THE NEW LAW ON BIDDING AND ADMINISTRATIVE CONTRACTS AND THE CORRUPTION: WHAT DOES LAW Nº 14.133/2021 BRING TO CORRUPTION COMBAT AND PREVENTION INSTRUMENTS?
A NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E A CORRUPÇÃO: O QUE A LEI Nº 14.133/2021 TRAZ DE INSTRUMENTOS DE PREVENÇÃO E DE COMBATE À CORRUPÇÃO?
THE NEW LAW ON BIDDING AND ADMINISTRATIVE CONTRACTS AND THE CORRUPTION: WHAT DOES LAW Nº 14.133/2021 BRING TO CORRUPTION COMBAT AND PREVENTION INSTRUMENTS?
Isabella Ferreira Maltez1 Julia de Paula Ribeiro2
RESUMO
O presente trabalho se propõe a analisar os instrumentos de prevenção e de combate à corrupção presentes na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei nº 14.133/2021. Para atingir o fim a que se propõe, além de fazermos uma breve contextualização do cenário que favoreceu a promulgação da Lei nº 14.133/2021, analisaremos os problemas da lei anterior – Lei nº 8.666/1993 –, como instrumento de prevenção da corrupção, e, posteriormente, examinaremos, criticamente, os distintos mecanismos trazidos pela nova legislação a respeito da temática ora tratada. Para tanto, foi efetuada pesquisa bibliográfica em livros, artigos e textos, utilizando-se, também, como aporte teórico, da doutrina e da legislação que fundamentam o assunto. Observamos, ao final, que, embora nem todas as mudanças empreendidas sejam necessariamente positivas, a Lei nº 14.133/2021 trouxe relevantes avanços em termos de prevenção e de combate à corrupção nas licitações.
Palavras-chave: Lei nº 14.133/2021. Licitações. Contratos administrativos. Inovações. Corrupção.
ABSTRACT
The present study aims to analyze the instruments for preventing and combating corruption present in new Law on Bidding and Administrative Contracts – Law nº 14.133/2021. To achieve the proposed purpose, in addition to briefly contextualizing the scenario that favored the promulgation of Law nº 14.133/2021, we will analyze the problems of the previous law – Law nº 8.666/1993 – as an instrument to prevent corruption, and, subsequently, we will critically examine the different mechanisms introduced by the new legislation regarding the topic discussed here. To this end, bibliographical research was carried out in books, articles and texts, also using, as a theoretical contribution, the doctrine and legislation that underlie the subject. In conclusion, we note that, although not all changes undertaken are necessarily positive, Law nº 14.133/2021 brought relevant advances in terms of preventing and combating corruption in biddings.
Keywords: Law nº 14.133/2021. Bids. Administrative contracts. Innovations. Corruption.
1 Graduanda em Direito pelo Centro Universitário Una – Campus Aimorés. E-mail: xxxxxxxxxxxx00@xxxxx.xxx 2Graduanda em Direito pelo Centro Universitário Una – Campus Aimorés. E-mail: xxxxxxxxxxxxxxxxx@xxxxxxx.xxx
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Após mais de 25 anos da tramitação do Projeto de Lei nº 1292/1995 no Congresso Nacional, foi sancionada, no dia 1º de abril de 2021, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei nº 14.133/2021 –, instrumento legislativo que, conforme teor de seu artigo 1º, estabelece normas gerais para as compras públicas nacionais aplicáveis “para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. Com a sua promulgação, um novo marco legal passou a vigorar na gestão pública nacional em substituição a diplomas normativos, como a Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993), a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) e o Regime Diferenciado de Contratações
– RDC (Lei nº 12.462/2011). No entanto, embora tenha entrado em vigor na data da sua publicação, consoante seu artigo 194, não lhe foi instituída uma vacatio legis, razão pela qual, no período de dois anos contados desde a sua publicação, coexistirão, no Brasil, distintos diplomas legais, regulando licitações e contratações públicas, cabendo aos órgãos públicos a escolha entre a utilização da legislação antiga ou da nova. Transcorrido esse período, o novel passará, assim, a ser obrigatório para todos.
Essa lei, nas palavras dos especialistas, pode ser descrita com inúmeros adjetivos: “extensa, procedimental, inovadora, democrática, complexa” (XXXXX, 2021), mas, sobretudo, o que leva a todos a pacificamente crer, necessária (XXXXX, 2021). Necessária, em vista da urgência de se ter uma nova norma que pudesse trazer avanços a todos entes governamentais e a todos os poderes em termos de contratação e de licitações. Especialmente porque, se avaliarmos bem, a legislação substituída, ao longo dos anos, sofreu diversas alterações, tendo sido fragmentada por jurisprudência administrativa e judicial, culminando, por assim dizer, em uma legislação envelhecida e retalhada. Essa característica – não é difícil constatar – vinha dificultando, sobremaneira, sua aplicação, além de que, associado a isso, seu corpo principal já não estava tão mais aliado aos sinais dos novos tempos e das mudanças constantes que se apresentam, estando, assim, nas palavras do então senador Xxxxxxx Xxxxxxxxx, relator do projeto da nova Lei de Licitações, “ultrapassado diante das necessidades tecnológicas, das novas formas de comprar, do uso da tecnologia” (ANASTASIA, 2021).
Decerto, a busca por um processo de contratações menos burocrático, mais dinâmico, célere, razoável e econômico é, sem dúvida, fundamental. Lado outro, soma-se a esses fatores que urgem por renovação a necessidade de mecanismos de prevenção e de combate à corrupção nas licitações que, na lei antiga, provavam-se insuficientes.
Nesse contexto, surge a pergunta: o que a Lei nº 14.133/2021 traz de instrumentos de prevenção e de combate à corrupção? E qual seria sua contribuição nessa seara? Dessa forma, ao longo do presente trabalho, para que seja atingido o fim a que propõe, em um primeiro momento, justificaremos a importância da Lei nº 14.133/2021 e salientaremos as inovações por ela trazidas. Em sequência, analisaremos os problemas da lei anterior, a Lei nº 8.666/1993, como instrumento de prevenção da corrupção, e, posteriormente, examinaremos, criticamente, os distintos mecanismos trazidos pela nova legislação a respeito da temática ora tratada. Para tanto, foi efetuada pesquisa bibliográfica em livros, artigos e textos, utilizando-se, também, como aporte teórico, da doutrina e da legislação que fundamentam o assunto. Por fim, observamos que, embora nem todas as mudanças empreendidas sejam necessariamente positivas, a Lei nº 14.133/2021 trouxe relevantes avanços em termos de prevenção e de combate à corrupção nas licitações.
2 LEI Nº 14.133/2021: UMA NECESSÁRIA CONTEXTUALIZAÇÃO
Não é sem razão que o Brasil ocupa, atualmente, a 94ª posição do Índice de Percepção da Corrupção (IPC) 20223, apurado pela Transparência Internacional (2022), atingindo apenas 38 de 100 pontos possíveis, motivo pelo qual se faz nítida a importância da Lei nº 14.133/2021. São notórios e evidentes os escândalos vivenciados pela sociedade brasileira no que diz respeito à contratação pela Administração Pública de obras e serviços. A gama de possibilidades é considerável: da compra de merenda escolar, de remédios, de equipamentos, de insumos hospitalares e de materiais de expediente até a escolha de construtores, de prestadores de serviços e de fornecedores.
As inovações trazidas pela Lei nº 14.133/2021 incluem um aperfeiçoamento do processo licitatório, assim como a formulação e a fiscalização dos contratos administrativos celebrados entre os governos e os agentes privados. Passam a existir, ainda, dispositivos expressos destinados a estimular a adoção de programas de compliance, precisamente voltados à integridade e ao combate à corrupção.
Nesse sentido, como consequência da exigência prevista na Lei nº 14.133/2021 e inspirando-se em modelos de licitações usados em outros países, a criação do Portal Nacional
3 O Índice de Percepção da Corrupção é o principal indicador de corrupção do mundo. Produzido pela Transparência Internacional desde 1995, ele avalia 180 países e territórios e atribuindo notas em uma escala entre 0 e 100. Quanto maior a nota, maior é a percepção de integridade do país.
de Contratações Públicas (PNCP), dedicado à divulgação de qualquer licitação empreendida pela Administração Pública e autarquias, traz a necessária disponibilidade dos atos e, acima de tudo, a transparência. Esse último princípio é, aliás, a melhor ferramenta de combate à corrupção. A respeito da importância da informação clara e transparente para o bom funcionamento do regime democrático, o trabalho produzido pela organização Article 19, denominado The public’s right to know: principles on freedom of information legislation bem expõe:
Information is the oxygen of democracy. If people do not know what is happening in their society, if the actions of those who rule them are hidden, they cannot take a meaningful part in the affairs of that society. Information is not just a necessity for people, it is an essential part of good government. Bad government needs secrecy to survive. It allows inefficiency, wastefulness and corruption to thrive.4 (ARTICLE 19, 1999 apud FORTINI; XXXXX, 2016, p. 108.).
Acerca do assunto, acrescentam Fortini e Motta (2016, p. 108):
O direito de acesso à informação tem raiz no texto constitucional (art. 5º, XXXIII) e contempla o direito de receber dos órgãos e entes públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, nos termos de lei regulamentadora. Para além do acesso decorrente de postulação promovida pelo cidadão, é evidente que a opção republicana e os princípios vetores da atividade administrativa impõem o dever às entidades públicas de se anteciparem às solicitações, fornecendo desde logo as informações sobre os passos adotados pelos agentes públicos.
Lado outro, o Sumário Executivo de Avaliação da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) sobre o Sistema de Integridade da Administração Pública Federal Brasileira5, apresentado em 2011, demonstrou existirem, além dos atos de improbidade, desperdícios ativos de dinheiro que, ainda que possam não constituir corrupção em sentido estrito, demonstram uma grave mácula de governança quanto à prestação de serviços públicos, por faltarem com a necessária observância ao cuidado dos recursos financeiros envolvidos, para que sejam gastos com responsabilidade (OCDE, 2011).
4 A informação é o oxigênio da democracia. Se as pessoas não souberem o que está a acontecer na sua sociedade, se as acções daqueles que as governam forem ocultadas, não poderão ter um papel significativo nos assuntos dessa sociedade. A informação não é apenas uma necessidade para as pessoas, é uma parte essencial de um bom governo. Um mau governo precisa de sigilo para sobreviver. Permite que a ineficiência, o desperdício e a corrupção prosperem.
5 Conforme traz o documento, “a Avaliação do Sistema de Integridade da Administração Pública Federal analisa a implementação e a coerência de instrumentos, processos e estruturas de salvaguarda da integridade na Administração Pública Federal brasileira. A avaliação foi realizada com base em quatro conjuntos de princípios desenvolvidos pela OCDE: Princípios para a Gestão da Ética no Serviço Público (Principles for Managing Ethics in the Public Service); Diretrizes sobre a Gestão de Conflitos de Interesses no Serviço Público (Guidelines for Managing Conflict of Interest in the Public Service); Princípios para o Fortalecimento dos Contratos e das Licitações Públicas (Principles for Enhancing Integrity in Public Procurement); e, Princípios de Transparência e Integridade nos Processos de Intermediação de Interesses (Principles for Transparency and Integrity in Lobbying)” (OCDE, 2011, p. 3).
Há que se falar, portanto, em mudanças que, ainda que não combatam diretamente a corrupção, geram eficiência, a exemplo da: (i) introdução do diálogo competitivo (artigo 6º, inciso XLII, da Lei nº 14.133/2021), que promove necessários debates entre empresas interessadas para o alcance de soluções e de alternativas para as necessidades apresentadas, (ii) virtualização dos procedimentos de contratação, eliminando a necessidade de atos presenciais e de consequentes gastos e burocracias, (iii) alteração nas formas de execução dos contratos para abordar novas realidades de planejamento de projetos da Administração Pública e (iv) introdução do critério de maior retorno econômico, de forma a protagonizar propostas mais vantajosas financeiramente.
Todavia, o receio de que mecanismos de avanço possam facilitar a corrupção acaba por gerar equívocos. A própria definição do rito para o diálogo competitivo é exemplo disso. Segundo Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxx (2021), o temor de que atos discricionários abririam espaço para corrupção fez com que, na elaboração desta nova modalidade de licitação, fosse introduzido critério equivocado. Nas palavras das pesquisadoras: “Considerando que o foco da Administração é selecionar participantes aptos a indicar soluções que ela mesmo desconhece, como tal escolha poderia ocorrer com critérios objetivos?” (AVELAR; CUKIERT, 2021).
Em conclusão, compreende-se, com clareza, que são inúmeras as mudanças trazidas pela nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – nem todas, necessariamente, positivas, atendendo a demandas diversas que surgiram ao longo dos muitos anos em que esteve estacionada no Congresso. Porém, espera-se que elas representem um sopro de esperança contra a corrupção e contra o desvio e o desperdício de verbas.
3 PROBLEMAS DA LEI Nº 8.666/1993 ENQUANTO INSTRUMENTO DE PREVENÇÃO DA CORRUPÇÃO
A necessária contextualização feita deixou clara a preocupação com o combate à corrupção e com o aumento da transparência nas negociações envolvendo a Administração Pública. A temática que já ganhava forças no cenário nacional a partir das últimas décadas tornou-se ainda mais urgente após o impeachment do ex-presidente Xxxxxxxx Xxxxxx, contando com uma série de escândalos de corrupção. À época, editou-se a Lei nº 8.666/1993, com o exato intuito de regular os processos licitatórios e os contratos realizados pela Administração.
A referida legislação foi bastante celebrada pelos especialistas por considerarem-na um marco no combate à corrupção nas licitações e nas contratações públicas, além de aumentar a
transparência dos processos. É certo, porém, conforme elucidam Xxxxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxxxxx Xxxxx, que a corrupção figura como mácula social universal que, independentemente do tempo, estará presente (FORTINI; MOTTA, 2016, p. 93-94). Não é à toa que os avanços tecnológicos, as mudanças constantes nas dinâmicas sociais e nas relações políticas, durante os 28 anos em que esteve vigente, além de outros fatores, fizeram a mencionada lei que, outrora fora defendida por seus avanços, mostrasse estar claudicando em sua capacidade de combater novos esquemas fraudulentos nas licitações.
Deve-se salientar que, a depender do país, a corrupção assume maior ou menor dimensão quanto às práticas que estariam abarcadas pelo termo. Entretanto, consoante esclarecem Fortini e Motta, tanto a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE –, quanto a Transparência Internacional – TI – apontam, como característica inerente à corrupção, a obtenção de vantagens pessoais a partir de distintas formas de abuso de poder (FORTINI; MOTTA, 2016, p. 94).
Com essas considerações, passa-se a analisar os instrumentos da lei antiga – Lei nº 8.666/1993 – que abriam margem para a corrupção. A primeira crítica diz respeito à regulação insuficiente da fase preparatória do certame. O fato é que o legislador se concentrou muito na fase competitiva, com excesso de regras e formalismos, trazendo, porém, poucas regras concernentes à fase interna da licitação, culminando, assim, em perigoso arbítrio executivo regendo essa fase inicial.
Na etapa inicial da licitação, é definida uma série de critérios e de procedimentos para se instaurar o procedimento licitatório, tais como a delimitação do objeto, a definição dos requisitos para a participação de empresas, a estimativa de custos, a elaboração do projeto básico, a escolha de critérios para determinar o licitante vencedor, entre outros. Porém, conforme explicam Xxxxxxx e Motta, em que pese a Lei nº 8.666/1993 tenha estabelecido regras suficientes para o detalhamento do conteúdo ou do projeto básico, o legislador não se atentou em regular o conteúdo, a formação e a autoria do documento que será utilizado para a contratação pública, notadamente o edital de licitação (FORTINI; MOTTA, 2016, p. 100). A esse respeito, ressaltam a ausência de regras para estimar o custo das contratações:
Mais: estranhamente, não há regras nacionais a disciplinar a formação de custo nas contratações brasileiras. Apesar de extremamente detalhista, a Lei nº 8.666/93 não disciplina os mecanismos a serem seguidos para se estimar o custo da contratação. Os agentes apoiam-se em julgados dos Tribunais de Contas e na doutrina especializada, carentes que se percebem de uma “orientação” legal. Desnecessário dizer que a ausência de leme possibilita distorções também provocadas pela corrupção. (XXXXXXX; XXXXX, 2016, p. 100).
Assim, essa ausência de orientação normativa quanto a processos essenciais à licitação coaduna em verdadeiro vácuo legal, com ensejos que facilitam a prática de corrupção, como as contratações superfaturadas. O ilícito ocorreria do seguinte modo, em apertada síntese: a Administração Pública estabeleceria, dolosamente, requisitos na fase interna que eliminam muitas empresas do páreo, a fim de favorecer determinada Empresa licitante, extinguindo a concorrência. Ora, trata-se de violação à principal finalidade da licitação que é gerar concorrência para que se contrate com o melhor custo-benefício possível. Logo, perde-se em eficiência e em probidade na contratação pública.
Há também uma preocupação quanto ao pregão, via licitatória em que a disputa pelo fornecimento é feita em sessão pública, por meio de lances, caracterizando-se pela inversão das fases de habilitação e de análise de proposições. A Lei nº 8.666/1993 estabelece que a habilitação e a análise de propostas cabem a uma comissão formada por três pessoas. No entanto, no pregão, a decisão sobre o licitante vencedor é de uma única pessoa.
Assim, no procedimento licitatório via pregão, há uma concentração de poderes em um único agente – o pregoeiro. Nessa esteira, advertem Fortini e Motta que o risco de corrupção no pregão não se dá no processo em si, que ocorre de forma eletrônica e com maior transparência, mas no momento da habilitação e na análise de documentos. Veja-se:
Mas, é preciso lembrar que ao pregoeiro compete decidir pela habilitação ou não da empresa autora da melhor proposta de preço, assim como lhe é dado diligenciar quando identificar a conveniência de fazê-lo. A análise documental, em especial quando se demandam comprovações de experiência pregressa, pode abrir campo para corrupção. O receio de não se vir a aceitar determinado documento pode impulsionar a tentativa de corromper. (XXXXXXX; XXXXX, 2016, p. 101).
Outra crítica à Lei nº 8.666/1993 se resume na insuficiência de regulação quanto à execução do contrato após a licitação, o que possibilita inúmeros casos de corrupção, como, por exemplo, o aumento dos preços. De acordo com Xxxxxxx e Motta, a Lei nº 8.666/1993 falha ao não explicar adequadamente como será a atividade fiscalizatória na fase de execução do contrato. Assim sendo, esses comandos ficariam a cargo dos Tribunais de Xxxxxx e de legislações editadas pelos demais entes federados (FORTINI; MOTTA, p. 102-103).
Ademais, a lei em comento não relaciona adequadamente quando se aplica cada uma das sanções contidas em seu artigo 87, favorecendo o alto grau de discricionariedade administrativa, na medida em que o administrador terá que correlacionar infração e pena ou mesmo decidir qual sanção aplicar.
Extrai-se do referido artigo as seguintes penalidades para os casos de inexecução do contrato: advertência; multa, no percentual previsto no edital ou contrato; suspensão e
impedimentos temporários de participação em futuras licitações e de contratar com a Administração; e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. Porém, não está explícito, no dispositivo legal, quando e como será aplicada cada uma das penalidades, o que é altamente contraproducente para a atividade fiscalizatória, tendo em vista que a maior discricionariedade é mais um facilitador da corrupção. É como lecionam Fortini e Motta (2016, p. 103):
A maior discricionariedade também pode favorecer a prática de atos ilícitos. A indefinição prévia da atitude a ser adotada e a pluralidade de caminhos (alguns mais penosos que outros) contribuem para o risco de corrupção. A Lei nº 8.666/93, embora detalhista em grande parte do tempo, não esclarece quando se aplica cada uma das sanções descritas no art. 87. Caberá ao administrador fazer a correlação entre a infração e a pena, já ao minutar o contrato, na fase interna da licitação ou, pior, decidir qual reprimenda aplicar, quando detectada a falha, livre de qualquer referência mais precisa.
Em tempo, saliente-se, ainda, que a Lei nº 8.666/1993 em menção sofreu 225 alterações desde o início de sua vigência, o que expõe as já antigas preocupação e tentativa de alterá-la e de atualizá-la. Ainda assim, as falhas encontradas, no que tange a instrumentos para a ocorrência da corrupção, fez surgir a demanda por renovação, que se deu na forma da Lei nº 14.133/2021, cuja dura tentativa é de modernizar e de avançar os mecanismos de prevenção e de combate à corrupção, em sentido lato.
4 INSTRUMENTOS DA LEI Nº 14.133/2021 QUE OBJETIVAM O COMBATE À CORRUPÇÃO
Já em vigor, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei nº 14.133/2021
– busca mecanismos variados, inspirando-se, inclusive, em atores internacionais para o combate à corrupção. É certo que, segundo Xxxxxx Xxxxx (2021), nem tudo que era desejado pelos especialistas de compliance anticorrupção foi, de fato, entregue. Lado outro, como menciona o citado pesquisador, há espaço para evolução. Passemos à análise crítica do novo diploma, ora em comento.
Seguramente, a lei anterior fez provar que a persecução penal, sozinha, é incapaz de impedir a prática de corrupção. Lança (2021) destaca, adequadamente, a necessidade de se criar um sistema assertivo que seja capaz de prevenir e de impedir que os abusos de poder ocorram, entendimento antigo que já defendido por diversos agentes internacionais. O fomento à integridade, conforme continua o especialista, encontra uma de suas melhores alternativas no Programa de Integridade ou Compliance, inclusive já previsto na Lei nº 12.846/2013, também conhecida como Lei Anticorrupção, que instituiu a responsabilização objetiva administrativa e
civil das empresas ou pessoas jurídicas, quando essas causarem atos lesivos, em benefício próprio e contra a Administração Pública (LANÇA, 2021).
O Programa de Integridade, por sua vez, regulado pelo Decreto nº 11.129/20226, ficaria definido como um conjunto de medidas anticorrupção adotadas por determinada empresa. Na esfera pública, até então, já havia a exigência da implementação dos programas de integridade por algumas normas estaduais e municipais de licitações para contratações de determinado valor, como, por exemplo, a Lei estadual nº 7.753/2017 do Estado do Rio de Janeiro. Na Lei nº 14.133/2021, o legislador incentiva a implementação dos Programas de Integridade ou de Compliance, estabelecendo, em âmbito federal, a obrigação de sua implementação nas empresas contratadas pela Administração Pública.
Nesse sentido, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em seu artigo 25,
§4º, torna obrigatória ao licitante vencedor a implementação do Programa de Integridade quando da contratação de obras, serviços e fornecimentos, na hipótese de a contratação ultrapassar o valor de 200 milhões de reais. Impende mencionar que o ponto é passível de crítica, uma vez que o legislador estabeleceu um limite mínimo do valor da contratação para que possa haver tal exigência, o que pode acabar por se revelar como entrave na prevenção à corrupção. Ao nosso sentir, a implementação do Programa de Integridade deve ser incentivada, inclusive para as menores empresas, desde que estruturado e aplicado em detrimento das características e dos riscos das atividades de cada pessoa jurídica. Dessa forma, a relação de custo de implementação e de operacionalização do programa variará de acordo com o tamanho da empresa, o que torna sua implementação acessível.
Além disso, a Lei nº 14.133/2021 traz o desenvolvimento do Programa de Integridade pelo litigante como critério de desempate, no julgamento de propostas em caso de empate (artigo 60, inciso IV), como um fator atenuante a ser levado em conta na hipótese de aplicação de sanções (artigo 156, §1º), e, ainda, como condição, no caso de responsabilização administrativa, para a reabilitação do licitante ou empreiteiro (artigo 163, § único). Cabem aos
6 Art. 56. Para fins do disposto neste Decreto, programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes, com objetivo de:
I - prevenir, detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira; e
II - fomentar e manter uma cultura de integridade no ambiente organizacional.
Parágrafo único. O programa de integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e os riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual, por sua vez, deve garantir o constante aprimoramento e a adaptação do referido programa, visando garantir sua efetividade.
órgãos de controle interno de cada âmbito do Estado a normatização e a fiscalização da adequação e eficácia dos Programas de Integridade dos licitantes.
Cite-se, também, que o direito de acesso à informação, constitucionalmente inscrito, concretizou-se, em decorrência de exigência prevista na Lei nº 14.133/2021, na criação do já citado Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), que objetiva a criação de efetivo instrumento de transparência dos processos de licitação da Administração Pública. Sobre a importância da transparência como ferramenta de combate à corrupção, expõem Fortini e Motta (2016, p. 107-108):
O conhecimento do que se faz e, em especial, das razões para o que se faz é crucial para se garantir a lisura do procedimento e para que se possa falar em democracia. [...] o ideal de governo aberto em um contexto de implementação de uma cultura de transparência é um fim em si mesmo, além de ser instrumento para outros objetivos caros ao Estado Democrático de Direito.
O direito de acesso à informação tem raiz no texto constitucional (art. 5º, XXXIII) e contempla o direito de receber dos órgãos e entes públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, nos termos de lei regulamentadora.
Pelo PNCP, será possível promover a análise, o estudo e a avaliação da integridade dos atos, bem como auxiliar em auditorias. Esses objetivos se manifestam com a disposição para consulta pública do acesso ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS), ao Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), aos contratos, editais, painel para consulta de preços e de notas fiscais eletrônicas. A atribuição de nota por desempenho do licitante em contratações anteriores, aliás, fornecerá histórico apto a tornar as empresas mais preocupadas com o legado que deixam em suas atuações, mitigando riscos. Cabe destacar, ainda, que mecanismos como esses aproximam a população da Administração Pública, pois concedem aos cidadãos a prerrogativa de fiscalizar os gastos públicos, de analisar as contratações de serviços e de produtos e de se manifestar ante as irregularidades e a má gestão.
Em relevante artigo, publicado no Observatório da Nova Lei de Licitações, a pesquisadora Xxxxxxx Xxxxxxx (2022) expõe, ainda, a busca que a nova lei faz pelo atendimento do interesse da sociedade, em dois mecanismos. O primeiro, disposto no artigo 123, possibilita a manifestação de descontentamento das partes interessadas com a prestação de serviço ou solicitação de informações. O segundo, inscrito no artigo 147, discorre quanto às ações que deverão ser tomadas quando da constatação de irregularidades em procedimento licitatório ou execução contratual. Passam a ser descritos onze critérios para que se proceda à nulidade do contrato, objetivando precisamente o melhor resultado para a Administração Pública. Nas palavras de Camarão (2021):
A marca indelével do controle voltada ao combate à corrupção não funcionou, tampouco as inúmeras penas que foram aplicadas. Por isso, a gestão de riscos, monitoramento, aplicação e avaliação de indicadores de resultados é o que deve ser considerado pelos órgãos de controle.
[...] resta evidente que os princípios da governança permeiam por todo o texto da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
Lado outro, a garantia de que a Administração Pública realmente pautar-se-á pelos princípios que dita a boa governança, capaz de prevenir a corrupção, está intimamente ligada ao quanto os entes públicos de fato serão capazes de absorver o conteúdo de lei, o que, segundo Camarão (2021), está profundamente ligado à maturidade em governança que a organização possui.
Já no tocante à responsabilização administrativa, há que se falar em avanços decorrentes da Lei nº 14.133/2021. Enquanto a Lei nº 8.666/1993 dispunha apenas em seu artigo 87 sobre as infrações e sanções administrativas, a nova lei, em consonância com o princípio constitucional da tipicidade (artigo 5°, inciso XXXIV), pormenorizou e tipificou os crimes no contexto dos processos licitatórios e das contratações do poder público. Além disso, a nova lei também reuniu esses crimes e os incluiu em um capítulo junto ao Código Penal (Capítulo II- B, do Título XI), conforme disposto nos artigos 178 e 185 da Lei nº 14.133/2021. Não obstante, houve também o aumento das penalidades dos crimes licitatórios, o que torna cada vez mais evidente o “desincentivo” à corrupção e à fraude nas licitações públicas. Finalmente, passou-se a incluir todos os atos lesivos contra a Administração Pública, previstos na Lei Anticorrupção, por licitantes e contratantes.
Nessa esteira, a nova lei buscou também tornar mais transparente o processo licitatório e criou alguns condicionamentos para as hipóteses em que haja dispensa de licitação. Apesar de o artigo 175 da CRFB/88 dispor acerca da exigência de licitação para a realização de serviços públicos, com base nos princípios da impessoalidade, da moralidade e da isonomia, a Administração Pública pode contratar diretamente nos casos em que entenda que a licitação não será a melhor solução ou que não será conveniente para o interesse público naquele momento.
Dessa forma, visando a impedir que essa exceção à exigência de licitar fosse utilizada de maneira irregular, a Lei nº 14.133/2021 prevê a necessidade de pareceres técnicos, da estimativa dos preços e da disponibilização desses dados em sítio eletrônico oficial, para que seja demonstrada a necessidade de que a contratação seja direta e de que não trará prejuízos à Administração Pública. Nos casos em que essa contratação direta ocorra mediante fraude, dolo ou erro grosseiro, responderão tanto o agente público como o contratado, solidariamente, e, de
acordo com a nova legislação, a conduta dos dois será individualizada, sem prejuízo de aplicação de outras sanções previstas em lei.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A conclusão que agora se pede ao texto, mais do que um fechamento de ideais e uma retomada de posições expostas nas linhas que se antecederam, é um convite, também, ao fomento de novos debates e reflexões acerca da importância de se pensar inovações no que diz respeito à prevenção e ao combate à corrupção nas licitações.
Seguramente, como debatido, a busca pelo aumento da transparência, a ampliação do compliance anticorrupção, a revisão de instrumentos facilitadores do abuso de poder e as demais novidades trazidas pela nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos são práticas que, com otimismo, poderão alcançar mudanças efetivas para o uso adequado e lícito das verbas públicas, evitando o desperdício e os desvios de verbas. O intuito é justamente de aliar medidas que inibam condutas ilegais, por parte dos agentes do Estado, ao mesmo tempo em que aqueles que insistirem nessa prática sejam adequadamente punidos. Como pontuam Fortini e Motta (2016, p. 111):
O combate à corrupção demanda cuidados que se entrelaçam numa incessante tentativa de evitar desvios comportamentais e incentivar a adoção de práticas que possam minimizar os riscos de sua ocorrência.
Lado outro, as estratégias deverão ser sempre revistas. A esse respeito, esclarecem Xxxxxxx e Motta (2016, p. 111):
No cenário das licitações e contratações públicas, certamente não há um conjunto perfeito de ferramentas e mecanismos capazes de eliminar os desvios, mas a existência de um sistema que possa de forma harmônica contribuir para desincentivar/reduzir/detectar/punir é fundamental para sinalizar a preocupação da sociedade e do governo.
Não se pode olvidar que a corrupção é mácula que acompanha a sociedade em todas as suas épocas. O presente trabalho serviu-se justamente para confirmar o que Xxxxxxx e Xxxxx trouxeram, há alguns anos, quando, na ocasião, analisavam a antiga lei de licitações: “o estudo sobre a corrupção, suas raízes, sintomas e manifestações mais eloquentes há de ser acompanhado pela incessante busca de soluções” (XXXXXXX; XXXXX, 2016, p. 111).
Assim sendo, observou-se, como pretendido, ao fazer breve contextualização do cenário anterior à promulgação da Lei nº 14.133/2021 que a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos trouxe inovações positivas no tocante aos instrumentos de prevenção e de
combate à corrupção. E muito embora nem todas as mudanças sejam, necessariamente, positivas, a Lei nº 14.133/2021 trouxe relevantes avanços em termos de prevenção e de combate à corrupção nas licitações, as quais representam um sopro de esperança contra a corrupção e contra o desvio e o desperdício de verbas.
REFERÊNCIAS
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