PARECER JURÍDICO 2020-AJUR/PMJCR PROCESSO Nº: 3.326/2020 - PMJ.
PARECER JURÍDICO 2020-AJUR/PMJCR
PROCESSO Nº: 3.326/2020 - PMJ.
I – DOS FATOS:
Assunto: Direito Administrativo. Reequilíbrio econômico financeiro contrato. Possibilidade.
O Setor de Licitação da Prefeitura Municipal de Jacareacanga, encaminhou ao Jurídico do Município pedido formal e escrito da empresa D C S VASCONCELOS-EPP, CNPJ nº 01.009.452/0001-05, fornecedora de material hospitalar, solicita reequilíbrio de Preço no Contrato nº 169/2020, itens 483 e 487, por conta do aumento indiscriminado dos produtos. O pedido veio com o apoio de Notas Fiscais, orçamentos, e planilha de variação de custos.
II – DOS FUNDAMENTOS:
Primeiramente há necessidade de demonstrar que existe possibilidade legal para o realinhamento de preço, como bem demonstra o art. 65, II, d) da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, senão vejamos:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
II - por acordo das partes:
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
Verifica-se, portanto, que é possível sim a Recomposição do equilíbrio contratual, bem como revisão do contrato administrativo aumentando os valores, bem como reequilibrando o preço, desde que haja
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uma força maior, um fato do príncipe, algo que impeça a execução do contrato:
Recomposição do equilíbrio contratual em razão de valorização cambial. Representação apresentada ao TCU apontou possível irregularidade no âmbito da Secretaria de Estado de Saúde do Acre (SESACRE), consistente no "reajuste" irregular da Ata do Pregão Presencial para Registro de Preços n.º 163/2008, que tinha por objeto a aquisição de materiais de consumo para atender às unidades hospitalares da capital e demais unidades administrativas daquela secretaria. Após destacar que este Tribunal já decidiu, conforme Xxxxxxx n.º 1.595/2006- Plenário, no sentido de que "é aplicável a teoria da imprevisão e a possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de valorização cambial", não constatou o relator, na situação concreta, eventual desequilíbrio contratual em razão de valorização cambial que justificasse o realinhamento efetuado de 25% para os produtos constantes do Lote IV. Frisou tratar-se o presente caso de "revisão" ou "realinhamento" de preços, em que a modificação decorre de alteração extraordinária nos preços, desvinculada de circunstâncias meramente inflacionárias. Considerando, no entanto, a baixa materialidade do débito apurado em contraposição aos custos que envolveriam a adoção de procedimentos adicionais para buscar o ressarcimento do dano, e considerando, ainda, o princípio da economicidade, deliberou o Plenário, acolhendo proposição do relator, no sentido do arquivamento dos autos, sem prejuízo de determinação à SESACRE para que na análise de pedidos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos custeados com recursos públicos federais, fundamentados na ocorrência de fatos econômicos imprevisíveis (álea
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extraordinária), observe se estão presentes os pressupostos da concessão do direito previsto no art. 65, II, "d", da Lei n.º 8.666/93, quais sejam: a) elevação dos encargos do particular; b) ocorrência de evento posterior à assinatura da ata de registro de preços; c) vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos da empresa; e d) imprevisibilidade da ocorrência do evento. Acórdão n.º 25/2010, TC- 026.754/2009-8, rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxx, 20.01.2010.
Por outro lado, apesar de ser possível a revisão de valores do contrato, o mesmo deve passar por algumas etapas, não sendo automática a possibilidade de Reequilíbrio, conforme ensina o elaborador da Lei de Licitações, Xxxxxx, senão vejamos:
REEQUILÍBRIO – ROTEIRO PRÁTICO
A concessão do reequilíbrio econômico financeiro aos contratos tem sido um dos tormentosos temas da atualidade.
O artigo 92 da Lei nº 8.666/93 prevê que constitui crime “admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei (...).”.
Na mesma atemorizada perspectiva para os administradores de contratos públicos (gestores) encontra-se ampla jurisprudência dos Tribunais de Contas imputando responsabilidade aos servidores que autorizam ou ordenam o reequilíbrio de contrato, indevidamente.
Para completar o cenário, ainda existem fornecedores e prestadores de serviço que acreditam que basta vencer a licitação para depois, mediante sucessivas alterações contratuais, aumentar o lucro ou simplesmente tornar o preço exequível.
Para enfrentar este tema, o Prof. Xxxxxx estudou mais de duzentos acórdãos de Tribunais de Xxxxxx e do Poder Judiciário e produziu como ele próprio prefere cognominar, uma “receita de bolo” que ensina com segurança quando cabe rever o preço de um contrato para
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assegurar o primado da Constituição Federal que garante o equilíbrio econômico financeiro do contrato.
Sintetizando as lições acolhidas, é recomendável que o administrador público considere os seguintes tópicos para conceder o reequilíbrio.
1- Requerimento do interessado
O reequilíbrio que visar a majoração de preços deve ter sempre por base o pleito do contratado, do mesmo modo que os que visem a redução de preços deve se basear na verificação da Administração Pública da redução de preços do mercado.
É ao contratado, quando pretende a majoração de preços, que cabe pedir e demonstrar o direito ao reequilíbrio. A atuação de ofício, demonstra o interesse do agente público de zelar pelo interesse privado, absolutamente incompatível com a austeridade de quem gere recursos públicos.
No presente caso, a Empresa apresentou o REQUERIMENTO, com o pedido de Reequilíbrio de Preço.
2- Demonstração de desequilíbrio - Ao pleitear o reequilíbrio o contratado juntou Notas Fiscais, bem como orçamento que comprovam que houve reajuste dos produtos. (anexos).
São esses os períodos a serem considerados pela Administração Pública e somente esses justificam o atendimento do pleito.
3- Exame econômico realizado através das Notas Fiscais apresentadas:
Atento ao que foi exposto, não deve o administrador conceder o reequilíbrio confiando, apenas, nos dados apresentados pelo contratado. Ao contrário lhe impõe o dever de verificar, item por item, a compatibilidade e veracidade da informação apresentada.
Por força da lei, art. 113, da Lei nº 8.666/93, houve a inversão da presunção de legitimidade dos atos praticados pelo administrador público em matéria de contratos, cabe-lhe demonstrar a legalidade e regularidade dos atos que pratica e essa demonstração deve ficar no processo.
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Ou seja, é obrigação da administração pública, fazer o exame econômico, ou seja, verificar se realmente os gastos eram esses á época.
Tem de se analisar se as notas e as demonstrações financeiras estão realmente trazendo transtornos para a empresa, de uma forma que haja impossibilidade de abastecimento dos produtos para o Município de Jacareacanga.
4- Análise jurídica do pleito
Embora não seja indispensável, deve o administrador ter a cautela socorrer-se do órgão jurídico, apresentando o processo para exame.
É que o reequilíbrio como outros pleitos, deve apresentar fundamento jurídico e a divisão de responsabilidade. Nesse sentido, as jurisprudências dos Tribunais de Xxxxxx vêm consagrando a importância da atuação do gestor que ouve o órgão jurídico.
5- Avaliação do preço reequilibrado e da proposta
mais vantajosa:
Ainda antes da concessão, é importante que o
administrador público volte ao mercado para pesquisar se o preço reequilibrado continua atendendo o pressuposto fundamental da licitação: a proposta mais vantajosa.
De fato, não é concebível que o preço reequilibrado passe a ser superior ao de mercado depois do longo e extenuante esforço do processo licitatório. Há que ser preservado aquele postulado mediante pesquisa de preço, sempre que possível.
Haja vista que o Município de Jacareacanga, deve ficar com a proposta mais vantajosa, já que não é de interesse da administração comprar produtos por um valor mais caro, e sim, por um valor aquém do mercado.
6- Dotação orçamentária
Para assumir compromisso, após o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal, é preciso que o administrador, antes de conceder o direito, certifique-se do atendimento das regras do caput do art. 16, da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, notadamente em face do que dispõe o respectivo §4º.
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Ou seja, após o deferimento do pedido de reequilíbrio, verificar se existe dotação orçamentária compatível para pagamento da despesa.
Após o entendimento doutrinário, interessante investigar á cerca das decisões nos tribunais de contas da União, senão vejamos:
Contrato – Alteração – caso fortuito – revisão – rescisão
Nota: o TCU decidiu que na ocorrência de caso fortuito ou de força maior durante a execução de um contrato por ela firmado, seja este rescindido ou revisto, de modo a se adaptar, inclusive financeiramente, à nova realidade.
Fonte: TCU. Processo nº TC – 012.144/93-
2. Acórdão nº 15/1997 – Plenário.
Verifica-se que é compatível e legal a revisão do contrato á nova realidade, porém a mesma deve ser apenas em casos de caso fortuito, ou força maior.
Combustível – reequilíbrio – vinculação a menor preço do mercado
TCU verificou: “... no instrumento convocatório da licitação para aquisição dos combustíveis, estava expressamente consignado que “é vedada a cobrança de preço superior ao menor praticado em bomba pelo estabelecimento”.
TCU ENTENDEU: “... Exigir que a empresa praticasse o preço de bomba desde o início do contrato e não permitir que futuros aumentos no preço do combustível fossem repassados ao órgão desequilibraria econômico-financeiramente o contrato, fazendo com que a administração auferisse ganhos indevidos na relação contratual estabelecida entre as partes”.
TCU DECIDIU: “7. No caso em tela, o bem contratado era o próprio combustível e existia uma proibição de que o contratante praticasse preços acima daqueles cobrados na bomba, não havendo porque se impedir que aumentos no preço do produto fossem repassados ao órgão. Em suma,
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evidenciou-se que, durante a execução do contrato, o órgão remunerou a empresa contratada pelo preço dos combustíveis praticado no mercado, não havendo irregularidades no procedimento adotado pelo TRF- 19ª Região”.
Fonte: TCU. Processo nº TC – 007.151/2003-1 – Acórdão nº 1.159/2004
– 2ª Câmara.
Lembrando que a revisão de contratos, deve ser através de requerimento fundamentado, que demonstre o aumento do valor do produto repentino e que impossibilita matematicamente a manutenção do valor do contrato sem que seja reequilibrado, bem como justifique o percentual de reajuste no contrato.
III – CONCLUSÃO:
Finalmente, o Setor Jurídico da Prefeitura Municipal de Jacareacanga, entende pelo deferimento do requerimento, pois é bem público que em razão da Pandemia pelo Novo Corona vírus (COVID-19), muitos produtos, vem sofrendo aumento indiscriminado no preço. Devendo, entretanto, a Administração fiscalizar a veracidade das informações prestadas pela contratada.
Podendo inclusive, no caso de diminuição futura dos preços dos referidos produtos, o contrato ser novamente revisado.
É o Parecer.
Salvo Melhor Juízo.
Jacareacanga, em 18 de junho de 2020.
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Assinado de forma digital por
OAB/PA 13.478
Assessoria Jurídica
DO
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Dados: 2020.06.18
FERREIRA 09:06:45 -03'00'
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