DIREITO DESPORTIVO: OS DIREITOS DE IMAGEM, DE ARENA E O CONTRATO DO ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE DIREITO
Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx
DIREITO DESPORTIVO: OS DIREITOS DE IMAGEM, DE ARENA E O CONTRATO DO ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL
NITERÓI - RJ 2018
DIREITO DESPORTIVO: OS DIREITOS DE IMAGEM, DE ARENA E O CONTRATO DO ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao curso de Direito da Universidade Federal Fluminense - UFF, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
NITERÓI - RJ 2018
DIREITO DESPORTIVO: OS DIREITOS DE IMAGEM, DE ARENA E O CONTRATO DO ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao curso de Direito da Universidade Federal Fluminense - UFF, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Aprovado em 4 de julho de 2018
Xxxxxx Xxxx Xxxxxx
Xxxxxx Xxxxxxxxx de Mattos
Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx
Gostaria de começar minha dedicatória agradecendo aos meus pais. Sem eles, nada disso seria possível. Eles trabalharam muito e ralaram mais ainda para poder me dar tudo que alguém precisa nessa vida, e graças a isso pude entrar em uma universidade federal, e assim poder usufruir de um corpo docente incrível. Agradecer também a minha irmã, que é e sempre foi minha melhor amiga, minha certeza que sempre vou ter com quem contar, para o resto da vida. Agradecer também a minha namorada, que aguentou praticamente todos esses cinco anos de faculdade ao meu lado, pessoa essencial em toda essa caminhada. Aos meus melhores amigos e amigas que sempre estiveram ao meu lado em qualquer situação, meus sinceros agradecimentos. Amo cada um citado aqui, e dedico para vocês essa conquista.
Aos meus Xxxx e irmã pelo apoio incondicional;
Ao meu orientador Xxxxxx, pela ajuda e paciência em me orientar; e
Por fim agradecer aos meus professores e à UFF, pela oportunidade de aprendizado única que levarei pelo resto da minha vida. Foi um privilégio.
Universidade Federal Fluminense Superintendência de Documentação Biblioteca da Faculdade de Direito
Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx.
Direito desportivo: os direitos de imagem, de arena e o contrato do atleta profissional de futebol / Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx. – Niterói, 2018.
Orientador: Prof. Xxxxxx Xxxx Xxxxxx.
1. Direito desportivo. 2. Direito à própria imagem. 3. Direito de arena. 4. Futebol. 5. Atleta profissional. 6. Contrato de trabalho.
Indexação – Artigo Científico
O presente artigo planeja explorar o direito de imagem e de arena do atleta profissional de futebol, e como ele se comporta sob a perspectiva do direito brasileiro, passando pela história do esporte, seus princípios de organização e principais leis. Verifica-se que hoje em dia, o direito à imagem se tornou de suma importância para os jogadores, e também para o clube de futebol. Os clubes brasileiros, por serem em sua grande maioria, mal administrados, acabaram percebendo uma abertura para burlar os salários dos jogadores, enxergando nesse “mecanismo”, uma brecha para fraudar a legislação trabalhista. O trabalho também pretende introduzir as normas do direito desportivo do Brasil e analisar os direitos de personalidade dos jogadores de futebol em si, a sua condição como empregado; elucidar algumas das vertentes do direito à imagem e também sua natureza jurídica; manifestar todas as formas de contrato do jogador em si; e, por fim, mostrar os desdobramentos que podem vir a ocorrer caso o contrato seja formulado de forma ilegal.
Palavras-chave: Jogador de futebol. Direito de imagem. Direito de arena. Contrato.
This article plans to explore the right of image and arena of the professional football athlete, and how it behaves under the perspective of Brazilian law, going through the history of the sport, its principles of organization and main laws. It turns out that nowadays, the right to image has become of paramount importance to the players, and also to the football club. The Brazilian clubs, because they are mostly poorly managed, eventually realized an opening to defraud the salaries of the players, seeing in this "mechanism", an oportunity to defraud labor legislation. The work also intends to introduce the norms of sports law in Brazil and to analyze the personality rights of football players themselves and their condition as an employee; Elucidate all aspects of the right to the image and also its legal nature; Manifest all forms of the player's contract itself; And finally, show the developments that may occur if the contract is formulated illegally.
Key-words: Football player. Right of image. Right of arena. Contract.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO 09
2 A HISTÓRIA DO FUTEBOL NO BRASIL 10
3 LEGISLAÇÃO DESPORTIVA 10
3.1 Legislações atuais: Xxx Xxxx e Lei Pelé 12
3.2 Modificações pela Lei 12.395/2011 (Nova Lei Pelé) 13
3.3 Do entendimento da lei: o artigo 87-A da Lei nº 9.615/98 13
3.4 Do entendimento no Tribunal após a Lei nº 12.395/2011 14
4 DIREITO DE IMAGEM 15
4.1 Natureza jurídica do direito à imagem 15
5 DO DIREITO DE ARENA DEVIDO AO JOGADOR DE FUTEBOL 16
6 LIMITES DO DIREITO À IMAGEM 17
6.1 Limites do direito à imagem no futebol 18
7 A IMAGEM NO CONTRATO DE TRABALHO DESPORTIVO 19
7.1 Contratos para uso e exploração comercial da imagem do jogador de futebol profissional
................................................................................................................................................. 20 7.2 Exploração comercial de terceiros .................................................................................... 21
7.3 Da contratação ilegal e seus benefícios 21
8 NOVAS FORMAS DE COMBATE A FRAUDE DO CONTRATO 23
9 CASO DO JOGADOR XXXXXX 23
10 A TRIBUTAÇÃO DO DIREITO DE IMAGEM DOS JOGADORES DE FUTEBOL INTERNACIONAIS 25
11 CONCLUSÃO 26
REFERÊNCIAS E BIBLIOGRAFIAS 28
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como ideia o estudo sobre o direito de imagem e direito de arena do jogador de futebol, direitos que vem tomando uma maior importância, além de apresentar alguns princípios do Direito Desportivo. Ambos são direitos personalíssimos dos quais clubes e jogadores vem se beneficiando, ora para gerar mais lucro ao jogador, ora para tentar diminuir as despesas do clube, ou ambos.
O direito da personalidade carrega em seu conteúdo o direito à honra e imagem, o direito à intimidade e também o direito à privacidade. Ao contrário do que alguns doutrinadores anteriormente discutiam, o direito de imagem não está vinculado aos outros direitos da personalidade, ele tem característica autônoma, como veremos.
No entanto, essa exploração da imagem tem tempo determinado e limitado e não pode ocorrer de forma desordenada. Ela deve ser feita por instrumento escrito e com duração já prevista. Após o término do período as partes podem conversar e criar novo prazo para a exploração da imagem e também verificar sobre a possibilidade de utilização em mais áreas do que o já acordado no primeiro contrato.
Com a prática sendo cada vez mais popular, notou-se que em alguns contratos de jogadores de futebol famosos, começaram a receber menos na carteira de trabalho (em contramão ao aumento de despesas/receitas do futebol), e que o resto era pago a título de direito de imagem. Porém, para ser remunerado pela essa outra forma, o jogador deve ter sua imagem exposta de forma que o pagamento seja semelhante ao que sua “marca/identidade” rende em publicidade, de forma que não seja usado somente como subterfúgio para ludibriar os órgãos fiscalizadores.
Deste modo, este trabalho vem apontar as principais diferenças entre o direito de imagem e o direito de arena e também apontar sobre as falhas na legislação que vêm sendo aproveitadas pelos jogadores de futebol e também pelos clubes.
No artigo iremos debater sobre a história da chegada do futebol no Brasil, dissertando sobre desde a primeira legislação relacionada ao futebol até as que até hoje estão em vigência. Também irei comentar um pouco mais sobre o caso de maior notoriedade no direito de imagem e sobre alguns pontos de direito comparado, tanto de contrato de trabalho, quanto de direito de imagem.
2 A HISTÓRIA DO FUTEBOL NO BRASIL
Não existe unanimidade quanto a chegada do futebol no Brasil, porém existem duas datas mais importantes, onde a primeira data (minoritária) citada por alguns historiadores do futebol, se passa no ano de 1874, quando teria ocorrido a primeira partida de futebol na praia da Glória, no Rio de Janeiro, partida essa que teria sido disputada a frente de ninguém menos do que a princesa Xxxxxx (Exposição Futebol: Introdução do futebol no Brasil).
Já a história que se tornou a mais famosa, mais contada e mais crível, sobre a chegada do futebol no Brasil, é pelas mãos de ninguém menos que Xxxxxxx Xxxxxx, onde o filho de brasileiro que morava na Inglaterra voltou para o Brasil com 20 anos de idade, trazendo diretamente da Inglaterra o esporte que já estava popularizado no país. Além de trazer o football, Xxxxxxx Xxxxxx ajudou tanto como jogador de futebol, como fora de campo ao ajudar diretamente na fundação da Liga Paulista de Futebol. Algumas de suas ricas histórias são retratadas conforme abaixo, por Xxxxxxx Xxxxxx:
Xxxxxxx Xxxxxx não trouxe só as duas bolas. Trouxe também calções, chuteiras, camisas, bomba de encher a bola e a agulha. Foi o início dessa loucura que é o futebol entre nós. Xxxx Xxxxxx faleceu em 1953, em São Paulo, na cidade onde nasceu. Foi um ótimo jogador, artilheiro, estimulador da prática do futebol, criador da xxxxxx Xxxxxxx, que virou chaleira, Xxxxxx também foi um bom árbitro. Era um apaixonado torcedor de futebol, e responsável por tudo o que aconteceu depois. No início tudo era importado da Inglaterra, inclusive os termos e os livros de regras. (1996, p.88)
Após toda essa divulgação e propagação que Xxxxxxx Xxxxxx fez, o esporte no Brasil foi se popularizando por todos os campinhos, ruas, bairros e cidades Brasil afora, ganhando o apelido de “o esporte do povo” fazendo com que se expandisse ainda mais pelos quatros cantos do país.
3 LEGISLAÇÃO DESPORTIVA
A prática esportiva, por si só, tem como principal atributo poder ser efetuada visando diversos objetivos, sejam eles se manter saudável, forma de se divertir, como forma de competição, chegando ao ponto de se tornar atração para investimento empresarial, no qual tem como finalidade, evidentemente, o lucro. Percebe-se que ele pode ser praticado por qualquer indivíduo, porém, precisa de um estudo maior quando ele se torna atividade com fins lucrativos.
Por mais que coexistam as mais variadas interpretações, não sendo de forma alguma um conceito fechado ou criado por algum estudioso, é certo que a prática esportiva surge como algo espontâneo e voluntário, uma vez que é fruto da criatividade e comportamento humanos
e, portanto, a motivação é fator preponderante. Não há desporto sem impulso e/ou desejos pessoais ou coletivos.
Em um primeiro momento, a legislação para disciplinar o assunto no Brasil teve uma projeção lenta. A primeira vez em que se teve um contato com essa legislação foi através do Decreto-Lei 3.199 de 14 de abril de 1941, publicado então pelo ex-presidente Xxxxxxx Xxxxxx. O país vivia em um momento conturbado neste ano, pois na época quem estava no poder era a versão mais ditatorial de Xxxxxx, o Estado Novo, período esse que o “presidente” chegou a fechar o Congresso Nacional. Para tentar acalmar os ânimos, lançou-se esta referida lei como forma de retomar o sentimento de patriotismo. A respeito do que foi proposto no Decreto-Lei 3.199/41 de Xxxxxxx Xxxxxx, merece destaque o apontamento de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, advogado e ex-presidente do São Paulo Futebol Clube:
Ele pegou o modelo da lei Italiana vigente à época, que era uma lei autoritária, extremamente autoritária do regime fascista de Xxxxxx Xxxxxxxxx, ou seja, outra figura ditatorial copiou aquela lei e trouxe-a para o Brasil, vertendo-a, do Idioma Italiano, é muito parecida com o Decreto-Lei 3.199. (2007, p. 70)
A ideia desse decreto era de retomar o sentimento nacionalista e patriótico, por meio do esporte mais difundido na época. Porém, o Decreto inibia qualquer forma de obtenção de lucro através do futebol, praticado praticamente de forma amadora até então.
Após um período de tempo em que se demorou para avançar nesse quesito, foi editada uma nova Norma, a lei 6.251/75, já sob o contexto político de uma nova ditadura, dessa vez militar. Essa lei tinha uma base bem semelhante a que fora instituída antes por Xxxxxxx Xxxxxx, apenas sob uma nova roupagem, como bem cita novamente Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx:
O que mudou nesses 34 anos, de 1941 para 1975? Muito pouca coisa. Essa Lei, embora fosse uma cópia daquele Decreto-Lei, veio com uma roupagem diferente, mas prevalecia um forte intervencionismo do Estado dentro do esporte. O Estado dizia, nesta lei de 1975, só para os senhores terem uma idéia do absurdo, que os clubes ou associações de prática, todos tinham que se organizar igualmente, pouco importando se eles estivessem no interior da Paraíba – ou estivessem na capital de São Paulo (...) (2007, p. 71)
Na época o Brasil passava pelo intervencionismo, e ao aprovar essa nova lei, o Brasil caminhava a passos lentos para o reconhecimento do esporte, principalmente o futebol, como um trabalho e não apenas uma atividade regenerativa. Nos termos da Lei, o Comitê Olímpico Brasileiro, concebido como uma associação civil, tem reconhecida sua autonomia e independência, assim como às confederações nacionais.
3.1 Legislações atuais: Xxx Xxxx e Xxx Xxxx
Cinco anos após o desporto ganhar valor constitucional com a nova constituição de 1988, foi promulgada a Lei nº 8672/1993, lei essa que ficou conhecida como “Lei Zico”. Acerca da referida Lei, o Professor Xxxxxx Xxxx Xxxxx, um dos idealizadores da letra legal, esclarece os aspectos inovadores trazidos pela norma:
Com a ‘Lei Zico’ o conceito de desporto, antes adstrito e centrado apenas no rendimento, foi ampliado para compreender o desporto na escola e o desporto de participação e lazer; a Justiça Desportiva ganhou uma estruturação mais consistente; facultou-se o clube profissional transformar-se, constituir-se ou contratar sociedade comercial; em síntese, reduziu-se drasticamente a interferência do Estado fortalecendo a iniciativa privada e o exercício da autonomia no âmbito desportivo, exemplificada, ainda, pela extinção do velho Conselho Nacional de Desportos, criado no Estado Novo e que nunca perdeu o estigma de órgão burocratizado, com atuação cartorial e policialesca no sistema desportivo, além de cumular funções normativas, executivas e judiciais. Ou seja, removeu-se com a ‘Lei Zico’ todo o entulho autoritário desportivo, munindo-se de instrumentos legais que visavam a facilitar a operacionalidade e funcionalidade do ordenamento jurídico-desportivo, onde a proibição cedeu lugar à indução. (Futebol brasileiro e seu arcabouço jurídico. Migalhas.)
Com o advento da Lei nº 9.615/1998, mais conhecida como “Lei Pelé”, houveram algumas mudanças nas normas que haviam na Lei Zico, porém mantendo muitas características da letra de lei anterior. Nesse sentido, fazem-se pertinentes os ensinamentos do advogado Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx sobre a “Lei Pelé”:
Contudo, foi em 1993 que a Legislação desportiva começou a sofrer suas maiores transformações. A Lei 8.672, a ‘Xxx Xxxx’, de autoria do Secretário de Esportes Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx jamais teve aplicação, mas teve real influência na ‘Lei Pelé’. Esta simplesmente copiou a maioria dos dispositivos daquela. Impelido por razões que nos fogem discutir, o Ministro Extraordinário dos Esportes Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxxxx entendeu que a legislação desportiva não deveria chamar-se de ‘Lei Zico’, e sim de ‘Lei Pelé’. E assim nasceu este atentado ao desporto brasileiro, repleto de inconstitucionalidade e desrespeito ao desporto nacional. (Alguns comentários sobre a Lei 9.615/98. A lei Pelé. Jus Navigandi)
Quanto ao que consta na redação original do artigo 27 da Lei no 9.615/98, este restringia a prática de atividade esportiva profissional apenas às sociedades que se revestissem da forma jurídica prevista na legislação, ou seja, em outras palavras, exigia a transformação dos clubes em empresas. Tal exigência se mostrava manifestamente inconstitucional, por violar princípios consagrados pela Constituição da República de 1988, como a liberdade de associação (art. 5º, XVII, CF/88) e a autonomia desportiva (art. 217, I, CF/88). Não podendo ser diferente, o artigo 27 da “Xxx Xxxx” teve sua redação alterada para restabelecer a liberdade para qualquer entidade, independentemente da forma jurídica adotada, praticar atividade esportiva profissional.
3.2 Modificações pela Lei 12.395/2011 (Nova Lei Pelé)
A referida “Lei Pelé” já sofreu inúmeras alterações no decorrer de seus quase vinte anos. No ano de 2011, com a promulgação da Lei 12.395, ocorreram consideráveis mudanças para os contratos de atletas de futebol profissionais e das demais modalidades esportivas. Para este artigo, a modificação que mais nos interessa veio na forma da redação do art. 87-A da Lei 9.615/98, que discorre sobre o direito de imagem.
3.3 Do entendimento da lei: o artigo 87-A da Lei nº 9.615/98
O artigo 87-A da Lei nº 9.615/98, com redação conforme a Lei nº 12.395/11, começou a determinar que “o direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo”.
A lei começou a determinar que esse direito fosse de natureza civil, e não trabalhista. Desse modo, a partir de 17 de março de 2011, os pagamentos após essa data teriam e ainda tem caráter de natureza civil, não trabalhista. Assim, não terão nenhuma vinculação com verbas referentes a férias, 13º salário e FGTS. Na realidade, o pagamento do direito à imagem não tem como ideia indenizar o jogador, mas sim pagar pela cessão de sua imagem, valiosa no meio do entretenimento do esporte, sendo que, só será indenizado pela sua imagem, caso ela seja usada de forma incorreta e sem autorização.
Se o direito for pago de forma correta, ou seja, sem fraude, o pagamento será de natureza civil, conforme julgado:
JOGADOR DE FUTEBOL. DIREITO DE IMAGEM. Salvo se comprovado, de modo inequívoco, o intuito de burlar os direitos trabalhistas, os valores decorrentes de contrato de cessão de uso de imagem não detêm caráter salarial, porquanto oriundos de ajuste tipicamente civil, a teor do art. 87-A da Lei n.º 9.615/1998, com a nova redação pela Lei n.º 12.395/2011 (TRT 12ª R., RO 0010917-88.2013.5.12.0026, Rel. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, DJe 12.5.2015, p. 376).
Caso seja provado que o clube pretende falsificar o pagamento (art. 9.º da CLT), pagando de forma recorrente, sem que, em qualquer momento, utilize da imagem, poderá ser considerado um ato ilegal, fazendo com que esse pagamento tenha forma salarial, conforme já decidiu o TST:
DIREITO DE IMAGEM. NATUREZA JURÍDICA. No que se refere ao
direito de imagem, o Tribunal Regional ressaltou que referida parcela era paga com habitualidade, independentemente se houvesse ou não qualquer veiculação da imagem do atleta por parte da reclamada. Esta conduta revela,
em verdade, o intuito de burlar os direitos trabalhistas do reclamante. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que verificada a fraude, deve-se declarar o contrato nulo de pleno direito, nos termos do art. 9.º da CLT, atribuindo-se caráter salarial à parcela recebida fraudulentamente a título de direito de imagem e consequente sua integração na remuneração do atleta para todos os efeitos. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (TST, 2ª T, XX - 000000-00.0000.0.00.0000, j. 16/11/2015, Rel. Min.: Xxxxxxx Xxxxxxx
Arantes, DEJT 20/11/2015).
3.4 Do entendimento no Tribunal após a Lei nº 12.395/2011
Depois de a Lei nº 12.395/2011 ser instituída, os Tribunais trabalhistas brasileiros, os mesmos conseguiram pacificar o entendimento sobre a natureza jurídica do contrato de trabalho do atleta profissional de futebol e os desdobramentos do direito de imagem. Abaixo se notifica o posicionamento o Tribunal Superior do Trabalho sobre a matéria:
RECURSO DE REVISTA 1 - AÇÃO COLETIVA AJUIZADA PELO SINDICATO DA CATEGORIA E AÇÃO INDIVIDUAL AJUIZADA PELO EMPREGADO. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. A jurisprudência
desta Corte pacificou-se no sentido de que inexiste litispendência entre ação coletiva e reclamação trabalhista individual, uma vez que o art. 104 da Lei 8.078/90, aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho, dispõe expressamente que as ações coletivas previstas nos incisos I e II e parágrafo para as ações individuais. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. 2 - ATLETA PROFISSIONAL. DIREITO DE ARENA. NATUREZA JURÍDICA. PERÍODO CONRATUAL ANTERIOR À LEI 12.395/2011.
DIREITO DE IMAGEM. FRAUDE. A lide ora apreciada tem como fundamento contrato com início na data de 1.º/04/2008 e término em 10/12/2008. Dessa forma, resta claro que os autos não podem ser analisados com fulcro na Lei 12.395/11 que alterou a redação do § 2.º do art. 42 da Lei 9.615/98. Esta Corte firmou jurisprudência no sentido de que o direito de arena, nos termos da legislação anterior à mudança prevista pela Lei 12.395/11, resulta da contraprestação pela participação de jogos em 26 seus clubes, decorrendo, portanto, da sua relação empregatícia, de modo que compõe a remuneração do atleta e reflete na demais parcela trabalhista ostenta, portanto, natureza salarial. No que se refere ao direito de imagem, o Tribunal Regional ressaltou que referida "parcela era paga com habitualidade, independentemente se houvesse ou não qualquer veiculação da imagem do atleta por parte da reclamada. Esta conduta revela, em verdade, o intuito de burlar os direitos trabalhistas do reclamante". A jurisprudência desta Corte é no sentido de que verificada a fraude, deve-se declarar o contrato nulo de pleno direito, nos termos do art. 9.º da CLT, atribuindo-se caráter salarial à parcela recebida fraudulentamente a título de direito de imagem e consequente sua integração a remuneração do atleta para todos os efeitos. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 9786220105050001. Relator: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Data de Julgamento: 23/09/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/10/2015).
O Tribunal Superior do Trabalho decidiu a partir do uso da Nova Lei Pelé, que o direito de arena também é dever dos clubes que devem pagar aos jogadores e após isso integrar a folha salarial. De modo que esse pagamento seja feito após cada partida em que o jogador faça pelo
sue atual clube, independente de começar como titular ou no banco de reserva, também ensejando o pagamento de outras parcelas trabalhistas. O direito de imagem pago com habitualidade pelo clube de futebol, mesmo não utilizando a imagem do atleta, a parcela é devida pelo clube. O TST entendeu ainda que o pagamento do direito de arena algumas vezes é uma tentativa do clube de burlar a legislação trabalhista.
4 DIREITO DE IMAGEM
Com a constante revolução tecnológica pela qual (ainda) estamos passando, revolução essa que também atingiu principalmente os meios de comunicação, através das redes sociais, comunicação digital e uso da internet para alavancar receitas, acabou tornando-se mais fácil receber a notícia e assim propagá-la. Entre os meios responsáveis por essa alta propagação estão a televisão e as fotos, e claro a internet. Com apenas uma busca e um clique, ela consegue mostrar em tempo real o que passa com o jogo, ou como foi algum evento que já acabou, o que foi gerando cada vez mais cliques, acessos e visualizações.
A fácil propagação e a velocidade com que ela se espalha, tornou a imagem algo de suma importância para a valorização e propagação do esporte e do atleta profissional, criando assim um vínculo estreito com o futebol.
4.1 Natureza jurídica do direito à imagem
De início, faz-se necessário analisar os direitos de personalidade pela ótica da natureza jurídica, o seu posicionamento na doutrina e também indicar disposições legislativas sobre a matéria. De acordo com o jurista Xxxxxxxxx Xxxxxx (2010, p. 17): “os direitos da personalidade são direitos subjetivos porque propiciam ao ser humano uma vida digna, em suas mais diversas acepções, sem as quais seria impossível o seu desenvolvimento”. Avançando, assim conceitua o Doutor em Direito Xxxxxx Xxxxxx, a evolução do direito de imagem como existente e integrante de parte do Direito:
Conceitua-se em três fases a evolução do direito de imagem: a) não se admitindo a existência do direito de imagem (teoria negativista); b) reconhecendo a existência, mas como reflexo de outro instituto jurídico e c) reconhecido como direito autônomo desvinculado de qualquer instituto jurídico (FACHIN, Xxxxxx Xxxxxxx, 1999, p. 61/62).
Os direitos são divididos em integridade intelectual, integridade moral e também da integridade física. De início, entendia-se que era um direito de forma puramente física, corporal,
porém agora já é amplamente aceito que a forma que a pessoa costuma agir, também é defendido pelo direito de imagem, como seus bordões, gestos e características próprias que identifiquem o sujeito.
A Constituição Federal resguarda os direitos da personalidade nos incisos I à XIII e também no XV à XVII, além das alíneas “a” e “b” do XXVIII, todos do artigo 5º. Entre os incisos mais importantes está o inciso XIII que assim diz: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Além disso, no Código Civil de 2002 tanto o artigo 12 quanto o 20 que asseguram o direito da personalidade e a possibilidade de indenização no caso de desrespeito. Conforme apontam o artigo 12 e parágrafo único, e o artigo 20:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções revistas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais.
Segundo Bittar (2002, p. 32), a CLT não lidou de forma correta sobre a proteção dos direitos da personalidade. Na hora de sua aplicação, ele vem utilizando, por analogia, as disposições do Código Civil e da Constituição Federal.
5 DO DIREITO DE ARENA DEVIDO AO JOGADOR DE FUTEBOL
O chamado direito de arena, também entra no meio dos direitos da pessoa (personalíssimo), e por conta disso, é bastante semelhante às características já citadas acima com relação ao direito de imagem. Entretanto, diferentemente do direito à imagem, faz parte dos direitos conexos.
Semelhanças entre o direito de imagem e o direito de arena a parte, o art. 42 da Lei nº 9.615/1998 (Xxx Xxxx) não faz alusão a nomenclatura direito de arena, mas sim ao direito da entidade de prática desportiva de “negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou a retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participe”. Portanto, o referido dispositivo legal é uma continuação e especificação do direito a imagem prevista art. 5º, XXVIII, letra a, da Constituição da República Federativa do Brasil. Supõe-se que se o texto legal e constitucional não faz qualquer menção a direito de arena, pode-se concluir disto que o
direito de arena e direito de imagem não são figuras distintas, havendo inclusive certa semelhança entre ambas. A doutrina poderia estar apenas utilizando outra terminologia não prevista na lei.
Tentando contornar e resolver essa aparente confusão, distinguindo os dois conceitos, cabe começar pelo estudo da expressão direito de arena. Segundo o doutrinador Domingos Sávio Zainaghi, autoridade em direito desportivo, “arena é a palavra latina que significa areia. O termo é usado nos meios esportivos, tendo em vista que, na antiguidade, no local onde os gladiadores se enfrentavam, entre si ou com animais ferozes, o piso era coberto de areia” (ZAINAGHI, 1998, p.45).
Logo, o direito de arena diz respeito à imagem do espetáculo, ou seja, à exposição coletiva dos atletas no ato de um jogo profissional. Os detentores do direito são as agremiações desportivas, que são “donas” dos jogadores (entenda-se: o atleta, não a pessoa), aonde tem direito de autorizar, proibir e negociar, da forma que melhor lhe convém, de forma onerosa ou até mesmo gratuita, a transmissão da imagem do espetáculo ou evento desportivo do qual estão participando. Segundo Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx, “o direito de arena consiste na participação devida pela entidade de prática desportiva empregadora a seus atletas empregados, dos valores provenientes do preço (...) para transmissão e retransmissão dos eventos (...)” (XX XXXXXXXX, 2016, p.73).
Após essa definição, resta límpida uma clara diferença ao direito à imagem, já que quem detém o direito de negociar esse direito é o próprio atleta. O acórdão que segue do magnífico Superior Tribunal de Justiça corrobora nesta distinção:
EMENTA: Direito à imagem. Direito de arena. Jogador de Futebol. Álbum de figurinhas.
O direito de arena que a lei atribui às entidades esportivas limita-se à fixação, transmissão e retransmissão do espetáculo desportivo publico, mas não compreende o uso da imagem dos jogadores fora da situação específica do espetáculo como na reprodução de fotografias para compor “álbum de figurinhas”. Lei nº 5.989/1973, art. 100; Lei nº 8.672/1993. (REsp 46420/SP, (199400093551), 78025, 4ª Turma, Rel. Ministro Xxx Xxxxxx xx Xxxxxx, Data da decisão: 12.09.1994)
6 OS LIMITES DO DIREITO À IMAGEM
O direito a imagem deriva do direito constitucional (e cláusula pétrea) da personalidade, de acordo o art. 60, § 4º, IV da Constituição Federal de 1988, contudo, ainda assim, como todo direito, ele tem suas limitações, pois é pacifico que nenhum direito é absoluto. Sendo assim, pode ocorrer que, em certos momentos, o direito à imagem acabará sofrendo
restrição, não podendo, porém, acarretar uma punição para o agente que cometeu essa infração. Sendo assim, o uso errôneo desse mecanismo não poderá ser seguido de punição.
Um exemplo: quando um jogador de futebol, um cantor, ou qualquer outro famoso é fotografado em vias públicas, ou até mesmo em seu emprego. É correto dizer, todos irão concordar, que essas pessoas, por serem famosas estão de forma constante expondo sua imagem e “marca”, sendo isso “ossos do ofício”, desde que, evidentemente, não seja transposto o limite da sua intimidade, como uma foto de um paparazzi pegando o interior de um quarto onde a personalidade em questão estava se despindo.
Nestas circunstâncias, Xxxxxxxxxxx (2008, p. 130) instrui: "Assim quando o político, artista ou atleta se dispõe a se mostrar publicamente, há que se concluir, diante das circunstâncias, que ele autorizou a captação e utilização de sua imagem, tendo em conta à própria condição que ostente no meio social".
No que diz respeito à imagem de pessoas de notória fama, o direito à imagem torna-se insuficiente pela própria natureza do direito da personalidade (sendo eles: são intransmissíveis, inalienáveis, ilimitado, inexpropriáveis, indisponíveis, irrenunciáveis e imprescindíveis). Além do mais, um outro aspecto da sua restrição verifica-se no próprio ordenamento pátrio, especificamente no art. 20 do Código Civil, que aponta: “Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais."
6.1 Limites do direito à imagem no futebol
Quando um jogador de futebol celebra com um clube ou empresa, um contrato para a cessão de uso de sua imagem, este contrato já irá establecer até onde irá esta limitação.
O desrespeito com a utilização da imagem previamente acordada no contrato é visto de forma sequencial em diversos julgados recentes. O egrégio Tribunal Superior do Trabalho, por exemplo, recentemente decidiu no sentido de que a utilização de uniformes comercializados pela empresa caracteriza dano ao direito de imagem do empregado, conforme cita-se abaixo:
RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO - DANO MORAL. DIREITO DE IMAGEM. UNIFORME COM LOGOMARCAS DE PRODUTOS COMERCIALIZADOS. CONFIGURAÇÃO. A decisão
regional está em consonância com a atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte, a qual se firmou no sentido de que a utilização de uniforme com logomarcas de produtos comercializados pela empresa, sem autorização expressa do empregado ou compensação pecuniária, caracteriza uso indevido
da imagem do trabalhador e fere seu direito de imagem, o que gera direito à indenização reparatória. Incidência da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de Revista não conhecido. (TST - RR: 8032820105010018, Relator: Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Amaro, Data de Julgamento: 22/04/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2015).
Apesar de não se tratar de um atleta no julgado, analogicamente, o princípio é basicamente o mesmo, por se tratar o atleta, também um empregado da agremiação desportiva.
7 A IMAGEM NO CONTRATO DE TRABALHO DESPORTIVO
Vem crescendo e se tornando cada vez mais notória a grande relevância que a imagem do jogador de futebol tem no momento, o que por sua vez tornou o direito de imagem um mecanismo que beneficia várias partes de uma vez, desde jogadores, que são os principais beneficiados, até os terceiros e clubes de futebol. Hoje, quando um clube contrata um jogador de futebol profissional, ele não espera se utilizar somente de seu desempenho individual no trabalho, mas também tem interesse no impacto financeiro em marketing, propaganda, enfim, no aumento de receitas que o mesmo pode dar desde o momento de sua chegada.
Uma das principais formas de o clube de futebol em se manter sustentável se deve ao uso da imagem do jogador, já as grandes empresas utilizam-se da imagem para explorar através de propagandas comerciais dos mais variados modos, desde a televisão, a internet, e até mesmo o rádio se beneficia das propagandas.
Vale lembrar que, em todas as situações descritas acima devem conter a ciência e a aprovação prévia do jogador de futebol profissional, que por sua vez é o verdadeiro detentor da imagem.
Os espetáculos desportivos vêm ano após ano, batendo recordes de audiência e lucro, tanto no Brasil, quanto nos EUA e Europa, justificando o grande aumento no interesse de uso da imagem do atleta. Aproveitando-se dessa maior expansão da imagem dos eventos desportivos, chamaram a atenção das grandes empresas internacionais, que procuram os atletas a fim de utilizar-se a sua imagem, aproveitando do grande apelo publicitário.
Antes da explosão do mercado de imagem do jogador, muitos dos mesmos não se importavam em como seria vista sua imagem enquanto profissional (exemplo: futebol brasileiro nos anos 90), comprando qualquer “briga” que fosse apresentada, já que antigamente o retorno financeiro não era nem de longe tão grande igual na atualidade. Nota-se que após esse aumento financeiro devido ao uso da imagem, os jogadores começaram a se comportar de formar melhor e exemplar, já que as grandes marcas procuram jogadores aonde tenham uma boa reputação e afastados de polêmicas.
Percebe-se que, os jogadores profissionais de grande destaque midiático ganham ótimas fatias financeiras ao ceder à sua imagem para exploração. Em alguns casos o jogador chega a receber mais do direito à imagem, do que propriamente do seu vínculo profissional com o clube, apesar de, muitas vezes, como veremos mais pra frente, isso poder ser usado como forma de burlar a lei. Chegamos a conclusão que, caso a cessão da imagem bem explorada e divulgada, ela pode acabar beneficiando jogadores, clubes de futebol, terceiros e demais envolvidos.
Por fim, é de suma importância que ao liberar sua imagem para uso através de pagamento, o jogador de futebol esteja plenamente ciente que essa liberação não pode ir contra o seu clube, e a utilização de sua imagem deve ser usada de forma correta e sem prejuízo a imagem do clube contratante. Caso a utilização dessa imagem venha a ser nociva ao clube, o mesmo pode entrar contra o próprio atleta por possíveis danos causados pela forma indevida e incorreta de exploração da sua imagem.
7.1 Contratos para uso e exploração comercial da imagem jogador de futebol profissional
Antigamente entendia-se que, no momento em que fosse celebrado o contrato entre clube e jogador, a cessão da imagem do jogador já estava incluída no mesmo. A imagem do jogador sempre o acompanhava na medida em que ele prestasse serviço ao clube, no mesmo momento em que se praticasse o exercício da atividade desportiva, não sendo como visto anteriormente, o caso nos dias atuais.
A partir do momento que o jogador ceder a sua imagem, o jogador terá, a princípio, direito a uma remuneração incerta e variável, já que cada contrato será acordado de forma diferente aonde o jogador poderá aumentar seus lucros ou diminuí-los conforme a exploração de sua imagem.
Certamente que, nos casos de atletas profissionais, particularmente, dos jogadores de futebol profissional, estamos diante de uma atividade profissional à qual se dá muito destaque, principalmente midiático. A imagem do jogador de futebol tem grande importância, sendo que o próprio é responsável pela realização do grande espetáculo que é o futebol.
Continuando a linha de raciocínio já apontada cima, entende-se que, o jogador ao jogar por uma agremiação de grande destaque não terá um simples vínculo de trabalho igual aos demais trabalhadores. Quando o mesmo se torna empregado de um clube de receitas milionárias e exposição internacional, ele automaticamente se tornará mais uma ferramenta para obtenção de lucro do seu empregador, onde poderá obter um contrato no qual ele poderá ter um grande
retorno financeiro ao ceder a sua imagem para o mesmo, tornando-se uma modalidade diferente das demais.
7.2 Exploração comercial de terceiros
Muitas vezes, quando um jogador assina com um clube de futebol, muitos interessados em explorar sua imagem já estão alinhados. Esses contratos de exploração de imagem firmados são, em maioria, firmados no modelo jogador-empresa, aonde a mesma se beneficia da imagem do jogador e a usa para fins comerciais, o clube nessas negociações não tem sequer nenhuma participação.
Dessa forma, o jogador utiliza-se de sua imagem para firmar contratos com empresas que irão utilizar da figura do jogador para difundir sua imagem e captar consumidores.
Como já foi dito, esses contratos de patrocínios são formados entre o jogador e empresas, deixando o clube que o profissional defende de fora da negociação. Porém, ao celebrar contratos com terceiros, os mesmos não podem ir contra seu time, pois, ao fechar um contrato de marketing, essa propaganda pode lesar o seu clube no qual defende. Ao fechar o contrato de marketing com terceiro o jogador tem a obrigação de preservar o clube no qual é contratado, pois desde a celebração do contrato entre jogador e clube, o mesmo tem respaldo no princípio da boa-fé, como diz o autor do artigo “para que servem os contratos?”, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx: “pode-se afirmar inequivocamente que o princípio geral da boa-fé contratual deve ser observado pelas partes contratantes (...). Nos termos do art. 422 do Novo Código Civil, "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé" (Afinal, para que servem os contratos? Migalhas)
Sendo assim, não restam dúvidas de que ao celebrar um contrato de marketing, por exemplo, entre empresas rivais do mesmo ramo comercial, isso gera problemas ao clube com seus patrocinadores, podendo gerar nulidade do contrato fechado entre jogador e terceiros, ou até mesmo uma multa imposta pelo clube.
7.3 Da contratação ilegal e seus beneficios
O Governo brasileiro já tentou combater o direito a imagem, através de uma mudança na já famosa Xxx Xxxx. Essa opção, porém, acabou por não ser efetiva. Essa recente alteração promovida pela Lei 13.155 de 2015 inseriu um limitador de valor para a remuneração ajustada
entre clube e atleta pela cessão de uso da imagem, definindo essa estipulação em, no máximo, 40% da remuneração total paga ao atleta. A ideia do legislador, que era coibir a fraude, acabou indo por água abaixo. De acordo com Xxxxxx (2012, p. 107) essa prática começou:
Quando os clubes assistiram à extinção do “passe” pela Lei. N. 9615/1998, a Lei Xxxx, que retirava das entidades uma poderosa fonte de renda. Aliada a tudo isso, houve uma drástica redução da freqüência dos torcedores nos estádios. Disputas clássicas, que antes levavam mais de 120 mil torcedores aos campos, hoje não conseguem reunir nem 25 mil pessoas. Os clubes assistiram impassíveis à supressão das bilheterias, outra considerável fonte de renda.
A fraude que se pretendia combater é aquela que ocorre quando há a adoção do contrato de cessão ou alienação do uso da imagem do atleta como forma de remuneração paga sem a ocorrência dos tributos e direitos trabalhistas, e não para a exploração da imagem em si. Um exercício hipotético: um salário é negociado no valor de R$100.000,00. Porém, destes, R$40.000,00 eram registrados efetivamente como salário, com a inserção no contrato especial de trabalho e na carteira de trabalho, e os outros R$60.000,00 eram pago como direito de imagem, por meio de um contrato aonde o atleta cederia o direito ao uso de sua imagem. O clube ganharia uma redução na carga de tributos a pagar e ainda conseguiria pagar uma remuneração mensal superior ao atleta, facilitando assim seu poder de convencimento para trazer (ou renovar o contrato com) o futebolista. O clube sofreria menos para pagar o valor pedido pelo atleta, afinal, a incidência de impostos é menor do que seria se tudo fosse colocado na carteira de trabalho como salário.
A grande fragilidade fica na ausência de critério para se obter o montante de 40% como padrão de pagamento do direito de imagem. É notório que alguns atletas, mesmo que lesionados ou fora de seu auge, seriam dignos ou capazes de receber esse montante de forma lícita apenas por sua importância para o futebol ou até mesmo por carisma, apelo com a torcida. Um dos grandes exemplos constantemente citado e provavelmente o maior exemplo é o ex-centroavante Xxxxxxx “Fenômeno”, figura extremamente querida no Brasil por sua história de superação de lesões e pelo título da Copa do Mundo de 2002 com a seleção brasileira, quando voltou ao Brasil e jogou no Corinthians, causou um gigantesco impacto no marketing do clube (receitas, venda de camisas...) veiculando muito a sua imagem e do time, por todo o mundo. Outro exemplo dessa tentativa foi o outro Xxxxxxx, o Gaúcho, ao vir para o Flamengo em 2011, esta não tão bem-sucedida, sendo rompida após apenas um ano e meio por falta de pagamento.
8 NOVAS FORMAS DE COMBATE A FRAUDE DO CONTRATO
Nenhum tabelamento sobre um possível uso de direito à imagem com relação ao salário conseguiu ser aceita até hoje. O valor pago para usar o direito de imagem deveria seguir de acordo com a realidade, ou seja, o retorno dado (ou estimado) pelo atleta com sua imagem, devendo esta realmente ser utilizada, para não ocorrer igual o exemplo citado acima e restar muito clara a tentativa de fraude. Se for possível provar que determinada estrela recebe em direito de imagem um valor exorbitante, entendido como muito acima do retorno/uso da imagem pelo clube, poderá ser uma forma de provar que naquele caso em si, ocorreu uma fraude. Duas ideias merecem destaque.
A primeira das ideias tem como base a definição por lei. Porém, essa hipótese tem duas críticas: a impossibilidade de fazer uma tabela em que se encaixem todos os perfis de jogadores, já que cada um tem suas peculiaridades, sua particular exposição de marca, levando em conta também que o uso do direito de imagem da pessoa pode mudar de forma constante, pois nem todos estão no mais alto nível e podem ocorrer oscilações do valor recebido.
A segunda é a que vem prevalecendo entre os juristas e tem como base a parte econômica. Caso haja uma análise de mercado, já seria o suficiente para ver o que o futebolista em si pode agregar a um determinado produto, podendo pedir através de estudos os índices de quanto era vendido antes e após sua presença em comerciais e produtos, por exemplo. Assim seria capaz fazer uma tabela aonde cada atleta causa certo impacto e, por fim, conseguir o clube pagá-lo o devido valor em direito de imagem, além do salário.
O tema ainda não está de forma alguma esgotado e não parece que chegará a um consenso tão cedo. Mesmo com a Nova Lei Pelé, lacunas são encontradas e exploradas por clubes e jogadores para que obtenham benefícios fiscais e assim, financeiros.
9 CASO DO JOGADOR XXXXXX
O primeiro caso de fraude a utilização da imagem e do pagamento de imagem que ganhou maior destaque foi do jogador “Xxxxxx”. Por mais que joguem em grandes clubes (e era o caso do Xxxxxx), muitos jogadores não tem sua imagem explorada por muitos motivos que não cabe aqui elencar. Há casos, em que o exagero foi tão grande, que ficou escancarado para o fisco que o contrato só existiu para ludibria-lo. O jogador em questão recebia quantia de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) mensais de salário. Já o direito à imagem do jogador era de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), ficando óbvio que essa desproporção era um
contrato com caráter fraudulento. Para melhor ilustrar, é esclarecedor o voto da lavra do Eminente Desembargador Xxxxxx Xxxxxx, do TRT da 2ª. Região, no processo em que foram partes Xxxxxx e o Sport Club Corinthians Paulista, seu clube à época:
“Emerge da realidade fática dos autos a ocorrência de fraude na celebração dos contratos de cessão de direito de imagem com o reclamante, através dos quais o clube recorrente paga ao atleta salários, segundo conceito reproduzido na r. sentença recorrida fls. 357. Isto porque a difusão da imagem do atleta profissional é necessária para a obtenção do resultado esperado de seu trabalho. Não basta ao atleta jogar bem, é preciso que seja reconhecido pelo público e eleito como bom jogador. Para tanto, necessário um trabalho de difusão da sua imagem, mantendo sua presença constate na mídia e, por certo, associada ao nome do clube contratante para que este obtenha o resultado desejado, ser bem classificado como ente esportivo por albergar bons jogadores. Ainda que se trate de um atleta do mais elevado nível, sem a difusão da sua imagem, não há a divulgação do clube, sem a qual não conquista admiradores, e não obtém o retorno financeiro decorrente do investimento feito na contratação. A prova da simulação está patente não somente pela realidade fática, como demonstrada na comunhão de interesses do Sport Clube Corinthians Paulista e a Corinthians Licenciamentos LTDA. nos contratos de cessão de imagem, como também pela carta assinada por ambas as empresas, dirigida ao Autor, fls. 49, revelando que estas são, de fato, uma só, ou seja, a Corinthians Licenciamentos somente figura naquele ajuste para descaracterizar a natureza salarial da contraprestação prometida ao recorrido. Portanto, tem-se que os contratos de cessão de direitos de imagem agaslham nítida simulação, porque a retribuição daí decorrente em favor do trabalhador, bem como o salário strictu sensu a este devido tem como único fato gerador a compensação pela atividade laborativa do atleta em favor do clube.”.
Essa forma de pagamento ajuda a aliviar também o atleta, que ficaria livre de recolher a contribuição ao INSS (do empregado) e o imposto de renda de pessoa física (27,5%).
Em uma possível quebra de contrato por falta de pagamento de direito de imagem, nesse caso o clube teria que provar a utilização da imagem do atleta, de forma que seja plausível a explicação por tamanho direito de imagem. Caso, seja comprovado quebra de contrato por não pagamento do direito de imagem, deixaria ainda mais claro que naquele contrato ocorreu uma fraude, sendo que quem ficaria responsável seria o próprio clube, que teria que ressarcir como se salário fosse o montante devido, pagando todos os impostos antes não presentes no contrato, com direito a correção monetária.
Mesmo com o direito a imagem em alta e na “moda”, sendo muito usado de maneira irregular, não se pode de forma alguma sair considerando todos os contratos, com caráter fraudulento. Conforme Dr. Xxxxxxx Xxxxxx (2009, p.35):
Portanto, importante esclarecer que jamais se pode presumir a caracterização de fraude, somente em razão da existência do contrato de licença de uso de imagem, já que este é acessório ao contrato de trabalho. Eventualmente, se deverá demonstrar e comprovar, pontualmente, a fraude, jamais podendo ser presumida, respeitando-se o princípio da primazia da realidade nos casos de
discordância do que ocorre na prática, o direito das partes e o que se infere dos documentos ou acordos, dando-se preferência ao que se sucede no terreno dos fatos.
10 DA TRIBUTAÇÃO DO DIREITO DE IMAGEM DOS JOGADORES DE FUTEBOL INTERNACIONAIS
O problema com a sonegação fiscal e o direito de imagem não se restringe somente ao Brasil. Na espanha, por exemplo, Xxxxxxxxx Xxxxxxx, um dos melhores jogadores do mundo da atualidade, está sendo processado por esse mesmo problema.
Xxxxxxxxx Xxxxxxx é acusado de não pagar impostos sobre € 150 milhões de seus ganhos acumulados por direitos de imagem desde 2009. A acusação é baseada na suposta utilização de um "sistema" elaborado por seu agente, envolvendo uma série de contas bancárias e empresas offshore em diversos países como nas Ilhas Virgens Britânicas e na Suíça, no intuito de se evadir de suas responsabilidades fiscais perante o fiscal español. (A tributação do direito de imagem dos jogadores de futebol internacionais e as recentes investigações sobre sonegação fiscal. Migalhas.)
Como fundamento para a exigência dos tributos sobre a renda, o fisco espanhol propõe que a criação dessas empresas offshore pelos jogadores de futebol e a correspondente cessão de seus direitos de imagem é uma clara simulação jurídica, com o único propósito de ocultar receitas tributáveis e evitar o pagamento de impostos sobre a renda de rendimentos do trabalho daqueles atletas no país, caso idêntico ao que vimos neste artigo com jogadores e clubes brasileiros, porém de forma mais complexa e elaborada. Ao invés de considerar um salário fixo (direito trabalhista), os jogadores recebem os direitos de imagem e mantém referidos valores longe do fisco espanhol, mais precisamente em paraísos fiscais, os quais possuem tributação mínima ou muitas vezes até inexistente sobre esta renda.
Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, responsável da unidade central de coordenação do Tesouro espanhol e especialista em crime fiscal. defendeu, há algum tempos, no Tribunal de Primeira Instância de Pozuelo de Alarcón, que há pessoas com delitos fiscais menores e que estão em prisão em Espanha e assim dizendo:
"Sinceramente, temos pessoas na prisão por terem deixado de pagar 125 000 euros", lembrou Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx ao tribunal, acrescentando que "a falta de declaração ao fisco" no caso de Xxxxxxx "com taxas e juros de mora", representam uma "quantia importantíssima" para o Fisco Espanhol.”
Por fim, segundo artigo de Xxxxxxx Xxxxx sobre o tema (A tributação do direito de imagem dos jogadores de futebol internacionais e as recentes investigações sobre sonegação fiscal) publicado no website Migalhas no dia 3 de janeiro de 2018:
O Supremo Tribunal Espanhol, os direitos de imagens possuem natureza personalíssima, mas também conteúdo financeiro, especialmente ao se tratar de artistas e esportistas famosos, para possível uso nos meios de comunicação, na publicidade, marketing, etc., mas o exercício de um direito econômico sobre a própria imagem não pode superar a sua natureza indisponível e fundamentar uma cessão ilegítima para reduzir a carga tributária. Assim, pela combinação do decreto real 1006/85 e a lei 35/06, os rendimentos profissionais obtidos como resultado da exploração dos direitos de imagens dos atletas devem se sujeitar ao Imposto de Renda das Pessoas na Espanha, já que tais receitas são conectadas com suas atividades profissionais naquele país.
11 CONCLUSÃO
Portanto, entende-se que dentro dos direitos da personalidade está o direito de imagem, que pode ser cedido mediante contrato escrito. Desse modo, a perspectiva de poder utilizar sua imagem deve significar um aumento salarial para o atleta, além de ganho em publicidade da empresa que o patrocinar. Importante ressaltar que se a imagem do atleta for usada sem o consentimento do mesmo, ele pode entrar na justiça contra quem a usou de forma incorreta.
Nos dias atuais, o direito de arena tem sido confundido de forma errada com o direito de imagem. Com o direito de arena, os clubes ganharam mais uma forma de conseguir levantar dinheiro para poder incrementar valores na hora de pagar o salário de seus jogadores. Porém, mesmo podendo usar de forma correta o direito de arena, os clubes vêm usando de forma negativa o direito do jogador, burlando contratos para ser menos taxado pelo governo. Porém, como se viu no texto, o Tribunal Superior do Trabalho vem decidindo através da Xxx Xxxx, que o direito de arena é dever obrigatório de o clube pagar, já que os jogadores fazem parte da folha salarial do time, que deve fazer esse repasse. Seguindo essa linha, o Tribunal Superior do Trabalho chegou à conclusão que, qualquer negociação coletiva deve ter uma porcentagem mínima 20%, caso fique abaixo disso, ela se tornará uma negociação ilegítima.
Já o direito a imagem, se tornou essencial na hora de fechar contrato com um atleta. No entanto, deveria haver uma maior fiscalização para que não continue sendo usado de forma indiscriminada e banalizada pelos clubes apenas para menor taxação tributária (jogador também se beneficia e muitas vezes está ciente disso). Porém, é mister saber que nem todos os contratos fechados entre clube e jogador, são de caráter fraudulento. Tanto jogadores como clubes de futebol em grande maioria se beneficiam desse direito: a agremiação consegue oferecer um
maior valor ao jogador para competir com o mercado externo e o jogador também ganha ao fechar dessa forma, já que como já dito, consegue receber o seu salário quase que em sua totalidade, sem pagar os devidos impostos trabalhistas sobre o rendimento. Frisamos que esta prática vem ocorrendo não só no Brasil, mas em grande parte do mundo e com grandes jogadores, como Xxxxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxx, ambos jogando na Espanha.
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