APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E OS EFEITOS DA SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
XXXXXXX XXXXX
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E OS EFEITOS DA SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Monografia apresentada à Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Orientador Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxxx
SÃO PAULO 2019
Xxxxxxx Xxxxx
Aposentadoria por Invalidez e os efeitos da Suspensão do contrato de trabalho/ Xxxxxxx Xxxxx – São Paulo, SP, 2019.
Orientador: Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxxx
Trabalho de Conclusão de Pós Graduação – PUC Área de concentração: Direito do Trabalho
1. Aposentadoria por invalidez 2. Efeitos da Suspensão do Contrato de Trabalho – Direito do Trabalho.
XXXXXXX XXXXX
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E OS EFEITOS DA SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
COMISSÃO JULGADORA
MONOGRAFIA PARA CONCLUSÃO CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO
Presidente e Orientador: Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxxx
2.º Examinador:......................................................................
3.º Examinador:......................................................................
São Paulo, ...../...../........
RESUMO
O presente trabalho tem como intuito analisar os efeitos no contrato de trabalho da aposentadoria por invalidez. Para isso foi necessário percorrer todos os requisitos necessários para a constituição do vínculo empregatício, bem como as modalidades de paralisação do contrato de trabalho, quais sejam, suspensão e a interrupção. Com esse estudo, foi possível constatar que a aposentadoria por invalidez acarreta no contrato de trabalho vários efeitos, como por exemplo, a suspensão do dever do empregador de pagar salários e do empregado de prestar serviços.
Além disso, importante observar o direito da aposentadoria por invalidez sob a perspectiva dos princípios da dignidade da pessoa humana, da isonomia e da função social.
Não obstante a isso, será destacado o conteúdo normativo e conceitual de forma geral: o que é o benefício de aposentadoria por invalidez; o que é a incapacidade para fins previdenciários e qual é a sua natureza; quais os requisitos legais para a concessão.
Palavras chaves: efeitos; interrupção do contrato de trabalho; aposentadoria por invalidez.
ABSTRACT
This study is meant to the effects of the disability contract on the employment contract. For this, it was necessary to go through all the necessary requirements for the constitution of the employment contract, as well as the modalities of the suspension of the employment contract, namely suspension and interruption. With this study, it was possible to verify that the retirement by disability causes in the work contract several effects, as for example, the suspension of the debtor of the employer to pay salaries and the employee to provide services. In addition, it is important to observe the right to disability retirement under the perspective of the principles of human dignity, isonomy and social function.
Notwithstanding this, the normative and conceptual content in general will be highlighted: what is the disability benefit, what is the incapacity for social security purposes, what is its nature, what are the legal requirements for the grant.
Keywords: effects; interruption of the employment contract; by disability retirement
SUMÁRIO
RESUMO 4
INTRODUÇÃO 7
CAPITULO I – REQUISITOS DO VINCULO EMPREGATÍCIO 8
1.1 Pessoalidade 10
1.2 Onerosidade 13
1.3 Subordinação 14
1.4 Não Eventualidade 17
CAPITULO II – DO CONTRATO DE TRABALHO 19
2.1 Características dos contratos de trabalho 21
CAPITULO III – DAS MODALIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO 22
3.1 Por Prazo Indeterminado 22
3.2 Por Prazo Determinado 23
CAPITULO IV – BREVE HISTÓRICO DA PROTEÇÃO SOCIAL 25
CAPITULO V – DA PARALISÃO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO 26
5.1 Da Interrupção do Contrato de Trabalho 29
5.2 Da Suspensão do Contrato de Trabalho 32
5.3 Das diferenças entre a Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho 33
CAPITULO VI – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ 34
6.1 Aposentadoria por Xxxxxxxxx e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana 36
6.2 Dos Requisitos 37
6.3 Prazo de concessão 38
6.4 Carência do Benefício 42
6.5 Data para início do benefício 44
6.6 Renda Mensal ao Segurado 45
6.7 Comentários acerca da Aposentadoria por Invalidez na Reforma da Previdência 46
CONCLUSÃO 48
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 51
INTRODUÇÃO
A aposentadoria por invalidez foi pensada e criada em observância ao princípio da dignidade da pessoa, ao princípio da isonomia e sua concessão visava ao cumprimento da função social do contrato e do Estado.
Para que tais princípios fossem devidamente cumpridos, a legislação criou pressupostos legais, a serem considerados caso a caso, a fim de se adequar a concessão (necessidade) do segurado e a (efetivação) da função social do benefício.
Assim, o presente trabalho irá demonstrar quais são os segurados que possuem o direito a se aposentar por invalidez, seja por (i) doença, (ii) acidente ou (iii) incapacidade de exercer qualquer atividade remunerada de trabalho.
Ainda será destacado o conteúdo normativo e conceitual de forma geral: o que é o benefício de aposentadoria por invalidez, o que é a incapacidade para fins previdenciários, qual é a sua natureza, quais os requisitos legais para a concessão do benefício via administrativa.
O objetivo desse trabalho é analisar a aplicação dos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia ao direito à previdência social, especificamente na concessão da aposentadoria por invalidez, bem os requisitos para concessão do referido benefício.
Pretendemos ainda discutir acerca da possibilidade ou não de se promover a rescisão do contrato de trabalho daquele empregado que teve deferida aposentadoria por invalidez, principalmente em razão dos reflexos que isso pode ocasionar para a empresa durante a dita suspensão, como por exemplo, a sinistralidade do plano de saúde.
CAPITULO I – REQUISITOS DO VINCULO EMPREGATÍCIO
Primeiramente, cumpre diferenciar relação de trabalho de relação de emprego. Para Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, citado por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx:
(...) a expressão relação de trabalho tem caráter genérico: refere- se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor.1
Assim, podemos dizer, como o faz Xxxxxxx Xxxxxx, que a relação de emprego é um gênero, que tem como uma de suas espécies a relação de emprego2.
Ainda, prossegue este último autor, seria mais precisa a expressão “contrato de emprego”, correspondendo à “relação de emprego”. Mesmo assim, a expressão “contrato de trabalho” encontra- se consagrada não só na doutrina e na jurisprudência, mas também na própria legislação. Nesse sentido tem- se a disposição do art. 442 da CLT: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.3
De todo modo, contrato de trabalho é um negócio jurídico celebrado entre empregado e empregador tratando de condições de trabalho. Representa um pacto de atividade, uma vez que não se contrata um resultado.4
Como consequência disso, temos que a subordinação inerente ao contrato de trabalho se manifesta de forma objetiva, atuando sobre o modo de prestação do trabalho, e jamais sobre a pessoa do empregado.
1 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. A Revista íntima como cláusula restritiva de direitos fundamentais no Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2011. p. 21.
2 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Manual de Direito do Trabalho. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Método, 2010. P. 57.
3 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx . Op. cit. p.58.
4 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx, Op. cit. p. 21.
Na verdade, a subordinação é uma das características da relação de emprego, consubstanciada no contrato de trabalho. Cinco são os elementos fáticos – jurídicos, insculpidos no caput do artigo 3º da CLT, que configuram a relação de emprego. São eles: pessoalidade, pessoa física, subordinação, onerosidade e não eventualidade.
Por isso, com razão, Xxxxxxx Xxxxxx define contrato de trabalho como:
(...) Negócio jurídico em que o empregado, pessoa natural, presta serviços de forma pessoal, subordinada e não eventual ao empregador, recebendo, como contraprestação, a remuneração.5
De fato, prevalece na doutrina o entendimento de que o contrato de trabalho é um negócio jurídico. É a teoria contratualista, que indica, como o nome já diz, a natureza contratual da relação empregatícia.
E tendo em vista essa natureza contratual, o contrato de trabalho apresenta natureza de negócio jurídico, ou seja, ato jurídico voluntário, de intuito negocial, em que a declaração bilateral de vontade é manifestada com o fim de produzir seus efeitos jurídicos próprios.6
A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, em seus artigos 2ª. e 3º expõe expressamente os requisitos para configuração do vinculo empregatício, senão vejamos:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
5 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Op. cit. p. 62.
6 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Op. cit. p. 58.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.7
A seguir, serão apresentadas as definições e conceitos doutrinários dos requisitos da relação empregatícia.
1.1 Pessoalidade
A pessoalidade significa que o serviço é prestado pelo próprio trabalhador. Claro que em determinadas situações poderá, eventualmente, ocorrer a substituição do trabalhador por um terceiro. No entanto, esta eventual substituição não é apta a descaracterizar o vínculo empregatício.
Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx assim define o requisito da pessoalidade:
A situação jurídica que corresponde à relação de emprego é aquela criada entre um trabalhador, pessoa física, e um empregador, pessoa física ou jurídica, pela prestação de um trabalho subordinado. A prestação de serviços por pessoa jurídica obsta o surgimento de uma relação de emprego, salvo quando, nessa prestação, a pessoa jurídica é utilizada apenas para encobrir a efetiva prestação de trabalho por uma pessoa física específica. Essa hipótese, por força do disposto no art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, não obstante a contratação formal da pessoa jurídica para a prestação de serviços, caracteriza-se a ocorrência do primeiro elemento fático-jurídico necessário à configuração da relação de emprego.
Além disso, é essencial à relação de emprego que a prestação do trabalho pela pessoa física seja personalíssima – intuitu personae-, de modo que o empregado não pode fazer-se substituir por outra pessoa na prestação de trabalho. A substituição que não seja meramente eventual da pessoa do trabalhador, ainda que consentida pelo tomador de serviços, obsta o surgimento de uma relação de emprego. Por outro lado, a obrigação de prestar trabalho, sendo personalíssima, não se transmite a terceiros, de forma que a morte do empregado importa a extinção automática da relação de emprego.
7 xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/Xxxxxxx-Xxx/Xxx0000.xxx acessado em 08.03.2019
No entanto, a pessoalidade na relação de emprego diz respeito apenas à figura do empregado: o empregador, para o Direito do Trabalho, é naturalmente despersonalizado, de modo que eventuais alterações subjetivas do contrato de trabalho, desde que no pólo empresarial, não prejudicam a continuidade da relação de emprego. 8
A seu turno, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx:
Empregado é, finalmente, um trabalhador que presta pessoalmente os serviços. A pessoalidade é, desse modo, outro requisito da definição. Pessoalidade significa: a) intransferibilidade, por iniciativa unilateral do prestador, dos serviços a serem pelo mesmo prestados, própria dos contratos intuitu personae, o que não é exclusivo da relação de emprego porque é exigência também de alguns contratos de direito civil;
b) indissociabilidade entre o trabalhador e o trabalho que presta, porque o que a prestar é a própria atividade da pessoa, o que destaca a singularidade do contrato de trabalho na medida em que, empenhando a própria pessoa no desenvolvimento do contrato de trabalho, o empregado deve ter proteção legal porque proteger o trabalho significa proteger, também, a pessoa que o presta.
O contrato de trabalho é ajustado em função de determinada pessoa. Nesse sentido é que se diz que o contrato de trabalho é intuitu personae. O trabalho com o qual o empregador tem o direito de contar é o de determinada e específica pessoa e não de outra. Assim, não pode o empregado, por sua iniciativa, fazer-se substituir por outra pessoa, sem o consentimento do empregador. Eis o que quer dizer a pessoalidade.
Não havendo pessoalidade, descaracteriza-se a relação de emprego. O Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo já decidiu, em acórdão de que foi o relator o Xxxx Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxxxx (Ac. 1.698/62), que, excepcionalmente, o princípio da pessoalidade pode sofrer restrições: "Ocasionalmente, a prestação pessoal de serviços pode ser deferida a outrem, que não o empregado. Desde que haja pactuação expressa, o empregado, com o consentimento do empregador, pode-se fazer substituir na prestação pessoal do serviço contratado. No entanto, quando a substituição se torna regra, passando o pretenso empregado a ser substituído de forma permanente, não há que se falar mais em nexo empregatício. Falta a pessoalidade do exercício."
8 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx. Direito do trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p.25.26.
Ha setores de atividade empresarial nos quais se criou uma praxe ilegal: o empregado cria uma sociedade com uma pessoa e recebe por "nota fiscal". A prática ocorre com altos empregados. Além de ilegal, é um expediente que a Justiça do Trabalho considera em fraude a lei. O problema existe porque a nossa legislação não faz diferença entre os níveis de atividade profissional na empresa. O que se deveria questionar é se os altos executivos e administradores têm necessidade da proteção da lei trabalhista ou se para esse segmento de profissionais basta o contrato com os direitos pactuados entre os interessados.
Um dos requisitos complementares não absolutos é a exclusividade. A exclusividade não é exigência legal. Pode perfeitamente estar caracterizada a relação de emprego mesmo sem exclusividade, uma vez que nada impede que alguém tenha mais de um emprego. A exclusividade pode ser mera exigência contratual. Se houver um contrato com clausula expressa de exclusividade, o descumprimento dessa exigência poderá configurar justa causa para a dispensa do empregado, mas não prejudicara de modo algum a caracterização do vínculo de emprego. Outro requisito complementar e também não necessário é o animus contrahendi. Trata-se do elemento subjetivo. É a intenção de ser empregado.9
Ou seja, isto significa que o trabalhador não poderá fazer-se substituir por outro trabalhador para que o serviço seja realizado, exceto em situações especiais e devidamente justificadas perante o empregador.
Em linhas gerais, temos que o princípio da pessoalidade é encontrado naquela pessoa física que trabalha para o empregador não podendo se fazer substituir por terceiros, ou seja, aquela pessoa física contratada terá, ela mesma, que prestar o serviço. Dessa forma, temos que a prestação do serviço será intuitu personae.
9 NASCIMENTO, Xxxxxx Xxxxxxx. Iniciação ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2007. p.165-166.
1.2 Onerosidade
A onerosidade revela que o trabalho desenvolvido pelo empregado, será remunerado pelo empregador, não se tratando, portanto, de prestação de serviço de forma gratuita.
Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx assim define o requisito da onerosidade:
Oneroso é aquilo que tem fundo econômico, que não é gratuito. A prestação de trabalho que corresponde à relação de emprego é aquela que se opera mediante salário: no âmbito da relação de emprego, ao dever básico do empregado, de prestar trabalho, corresponde o dever básico o empregador, de remunerá-lo. Às partes do contrato de trabalho – empregado e empregador- são reservadas obrigações recíprocas, de forma que cada parte contribui, na execução do contrato, com uma ou mais obrigações economicamente mensuráveis.
(...)
A simples falta de pagamento de salário, de per si, todavia, não importa a inexistência de uma relação de emprego. Interessa, aqui, a intenção econômica das partes, especialmente do prestador de serviços. A mera expectativa do trabalhador, de uma retribuição economicamente mensurável pela prestação do trabalho (atividade), seja em dinheiro, seja em outras prestações cujo valor nele se possa exprimir, descaracteriza o trabalho gratuito. Ademais, temos que considerar que a onerosidade não se descaracteriza pelo simples fato de não haver pagamento em dinheiro, podendo consubstanciar-se o salário na concessão de outras vantagens cujo valor nele se possa exprimir, como alimentação, habitação e vestuário. Se há prestação de trabalho mediante a concessão de tais vantagens, está presente o pressuposto da onerosidade.10
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx chama de salário a onerosidade:
Empregado é um trabalhador assalariado, portanto, alguém que, pelo serviço que presta, recebe uma retribuição. Caso os serviços sejam executados gratuitamente pela sua própria natureza, não se configurará a relação de emprego. Há um exemplo sempre citado para elucidar esse ponto. Uma freira que gratuitamente presta serviços num hospital, levando lenitivo religioso aos pacientes, não será considerada empregada do hospital, porque a sua atividade é exercida sem salário, por força da sua natureza e
10 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx. Direito do trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p.30.
fins. Alguns autores dão uma dimensão maior a esse requisito do salário, preferindo dizer que só haverá relação de emprego se o contrato for oneroso.
Querem dizer com onerosidade a reciprocidade de deveres das partes. O dever do empregado é prestar os serviços. O dever do empregador é pagar os salários.11
Portanto, deve-se ter em mente que a relação de emprego é essencialmente econômica, ou seja, a pessoa se submete as regras da relação de emprego, emprega grande parte de seu dia, de sua força para poder receber a contraprestação pelo serviço.
Importante frisar que a legislação brasileira prevê várias formas de contraprestação ao serviço prestado, como, por exemplo: pagamento em dinheiro, utilidades, parcelas fixas ou variáveis, etc.
Assim, para que seja caracterizada como relação de emprego, a prestação de serviços não poderá ser de caráter gratuito, uma vez que a legislação pátria impõe necessariamente o retorno pecuniário.
1.3 Subordinação
A subordinação é o requisito mais importante na caracterização do vínculo empregatício. Significa que o empregado deve obedecer às ordens do empregador. É o empregador quem define como ocorrerá a atividade profissional do empregado. Trata-se, assim, de uma subordinação jurídica.
Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx assim define o requisito da subordinação, por ele chamado de dependência:
A situação jurídica que corresponde à relação de emprego é aquela criada entre um trabalhador, pessoa física, e um empregador, pessoa física ou jurídica, pela prestação de um trabalho subordinado. Assim, de todos os elementos qualificadores de uma efetiva relação de emprego, a subordinação jurídica é a mais evidente manifestação da mesma. Segundo Vilhena (1975), a subordinação do empregado às ordens do
11 XXXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Iniciação ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2007. p.165.
empregador, colocando aquele sob a direção deste a sua força de trabalho, é ínsita à relação de emprego, porque dessa emana não apenas a obrigação, pelo empregado, de trabalhar, mas de fazê-lo sob a direção e fiscalização direta de outrem, que assume os riscos inerentes à exploração de uma atividade econômica. A subordinação constitui, em síntese, uma condição especial oriunda da conduta das partes em um contrato de atividade que, como suporte fático, fisionomiza o contrato como de trabalho (emprego).
Não se questiona, atualmente, que a subordinação que deriva da relação de emprego é de caráter jurídico. A subordinação apta à configuração da relação de emprego diz respeito ao estado do empregado, de estar sujeito às ordens e à direção geral do empregador na execução de serviços. Trata-se, portanto, da subordinação jurídica, sendo irrelevante para a configuração da relação de emprego a dependência meramente técnica ou mesmo econômica do trabalhador ao tomador de serviços. (...)
A expressão “subordinação” corresponde a um estado de dependência, de sujeição ao poder de outrem. Assim, a doutrina tem interpretado a expressão “sob a dependência deste”, contida no caput do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, como mediante subordinação.
O estado de subordinação que interessa ao Direito do Trabalho não corresponde, todavia, como já tratamos de expor, a uma dependência pessoal ou servil, mas tem um caráter funcional, relacionado à fixação de como, onde e quando a atividade será prestada, num contexto de conexão com as prestações dos outros trabalhadores e com os demais fatores de produção, o que supõe relações de autoridade e, normalmente, a detenção de uma organização produtiva: o trabalhador, obedecendo às ordens e à direção de outrem, transmite os resultados da respectiva atividade àquele que está na posição de integrá-lo no processo produtivo. 12
Para Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx:
Empregado é um trabalhador cuja atividade é exercida sob dependência de outrem para quem ela é dirigida.
(...)
Conceituamos subordinação como uma situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará.
12 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx. Direito do trabalho. Rio de Janeiro: Xxxxxxxx, 0000. p.28-29.
Subordinação e poder de direção são verso e reverso da mesma medalha. A subordinação é a situação em que fica o empregado. O poder de direção é a faculdade mantida pelo empregador, de determinar o modo de execução da prestação do trabalho para que possa satisfazer o seu interesse. Ambas se completam. O empregado é um subordinado porque ao se colocar nessa condição consentiu por contrato que o seu trabalho seja dirigido por outrem, o empregador. Este pode dar ordens de serviço. Pode dizer ao empregado como deverá trabalhar, o que deverá fazer, em que horário, em que local, etc.
(...)
A subordinação é nítida na base hierárquica da empresa. É fácil percebê-la nos operários de uma fábrica, trabalhando nas máquinas, sob a fiscalização de um chefe ou encarregado, marcado cartão de ponto para cumprir horário e ganhando salário.13
O Princípio da subordinação caracteriza-se pela ideia de sujeição, submetimento às ordens de terceira pessoa, ou seja, uma relação de dependência laboral. Aqui entramos no campo do poder de direção, coordenação e fiscalização do empregador quanto a prestação laboral do empregado.
O critério da subordinação pode ser dividido em três subespécies, quais sejam, técnica, econômica e jurídica. Atualmente, a jurisprudência trabalhista estabelece que apenas a subordinação jurídica se aplica na relação de emprego.
Destaca-se que a subordinação técnica pode ser entendida como o conhecimento técnico é do empregador e não do empregado; Já a subordinação econômica pode ser relacionada a dependência econômica do empregado em relação ao empregador; e por fim a subordinação jurídica, a mais importante, pode ser compreendida como o poder de direção do empregador em relação ao empregado.
Portanto, para que seja caracterizado o vinculo empregatício, o princípio da subordinação deve ser estritamente evidenciado e constante da relação empregado/empregador.
13 XXXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Iniciação ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2007. p.163-165.
1.4 Não Eventualidade
A não-eventualidade revela que o trabalho desempenhado pelo trabalhador não é eventual, mas sim contínuo, habitual.
Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx assim define o requisito da não-eventualidade:
Eventual é aquilo que é meramente ocasional, esporádico. A prestação de trabalho que corresponde à relação de emprego é aquela recorrente, que se opera com certa habitualidade. O contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, que não se exaure com uma única prestação, como ocorre nos contratos instantâneos.
Para que se caracterize o segundo elemento fático-jurídico necessário à configuração da relação de emprego, portanto, é necessário que haja um intuito de permanência na execução dos serviços, ainda que essa idéia de permanência não seja absoluta, fixando-se por um curto período determinado, como ocorre, por exemplo, com o empregado em experiência e o safrista (...).14
Assim, a pessoa física (empregado) deve trabalhar de forma permanente, mesmo que por um pequeno espaço de tempo, não podendo trabalhar de forma eventual, devendo, portanto ter dias certos, hora certa para prestação do trabalho
Cumpre observar que o artigo 3°, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, deixa certo que é considerado empregado a pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a um empregador, sob dependência deste e mediante salário.
Além disso, importante consignar que o critério da não eventualidade resta caracterizado quando o trabalho é exercido frequentemente, não precisando necessariamente ocorrer todo dia, mas sim de forma frequente.
A não eventualidade se relaciona com a natureza do trabalho realizado, que deve ser necessário à atividade normal do empregador, mesmo que prestados de forma intermitente,
14 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx. Direito do trabalho. Rio de Janeiro: Xxxxxxxx, 0000. p.26-27.
denotando ideia de permanência, afastando assim a prestação eventual da incidência da norma celetista.
Neste esteio, é importante lembrar que não é requisito para configurar o vínculo empregatício que o trabalhador exerça atividade para um único empregador. Há a possibilidade de serem pactuados vários contratos de trabalho com vários empregadores, simultaneamente.
CAPITULO II – DO CONTRATO DE TRABALHO
O contrato de emprego é espécie do contrato de trabalho (gênero), e sendo dessa forma sua espécie, constitui-se em um negocio jurídico, de modo que como tal em espécie de ato jurídico de acordo com o art. 104 do Código Civil. Nos termos do art 442 da CLT é o acordo tácito ou expresso, correspondente a relação de emprego, o qual pode ter a forma escrita ou verbal e ser por prazo determinado ou indeterminado, possuindo natureza contratual no sentido de que para a formação do contrato é necessário à vontade das partes. Pela legislação, o contrato de trabalho pode ser um acordo tácito não necessitando de forma para ter validade.
Segundo Xxxxxx Xxxxxxxxx os contratos podem ser conceituados como um “...negócio jurídico que tem como substrato elementar a vontade humana. Ao analisa-lo, dois momentos distintos podem ser apreciados: um momento subjetivo, psicológico, interno, representado pela própria formação do querer, e um momento objetivo, em que a vontade se reflete por meio da declaração”15
Assim, os contratos de trabalho não fogem às regras que regem os contratos em geral, ou seja, para que haja a celebração e a concretização daquele, necessário se faz a manifestação de vontade de ambas as partes, seja do empregado, seja do empregador.
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) não determina que a manifestação da vontade para celebração do contrato de trabalho que ser por escrito (art. 443 CLT), podendo, portanto, ser feito de forma tácita ou expressa, verbalmente. Todavia, evidencia-se a exceção, pois existem certos contratos que exigem, para sua validade, certo formalismo, como os contratos de jogador de futebol que necessitam serem escritos.
“Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.”
15 Direito Civil – Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade – Vol 3, Xxxxxxxxx Xxxxxx – Ed. Saraiva 30ª edição.
Segundo Xxxxxx Xxxxxxxxx o consentimento é tácito quando provém de atos do agente, incompatíveis com a decisão contrária. Se, num contrato de doação, o donatário de um automóvel, sem declarar que o aceita, toma posse do veiculo, obtém licença, emplaca-o e passa a utiliza-lo, há de se entender que aceitou a liberdade, pois tal comportamento decerto se mostra incompatível com a atitude de quem recusa.16
De forma geral, o contrato de trabalho, expresso ou tácito, deve ser considerado como a formalização de um vínculo empregatício entre uma pessoa física e uma pessoa jurídica ou física, que explicita os serviços que serão prestados de forma não eventual.
Uma vez formalizado, expresso ou tacitamente, o contrato de trabalho, gera para o empregado e empregador inúmeras obrigações, seja de prestador os serviços previamente pactuados, seja de remunerar na contraprestação ajustada.
Importante destacar que o vínculo empregatício gera inúmeros impactos, obrigações e deveres em outras esferas do campo administrativo, como por exemplo, previdenciário e fiscal, considerando que no momento da execução do contrato de trabalho há incidência dos referidos tributos.
Assim, a correta celebração e manutenção do contrato de trabalho se revelam de suma importância para o bom desenvolvimento de um país de uma forma geral, levando em consideração que todos os atos da vida civil estão permeados por relações de trabalho.
16 Direito Civil – Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade – Vol 3, Xxxxxxxxx Xxxxxx – Ed. Saraiva 30ª edição.
2.1 Características dos contratos de trabalho
Algumas das principais características dos contratos de trabalho são:
a) Bilateralidade: prevê obrigações tanto do empregador quanto do empregado;
b) Consensualidade: requer manifestação de vontade de ambas as partes;
c) Trato sucessivo: mesmo que por prazo determinado, tem continuidade, não se exaurindo com uma única prestação de serviço;
d) Onerosidade: o empregador deve remunerado o empregado; e
e) Intuitu personae: o empregado é uma determinada pessoa, não podendo ser substituído na prestação o serviço.
Umas das principais características do contrato individual de trabalho é o fato de, ordinariamente, ser por prazo indeterminado. Os contratos indeterminados são aqueles em que o seu prazo final não está fixado, constituindo em regra geral, no sentido de serem os que predominam no Direito Pátrio.
Por medida de exceção, a Consolidação das Leis do Trabalho autoriza a celebração de contrato por tempo determinado, isto significa que nesta modalidade de contratação há um prazo certo para finalização.
Importante frisar que caso não venha expresso no contrato de trabalho seu prazo de termino este deverá ser considerado por período indeterminado, uma vez que este constitui regra no direito trabalhista brasileiro.
Entretanto, para melhor entendimento da forma e das consequências referente a duração do contrato de trabalho, iremos discutir o referido tema em capítulos abaixo no projeto.
CAPITULO III – DAS MODALIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO
Conforme dito acima, o contrato individual de trabalho, por ser uma celebração dentro da esfera do direito privado, sua ocorrência pode se dar de forma tácita ou expressa, verbal ou escrita, por prazo determinado ou indeterminado.
Isto significa que a relação de emprego pode ser objeto de livre estipulação dos interessados, desde que não contravenha as disposições de proteção do trabalho, às convenções coletivas e as normas trabalhistas, em especial a CLT.
Neste sentido, a duração do contrato de trabalho pode ocorrer de duas formas especiais, qual seja, a-) por prazo determinado ou b-) prazo indeterminado.
Posto isto, passaremos a ver, sucintamente, as duas modalidades de celebração do contrato de trabalho no tange a sua duração.
3.1 Por Prazo Indeterminado
O contrato por prazo indeterminado é utilizado pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) como a regra da duração do vínculo empregatício, ou seja, trata-se de um contrato comum e que não existe período pré-definido.
Assim, o trabalho por prazo indeterminado é o modelo de contrato mais convencional. Isto é, o empregado tem o registro do emprego em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, tendo por certo a data de início de suas atividades, porém ficando em branco o prazo limite do vínculo empregatício.
Tendo em vista que o contrato de trabalho por prazo indeterminado não possui data limite para seu encerramento, em via de regra, pode ser rescindido a qualquer momento desde que haja aviso prévio de uma das partes e consequente pagamento de todos os direitos trabalhistas.
Caso a relação de emprego chegue ao fim em um contrato por prazo indeterminado, dependendo da modalidade (com justa causa ou sem justa causa), o empregador deverá arcar com inúmeras obrigações para que se ocorra a ruptura total da relação jurídica havida entre as partes.
A título de conhecimento, caso o contrato de trabalho por prazo indeterminado seja rescindido sem justa causa o empregador deverá arcar com as seguintes obrigações trabalhistas (i) Aviso prévio; (ii) Férias; (iii) 13º salário; (iv) liberação FGTS e multa de 40%;
(v) guia de seguro desemprego; e (vi) demais verbas a depender da empresa.
Entretanto, se a rescisão do contrato por prazo indeterminado for cindido com justa causa, o empregador deverá quitar ao empregado as seguintes verbas rescisórias (i) férias proporcionais; (ii) 13º salário proporcional; (iii) saldo de salário; e (iv) demais verbas a depender da empresa.
3.2 Por Prazo Determinado
A segunda modalidade de duração do contrato de trabalho é a por prazo determinado e deve ser tratada como exceção, pois, conforme dito acima, a regra prevista na consolidação das leis do trabalho (CLT) é que não há duração máxima do contrato de trabalho.
Importante destacar que, por se tratar de exceção à regra prevista na CLT, o contrato de trabalho por prazo determinado possui a duração máxima de dois anos, sendo permitida sua prorrogação, uma única vez, por até mais dois anos. Se ultrapassar esse tempo, o contrato será considerado por prazo indeterminado.
A legislação prevê três situações distintas para a contratação de empregado na modalidade por prazo determinado. Conforme a lei nº 9.601/98, este tipo de contrato somente pode ser formalizado em atividades a-) temporárias devido a períodos sazionais (alta e baixa demanda); b-) transitórias em virtude de execução de obra específica; c-) contrato de experiência.
Exemplos práticos de contratação de empregados por prazo determinado são:
a-) Quando a contratação visa atender demanda sazonal em decorrência das atividades do comercio, geralmente em datas festivas, como o natal, dia das mães e etc;
b-) por um período em caráter transitório, como no caso de uma empresa construção civil que, contrata empregados para execução de uma obra específica;
c-) por um período de experiência de até 90 dias, quando o contrato é firmado no início da atividade e o empregador tem como objetivo avaliar o empregado.
Posto isto, por se tratar de exceção à regra contida na CLT, a contratação de empregado por prazo determinado apenas poderá ocorrer caso previamente autorizado em legislação, sendo que, caso não esteja, automaticamente passará a vigorar por prazo indeterminado.
Nesta modalidade de rescisão do contrato de trabalho, quando expirado o prazo pré acordado pelas partes, o empregador deverá quitas as seguintes verbas trabalhistas, quais sejam, a-) saldo de salário; b-) férias proporcionais; e c-) 13º salário proporcional.
Ou seja, são assegurados todos os direitos trabalhistas previstos na CLT para esses trabalhadores com exceção do aviso prévio, vez que, já existe uma data pré-determinada do fim do contrato.
Caso a rescisão do contrato ocorra por iniciativa do empregador antes da data estipulada e sem justo motivo será devido ao empregado, a título de indenização, metade da remuneração a que teria direito até o termino do contrato (art. 479 CLT).
Art. 479 - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.
CAPITULO IV – BREVE HISTÓRICO DA PROTEÇÃO SOCIAL
As adversidades da vida – tais como doença, invalidez, morte, velhice - sempre foram uma preocupação que remonta aos primórdios da humanidade. Por isso, a sociedade, instintivamente, foi desenvolvendo mecanismos de proteção social (XXXXXXX, 2015, p. 1).17
A proteção social se iniciou com a filantropia, caracterizada pelo auxílio voluntário de terceiros, exercido, principalmente, pela família e pela igreja. Numa segunda etapa, surgiu o mutualismo, que era um sistema em que um grupo de pessoas contribuía financeiramente visando a formação de fundos para a ajuda recíproca de seus membros. (TSUTIYA, 2011).18
Entretanto, se impunha a necessidade de criação de um sistema que abrangesse um número maior de pessoas, principalmente após o advento da Revolução Industrial e da Revolução Francesa. Com isso, inicia-se a intervenção estatal para a proteção dos desvalidos. O marco inicial da Previdência Social, na forma de Seguro Social, foi a criação de uma série de leis pelo chanceler Xxxx Xxx Xxxxxxxx, na Alemanha, iniciada em 1883 (TSUTIYA, 2011, p. 32 e 33).19
As regras de Previdência Social no Brasil só surgiram no século XX, de acordo com Xxxxxx e Xxxxxxx , apesar de haver previsão constitucional acerca da matéria. Poucos diplomas previam alguma forma de proteção.
A Seguridade Social foi positivada pela Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, com o objetivo de assegurar a todos os direitos relativos à saúde, assistência e previdência social. Entretanto a previdência social conserva características bismarckianas, ou seja, de seguro social (TSUTIYA, 2011, p. 37 e 38).
17 XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx. Curso de Direito Previdenciário. 20. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015.
18 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Curso de Direito da Seguridade Social. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
19 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Curso de Direito da Seguridade Social. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
CAPITULO V – DA PARALISÃO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho em seu Título IV trata Do Contrato Individual do Trabalho (arts. 442 a 510), dentro do qual se encontra o Capítulo IV que trata da Suspensão e da Interrupção do Contrato de Trabalho (arts. 471 a 476-A).
Durante a execução do contrato de trabalho este poderá, a depender da ocorrência/fato, ser suspenso ou interrompido por um determinado período sem que ocorra sua extinção.
Assim, o contrato de trabalho poderá, conforme artigos 471 a 476-A da CLT, ser suspenso ou interrompido durante de acontecimentos supervenientes que, por ventura, ocorrem na prestação laboral.
Neste sentido, prescrevem os artigos 471 CLT em diante, senão vejamos:
Art. 471 - Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.
Art. 472 - O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.
Art. 476 - Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício.
Art. 476-A. O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação.
Ou seja, a Consolidação das Leis do trabalho (CLT) por ser um conjunto de leis protetivas do trabalhador, visa atender as necessidades no pacto firmado entre empregado e empregador e assegura, em casos de afastamento do emprego, as mesmas garantias que tinha antes de sair.
Portanto, a suspensão do contrato de trabalho é a cessação temporária dos efeitos do contrato de trabalho, de tal modo que o vínculo empregatício se mantém, mas as partes não se submetem às obrigações contratuais enquanto durar a causa suspensiva.
O professor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx diz que “os institutos não recaem propriamente sobre o contrato de trabalho, mas sim sobre alguns de seus efeito. Assim, o contrato, mantém sua vigência, juntamente como o vínculo de emprego que dele decorre, ocorrendo apenas a paralisação momentânea de alguns dos efeitos a ele inerentes, enquanto outros efeitos permanecem intactos. (Xxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx – Curso de direito do Trabalho)
A paralisação do contrato do contrato de trabalho pode ocorrer de duas formas
(i) interrupção do contrato de trabalho e (ii) suspensão do contrato de trabalho.
Os institutos da suspensão e da interrupção buscam inspiração no princípio da continuidade da relação de emprego, de modo que por tais instrumentos, assegura-se ao trabalhador a manutenção no emprego ainda que cessada, por determinado período, a prestação de atividades ao tomador de serviços.
Vale ressaltar que o contrato de trabalho somente será extinto no curso da suspensão ou interrupção se houver justa causa, extinção da empresa e pedido de demissão. Findo o prazo de um desses institutos, se o empregado não retornar ao seu posto de trabalho em até 30 dias, poderá sua atitude ser considerada como abandono de emprego.
Neste sentido, ainda que o serviço em si esteja paralisado, caso empresa ou empregado cometa quaisquer das infrações trazidas nos artigos 482 e 483 da CLT, caberá a rescisão do contrato por justa causa.
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.
m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado.
Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou xxxxxxx ao contrato;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
c) correr perigo manifesto de mal considerável;
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.20
Por se tratar de paralisação especial do contrato de trabalho, durante a suspensão ou a interrupção a rescisão só poderá ocorrer caso apareça algumas das hipóteses elencadas acima.
Salienta-se também que, nesses períodos, ficam mantidas as regras de conduta impostas ao empregado e empregador, tais como a lealdade, a boa fé, a fidúcia, a confiança recíproca, a honestidade, etc.
5.1 Da Interrupção do Contrato de Trabalho
A interrupção contratual pode ser entendida como sustação temporária da principal obrigação do empregado no contrato de trabalho (prestação de trabalho e disponibilidade do empregado perante o empregador), em virtude de um fato juridicamente relevante, sendo mantidas em vigor todas as demais cláusulas contratuais.
A interrupção do contrato de trabalho ocorre quando o empregado não é obrigado a prestar serviços ao empregador por determinado período de tempo, sendo que neste lapso temporal o empregado continua a receber salários normalmente.
A interrupção mantem o contrato de trabalho em plena execução, exceto pela prestação e disponibilidade dos serviços obreiros, ou seja, a interrupção atinge apenas a cláusula de prestação laboral, mantendo em vigência as demais cláusulas contratuais, como por exemplo, recolhimento de FGTS, pagamento salarial, vale alimentação e etc.
Na interrupção do contrato de trabalho, embora sem prestar serviços, o empregado deve ser remunerado normalmente, contando-se, também, o seu tempo de serviço, como se este houvesse sido efetivamente prestado.
Nesse sentido, leciona Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, em artigo publicado na Revista de Direito Trabalhista “RDT” publicada em 28 de fevereiro de 2011:
20 xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/Xxxxxxx-Xxx/Xxx0000.xxx acessado e 09.03.2019
“Desta forma, pode-se inferir que, durante a interrupção contratual, não há trabalho, mas há salário, e o tempo de afastamento do trabalhador é considerado como de serviço para os efeitos legais.”( RDT:2011n2:p26)21
Assim, as causas de interrupção do contrato de trabalho podem ser encontradas no artigo 473 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho.
Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:
I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica;
II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;
III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana;
IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;
V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos têrmos da lei respectiva;
VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964;
VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior;
VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo;
IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro;
21 XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Da interrupção e suspensão do contrato de trabalho: aspectos gerais. Revista do Direito Trabalhista - RDT. Brasília, v. 17, n. 2, p. 26-29, fev. 2011.
X - até 2 (dois) dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou companheira;
XI - por 1 (um) dia por ano para acompanhar filho de até 6 (seis) anos em consulta médica;
XII - até 3 (três) dias, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de realização de exames preventivos de câncer devidamente comprovada.22
Importante destacar que a paralisação do contrato de trabalho deverá acontecer de forma temporária, podendo ser voluntária ou involuntária.
Assim, será considerada voluntária quando ocorrer dentro das conveniências do empregador ou estiver implicada dentro dos riscos da atividade (artigo 2° da CLT), sendo um exemplo desta ocorrência a (i) paralisação transitória das atividades por queda ou excesso de produção, (ii) conserto ou modificação nas máquinas.
Já a paralisação involuntária diz respeito a força maior, ou seja, às circunstâncias inevitáveis para as quais o empregador não concorreu. Em ambas as situações o salário deverá estar garantido ao trabalhador.
Durante a interrupção do contrato o empregado continua recebendo a sua remuneração mensal, há a contabilização para tempo de serviço, férias, licença maternidade, os primeiros 15 dias do auxílio-doença, feriados, licença paternidade, repouso semanal remunerado, alistamento militar, doação de sangue, comparecimento a juízo e vestibular, por exemplo.
Ou seja, durante a interrupção do contrato de trabalho o empregado continua com todos os direitos advindos da relação empregatícia.
22 xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxxxxx-xxx/Xxx0000.xxx acessado em 02 de março de 2019.
5.2 Da Suspensão do Contrato de Trabalho
A suspensão do contrato de trabalho é a cessação temporária dos efeitos do contrato de trabalho, de tal modo que o vínculo empregatício se mantém, mas as partes não se submetem às obrigações contratuais enquanto durar a causa suspensiva.
Portanto, diferente do que ocorre na interrupção do contrato de trabalho, na suspensão o empregado não recebe salários e o período não é computado como tempo de serviço, ou seja, além dos da paralisação das prestações laborativas o empregador também fica desobrigado ao pagamento do salário.
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) elenca algumas situações que ocorrem a suspensão do contrato de trabalho, quais sejam:
a) Faltas injustificadas ao serviço;
b) Período de suspensão disciplinar;
c) Xxxxxxx em que o empregado estiver recebendo auxílio doença ou aposentadoria por invalidez, pagos pela previdência social; e
d) Até a decisão final do inquérito ajuizado contra o empregado xxxxxxx, acusado de falta grave, em que fique comprovada a referida falta .
A suspensão temporária do contrato de trabalho deve obedecer também ao artigo 471 da CLT, o qual diz que, “ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa”.
O instituto da suspensão impõe ao contrato de trabalho algumas consequências, como por exemplo, não pagamento dos salários do empregado; o período não é computado como tempo de serviço; e o empregado não trabalha e não se mantém a disposição da empresa.
5.3 Das diferenças entre a Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho
A interrupção e suspensão contratuais são figuras da seara trabalhista que sustam de modo restrito ou amplo, mas provisoriamente, os efeitos das cláusulas componentes do respectivo contrato de trabalho.
A suspensão é a sustação temporária dos principais efeitos do contrato de trabalho em relação empregado e empregador, em virtude de um fato juridicamente relevante, sem ruptura, contudo, do vínculo contratual formado.
Assim, durante a vigência de um fato suspensivo o empregador perde a faculdade de romper o contrato de trabalho, a não ser que seja por justo motivo.
Além disso, durante a suspensão do contrato de trabalho o empregador fica desobrigado ao pagamento de salário em todo lapso de inatividade do empregado, bem como o tempo de serviço também não será computado.
Já a interrupção contratual é a sustação temporária da principal obrigação do empregado no contrato de trabalho (prestação de trabalho e disponibilidade perante o empregador), em virtude de um fato juridicamente relevante, mantidas em vigor todas as demais cláusulas contratuais.
Na interrupção, o contrato continua em plena execução e vigência, exceto pela prestação de serviço e disponibilidade do obreiro. Isto é, a interrupção atinge apenas a cláusula de prestação laboral, mantendo ativas as demais cláusulas contratuais. Assim, não se presta serviços, mas se computa o tempo de serviço e paga-se o salário.
CAPITULO VI – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
A aposentadoria por invalidez é um benefício previdenciário por incapacidade concedido ao segurado que, em razão de alguma moléstia ou incapacidade, não pode mais exerce sua atividades laborativas, temporária ou permanentemente.
Esta modalidade de aposentadoria traz como consequência a suspensão do contrato de trabalho e, portanto, a desnecessidade de pagamento de salário e outros benefícios advindos da contratualidade.
Assim, o empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício (art. 475 e parágrafos da CLT).
Art. 475 - O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício.
§ 1º - Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-á assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém, ao empregador, o direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho, nos termos dos arts. 477 e 478, salvo na hipótese de ser ele portador de estabilidade, quando a indenização deverá ser paga na forma do art. 497.
§ 2º - Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato.23
A aposentadoria por invalidez tem natureza precária, podendo ser cessada a qualquer tempo dada à constatação a cessação da incapacidade por intermédio da constatação da perícia médica realizada a cargo do INSS, sendo obrigado o segurado a se submeter a exames médicos periódicos, a cada dois anos, sob pena de suspensão do benefício nos termos do artigo 101, da Lei de Benefícios.
23 xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxxxxx-xxx/Xxx0000.xxx acessado em 03 de março de 2019
Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter- se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. 24
Portanto, o auxílio-doença é um benefício de curta duração e renovável, pago em decorrência da incapacidade temporária do trabalhador. Esta modalidade de assistência cessa quando houver recuperação da capacidade do trabalho ou pela sua transformação em aposentadoria por invalidez, no caso de ser considerada a incapacidade irrecuperável, após o processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.
A aposentadoria por invalidez está condicionada ao afastamento de todas as atividades. Trata-se, portanto, de um benefício provisório, que será pago enquanto permanecer a incapacidade permanente do aposentado para o labor.
Segundo o mestre Xxxxxx Xxxxx:
“[...] a aposentadoria por invalidez, de modo geral, é provisória. Ela só será definitiva quando o médico assim entender, pois o segurado não é mais suscetível de recuperação. Passados cinco anos da concessão da aposentadoria por invalidez, não importa que ela venha a ser definitiva, pois o trabalhador pode se recuperar.”
A necessidade social do benefício decorre da incapacidade laboral total e definitiva para o trabalho, impedindo a subsistência digna do segurado e a de seus familiares.25
Portanto, para que benefício do auxílio invalidez seja mantido, o segurado deverá, periodicamente, realizar perícias médicas no Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) a fim de comprovar seus status de inaptidão ao trabalho e, por via de consequência, manutenção do recebimento do auxílio.
24 xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/X0000xxxx.xxx acessado em 10.03.2019.
25 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2009.
6.1 Aposentadoria por Xxxxxxxxx e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
O Estado tem por fundamento a Dignidade da Pessoa Humana, conforme previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988: “a dignidade da pessoa humana”.
A dignidade da pessoa humana é tratada em nosso atual ordenamento jurídico como um super princípio que fundamenta a República Federativa do Brasil, nos termos do artigo 3º incisos, III e IV e tem por escopo erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais, bem como promover o bem de todos, sem qualquer forma de discriminação.
Assim, todos os benefícios concedidos pela Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS), previstos na Constituição Federal, devem ser observados sob a ótica de promover o bem estar social de todos os cidadãos da comunidade na qual estão inseridas.
Dessa forma, a previdência social é um direito social, essencial e fundamental prevista pela Constituição Federal de 1998, em seu artigo 6º, o qual assegurada a todos aqueles filiados ao Regime de Previdência Social, sobretudo quando se trata da concepção da aposentadoria por invalidez dada finalidade de substituição de remuneração do segurado permanentemente incapaz de prover seu sustento e de sua família.
Nesse diapasão, a Carta Magna de 1998 assegura aos filiados à Previdência Social a cobertura em casos de doença e invalidez de forma universal e isonômica.
Portanto, o intuito da concessão da aposentadoria por invalidez tem por base o prestígio ao princípio da dignidade da pessoa humana, visando minimizar as desigualdades geradas em comunidade e por via de consequência mantendo o poder de subsistência do segurado.
Para o professor Xxxxxx Xxxx Xxxxxx a concessão do benefício está ligada intimamente a manutenção da subsistência do segurado em decorrência de incapacidade que
impossibilite o seu sustento pressupõe que deve ser o benefício assegurado na medida da sua desigualdade, senão vejamos:
“Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades”. (XXXX XXXXXX, Xxxxxx. Princípios do processo civil à luz da Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, apud, Xxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, IGUALDADE ENTRE SEXOS Carta de 1988 é um marco contra discriminação, publicado na Revista Eletrônica CONJUR, 2010.)
Então, evidencia-se o consenso na doutrina no sentido de que os benefícios de suspensão do contrato de trabalho, em especial o auxílio invalidez, foram criados com intuito de prover pessoas que não podem se manter por conta própria, além de fazer de se fazer cumprir o princípio da funcional social do contrato perante o empregador.
6.2 Dos Requisitos
Inicialmente importante ressaltar que não há pressuposto e nem requisito para a concessão da aposentadoria por invalidez. Na praxe, é realizado o encaminhamento ao Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) e agendado o procedimento da perícia médica, que pode ou não conceder o auxílio-doença por prazo determinado, que quando concedido o é na espera que o segurado venha a se recuperar para retorno ao trabalho.
Sendo conclusivo o laudo pericial do INSS quanto ao quadro do segurado e insuscetível de recuperação para sua atividade ou inadaptável para outra, converte-se então o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez via administrativa pelo INSS.
É necessária a constatação de incapacidade insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, sendo concedido enquanto permanecer essa condição.
A incapacidade para fins previdenciários em nada se relaciona com a incapacidade para a prática dos atos civis preceituada no Código Civil de 2002. Vale ressaltar que, tão somente o acometimento por alguma doença não pressupõe o direito a concessão do
xxxxxxxxx da aposentadoria por invalidez, o segurado pode ser ou estar doente, todavia pode estar perfeitamente capaz para exercer suas atividades laborais, o que não resultará na concessão do benefício.
Assim é imprescindível que a doença ou lesão impeça, ou seja, incapacite o segurado de realizar suas funções laborais habituais, pois, caso não impeça que o trabalhador continue desenvolvendo suas atividades normalmente, não será concedido o benefício da aposentadoria por invalidez.
6.3 Prazo de concessão
O artigo 47, inciso I da Lei n° 8213/1991 estipula que o prazo máximo de suspensão do contrato de trabalho é de cinco anos, corroborado com a Súmula 217 do Supremo Tribunal Federal (STF), a qual garante o direito de retorno ao emprego do aposentado que recupera sua capacidade de trabalho dentro de cinco anos a contar da aposentadoria.
Exaurido o prazo de cinco anos, o empregado será submetido a exame médico pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), observando os seguintes preceitos: a) confirmada a condição debilitada do empregado, será avaliada a possibilidade de ser tornada definitiva (aposentadoria por idade), cessando o contrato de trabalho; b) recuperando o empregado a capacidade para o trabalho, a aposentadoria é cancelada, sendo assegurado o direito deste retornar à função que ocupara, facultado, porém, ao empregador, rescindir o contrato de trabalho, respeitadas as normas celetistas; c) verificadas razoáveis possibilidades de recuperação do empregado, a aposentadoria se manterá como provisória, permanecendo suspenso o contrato de trabalho.
Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após os 5 (cinco) anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei.
Em que pese haver a Sumula citada acima, a jurisprudência trabalhista possui entendimento de que o contrato deverá permanecer suspenso enquanto durar a aposentadoria por invalidez. Nesse sentido:
RECURSO DE REVISTA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RESCISÃO CONTRATUAL. NULIDADE. Os
efeitos da suspensão do contrato de trabalho, na hipótese de aposentadoria por invalidez, devem ser observados enquanto perdurar o benefício previdenciário, sendo vedado ao empregador, nesse período, rescindir o contrato de trabalho do empregado aposentado. Precedentes. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece.
(TST - RR: 584820135040733, Relator: Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, Data de Julgamento: 25/03/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015)26
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 221, II, DO TST.
Embargos Declaratórios providos com efeito modificativo, para reformar a decisão proferida e reexaminar o Agravo de Instrumento. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. Viável o provimento do agravo de instrumento ante possível violação do arts. 475 da CLT e 47, I, da lei 8.213/91. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, POR MAIS DE CINCO ANOS. ENCERRAMENTO DA UNIDADE INDUSTRIAL. POSSIBILIDADE DE RETORNO AO TRABALHO EM OUTRA EMPRESA DO GRUPO ECONÔMICO.
A suspensão do contrato de trabalho importa a descontinuidade das obrigações trabalhistas fundamentais, quais sejam, o salário e a disponibilidade da energia de trabalho. As obrigações secundárias continuam vigendo. Há paralisação apenas dos efeitos principais do vínculo empregatício, isto é, prestação de serviço, pagamento de salários e a contagem do tempo de serviço. No entanto, as cláusulas contratuais compatíveis com a suspensão continuam impondo direitos e obrigações, porquanto subsiste intacto o vínculo de emprego. Não existe previsão legal de que a aposentadoria por invalidez converta-se em definitiva após cinco anos, sendo possível o retorno do empregado ao trabalho, a qualquer momento, mesmo após 5 anos, em caso de recuperação da capacidade de trabalho. Além disso, não se justifica a rescisão por iniciativa unilateral do empregador, ainda que tenha ocorrido o encerramento da
26 TST. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO: RR: 584820135040733. Relator: Ministro Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx. DJ: 25/03/2015. Tribunal Superior do Trabalho, 2018. Acessado em 03 de março de 2019
unidade industrial onde o reclamante trabalhava, já que restou consignado nos autos que a empresa continua existindo. Recurso de revista conhecido e provido.
(RR - 5281-46.2010.5.15.0000, Relator Ministro: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxx, Data de Julgamento: 26/06/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/06/2013)27
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTES DO ADVENTO DA LEI 11.496/07 - PRESCRIÇÃO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO - NÃO INCIDÊNCIA DA
PRESCRIÇÃO BIENAL EXTINTIVA. Trata-se de discussão em torno da possibilidade de incidir a prescrição bienal extintiva de que trata a parte final do inciso XXIX do art. 7º da Constituição Federal, no caso de pretensão relativa à declaração de nulidade de demissão efetivada quando suspenso o contrato de trabalho, por força de aposentadoria por invalidez do trabalhador. O limite de dois anos para ajuizamento de reclamação trabalhista, constante da parte final do aludido preceito constitucional, somente tem lugar quando extinto o contrato de trabalho. Tal limitação não pode ser aplicada no caso dos autos, pois a aposentadoria por invalidez não é causa de extinção do vínculo de emprego, mas de suspensão do contrato de trabalho, na forma do art. 475, § 1º, da CLT, até mesmo por que pode ser revertida, caso extinta a condição do trabalhador como incapacitado, nos termos do art. 47 da lei 8.213/91. A Orientação Jurisprudencial nº 375 da SBDI-1, muito embora trate da fluência da prescrição durante a aposentadoria por invalidez, sinaliza que a hipótese desafia apenas a incidência da prescrição quinquenal e não a bienal, pois não alude a esta última hipótese. Dessa forma, mostra-se correta a decisão turmária, ao afastar a incidência da prescrição bienal extintiva no caso em apreço, uma vez que a reclamante se aposentou por invalidez em 25/10/04 e pretende a nulidade da sua dispensa, efetivada em 31/3/05, caso em que a pretensão somente estaria fulminada pela prescrição se proposta a ação posteriormente a 31/3/2010, o que não ocorreu, na medida em que a presente reclamação trabalhista data de 17/12/09. Recurso de embargos conhecido e desprovido.
(E-RR - 165900-35.2009.5.01.0012 , Relator Ministro: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxx, Data de Julgamento: 07/11/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 29/11/2013)
28RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CESSAÇÃO. SÚMULA 217/STF. INAPLICABILIDADE. -
27 TST. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO: RR: 5281-46.2010.5.15.0000. Relator: Ministro Xxxxxxx
Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxx. DJ: 26.06.2013. Tribunal Superior do Trabalho, 2018. Acessado em 03 de março de 2019.
28 STJ. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: REsp 164212. Relator: Ministro XXXXXXXX XXXXXXXXXX. DJ: 22.02.2000. Superior Tribunal de Justiça, 2018. Acessado em 03 de março de 2019.
Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, não há falar em manutenção do benefício, mesmo que decorrido prazo superior a cinco anos de sua concessão. - Inaplicabilidade da Súmula nº 217/STF, cuja aplicação é restrita aos benefícios concedidos antes da lei 3.807/60 (LOPS). - Recurso não conhecido.
(STJ - REsp: 164212 PB 1998/0010223-0, Relator: Xxxxxxxx XXXXXXXX
CARVALHIDO, Data de Julgamento: 22/02/2000, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: --> DJ 05/06/2000 p. 221)
Portanto, a aposentadoria por invalidez suspende indefinidamente o contrato de trabalho. Xxxxxxxxx, se o empregado recuperar a capacidade de trabalho, ela é cancelada e o trabalhador poderá retornar à atividade. Isto pode acontecer a qualquer momento, pouco importando que o prazo de cinco anos tenha sido ultrapassado ou não.
Nesse sentido dispõem os artigos 475 parágrafo 1º da CLT e artigo 47, incisos I e II da Lei 8.213/91, verbis:
Art. 475 - O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício.
§ 1º - Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-á assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém, ao empregador, o direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho, nos termos dos arts. 477 e 478, salvo na hipótese de ser ele portador de estabilidade, quando a indenização deverá ser paga na forma do art. 497.
Lei 8.213/91
Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento:
I - quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará:
a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou
b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados;
II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:
a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;
b) com redução de 50% (cinqüenta por cento), no período seguinte de 6 (seis) meses;
c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento), também por igual período de 6 (seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente.
Neste sentido, o atual posicionamento da jurisprudência pátria majoritária é no sentido de que o contrato de trabalho do empregado aposentado por invalidez encontra-se suspenso enquanto permanecer a aposentadoria por invalidez, não importando o período em que este se encontra suspenso de suas atividades.
6.4 Carência do Benefício
Em relação ao tempo mínimo para solicitação da aposentadoria por invalidez, xxx xxxxx xxxxx, xx 00 (xxxx) contribuições mensais, entretanto, este período será dispensado nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao regime geral de previdência social, for acometido por alguma das doenças ou afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social a cada três anos de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação e deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.
Neste sentido, o art. 151 da Lei nº 8.213/91 e o art. 67, inciso III, da Instrução Normativa nº 20/2007 do INSS elencam as moléstias que dispensam carência para a concessão da aposentadoria por invalidez, a saber:
“Art. 67. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: [...]
III – auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, nos casos de acidente de qualquer natureza, inclusive decorrente do trabalho, bem como nos casos em que o segurado, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças ou afecções relacionadas abaixo:
a) tuberculose ativa;
b) hanseníase;
c) alienação mental;
d) neoplasia maligna;
e) cegueira;
f) paralisia irreversível e incapacitante;
g) cardiopatia grave;
h) doença de Parkinson;
i) espondiloartrose anquilosante;
j) nefropatia grave;
l) estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante);
m) Síndrome da Imunodeficiência Adquirida-AIDS;
n) contaminação por radiação com base em conclusão da medicina especializada; ou
o) hepatopatia grave.”
Portanto, caso o empregado possua alguma das doenças elencadas no art. 67 da Lei nº 8.213/91 estará dispensado de cumprir qualquer tipo de carência em relação ao pagamento prévio de contribuições perante o órgão previdenciário.
Importante salientar que o trabalhar rural possui “carência” especial para fazer jus à aposentadoria por invalidez, qual seja, comprovação do exercício de atividade rural nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao do requerimento do benefício.
Portanto, a depender do tipo de segurado (trabalhador rural ou urbano) a legislação previdenciária e trabalhista irá seguir regras específicas.
6.5 Data para início do benefício
O início da aposentadoria por invalidez inicia-se para o segurado empregado e para os demais segurados, a partir do dia imediato ao da cessação do benefício de auxilio doença, caso este o receba.
Não sendo a aposentadoria por invalidez originária do auxílio doença, ela será devida a partir do 16º (décimo sexto) dia de afastamento da atividade, no caso de segurado empregado. Se for ultrapassado o prazo de 30 (trinta) dias para protocolo do requerimento, a aposentadoria por invalidez será devida a partir da data da postulação do benefício junto ao órgão previdenciário.
Para os demais segurados, a aposentadoria por invalidez, quando não precedida de auxílio doença, será devida a contar da data da entrada do requerimento, se requerido após 30 (trinta) dias do afastamento da atividade.
Importante frisar que a aposentadoria por invalidez suspende o contrato de trabalho e caso o segurado recupere sua condição de saúde, terá direito ao retorno a seu antigo posto de trabalho, conforme previsão do art. 475 da CLT:
“Art. 475. O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício.
§ 1. Recuperado o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-á assegurado o direito á função que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém, ao empregador, o direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho, nos termos dos arts. 477 e 478, salvo na hipótese de ser ele portador de estabilidade, quando a estabilidade deverá ser paga na forma do art. 497.
§ 2. Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato.”
No mesmo sentido, é o entendimento emanado pela Súmula nº 160 do Tribunal Superior Tribunal do Trabalho, in verbis:
“Súmula 160 do TST. Aposentadoria por invalidez. Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei.”
Ou seja, a aposentadoria por invalidez não provoca a rescisão do contrato de trabalho. O contrato de trabalho do segurado empregado continuará presente enquanto perdurar a aposentadoria, apenas suspendendo-o.
6.6 Renda Mensal ao Segurado
A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente do trabalho, consiste em uma renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, nos termos do art. 44 da Lei 8.213/1991.
Art. 44. A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de- benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei.
Além disso, o art. 45 da Lei 8.213/1991 prevê o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) ao valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa, ainda que ultrapasse o valor do teto da Previdência Social.
Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
A hipótese do art. 45 da Lei da Previdência Social é denominada pela doutrina trabalhista de “grande invalidez”, uma vez que concede a porcentagem de 25% (cinte e cinco por cento) ao benefício mesmo que o segurado já recebe o teto do INSS.
Vale ressaltar que esse acréscimo será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado e não será incorporado à futura pensão, cessando com a morte do aposentado, por se tratar de um auxílio intue persona.
6.7 Comentários acerca da Aposentadoria por Invalidez na Reforma da Previdência
A proposta de emenda à Constituição (PEC) da Reforma da Previdência para ser aprovada e passar a vigorar necessita de 308 (trezentos e oito) votos na Câmara e 49 (quarenta e nove) votos no Senado, a ocorrer da seguinte forma: inicialmente a Câmara avalia a matéria que passará por comissões e depois por dois turnos de votação, posteriormente, o texto vai para o Senado onde passará por procedimento similar, de modo que para ser aprovada, é preciso que
⅗ (três quintos) dos deputados e senadores aprovem a medida.
Dentre as alterações propostas trataremos apenas daquela em relação à aposentadoria por invalidez, assunto debatido no presente trabalho.
A referida reforma prevê a redução do valor do benefício pago aos trabalhadores que ficam permanentemente incapacitados para o trabalho. Atualmente, o segurado recebe do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) 100% (cem por cento) da média salarial, calculada com as 80% (oitenta por cento) maiores remunerações que recebeu desde julho de 1994.
Nesse cenário, com a aprovação da PEC, nos termos propostos pelo Governo, o segurado (caso não tenha sofrido acidente ou doença de trabalho) que não tiver condições de voltar ao posto de trabalho por estar doente terá uma aposentadoria com o mesmo cálculo aplicado aos demais benefícios, ou seja, receberá 60% (sessenta por cento) da média de todos os seus salários.
Ademais, o valor só ficará maior do que o previsto na cota mínima se o segurado tiver mais de 20 (vinte) anos de contribuição, sendo que o percentual aumenta em dois pontos a cada ano adicional trabalhado.
Vale frisar que quem ficar incapacitado por acidente de trabalho ou por doenças profissionais terá direito uma aposentadoria que corresponda à 100% (cento por cento) da média de todos os seus salários de contribuição.
CONCLUSÃO
O presente artigo se propôs em analisar a aposentadoria por invalidez concedida pela previdência social para todos segurados filiados ao Regime Geral de Previdência Social, sob o aspecto previdenciária como um direito social amparado pela nossa Constituição de 1998 que tem por finalidade precípua do alcance a função social devendo ser interpretada à luz dos princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Isonomia dado o aspecto fundamental dos direitos sociais.
Abordamos também que a Seguridade Social apenas foi efetivamente inserida na legislação pátria pela Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, com o objetivo de assegurar a todos os direitos relativos à saúde, assistência e previdência social.
Assim sendo, a proteção previdenciária, principalmente no que tange ao benefício de aposentadoria por invalidez, como fenômeno social, deve alcançar a concepção ideológica que é subjacente, exigindo uma constante nos objetivos fundamentais da República do brasil, ou seja, na construção de um sociedade livre, justa e solidária.
Vimos também que o contrato de trabalho em que pese tenha como princípio a não fixação de prazo para término, a depender do fato juridicamente relevante, poderá ter seus efeitos interrompidos temporariamente, através dos institutos da suspensão e interrupção.
Mais especificamente tentamos trazer à baila um enfoque sobre o benefício da aposentadoria por invalidez, por se tratar de um benefício “precário” destinado aos segurados impossibilitados de trabalhar e manter seu sustento e de sua família.
Observamos que o benefício em comento só é concedido a quem detém a qualidade de segurado, ou seja, quem é inscrito no Regime Geral de Previdência Social, seja segurado obrigatório ou facultativo, observada a manutenção dessa qualidade conforme o art. 15 da Lei 8.213/1991.
Adicionalmente, está previsto no artigo 475 da CLT que o empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante prazo fixado pelas
leis de previdência social para a efetivação do benefício, ou seja, a CLT remete para a legislação previdenciária a fixação de prazo máximo da suspensão do contrato.
Ocorre que a legislação previdenciária é omissa no tocante ao prazo máximo de suspensão, pois a lei só determina o tempo máximo que o empregado receberá a aposentadoria, quando for verificada a sua recuperação para o trabalho.
Dessa forma, dispõe o artigo 47 da lei 8.213/91 que quando a recuperação para o trabalho for total e ocorrer dentro de 5 (cinco) anos contados da data do início da aposentadoria ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará de (i). de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa ao se aposentar; (ii) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio- doença e da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados; e (iii) quando a recuperação for parcial ou ocorrer após 5 anos, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade.
Logo, nota-se que não existe prazo máximo de suspensão do contrato de
trabalho.
Isso porque, enquanto perdurar a aposentadoria por invalidez, é vedado ao empregador rescindir o contrato de trabalho do empregado aposentado, o que independe do tempo de sua suspenção, uma vez que o empregado pode vir a ser reabilitado ao trabalho, hipótese em que lhe será assegurado o retorno à função anteriormente ocupada, facultado, todavia, ao empregador, indenizar o empregado na forma da lei.
Por fim, abordamos as alterações previstas na proposta de emenda à Constituição (PEC) da Reforma da Previdência acerca da aposentadoria por invalidez, cuja principal questão versa sobre a redução do valor do benefício pago aos trabalhadores que ficarem permanentemente incapacitados para o trabalho, havendo distinção entre àqueles que ficaram incapacitados por acidente de trabalho ou por doenças profissionais, haja vista que terão direito a uma aposentadoria que corresponda à 100% (cento por cento) da média de todos os seus salários de contribuição, e aos demais que receberão 60% (sessenta por cento) da média de
todos os seus salários de contribuição, sendo que o valor só ficará maior do que o previsto na cota mínima se o segurado tiver mais de 20 (vinte) anos de contribuição, quando o percentual aumentará em dois pontos a cada ano adicional trabalhado.
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