a fábrica e a mulher lança-se para o mercado de trabalho. No século XX, o papel da mulher transforma-se profundamente, com sensíveis efeitos no meio familiar (VENOSA, 2015, p.6).
Os efeitos da revolução industrial atingiram as bases familiares, Xxxx (2015) reputa que foi a partir deste marco que a família passou a traçar novas diretrizes, deixando de lado o patriarcado, uma vez que, a mulher ingressou no mercado de trabalho e o homem deixou de ser a única fonte de renda familiar. Além disso, houve alteração na estrutura familiar, tornando-se nuclear e limitada ao casal e seus sucessores, encerrando assim a prevalência do caráter produtivo e reprodutivo antes existente.
Em decorrência das mudanças sociais, Dias (2015, p.30) discursa:
Surge a concepção da família formada por laços afetivos de carinho, de amor. A valorização do afeto nas relações familiares deixou de se limitar apenas ao momento de celebração do matrimônio, devendo perdurar por toda a relação. Disso resulta que, cessado o afeto, está ruída a base de sustentação da família, e a dissolução do vínculo do casamento é o único modo de garantir a dignidade da pessoa.
Essa evolução social, no que se refere aos objetivos de um relacionamento, fez com que os vínculos amorosos deixassem de ser embasados em interesses puramente financeiros e reprodutivos, passando a ser firmados no amor e vínculos afetivos, de modo que as antigas tradições e amarras fossem quebradas, gerando assim “a necessidade de oxigenação das leis” (DIAS, 2015, p.310).
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O Código Civil de 1916 tratava apenas da família constituída pelo matrimônio e segundo Xxxx (2015), apresentava uma visão ultrapassada e discriminatória da família, limitando-a ao casamento. A dissolução dos laços matrimoniais era vedada, existia uma relação de hierarquia dentro do seio familiar e as uniões de pessoas sem o casamento eram tratadas de forma discriminatória.
O direito de família tal qual conhecemos hoje é ainda tenro, nos dizeres de Xxxxxxxxx (2013,
p.32):
Só recentemente, em função das grandes transformações históricas, culturais e sociais, o direito de família passou a seguir rumos próprios, com as adaptações à nossa realidade, perdendo aquele caráter canonista e dogmático intocável e predominando “a natureza contratualista, numa certa equivalência quanto à liberdade de ser mantido ou desconstituído o casamento.
A lei sofre alterações constantes de modo a se adequar a realidade social, conforme retrata Dias (2015), a evolução do conceito família ensejou diversas alterações legais. Uma das alterações legislativas mais significativas foi o Estatuto da Xxxxxx Xxxxxx (Lei 4.121/1962) que restituiu à mulher casada a plena capacidade civil e garantiu a ela a plena propriedade dos bens adquiridos através de seus esforços.
E foi em 13 de julho de 2010, com a Emenda Constitucional nº 66, que conforme xxxxxx Xxxxxx (2010), o arcaico instituto do desquite previsto no artigo 315 do Código Civil de 2016, que separava os cônjuges, dando-lhes liberdade para dirigir cada qual sua vida, de forma independente, mas que mantinha intacto o vínculo do matrimônio – foi substituído pela figura do divórcio direto extrajudicial.
A instituição do divórcio pela Emenda Constitucional 9/1977 e Lei 6.515/1977, a indissolubilidade do matrimônio, “eliminando a ideia da família como instituição sacralizada”, e garantindo maior autonomia as partes (DIAS, 2015, p.30).
A Constituição Federal de 1988 foi um marco no que tange o direito de família, conforme preceitua Gonçalves (2013), pois estabeleceu a igualdade entre os membros, ampliou o conceito de família e foi com o advento desta, que as uniões constituídas sem o vínculo do casamento, passaram a ser protegidas e denominadas união estável.
No mesmo diapasão, Xxxxxx (2017) cita que foi através deste dispositivo que o rol de entidades familiares passou a ser abrangente, trazendo apenas um rol exemplificativo em seu artigo 226:
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Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações (BRASIL, 1988).
Os princípios são fontes essenciais do direito brasileiro, e Junior (2017), declara que foi diante do princípio da pluralidade das entidades familiares que o Direito de Família Brasileiro passou a adotar novos contornos, tendo sempre como base princípios fundamentais, como a dignidade da pessoa humana, igualdade e sempre pautado no afeto.
Nesse mesmo viés, Venosa (2015, p.7) exprime que:
Em nosso pais, a Constituição de 1988, representou, sem dúvida, o grande divisor de águas do direito privado, especialmente, mas não exclusivamente, nas normas de direito de família. O reconhecimento da união estável como entidade familiar, representou um grande passo jurídico e sociológico em nosso meio.
De acordo com Xxxxxxxxx (2013), as transformações sociais ocorridas na segunda metade do século XX e advento da Constituição Federal de 1988, levaram à aprovação do Código Civil de 2002.
Sendo que xxxxxxx Xxxxxxx (2015), o Código Civil de 2002 teve o escopo de promover um arremate legislativo, pois regulamentou a união estável e revogou a legislação anterior, que estava obsoleta.
Dado o longo caminho percorrido pelo Direito de Família e sua variação constante, percebemos que as relações modernas se baseiam, no afeto, solidariedade e em projetos de vida comum. A sociedade, conforme Xxxxxxx (2015), passa a ser liquida, com incessantes mudanças sociais e relacionamentos fluidos.
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A autora apresenta ainda uma visão a respeito dos relacionamentos atuais, dispondo que:
A sociedade contemporânea apresenta relacionamentos amorosos que não possuem os freios sexuais e sociais de décadas atrás , as novas formas que o homem encontrou para se relacionar tem gerado uma grande dificuldade na identificação dos tipos de relações existentes, nos novos arranjos familiares; os relacionamentos atuais precisam ser interpretados por uma nova perspectiva, os limites entre namoro qualificado e união estável são muito tênues e sua diferenciação é de suma importância, uma vez que a união estável possui repercussões patrimoniais e alimentares para os companheiros da união (XXXXXXX, 2015, p. 7).
Novos modelos de relacionamentos surgem a cada dia, Junior (2017) denota que dado o aumento dos números de divorciados no território nacional, moldes contemporâneos de relações aparecem, os quais, em sua maioria, empregados pelas novas gerações. Diversos casais unem-se sem o manto do casamento, vivendo em uniões estáveis ou querendo apenas manter um vínculo de namoro, sem o desejo de que surjam reflexos patrimoniais e sucessórios.
Em decorrência dos novos modelos e formas de união amorosa, Xxxxxxx (2015, p.12) declara
que:
Tem sido cada vez mais difícil diferenciar o namoro de uma união estável. A interação do casal tem sido cada vez mais profunda - a liberdade com que se relaciona, a forma como dividem a vida, seja morando juntos, sendo sócios em uma atividade empresarial, planejando viagens ou mesmo frequentando constantemente ambientes públicos como um casal estável - preenchendo em alguns casos os requisitos da publicidade, estabilidade e durabilidade, sem que isso possa ser caracterizado como uma união estável, pois ausente pode estar o ânimo de marido e mulher.
Como resultado de tais transformações é preciso discernir o que configura união estável, suas características e implicações jurídicas, pois tendo isso claro, torna-se mais eficaz abordar a nova modalidade contratual, qual seja o contrato de namoro.
2.2 CONCEITUAÇÃO LEGAL E ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA UNIÃO ESTÁVEL
A união estável sempre existiu, apesar dessa realidade, não era reconhecida como entidade familiar, e Xxxx (2013) reforça que em virtude das diversas demandas legislativas decorrentes do rompimento ou morte dos companheiros que antigamente não se encontravam sob respaldo legal, a justiça passou a reconhecer a existência de uma sociedade de fato.
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Do reconhecimento da sociedade de fato pelos tribunais, a Constituição Federal de 1988 surgiu como um grande marco legislativo para as uniões afetivas sem vínculo matrimonial, como visto anteriormente, e segundo leciona Xxxxxxxx (2012, s/p):
A união estável foi reconhecida pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, §4°, como entidade familiar, caracterizado pelo propósito de vida em comum entre os companheiros, que se unem em uma relação pública, contínua e duradoura, para formar uma família, vivendo ou não sob o mesmo teto e dispensando o vínculo matrimonial.
A união estável surge em decorrência da convivência das partes, conforme expõe Xxxx (2015), declarando assim que um simples fato jurídico evolui para o status de ato jurídico, em face dos direitos que despontam dessa relação.
A união estável não pode ser confundida com a mera união de fato como pontua Venosa (2015), uma vez que não é uma relação efêmera e passageira. Exibe o autor que, na união estável há a convivência de duas pessoas, sob o mesmo teto ou não, sendo essencial a intenção de constituir família.
A intenção de constituir família é elemento crucial para a caracterização da união estável, e não pode ser confundida com as uniões livres, uma vez que nesta última, além dos membros não optarem pelo casamento, “não tem qualquer intentio de constituir família, visto que tão somente, assumiram a ‘relação aberta’ ante a inexistência de compromisso”, havendo a possibilidade da confecção dos contratos de namoro, tema central deste trabalho, com a intenção de evitar que desta relação amorosa, advenha o reconhecimento da união estável (XXXXX, 2005, p. 360).
A conceituação legal da união estável está presente no artigo 1.723 do Código Civil de 2002, verbis: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
Faz-se relevante salientar que, embora o artigo 1.723 do Código Civil se referia a união estável entre homem e mulher, é possível a união homoafetiva informa Xxxxxxxx e Filho (2013) em respeito aos princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana, garantidos pela nossa Carta Magna.
Conforme site do Supremo Tribunal Federal, no ano de 2011 os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável
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para casais do mesmo sexo. As ações foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria- Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro, Xxxxxx Xxxxxx.
Em reconhecimento a tal direito, no ano de 2013 o Conselho Nacional de Justiça expediu uma resolução que dispõe sobra a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, de pessoas do mesmo sexo, qual seja a resolução nº 175 de 14 de maio de 2013.
Ante o exposto artigo, Xxxx (2015) noticia que a lei não estipula contornos precisos para definir a união estável, mas limita-se a elencar suas características (artigo 1.723, CC), quais sejam: uma convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Embora a lei tenha se utilizado do termo “público”, bem explica Xxxxxxxx (2012) que essa publicidade não se limita a lavratura de uma Escritura Pública de União Estável perante um tabelião de notas, sendo necessário apenas uma notoriedade perante o círculo social que seus membros estão inseridos.
Do mesmo modo que se faz facultativo a confecção de um contrato que estipule o início da união estável, pois conforme preceitua Pinheiro (2012) esta não exige um documento formal que apresente a sua dissolução, devendo existir apenas indícios suficientes que essa relação chegou ao fim.
Tudo aquilo que é novidade carrega em si a possibilidade de avanços, mas também receios no que tange suas consequências. Com regulamentação da união estável, isso não foi diferente. Xxxx (2013. p.194) narra que “insensatas alegações surgiram de que um simples namoro ou relacionamento fugaz pode gerar obrigações de ordem patrimonial”.
O namoro, conceitua Xxxxxxxxx (2015), é um costume que se caracteriza geralmente por uma fase inicial dos relacionamentos, e relata ainda que no namoro as partes firmam um vínculo baseado em afeto, respeito e amor e que, caso haja consolidação destes sentimentos, ocorrerá o enlace matrimonial.
Com a mudança de valores e costumes na sociedade moderna, preceitua Xxxxxx (2014) que o namoro também sofreu mudanças. Segundo a autora, os namoros atuais permitem uma intimidade
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sexual e o convívio, que parte de encontros esporádicos e casuais até relacionamentos mais sérios com uma intenção futura de constituir família.
Nesse viés, surge a figura do namoro simples, namoro qualificado e a união estável propriamente dita. Em relação aos dois primeiros institutos, Xxxxxx (2014) alega que o namoro simples é aquele relacionamento aberto e sem compromisso, enquanto o namoro qualificado possui uma solidez e continuidade, geralmente de longa data.
De forma a evitar equívocos, faz-se importante diferenciar o namoro qualificado do instituto de união estável. Como explanado anteriormente por Xxxx (2015), a união estável deve preencher os requisitos de ordem subjetiva presentes no artigo 1.723 do Código Civil de 2002, sendo dispensado formalidades, como por exemplo, um contrato escrito.
Declara Tartuce (2018), que o ponto crucial para se diferenciar o namoro da união estável é o intuito de constituição de família.
Dado a subjetividade da tênue linha que difere namoro qualificado de união estável, vale destacar a decisão proferida pelo Desembargador Substituto Xxxx Xxxxxx Xxxxxx (Apelação Cível n. 0005080-70.2011.8.24.0080, de Xanxerê) em 2018. O magistrado, atuando como relator da ação, afirmou o seguinte:
Nos dias atuais, em que se revela extraordinariamente difícil divisar exatos os contornos das relações amorosas dadas as irrefreáveis mudanças sociais, cumpre ao julgador perscrutar de forma minuciosa o cenário probatório a fim de identificar os elementos caracterizadores dos institutos. Sabe-se que, segundo precedente paradigmático do Superior Tribunal de Justiça, tem-se “namoro qualificado” e não “união estável” quando ausente o “affectio maritalis” ou a intenção de constituir família de forma presente (BRASIL, 2018).
De modo a evitar a movimentação da máquina judicial para a resolução de lides que envolvam a configuração ou não da união estável, Xxxx (2013, p.194) salienta que “começou a se decantar a necessidade de o casal de namorados firmar contrato para assegurar a ausência de comprometimento recíproco e a incomunicabilidade do patrimônio presente e futuro”, desta forma, tal contrato viria como escopo para a não caracterização da união estável nos casos de namoro qualificado (grifos da autora).
Tal modalidade contratual começou a ser anunciada no Brasil no ano de 2002 conforme ostenta Xxxxxx (2011) e a notoriedade desse instrumento se deu a partir do momento que personalidades relevantes da sociedade brasileira adotaram referido mecanismo.
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A autora Xxxxxx (2011), cita como modelo o ex-Presidente do Banco Central Brasileiro Xxxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxxx, que lavrou no 26º Tabelionato de Notas de São Paulo uma escritura pública de pacto de convivência, onde declaram a convivência do casal, mas que isso não caracteriza em nenhuma hipótese a figura da união estável.
O denominado contrato de namoro aponta Junior (2017), distintamente do casamento e união estável, “são atos não solenes, ou seja, sua constituição acontece mediante a vontade e o aceite das partes, sua formação é de maneira livre, lastreada pelo consentimento” (JUNIOR, 2017, p.7).
O Código Civil de 2002, em seu artigo 425 alega que as partes podem licitamente estipular contratos atípicos, desde que respeitadas as normas gerais previstas no referido código. Tendo o contrato de namoro natureza atípica, sua confecção possui o fito de evitar a partilha de bens, direitos alimentícios e outros referentes a união estável e “pode servir como meio de provar a inexistência de uma eventual união estável, o que deve ser apreciado de modo relativo, pois a mera formalidade de um contrato não tem o condão de afastar seus efeitos” (JUNIOR, 2017, p.8).
Discute-se a dificuldade de se identificar quando finda o namoro qualificado e surge o ânimo de constituir família. Para Xxxx (2015), as partes podem apenas prestar declaração referente a situação patrimonial presente e passada, não tendo como declarar a incomunicabilidade futura.
Ocorre que, as partes podem muitas vezes não identificar o marco que faz o relacionamento passar de um namoro qualificado para a união estável, sendo assim, Xxxxxx (2017), aponta que de forma inconsciente as partes demonstram, através de ações, o interesse de constituir família, surgindo assim uma expectativa de direitos.
Dado a evolução dos relacionamentos, pode ocorrer a coabitação das partes e ainda assim não caracterizar a união estável, nesse sentido temos o informativo do Supremo Tribunal Federal nº 0557, que postula:
FEITO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. O fato de namorados
projetarem constituir família no futuro não caracteriza união estável, ainda que haja coabitação. Isso porque essas circunstâncias não bastam à verificação da affectio maritalis. O propósito de constituir família, alçado pela lei de regência como requisito essencial à constituição da união estável - a distinguir, inclusive, esta entidade familiar do denominado "namoro qualificado" -, não consubstancia mera proclamação, para o futuro, da intenção de constituir uma família. É mais abrangente. Deve se afigurar presente durante toda a convivência, a partir do efetivo compartilhamento de vidas, com irrestrito apoio moral e material entre os companheiros. É dizer: a família deve, de fato, estar constituída. Tampouco a coabitação, por si, evidencia a constituição de uma união estável (ainda que possa vir a constituir, no mais das vezes, um relevante indício). A coabitação entre namorados, a propósito, afigura-se absolutamente usual nos tempos atuais, impondo-se ao Direito, longe das críticas e dos estigmas, adequar-se à realidade social. Por oportuno, convém ressaltar que existe precedente do STJ no qual, a despeito da coabitação entre os
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namorados, por contingências da vida, inclusive com o consequente fortalecimento da relação, reconheceu-se inexistente a união estável, justamente em virtude da não configuração do animus maritalis (REsp 1.257.819-SP, Terceira Turma, DJe 15/12/2011). REsp 1.454.643-RJ, Rel. Min. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, julgado em 3/3/2015, DJe 10/3/2015 (BRASIL, 2015) (grifos do autor)
Consoante delineado, a linha que separa a união estável do namoro é frágil, e embora seja lícito às partes pactuarem contratos atípicos Xxxxxx (2011) afirma que o contrato de xxxxxx não é aceito por grande parcela doutrinária, uma vez que seria eivado de nulidade, pois tem como objetivo fraudar a caracterização da união estável. Porém, pondera a autora que é complicado imputar as partes o ânimo de fraudar a lei, uma vez que vigora no direito pátrio, o princípio da presunção de inocência.
Isto posto, declara Xxxxxx (2011, p.95), que:
Diante de uma possível confusão, nada melhor que facultar às próprias partes a regulamentação jurídica de um assunto tão íntimo. O exercício dessa pactuação garantiria, em última instância, um relacionamento mais xxxxx, tendo em vista que possíveis desconfianças restariam afastadas. Não há fundamento idôneo que justifique o ato autoritário de impedir que o casal se autoregre.
É relevante que o interesse das partes seja levado em consideração, Xxxxxx (2011, p.96) alega que podar o direito do casal a sua autonomia privada, é deixar vigente uma “lógica paternalista de desresponsabilização e de infantilização dos indivíduos”.
Em contrapartida, Xxxx (2013, p.194) alega que dar eficácia jurídica a um contrato firmado no início do relacionamento por ser caracterizado como fonte ilegal de enriquecimento, uma vez que os relacionamentos acontecem de forma gradativa, e tal envolvimento é passível de gerar mescla de patrimônio sendo “impositivo negar eficácia ao contrato prejudicial a um do par”, e de modo a enfatizar ainda mais seu posicionamento alega que “o contrato de namoro é algo inexistente e desprovido de eficácia no seio do ordenamento jurídico”.
No mesmo xxxx, Xxxxxxxxx (2015, s/p) exterioriza que:
O denominado “contrato de namoro” não pode ser considerado uma alternativa para aqueles casais que pretendessem manter a sua relação fora do âmbito de incidência das regras da união estável, nem, por meio de um documento, tornar firme o reconhecimento de que aquela união é apenas um namoro, sem compromisso de constituição de família, sendo o referido contrato desprovido de validade jurídica.
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Em contrapartida, Xxxxx (2016) aponta que não há que se falar em vício ou ilicitude quando um contrato atípico for firmado, sem violar direito e causar dano a outrem, uma vez que a declaração de xxxxxx tem o objetivo principal de evitar que um dos partícipes venha a enriquecer indevidamente em caso de término.
Sendo assim, para Xxxxx (2016, s/p):
a declaração de namoro é ato lícito, perfeitamente válido perante nosso ordenamento jurídico, desde que seja firmada com a finalidade de refletir em documento escrito a realidade, já que não viola diretos, que não existem nessa relação, não podendo, portanto, causar qualquer dano.
Apesar da discrepância no que tange a validade jurídica do contrato de namoro no ordenamento jurídico pátrio, Xxxx (2017) afirma que embora o juiz declare no caso concreto a existência da união estável e consequentemente a ineficácia do contrato, é possível que em outra situação, tal instrumento sirva como meio de prova fortemente favorável ao não reconhecimento da união estável.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com a pesquisa realizada e abordagem aqui apresentada é possível perceber que, como vimos no decorrer do presente trabalho a evolução social é o principal fator para a abordagem do tema proposto, tendo em vista que as relações iniciais eram pautadas apenas no interesse patrimonial e de continuidade da família através da reprodução.
E, foi com a mudança de paradigmas e a consequente independência feminina após a revolução industrial, que houve uma alteração naquilo que é considerado fonte principal de um relacionamento, valendo muito mais o amor e afeto do que os interesses patrimoniais.
Como consequência da nova perspectiva familiar, a lei teve que se adaptar as novas formas de relacionamento que vinham surgindo no decorrer dos anos. O Código Civil de 1916 protegia apenas a união decorrente do casamento, considerando válida tão somente essa forma de união.
O divórcio não era permitido, sendo este um reflexo da influência católica nas leis, uma vez que o casamento era considerado um sacramento e não poderia ser rompido pela vontade dos homens.
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A Emenda Constitucional nº 66, substituiu o instituto da separação pela figura do divórcio direto extrajudicial, tornando possível a indissolubilidade do casamento por livre iniciativa do casal. Um grande avanço no direito de família, que concedeu maior autonomia às partes para guiar sua vida e seus relacionamentos sem maiores interferências do estado.
O marco grandioso no reconhecimento de uniões sem o vínculo matrimonial, se deu com a Constituição Federal de 1988, que assegurou segurança e reconhecimento jurídico para aqueles que mantinham uma união como se casados fossem.
De forma a consolidar o previsto em nossa Carta Magna, o Código Civil de 2002 apresentou requisitos de ordem subjetiva necessários para caracterizar a união estável, quais sejam: publicidade, continuidade, durabilidade e o principal, qual seja, ânimo de constituir família.
Com o reconhecimento das uniões estáveis, passou a surgir outros receios e questionamentos, qual seja, a possibilidade do mero namoro ser caracterizado como união estável e como consequência a indagação sobre a possibilidade de se firmar um contrato de namoro, para afastar a aplicação de tal instituto.
Como não há legislação específica para tratar sobre o tema do contrato de namoro, diversos autores no ramo de direito de família, se baseiam em artigos do Código Civil que falam sobre os contratos em geral, e enquadram a união estável como um contrato atípico, sendo nulo para uns e anuláveis para outros.
Salienta-se que os relacionamentos evoluíram da necessidade de perpetuação da família e intensa reprodução, para vínculos pautados no amor, afeto e construção patrimonial conjunta, e chegaram ao ponto de tentar a qualquer custo resguardar o seu patrimônio, de forma a evitar que o outro usufrua de bens adquiridos sem o esforço conjunto.
O namoro tal qual é visto hoje se difere totalmente da visão tradicional de anos atrás. Dessa forma, o casal de namorados vivência atualmente experiências que antes eram vividas só após o casamento, tais como relações sexuais, viagens conjuntas, coabitação, entre outros exemplos.
Diante disso, importa dizer, que o ponto principal de divergência do namoro para a união estável não é a convivência pública, contínua e duradoura, mas sim, o objetivo de constituir família.
O fato do contrato de namoro ser celebrado em uma fase inicial é algo bastante debatido, uma vez que é possível estabelecer que não houve e não há intenção de formar uma família, porém não tem como se falar que futuramente essa intenção seja modificada e o contrato previamente estabelecido não trate mais da realidade do casal.
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Entretanto, posicionamentos diferentes alegam que é direito das partes pactuarem o que julgarem necessário para reger a vida em comum, e que a não aceitação de tal instrumento é uma afronta a liberdade das partes de decidir o que é melhor para si, sendo o exercício da autonomia privada do casal, traduz a garantia do princípio da dignidade da pessoa humana.
Apesar de ser um princípio, e um fundamento da República do Brasil, não é absoluto, por isso, observa-se que o atual posicionamento doutrinário e jurisprudencial é da não eficácia e legalidade de tal contrato, todavia, sabe-se da dificuldade do direito acompanhar a evolução social, e isso pode ser revertido conforme a própria sociedade recepcionar o instituto proposto, e assim a discussão é válida visto não ter um fim em si mesmo, mas no quanto as relações e a sociedade transformam-se em velocidade espantosa.
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