Direito dos Contratos I

→ Sistema do título e do modo: sistema de transmissão causal, em que o negócio base e o ato de transferência são distintos e separados, mas em que se requer uma compaginação entre o segundo e o primeiro;

→ Sistema do título: a propriedade adquire-se unicamente com base no negócio causal. É a força vinculativa da vontade que constitui efeito translativo. A transmissão da propriedade dá-se com o consenso. P.e., se A e B acordam na venda de um relógio, mas o mesmo ainda está com A e ainda não foi pago – a propriedade já se transferiu na mesma. Vigora em Portugal e em Espanha.

→ Sistema do modo: a transmissão da propriedade é um ato diverso e independente do negócio causal. Seguido atualmente pelo Direito Alemão.

A compra e venda, arts. 874º a 939º CC

O contrato de compra e venda é um dos que desempenha maior e mais importante função económica. Do ponto de vista jurídico, a sua regulamentação serve de paradigma à dos demais contratos onerosos conforme se estabelece expressamente no art. 939º CC.

A noção de compra e venda consta do art. 874º do CC, «Compra e venda é o contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa ou direito mediante um preço».

Com base na definição dada é possível identificar dois elementos essenciais deste contrato: a transferência da propriedade de uma coisa ou direito, e o pagamento do preço1. Estes elementos essenciais fazem também, por força do art. 879º do CC, parte dos efeitos essenciais da compra e venda. São eles:

· Efeito real, a transferência da titularidade de um direito;

· Efeitos obrigacionais, a obrigação, por parte do comprador, de pagar o preço; e a obrigação pendente sobre o vendedor de entregar a coisa vendida.

Dentro destes limites vale, como regra, o princípio da liberdade contratual consagrado no art. 405º do CC. As partes são, por conseguinte, em princípio livres de celebrar, ou deixar de celebrar, um contrato de compra e venda, bem como de estabelecerem o conteúdo que entenderem, conquanto no respeito pelos elementos essenciais antes mencionados. Existem, todavia, alguns limites de distinta natureza, na maior parte das vezes relacionados com o bem objeto da compra e venda ou com necessidades de proteção do consumidor ou da concorrência entre agentes económicos. P.e., venda executiva, compra e venda realizada na sequência de um contrato-promessa etc.

1 Preço = quantia em dinheiro. Se não for em dinheiro não é uma compra e venda, mas sim uma troca.

Classificação do Contrato de compra e venda

Típico ou nominado	Vem previsto no CC como categoria específica, art. 874º.
Fundamentalmente não formal	CC: art. 219º, existindo exceções que obrigam forma legal
Consensual/ Quoad Effectum	Há uma obrigação de entrega da coisa; o contrato surge imediatamente com o acordo de vontades. Podem as partes, à luz da autonomia privada, acordar que o contrato seja real quoad constitucionem? XXXXX XXXXXXXXXXX entende que sim, pelo que as partes podem sujeitar o contrato à condição suspensiva da entrega da coisa.
Translativo	Transferência da propriedade, decorre do efeito real da compra e venda.
Oneroso	Existe uma contrapartida pecuniária em relação à transmissão dos bens, importando assim sacrifícios económicos para ambas as partes
Sinalagmático/ Bilateral	A cada prestação corresponde uma contraprestação. As obrigações do comprador e do vendedor constituem-se tendo cada uma a sua causa na outra.
Simultaneamente obrigacional e real quoad effectum
	Os efeitos esgotam-se num só momento – o efeito translativo é imediato. A obrigação de pagar o preço e de entregar

Regra Geral: Execução Instantânea

a coisa também não são delimitadas em função do tempo.

Exemplo: preço pago em prestações; é assumido como pago integralmente no momento da última prestação.

Comutativo

Em regra, ambas as aquisições patrimoniais são previamente determinadas, contudo caso os outorgantes confirmem essa natureza pode ter carácter aleatório, como na venda de bens futuros. Ambas as atribuições patrimoniais se apresentam como certas, não se verificando incerteza nem quanto à sua existência, nem quanto ao seu conteúdo

Casual, assentando no sistema do título

O princípio da causalidade diz-nos depender a constituição ou modificação de direitos reais da existência, da validade e da procedência da causa jurídica na ordenação das situações jurídicas. Exprime isso que a transferência da propriedade depende de um negócio de compra e venda válido e unitário. Por isso, se ele vier a ser anulado, ou se se mostrar nulo, a aquisição do direito não acontece.

Difere de abstração: Na compra e venda abstrata assiste-se a uma independência da eficácia do negócio real relativamente ao negócio obrigacional. Ou seja, a transmissão do direito real depende apenas da eficácia do negócio real, não se repercutindo uma eventual falta de validade do negócio obrigacional causal sobre o negócio real – é o esquema do modo

Forma do Contrato de compra e venda

O contrato de compra e venda está sujeito às regras gerais dos arts. 217º e ss. Do CC quanto à forma. Por força do art. 219º, a compra e venda é um contrato essencialmente consensual, uma vez que regra geral não é estabelecida nenhuma forma especial para o contrato de compra e venda (vigora a liberdade de forma). Esta regra geral é, no entanto, objeto de múltiplas exceções, das quais a mais importante respeita à compra e venda de imóveis, cuja forma exigida é a escritura pública ou documento particular autenticado

(art. 875º). Esta regra é extensível a todos os atos que importem reconhecimento, constituição, modificação, divisão ou extinção dos direitos de propriedade, usufruto, uso e habitação, superfície ou servidão sobre coisas imóveis e aos atos de alienação, repúdio e renúncia de herança ou legado, de que façam parte coisas imóveis.

Esta regra sofre, no entanto, duas exceções, constantes de lei especial, em que a compra e venda de imóveis pode ser celebrada por simples documento particular:

1) Compra e venda com mútuo ou sem hipoteca, referente a prédio urbano destinado a habitação, ou fração autónoma para o mesmo fim, desde que o mutuante seja uma instituição de crédito autorizada a conceder crédito à habitação (arts. 1º e 2º DL 255/93 de 15 de Julho).

2) Procedimento especial de transmissão, oneração e registo de imóveis, constante do DL 263-A/2007 de 23 de Julho e da Portaria 794-B/2007 de 23 de Julho que abrange a compra e venda.

Há, ainda, que destacar o Princípio da Legitimação Predial que, previsto no art. 9º do Código do Registo Predial, estabelece que não podem ser titulados atos jurídicos de que resulte a transmissão de direitos ou a constituição de encargos sobre imóveis, sem estes se encontrarem definitivamente inscrito a favor de quem transmite ou constitui o encargo. Exceções a este princípio:

a) Tratando-se de prédio situado em área onde não tenha vigorado o registo obrigatório, art. 9º/3.

b) Expropriação, venda executiva, penhora, arresto, apreensão em processo penal, declaração e insolvência e em outras providências que afetem a livre disposição de imóveis, art. 9º/2/a).

c) Quando os atos de transmissão ou oneração sejam outorgados por quem tenha adquirido, em instrumento lavrado no mesmo dia, os bens transmitidos ou onerados, art. 9º/2/b).

d) Casos de urgência devidamente justificada por perigo de vida dos outorgantes.

Quanto ao registo, este tem mera eficácia declarativa: é a condição de oponibilidade do direito perante terceiros. No entanto, a importância do registo transcende a mera eficácia declarativa, visto que do art. 5º/1 do CRP, o registo efetuado pelo verdadeiro titular tem efeito consolidativo, impedindo que um terceiro venha a registar uma situação incompatível. Posto isto, de acordo com o PROFESSOR REGENTE, o registo não comporta qualquer exceção à regra consagrada no art. 408º do CC.

Sempre que a compra e venda seja sujeita a forma especial, a não observância desta acarretará a nulidade do negócio jurídico, art. 220º CC.

Efeitos essenciais da compra e venda

A Compra e venda só se encontrará definitivamente executada quando se verificarem duas alterações na situação jurídica patrimonial dos contraentes:

· Aquisição por parte do comprador do direito de propriedade sobre o bem vendido (com efeito subordinado de aquisição da posse);

· Aquisição por parte do vendedor do direito de propriedade sobre determinadas espécies monetárias.

No entanto, o art. 874º estabelece dois processos técnicos distintos para a obtenção desse mesmo resultado:

I. Efeito Real, que se reconduz no efeito translativo automático com a perfeição do acordo contratual;

II. Efeito Obrigacional, que se reconduz à constituição das obrigações de entregar a coisa e pagar o respetivo preço.

Efeito Real

Distinguem-se tradicionalmente dois tipos de venda: a venda obrigatória e a venda real, podendo a primeira configurar-se segundo o sistema do título e do modo ou segundo o sistema do modo. Correspondia ao sistema do título e do modo a compra e venda obrigacional do Direito romano. Condiz com o sistema do modo a compra e venda do Direito alemão.

Nos Ordenamentos que conferem simples caráter obrigatório à compra e venda, entre o vendedor e o comprador apenas se estabelecem, por efeito do contrato, relações de crédito ou, se se quiser, obrigacionais. Cada um dos contraentes apenas tem o direito de exigir do outro uma prestação: ao vendedor pertence o direito de exigir do comprador o preço e ao comprador compete o direito de exigir a transmissão ou alienação do objeto vendido.

Antes do ato de entrega da coisa, o vendedor, não obstante a venda, continua proprietário: não aliena, obriga-se a alienar. A propriedade só se transfere quando o vendedor, através de um ato ou declaração de vontade, posterior à realização do contrato de compra e venda, a transmite ao comprador. Trata-se, porém, de um ato que não se confunde com a compra e venda nem é ele próprio compra e venda. Ele constitui, antes, simples execução da venda anteriormente acordada.

Diferentemente, na compra e venda dotada de eficácia real, a transmissão da propriedade é gerada ou provocada pelo próprio contrato e depende exclusivamente dele. Não se torna necessária a realização, para o efeito, de qualquer ato posterior. Vender é, nesta modalidade, sempre alienar.

No atual Código Civil a eficácia real da compra e venda decorre dos artigos 408º, 874º e 879º/a). O segundo e terceiro dos preceitos reportam-se exclusivamente à compra

e venda. O primeiro consagra, em termos genéricos, a eficácia real dos contratos cujo objeto seja a constituição ou transferência de direitos reais (de gozo) sobre coisa determinada.

Em função do disposto nos arts. 874º e 879º do CC a compra e venda possui como efeitos a transmissão da propriedade da coisa ou titularidade de um direito; a obrigação de pagar o preço e a obrigação de proceder à entrega da coisa.

Para a transmissão da propriedade da coisa ou titularidade do direito basta, em regra, e por ser um contrato consensual, o simples acordo das partes, dotado embora de um certo vestimento, quando a lei exija a observância de forma. Ou seja, a transferência ou constituição do direito real é, na compra e venda civil, sempre efeito do contrato. Nos moldes consagrados pelo nosso Direito civil, se a compra e venda não for acompanhada da transmissão da propriedade de uma coisa ou da titularidade de um direito, ainda que diferida no tempo, não é uma compra e venda. Quanto à transferência da posse, se não se assistir a uma tradição, real ou simbólica, da coisa, a posse só poderá ser transferida por constituto possessório (art. 1264º CC). O constituto possessório, especialmente no tocante à compra e venda, consiste no meio ou forma de fazer seguir a posse com a titularidade da coisa.

Eventuais exceções à regra da eficácia real

O art. 879º inclui entre os efeitos essenciais da compra e venda a transmissão da propriedade de uma coisa ou outro direito. Mais importante ainda, o art. 874º considera a eficácia real translativa ou quoad effectum como um elemento essencial da compra e venda. Pareceria, assim, que um contrato do qual não decorra a transmissão da propriedade de uma coisa ou outro direito não pode ser qualificado como compra e venda. Porém, o art. 408º/1 do CC termina com a expressão “salvas as exceções previstas na lei”. Ao mencionar a existência de exceções à regra da eficácia real dos contratos translativos ou constitutivos de direitos reais, o art. 408º leva-nos a colocar a questão da eventual admissibilidade de situações de compra e venda com simples eficácia

obrigacional.

A determinação do significado desta ressalva final depende do sentido que normativamente se deva atribuir ao termo «mero» constante o mesmo preceito. Se se chegar à conclusão de que esta palavra surge como forma de reforçar a ideia expressa no art. 408º/1, primeira parte, então:

→ Por regra, a transferência ou constituição de direitos reais dá-se por mero efeito do contrato- como regra uma compra e venda dotada de eficácia real;

→ Excecionalmente, porém, a transferência ou constituição de direitos reais não se dará por efeito do contrato, dependendo da prática de um ato translativo ou constitutivo posterior ao contrato- como exceção uma venda obrigatória.

Mas isto não é correto!

Não existe nenhuma modalidade ou forma de compra e venda regulada pelo nosso Direito civil correspondente ao modelo da compra e venda obrigatória. O nosso direito nunca faz depender a transmissão da propriedade da coisa ou da titularidade do direito de um ato translativo posterior ao contrato de compra e venda. Nem mesmo nos casos nos quais se assiste a uma falta de coincidência entre, de um lado, o momento da transferência da propriedade da coisa ou titularidade do direito e, do outro, a altura da celebração do contrato de compra e venda.

Casos da “ressalva” final do art. 408º/1 CC:

→ Venda de coisa ou bem futuro: a transmissão da propriedade ou titularidade ocorre apenas quando a coisa for adquirida pelo alienante (art. 408º/2). O vendedor fica apenas obrigado a desenvolver as diligências necessárias para que o comprador adquira os bens vendidos (art. 880º/1). Ele não necessita de praticar nenhum ato translativo de propriedade. Uma vez adquiridos os bens, a respetiva transferência ocorre por simples efeito do contrato. STJ 09-10-2013- a especificidade da compra e venda de coisa futura reside na circunstância de a transferência, operando ainda por efeito do contrato, ser diferida para o momento da aquisição da coisa para o alienante;

→ Venda de coisa indeterminada (nomeadamente de coisa genérica ou alternativa): a transferência da propriedade ou titularidade apenas se dá com a concentração. Esta tanto poderá depender de um ato do vendedor (art. 539º) como verificar-se por outros meios (arts. 541º e 542º). Basta a possibilidade de a concentração não surgir como consequência ou resultado de um ato do vendedor para logo se poder concluir ou constatar não ter a venda de coisa indeterminada caráter obrigatório;

→ Compra e venda de frutos naturais ou partes componentes ou integrantes: a transferência verifica-se no momento da colheita ou separação. Não há, pois, qualquer obrigação de dare da qual fique dependente a transmissão da propriedade;

→ Compra e venda de bens alheios: uma vez adquirida pelo vendedor a titularidade do direito ou coisa vendida, a venda consolida-se e verifica-se a transmissão para o comprador (art. 895º). O vendedor fica obrigado a sanar a nulidade da compra e venda, através da aquisição da propriedade da coisa ou titularidade do direito vendido (art. 807º). Contudo, não tem qualquer obrigação de transmitir. O comprador adquire por simples efeito do contrato;

→ Compra e venda com reserva de propriedade (hipótese mais disputada)

Assunção Cristas/ França Gouveia: sustentam não se estar aí diante de uma situação de compra e venda real. Isto porque segundo as autoras, o art. 409º/1 permitiria às partes estipularem ficar apenas a transmissão da propriedade dependente da entrega da coisa, produzindo-se, desde logo, os outros efeitos. Para elas haveria uma distinção clara entre a primeira parte do art. 409º/1 do CC e a segunda parte, onde se refere a verificação de qualquer outro evento, não parecendo estar em ligação com as obrigações do comprador. Ora, esse evento qualquer poderia, sustentam, ser perfeitamente a obrigação de entrega da coisa. Em Direito civil rege o princípio da autonomia privada, podendo as

partes, dentro dos limites autorizados pelo Direito, fixar livremente o conteúdo dos contratos (art. 405º/1). No caso vertente, estaríamos, por força da parte final do art. 409º/1 do CC, dentro dos limites juridicamente admissíveis, pelo que seria possível convencionar-se uma compra e venda perfeita e produtora de efeitos, com exceção da transferência da propriedade, dependente da tradição, ela própria, parece, simples obrigação decorrente do contrato. Mais: seria viável estipular-se que, verificado o evento ao qual se fez associar a transferência da propriedade, essa transferência não teria eficácia retroativa. Xxxxx, nessa circunstância seria o evento em causa o produtor da transferência e não o contrato;

Esta construção não pode ser aceite. Estivéssemos nós, no caso do art. 409º CC, perante a possibilidade de uma compra e venda meramente obrigacional em que todos os efeitos se produziriam, com exceção da transferência da propriedade colocada na dependência de simples tradição, teríamos de aceitar que houve compra e venda mesmo na eventualidade de a tradição não se verificar nunca. Não se vê como sustentar semelhante solução face ao nosso Direito. E parece ter escapado às professoras mencionadas supra que o art. 409º/1 não preenche, por si, e ao invés do que sustentam, a exigência constante do art. 405º/1, de que as cláusulas convencionadas pelas partes respeitem os limites dentro dos quais se deve situar a autonomia privada. É que o art. 409º/1 não pode ser interpretado isoladamente, tendo de ser conjugado com o art. 874º. Ora, este preceito é manifesto ao indicar ser elemento essencial da compra e venda a transmissão da propriedade de uma coisa ou direito. Por isso, se essa transferência não se verificar não estamos já perante o tipo de compra e venda de Direito civil.

É admissível uma cláusula que torne a compra e venda simultaneamente um contrato real quoad effectum e quoad constitutionem. Também admitimos a possibilidade de uma compra e venda sujeita a condição suspensiva ou termo inicial. Porém, isso é algo de completamente diferente de uma venda obrigacional em que todos os seus efeitos se produziram, mas em que não há qualquer transferência da propriedade, operada apenas como efeito, não da venda, mas de um ato de tradição.

A afirmação de Assunção Cristas/ França Gouveia de que uma compra e venda na qual a transferência da propriedade só se verifica no momento da entrega da coisa corresponde a uma situação de transmissão do direito em virtude da traditio, não em resultado do contrato, não é, na opinião do regente, verdadeira. É, a seu ver, exatamente o inverso: apesar da diferença temporal entre o momento da transferência da propriedade e o da celebração do contrato é, ainda, este a produzir o efeito translativo de forma automática uma vez verificado o evento posterior. Dito de outra maneira: não se está aqui perante uma obrigação de transferir (dare) em sentido técnico. Mesmo se surgirem obrigações associadas a essa transmissão, não são elas que produzem o efeito real. Este vem apenas concretizar em definitivo uma atribuição patrimonial, estabelecida já, de forma provisória, com a outorga do contrato entre as partes. Aliás, não falta quem sustente poder na venda com reserva de propriedade a transmissão ficar subordinada ou dependente de um ato do comprador (nomeadamente o pagamento do preço), mas não de ato do vendedor. Só o contrato pode, pois, ter por efeito a referida transmissão.

Para o regente, uma compra e venda em que se subordine a transmissão da propriedade à entrega da coisa e em que, desde logo, se assista ao estabelecimento de um preço e à identificação da coisa ou direito a transmitir, ou se verifique mesmo o

pagamento do preço e entrega da coisa, pode ser, ou uma normal compra e venda com reserva de propriedade, um negócio incompleto e/ou uma compra e venda real simultaneamente quoad constitutionem e quoad effectum. Mas não há realmente margem no nosso Direito civil para uma venda perfeita de que não resulte, como efeito do contrato, a transmissão da propriedade. De resto, a prática não atesta situações concretas onde se associe a cláusula de reserva de propriedade a uma obrigatoriedade de realização de um modo ou de entrega da coisa.

STJ 18-09-2003: o contrato de compra-venda é um contrato consensual. É elemento essencial da compra e venda a transmissão do domínio do bem ou da coisa. Nos casos do art. 409º há apenas diferimento da eficácia real que se continua a imputar no consenso.

→ Venda sujeita a condição suspensiva ou a termo inicial: é o próprio contrato que fica paralisado nos seus efeitos essenciais e não apenas a transferência da propriedade. Trata-se, assim, uma vez mais, de um caso de venda muito distinta da venda obrigatória.

Interpretação correta para o art. 408º/1 e sua ressalva final

Não há no nosso Direito civil nenhum caso de venda obrigatória. Assim, deve tomar-se o termo «mero» não num sentido simplesmente reforçativo, mas como forma de indicar que a constituição ou transferência de direitos decorre, não apenas do contrato, mas unicamente do contrato.

Uma vez apurado o sentido da regra torna-se fácil apurar o sentido da exceção. Se por força da regra a constituição ou transferência de direitos reais é unicamente efeito do contrato, os casos de exceção serão aqueles em que a transferência ou constituição de direitos reais é ainda efeito do contrato, mas acompanhado de outro facto.

Nesta interpretação do art. 408º/1, as hipóteses de exceção à regra são, ainda, hipóteses de contratos de compra e venda dotados de eficácia real translativa. A única particularidade está na circunstância de nos casos excecionais não haver coincidência temporal entre o momento da celebração do contrato de compra e venda e o momento da transferência da propriedade. Esta, embora decorra ainda do contrato, depende, também, da verificação de um outro facto posterior à compra e venda. É a necessidade de verificação desse facto que dá a certas modalidades de venda caráter excecional. Elas não deixam, por isso, de corresponder a contratos dotados de eficácia real, pois, conforme lembra a propósito Inocêncio Xxxxxx Xxxxxx, «o caráter real da venda significa que esta é causa da transmissão, seja imediata ou transmissão futura». Em todas as situações analisadas supra constatou-se como a transferência do direito real funcionou sempre de modo automático, continua a ser efeito do contrato, embora completado por outro facto. A transmissão não se dá no momento do contrato, mas ocorre por efeito dele sem necessidade de subsequente negócio jurídico.

Desta forma consegue-se conciliar o art. 408º/1 do CC com a afirmação categórica do art. 879º/a), no sentido de a transmissão da titularidade da coisa constituir efeito essencial da compra e venda.

Deste modo, harmoniza-se igualmente o art. 408º/1 do CC com o disposto no nº2 desse mesmo artigo, onde se especifica o momento da transferência de certas coisas com características especiais

Em conclusão, no nosso Direito civil a compra e venda tem sempre caráter real. Um contrato do qual não decorra a transmissão da titularidade de uma coisa ou direito não poderá nunca qualificar-se como compra e venda civil; mesmo quando reunidos e verificados os demais requisitos e efeitos deste contrato.

Mais complicada é a situação da compra e venda de valores mobiliários- várias opiniões: não haveria aqui qualquer desvio às regras gerais da consensualidade e da causalidade; estar-se-ia, diversamente, perante hipóteses de registo constitutivo, de situações de compra e venda real quoad constitutionem, e, finalmente, diante de uma compra e venda obrigacional.

Têm razão MC e Xxx Xxxxx quando defendem não haver aqui uma quebra do princípio do consensualismo consagrado no art. 408º do CC.

Conclua-se, pois, em definitivo: também no âmbito dos valores mobiliários não há lugar para uma compra e venda meramente obrigacional. A compra e venda tem sempre eficácia real.

Esta inferência tem vários efeitos importantes. Um dos de maior realce traduz-se, por força do princípio ubi commoda ibi incommoda, na imediata transferência do risco para o comprador (art. 796º/1 CC) mesmo se, porventura, ainda não tiverem sido satisfeitas ou cumpridas as obrigações emergentes do contrato de compra e venda. Só não será assim se, eventualmente, tiver sido estipulado que a coisa permanecerá em poder do vendedor, em virtude de termo a seu favor. Nessa situação, a transferência do risco apenas se dará com o vencimento do termo ou entrega da coisa, conforme disposto no art. 796º/2 do CC, ressalvada a hipótese de mora tal como previsto no art. 807º CC para o qual remete o preceito anteriormente referido.

Na hipótese de o contrato de compra e venda ter sido sujeito a condição resolutiva, o risco corre igualmente por conta do adquirente se a coisa lhe tiver sido entregue, pois já se verificou a transferência da titularidade do direito objeto do contrato. Tratando-se de condição suspensiva, aí a transmissão da propriedade ainda se não consumou, pelo que o risco corre por conta do alienante conforme determina aliás o art. 796º/3 do CC.

Ligada à transferência da propriedade com a celebração do contrato está, ainda, a circunstância de o comprador deixar de estra sujeito ao concurso dos credores no património do devedor em relação à coisa ou bem vendido (art. 604º CC).

Os efeitos Obrigacionais

Além do efeito real a compra e venda produz ainda dois outros efeitos essenciais, de caráter obrigacional:

→ A obrigação que recai sobre o vendedor de entregar a coisa;

→ A obrigação que impende sobre o comprador de pagar o correlativo preço O dever de entrega da coisa

O CC contém um único artigo relativo à obrigação de entrega da coisa: art. 882º.

O art. 882º/1 destina-se a resolver os problemas resultantes do diferimento no tempo da obrigação de entrega da coisa. É que, não sendo a coisa entregue no momento da celebração do contrato, o seu estado pode variar até à altura da respetiva entrega. Em hipóteses como esta, importa saber se o vendedor deve entregar a coisa no seu estado ao tempo da venda ou se, ao invés, a pode entregar no seu estado ao tempo da entrega.

O art. 882º/1 CC adota a primeira solução, o que significa que na eventualidade da coisa se deteriorar no período que medeia entre a realização do contrato e a sua efetiva entrega se presume a responsabilidade do vendedor, segundo a regra geral de presunção de culpa do devedor estabelecida no art. 799º/1 CC.

Nalguns cenários, porém, não é possível determinar qual o estado da coisa ao tempo da celebração do contrato de compra e venda- venda de coisas futuras ou de coisa indeterminada. Em ambas estas hipóteses não se pode apurar qual a situação, ao tempo da venda, da coisa vendida. Numa ela nem sequer existe à altura da venda, na outra ainda não se mostra determinada. Em conjeturas como estas o momento relevante para determinar o estado em que a coisa deve ser entregue terá de ser respetivamente o do começo da existência da coisa futura- na venda de coisas futuras- e o da especificação da coisa indeterminada- na venda de coisa indeterminada.

Tratando-se de coisa genérica deverá ter-se em consideração o regime que decorre dos arts. 400º a 539 e ss. do CC. Quer isto dizer que o vendedor terá de entregar os objetos ou bens correspondentes à quantidade e qualidade estipulada no contrato e deverá selecionar coisas de qualidade média, exceto se outra coisa tiver sido adotada pelas partes.

A não observância destas regras importa na sujeição do vendedor ao regime do incumprimento das obrigações (art. 918º CC).

Apurado o estado em que a coisa tem de ser entregue o vendedor deve observar 2 espécies de condutas:

Uma negativa, correspondente à obrigação de se abster da prática de quaisquer atos que alterem o estado da coisa;

Outra positiva, traduzida na obrigação de fazer o necessário para a conservação da coisa no seu estado ao tempo da venda.

No art. 882º/2 procurou-se fixar o âmbito da obrigação de entrega. Por força deste preceito essa obrigação abrange, salvo estipulação em sentido oposto, as partes integrantes, os frutos pendentes e os documentos relativos à coisa ou direito vendido.

A falta de clareza deste preceito não nos permite, porém, determinar sem dificuldades quais as partes integrantes, frutos pendentes e documentos abrangidos pela

obrigação de entrega da coisa. Assim, nomeadamente no tocante aos frutos pendentes, o CC não nos diz, de forma imediata, se abrangidos pela obrigação de entrega são apenas os frutos pendentes ao tempo da venda, ou também os frutos produzidos depois desta e pendentes à data da entrega. Devidamente interpretado, é, porém, possível extrair do art. 882º/2 as seguintes conclusões:

→ O momento relevante para a fixação do âmbito da obrigação de entrega é o correspondente à data da venda;

→ Deste modo, abrangidos pela obrigação de entrega são apenas as partes integrantes ou frutos pendentes ao tempo da venda;

→ Excluem-se as partes integrantes ligadas à coisa em momento ulterior ao da venda. O mesmo vale para os frutos produzidos depois desta data. Não porque o comprador não tenha direito a elas. De facto, as coisas devem ser-lhe entregues, não por ele ser comprador, mas, sim, por ser proprietário. Dito de outra maneira: as partes ligadas ou produzidas pela coisa em momento posterior à venda pertencem-lhe na sua qualidade de proprietário, não de comprador. Não estão, pois, abrangidas pela obrigação de entrega da coisa tal como decorrente do contrato. Por isso, para as obter, em caso de reticência do vendedor, deverá o comprador recorrer à ação de reivindicação ou ações possessórias, não podendo recorrer à de incumprimento do contrato. Só assim não será se, as partes, ao abrigo da respetiva iniciativa decidirem incluir a obrigação de entregar as coisas ligadas ou produzidas, pelo objeto vendido depois da venda, entre os vínculos contratuais.

No tocante aos documentos, não se encontram abrangidos pela parte final do art.

882º/2 do CC:

Os documentos cuja entrega é essencial para a própria entrega da coisa transmitida (a razão de ser da entrega destes documentos não resulta do art. 888º/2, apenas referente a obrigações acessórias da obrigação principal, não a obrigações essenciais);

Os documentos probatórios do contrato celebrado.

- Aspetos sujeitos ao princípio da autonomia das partes: art. 405º CC.

A obrigação de entrega da coisa está subordinada às regras gerais de cumprimento e incumprimento- vale o disposto nos arts. 762º e ss. e 790º do CC. Tratando-se de um contrato sinalagmático aplicam-se naturalmente as disposições constantes dos arts. 428º e ss. e 798º e ss. Relativamente ao local do cumprimento valem as normas constantes dos arts. 772º e ss., com a particularidade de no caso das obrigações de envio ser de aplicar também o art. 797º- com a consequente transferência do risco com a entrega ao transportador. Quanto ao tempo do cumprimento são também as regras gerais aplicáveis (arts. 777º e ss.).

O prazo de prescrição desta obrigação mostra-se, também ele, subordinado à regra geral de 20 anos, constante do art. 309º CC.

Quanto à transmissão da posse:

Xxxxxxx Xxxxxx afirma que o cumprimento da obrigação de entrega da coisa opera a transmissão da respetiva posse para o comprador. O problema que se coloca está em saber se, por xxxxx, a compra e venda não opera, mesmo sem a entrega, a transmissão da coisa por constituto possessório (art. 1263º/c) e 1264º do CC). ML admite essa possibilidade, mas não como regra. Segundo este autor é duvidoso se, quando após a venda o vendedor não procede à entrega imediata do bem, se deve presumir a verificação do constituto possessório, permanecendo o vendedor como detentor, ou se se deve antes presumir a manutenção da posse no vendedor. Face à conceção objetivista da posse, que ML considera plasmada no art. 1251º CC, entende ser de entender o vendedor como possuidor em todas as hipóteses nas quais exerce poderes de facto sobre a coisa, apenas passando a detentor se for convencionado que passará a possuir em nome do comprador (art. 1253º/c).

A conceção objetivista da posse está longe de ser dominante entre nós. Por exemplo, Pires de Lima/ Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxx e grande parte da Jurisprudência defendem a conceção subjetivista. A favor de uma compreensão objetivista da posse temos por exemplo o Prof. MC, Xxxxxxxx Ascensão, ML e JAV. Acórdãos mais ou menos recentes parecem ir na mesma linha.

O debate atual encontra-se particularmente marcado pela polémica a este respeito entre Xxxxxxx e Xxxxxxx. REGENTE: o nosso direito tem uma vertente objetivista.

A interrogação está em saber se à luz de uma conceção objetiva da posse, como a defendida pelo regente, não pode considerar-se estar o art. 1264º para a posse como o art. 408º está para os direitos reais. A resposta é afirmativa como o demonstra a posição expressa por Xxxxxxxx Ascensão nesse sentido. Na verdade, o autor, defensor de uma conceção objetivista da posse, julga como pressupostos do constituto possessório:

→ A transmissão de um direito real relativo à coisa a que a posse se refere;

→ Pelo possuidor;

→ Sem haver entrega;

→ A não sujeição da transmissão do direito real a condição suspensiva

Preenchidos estes pressupostos, escreve, o adquirente do direito relativo à coisa adquire também a posse. E acrescenta: a transferência da posse é, pois, um mero efeito do negócio, como a do direito real em geral.

Uma compreensão objetiva da posse impede a compra e venda de produzir como efeito, em regra, a transferência da posse? REGENTE: não impede. Ao invés, na sua perspetiva, impõe-na, como regra, como o evidenciam as posições de MC e Xxxxxxxx Ascensão. Só não será assim se o alimente não for ele próprio possuidor.

A defesa da transferência da posse, por mero efeito do contrato e do direito, é inteiramente de subscrever e aplaudir.

E se a coisa vendida já estiver na posse do comprador, ou se se tratar de coisa incorpórea?

Nalgumas hipóteses em que a coisa é vendida ela já se acha, porém, na posse do comprador ou, no caso de o contrato de compra e venda respeitar a coisas incorpóreas, nem sequer se afigura necessária a entrega da coisa, o que tem sido visto como um indício segundo o qual, não obstante a circunstância de o art. 879º incluir a obrigação de entrega da coisa entre os efeitos essenciais deste tipo de contrato, não se estaria realmente na presença de algo essencial, mas sim de um mero efeito obrigatório do contrato de compra e venda. Que pensar? Uma via possível de se proceder à superação do desencontro entre os arts. 874º e 879º seria a de se considerar necessário acrescentar ou editar à noção do art. 874º a obrigação de se entregar a coisa, por forma a considerar a existência de um efeito essencial dele não constante.

Uma segunda possibilidade de harmonização seria a de se entender não terem, não obstante a circunstância de se encontrarem formalmente reunidos no art. 879º do CC, todos os diversos efeitos essenciais a mesma importância. Os constantes dos arts. 879º/

a) e c) seriam também elementos essenciais do contrato, tendo necessariamente de ser queridos pelas partes para haver compra e venda. O dever imposto pelo art. 879º/b) seria, apenas, um efeito da venda. Não se mostraria, pois, necessário incidir sobre ele a vontade das partes.

Perante isto, se a compra e venda tiver por objeto coisas incorpóreas não haveria que se falar em obrigação de entrega, respetivo cumprimento ou incumprimento. Tratando-se de objeto já em poder do devedor também não teria sentido o cumprimento da obrigação de entrega.

Mas importa ir bem mais fundo. A questão que se deve colocar é se, ainda, poderia ser considerado como um contrato de compra e venda um negócio em que, sendo viável e tendo sentido a realização da obrigação de entrega da coisa, fosse suprimida semelhante obrigação. Admite-se, naturalmente, a hipótese de se acordar em diferir no tempo a obrigação de entrega da coisa. Mas a questão é: pode haver um contrato onde se estipule a obrigação de pagar um preço, a transferência da propriedade da coisa e simultaneamente se determine não existir obrigação de entrega da coisa?

À primeira vista o entendimento da obrigação de entregar a coisa como um efeito essencial deste contrato levaria a afastar a possibilidade de uma compra sem obrigação de entrega da coisa. Admita-se um caso extremo figurado por Xxxx Xxxxxxx: as partes estipulam não ser a coisa vendida jamais entregue ao comprador. Ao vendedor não é imposta a obrigação de a entregar, e ao comprador é vedada a possibilidade jurídica de tomar, só por si, a respetiva posse. A transmissão da propriedade sem a possibilidade de o comprador usar da coisa não parece uma verdadeira transferência da mesma. A disposição afigura-se, por isso, nula por falta de um elemento essencial típico ao contrato.

Diversa se mostra, porém, uma outra situação: as partes estipulam não haver obrigação de entrega, mas não excluem, antes pressupõe, a possibilidade de o comprador tomar o efetivo controlo material da coisa. Imagine-se ter uma coisa sido furtada ao seu

proprietário ou por ele perdida. Ainda, assim, parece um comprador interessado. A coisa é vendida com a expressa estipulação de não ser o vendedor obrigado a entregá-la.

Há que fazer um raciocínio de interpretação, não tomando por base apenas o elemento literal. É a esta luz que se deve procurar deslindar o sentido da imposição, no art. 879º/b), da obrigação de entregar a coisa. A consideração normativa do preceito permite afirmar não residir a importância da obrigação de entrega, do ponto de vista da finalidade da respetiva consagração como efeito essencial, no comportamento do devedor, mas na situação pretendida para o comprador.

Quanto se afigura pretendido pelo Direito é a possibilidade de o comprador ter o bem vendido à sua disposição para poder exercer sobre ele os poderes correspondentes à posição de proprietário. Dado essa consequência se encontrar normalmente associada à entrega da coisa, o CC estabeleceu como efeito essencial do contrato de compra e venda a obrigação correspetiva. Na verdade, porém, aquilo que se mostra verdadeiramente essencial não é a obrigação de entregar em si mesma, mas o seu efeito. Ora, a respetiva consecução pode ser bem diversa consoante os casos, impondo, destarte, condutas igualmente distintas ao vendedor:

a) O comportamento do alienante pode ser irrelevante por a coisa já se encontrar, por hipótese, em poder do comprador ou por o efeito já resultar da conjugação de normas jurídicas e negócios realizados (o caso do constituto possessório na sua formulação ou estrutura tradicional);

b) A atitude do transmitente pode consistir, em certas hipóteses, apenas em não impedir o comprador de tomar por si a coisa colocada à disposição;

c) O vendedor tem de facto, neste caso, de proceder à entrega da coisa, no sentido de ser necessária uma atividade de sujeição da coisa ao efetivo controlo material do comprador.

Apenas no último caso há o cumprimento da obrigação de entrega em sentido estrito. Não é, porém, o sentido restrito a relevar, mas sim o normativo. Ora, normativamente, está-se diante do cumprimento da obrigação de entrega em todas as situações antes referidas.

Importa, pois, concluir no sentido segundo o qual a obrigação de entrega não tem sempre o mesmo conteúdo efetivo. De constante e essencial é, apenas, ficar a coisa entregue ao comprador. Variáveis são, porém, os modos como essa entrega se processa. Em todos eles há, normativamente, cumprimento do disposto no art. 899º/b) do CC.

Na eventualidade de o vendedor não entregar as partes integrantes e frutos pendentes ao tempo da venda ou os documentos relativos à coisa vendida, conforme tenha sido convencionado ou resulte da lei, é a própria obrigação de entrega que é violada. É que, por força do art. 882º, essa obrigação tem um objeto complexo: ela compreende a obrigação de entrega da coisa propriamente dita e das partes integrantes, frutos pendentes e documentos. Faltar à realidade de qualquer destas realidades é faltar ao cumprimento da obrigação de entrega.

Para reagir contra o incumprimento da obrigação de entrega o comprador dispõe de vários meios:

→ Porque é proprietário ele tem à sua disposição as ações reais, podendo, por exemplo, lançar mão de uma ação de reivindicação (art. 1311º) ou de uma ação de restituição da posse se for possuidor (art. 1278º). Se o fizer, o comprador poderá agir contra quem impedir a satisfação do seu direito- vendedor ou terceiro- mas deixará intacto o contrato de compra e venda;

→ O comprador pode, ao invés, intentar uma ação baseada na falta de cumprimento da obrigação de entrega, a qual tratando-se de coisa determinada pode consistir em execução específica nos moldes previstos no art. 827º CC. Esta ação apenas lhe permitirá agir contra o vendedor. Porém, ela apresenta a vantagem de poder servir para a obtenção de uma indemnização por mora ou incumprimento do contrato de compra e venda.

Outros deveres pendentes sobre o vendedor

A par da obrigação de entregar a coisa podem surgir inúmeros outros deveres decorrentes da boa fé, deveres de informação, conselho, assistência, pós-venda, entrega da fatura, etc.

O dever de pagar o preço

Efeito essencial da compra e venda- art. 879º/c). Por preço quer-se dizer valor em dinheiro. Isto não obsta a que o comprador, com o acordo do vendedor, pague em bens diferentes de dinheiro. Uma coisa é a fixação do preço- necessariamente em dinheiro-, outra a forma de pagamento, em momento posterior à respetiva estipulação. O modo de realização deste último cabe no âmbito da autonomia da vontade das partes.

A respeito do tempo e lugar do pagamento do preço rege o art. 885º CC. O preço deverá ser pago no momento e no lugar da entrega da coisa vendida. Se por estipulação das partes ou por força dos usos o preço não tiver sido pago no momento da entrega, o pagamento será efetuado no lugar do domicílio que o credor tiver ao tempo do cumprimento.

Art. 886º CC: solução para a falta de pagamento do preço. Segundo este preceito, transmitida a propriedade da coisa, ou direito sobre ela, e feita a respetiva entrega, o vendedor não pode, salvo convenção em sentido diverso, resolver o contrato por falta de pagamento do preço. Esta solução é uma exceção à regra do art. 801º/2.

Quando é que se pode então proceder à resolução do contrato por falta de pagamento do preço? Em 3 situações:

→ Na eventualidade de isso ter sido convencionado;

→ Na hipótese de não se ter ainda procedido à entrega da coisa;

→ No caso de, apesar da celebração do contrato de compra e venda, o vendedor reservar para si a propriedade da coisa nos termos do art. 409º do CC, até ao pagamento do preço.

A determinação do preço

A obrigação de pagar um preço corresponde a um dos efeitos essenciais da compra e venda.

Pode, porém, acontecer que num dado contrato de compra e venda as partes não tenham estipulado um preço, nem um critério de determinação desse preço. Quando isso suceda deve atender-se ao disposto no art. 883º do CC, preceito no qual se fixam os critérios tendentes à determinação do preço quando não tenha sido convencionado pelos contraentes. Segundo as regras aí estabelecidas relevará em primeiro lugar o preço fixado por entidade pública. Na falta dele recorrer-se-á sucessivamente (por esta ordem de prevalência):

→ Ao preço normalmente praticado pelo vendedor à data da conclusão do contrato;

→ Ao preço do mercado ou bolsa no momento do contrato e no lugar em que o comprador deve cumprir;

→ Ao tribunal, que decidirá segundo juízos de equidade.

Mas em vez de não estipularem preço, ou porção dele, os outorgantes podem preferir que a sua determinação seja logo confiada, nos termos do art. 400º CC, a uma ou outra das partes ou a terceiros.

Nesse caso, se tiverem sido estipulados quais os critérios de determinação da prestação, será ele apurado pela parte ou terceiro, chamado a intervir, em conformidade com esses critérios (art. 400º, in fine). Não havendo critérios pactuados deve a prestação ser determinada segundo critérios de equidade (art. 400º/1, segunda parte).

A tarefa da parte ou do terceiro nomeado para fixar a prestação consiste em complementar a vontade negocial dos intervenientes, não em formular qualquer juízo ou vontade própria e autónoma, que não resulte ou decorra do programa contratual gizado. Particularmente, havendo critérios fixados pelas partes o terceiro não tem qualquer escolha entre várias possibilidades. Mesmo nos casos em que a parte ou terceiro decide segundo a equidade, normalmente ele não dispõe de nenhum poder de criação jurídica ou constitutivo, mas apenas de fixação de declaração, se se quiser conformadora. Por isso, mesmo quem aceita estar-se aqui perante um direito potestativo de terceiro, afirma ser essa qualificação válida apenas para efeitos técnico-jurídicos formais. A determinação pelo terceiro não corresponde a uma regulação ou complementação do contrato de forma a satisfazer um interesse ou direito próprio. Não pode, pois, falar-se de um direito subjetivo potestativo na determinação.

Se a determinação não puder ser feita ou não tiver sido feita no tempo devido, sê- lo-á pelo tribunal, sem prejuízo do disposto acerca das obrigações genéricas e alternativas

(art. 400º/2). Ocorrida qualquer uma destas duas circunstâncias caberia ao tribunal a determinação, segundo o processo de jurisdição voluntária previsto no art. 1429º CPC.

Torna-se problemática a questão de saber qual a solução a dar aos casos nos quais o terceiro procedeu à determinação do preço de forma incorreta, ou porque o fez de forma iníqua ou por não ter observado os critérios estabelecidos pelas partes para o efeito.

Estar-se-ia perante problemas não cobertos por fonte legal para as quais se mostraria necessária encontrar uma qualquer solução. Deve, com base no art. 10º CC, proceder-se à aplicação analógica do art. 400º/2 a estas situações por ele não cobertas.

Numa linha diversa, Xxxx Xxxxxxx considerava que se a determinação chegou a ser feita, mas, tendo sido estipulados critérios para o fazer, não foram estes obedecidos, o recurso ao tribunal não é imposto pelo art. 400º/2 e, destarte, uma parte não pode ser forçada pela outra a aceitar a determinação judicial. «O ato realizado pela parte ou pelo terceiro com violação do critério estipulado ou legal não pode, contudo, valer». Para não se cair na nulidade do contrato, a parte interessada deveria fazer declarar a nulidade do ato de determinação e, deixando assim de haver determinação, requer a determinação judicial.

REGENTE: nesta situação não há que reconhecer a existência de nenhuma lacuna para as hipóteses nas quais se tenha convencionado determinados critérios para a fixação do preço e eles não tenham sido observados. Também não se mostra necessária a impugnação da determinação incorreta e subsequente recurso ao tribunal, nos termos do art. 400º/2. Numa perspetiva normativa do problema metodológico da interpretação- compreensão-aplicação do Direito o que importa não é a determinação textual do art. 400º/2 e a circunstância de ele se referir literalmente apenas à determinação que não pode ser feita ou não tiver sido feita no tempo devido. O que interessa apurar é o sentido normativo do art. 400º/2 e o correspondente sentido jurídico. Ora, nessa perspetiva não parece haver dúvidas de que a realidade normativamente intencionada pelo art. 400º/2 não foi esta ou aquela concreta perturbação a que literalmente se parece estar a referir, mas, sim, qualquer perturbação ou incorreção no processo de determinação do preço para a qual as partes não tenham elas próprias, por interpretação negocial ou complementadora, previsto uma saída autónoma. O art. 400º/2 aplica-se, assim, diretamente ao caso em que tendo sido convencionado remeter a fixação do preço a terceiro, segundo critérios estabelecidos pelas partes, este não tenha cumprido o encargo que lhe estava confiado, por inobservância dos limites que lhe foram impostos.

Defendida a aplicação direta do art. 400º/2 aos casos em que o terceiro não cumpre o critério que lhe foi fixado para determinação do preço, também não há dúvidas no sentido segundo o qual a fixação incorreta do preço por terceiro pode ser apreciada pelo tribunal. O que seria manifestamente insustentável seria a defesa de uma qualquer posição segundo a qual não poderia haver aqui sindicância do preço fixado em desconformidade com os critérios estipulados pelas partes, devendo ambas ficar vinculadas a um resultado que nunca pretenderam- nem isso é defensável por força da aplicação das regras contidas nos arts. 236º e ss. do CC.

Verificada a admissibilidade de controlo e sindicância judicial da determinação do preço por terceiro, importa agora averiguar quais os critérios a observar pelo tribunal nessa sua tarefa.

Nos casos contemplados no art. 883º CC se o preço não estiver fixado por autoridade pública, e as partes não determinarem nem convencionarem o modo de ele ser determinado, vale como preço contratual o que o vendedor normalmente praticar à data da conclusão ou contrato ou, na falta dele, o de mercado ou de bolsa no momento do contrato e no lugar em que o comprador deva cumprir; na insuficiência destas regras, o preço será determinado pelo tribunal, segundo juízos de equidade. Será também a equidade o critério aplicável quando as partes se tenham reportado ao justo preço.

Nada diz o art. 400º de forma expressa quanto ao critério a observar pelo tribunal. O art. 400º/2 funciona em necessária articulação com o nº1 do mesmo preceito, contendo para ele uma remissão implícita. O art. 400º impõe ao juiz, na sua atividade de sindicância e controlo da determinação da prestação confiada a uma das partes ou a terceiro, o respeito pelas regras estipuladas pelos contraentes.

Vimos antes como a função do terceiro é apenas a de completar o contrato ou o negócio. Ela não é nem criativa nem em regra constitutiva. Por isso, a função do legislador, ao sindicar e substituir-se ao terceiro, só será cumprida impondo e respeitando, ela própria, os critérios definidos pelas partes. Nem outra coisa poderia valer em função do princípio da autonomia privada das partes e da necessidade de por órgãos jurisdicionais respeitarem as obrigações e contratos celebrados ao abrigo da sua lícita concretização e exercício.

Questão diversa é a de saber como se deve comportar o legislador na eventualidade de a parte ou o terceiro falhar na sua tarefa de determinação da prestação, mas em aspeto que não foi totalmente disciplinado pelas partes, quando o deveria ter sido. A resposta passará necessariamente pela aplicação das regras relativas à interpretação complementadora ou, se se preferir, à interpretação integrativa ou, simplesmente, integração dos negócios jurídicos.

Num caso, porém, o nosso Direito parece não admitir a sindicância ao tribunal. O art. 446º do Ccom, estabelece, para a venda comercial, a propósito da determinação do preço, poder este tornar-se certo por qualquer meio, que desde logo fica estabelecido, ou dependente do arbítrio de terceiro. Por sua vez, diz-se que se o preço houver de ser fixado por terceiro e este não quiser ou não puder fazê-lo, ficará o contrato sem efeito, se outra coisa não for acordada. Percebe-se a solução para esta segunda hipótese: sendo tudo deixado ao arbítrio de um terceiro, e nada se estipulando relativamente à sua substituição no caso de este não pretender ou não puder fazer a determinação, parece ser a indicação intuito personae. É a própria vontade das partes a opor-se à intervenção judicial.

Redução, cumprimento e incumprimento da obrigação de pagar o preço

O art. 884º disciplina as situações de redução do preço estabelecido em virtude da limitação do objeto, por força do art. 292º ou de outro preceito legal (arts. 793º/1, 802º/1 e 2, 888º/2 ou 902º).

Se figurar no contrato um preço referente à parte válida aplica-se esse valor. Ex. as partes vendem um cavalo e o veículo de transporte fixando que o primeiro vale 25.000 euros e o segundo 20.000 euros, sendo o negócio afetado apenas quanto a um deles. O mesmo sucede na eventualidade de se comprar a tanto por unidade e se indicar uma quantidade diferente da vendida.

Na falta de discriminação o art. 884º/2 do CC estabelece ser a redução feita por meio de avaliação. Essa avaliação pode ser extrajudicial ou, na falta de acordo nesse sentido, judicial. A discriminação não tem, todavia, de ser expressa (STJ 06-02-2007).

Poder-se-ia pensar em, não havendo discriminação quantitativa, se atender à proporção quantitativa entre o todo e a parte remanescente. Sucede, porém, não ter frequentemente o objeto, que ficou limitado, para o comprador um valor proporcional ao da venda. Uma análise dos diversos preceitos dos quais pode resultar a redução do preço permite, não obstante, constatar como de facto o critério aí utilizado é o da proporcionalidade (793º/1, 887º, 888º/2, 902º, 991º/1). Nesse caso deve prevalecer este último critério mesmo se com redução do alcance prático do art. 884º.

O preço deve ser pago, salvo disposição das partes em sentido diverso, no momento e no lugar da entrega da coisa (art. 885º/1). Todavia, se por estipulação das partes ou por força dos usos o preço não tiver de ser pago no momento da entrega, o pagamento terá lugar no domicílio do credor ao tempo do cumprimento (art. 885º/2). Tem aqui aplicação a regra geral do art. 774º do CC, para as obrigações pecuniárias. Vale, portanto, também aqui, o disposto nos arts 775º (mudança de domicílio) e 776º (impossibilidade da prestação no lugar fixado), ambos do CC.

Provada a compra e venda incumbe ao comprador a prova do cumprimento da sua obrigação.

O art. 801º/2 concede ao credor o direito de resolução do contrato bilateral sinalagmático na eventualidade de não-cumprimento definitivo imputável ao devedor. O art. 886º é uma limitação desta regra, que estabelece não poder o vendedor, salvo convenção em sentido diverso, resolver o contrato por falta de pagamento do preço se tiver havido transferência da propriedade da coisa ou do direito sobre ela com entrega da coisa ao comprador.

Tem-se, por isso, entendido que fora dos casos de proibição de resolução constantes do art. 886º a resolução da compra e venda é legítima. Xxxx Xxxxxxx parece, numa primeira análise, recusar a ideia, mas acaba por aceitá-la desde que reunidos os pressupostos de aplicação dos arts. 808º e 801º do CC.

Mesmo no caso de a coisa já ter sido entregue ao comprador tem este a faculdade de recorrer à exceção de não cumprimento do contrato, recusando-se a pagar o preço se, dentro dos prazos conferidos pelo Direito, detetar discordâncias entre a coisa recebida e a qualidade devida.

Além disso, o comprador tem sempre a possibilidade de recorrer à ação de cumprimento para pagamento do preço (art. 817º) e de exigir os respetivos juros moratórios (art. 806º).

Outros deveres pendentes sobre o comprador

Analisado o efeito essencial da compra e venda pendente sobre o comprador cabe ainda referir a circunstância de existirem outros deveres, não essenciais, que recaem, ou podem recair, sobre o comprador. Um desses deveres consiste, e salvo convenção ou usos em sentido diverso, na obrigação de o comprador suportar as despesas relativas à celebração do contrato de compra e venda nos termos do art. 878º CC. Sublinhe-se a circunstância de as despesas cobertas pelo preceito em referência serem apenas as inerentes à celebração do contrato e já não as concernentes à sua execução, que deverão, em princípio, recair sobre o vendedor. Desta forma, correrão pelo devedor as despesas ligadas à guarda, e conservação.

Proibições

Fala-se em proibições de venda para referir os casos em que a lei veda a celebração do contrato de compra e venda entre determinadas pessoas. Não se trata neste caso de uma situação de vício do objeto negocial, nem de incapacidade dos sujeitos e muito menos de ilegitimidade das partes, mas antes de situações em que é vedada, por razões atinentes às relações das partes entre si ou com o objeto negocial, a celebração do contrato entre elas, admitindo-se, porém, a sua realização entre outros sujeitos.

Venda de coisa ou direito litigioso

Art. 876º/1: “não podem ser compradores de coisa ou direito litigioso, quer diretamente, quer por interposta pessoa, aqueles a quem a lei não permite que seja feita a cessão de créditos ou direitos litigiosos, conforme se dispõe no capítulo respetivo”. Temos assim uma remissão para a proibição da cessão de créditos e direitos litigiosos, prevista nos arts. 579º e ss. As coisas ou direitos consideram-se litigiosos, quando tiverem sido contestados em juízo contencioso, ainda que arbitral, por qualquer interessado (art. 579º/3). “A cessão de créditos ou outros direitos litigiosos feita, diretamente ou por interposta pessoa, a juízes ou magistrados do Ministério Público, funcionários de justiça ou mandatários judiciais é nula, se o processo decorrer na área em que exercem habitualmente a sua atividade ou profissão; é igualmente nula a cessão desses créditos ou direitos feita a peritos ou outros auxiliares de justiça que tenham intervenção no respetivo

processo” (art. 579º/1), disposição que é assim extensiva à venda de coisas. A lei proíbe igualmente a realização deste negócio por interposta pessoa, considerando como tal tanto o cônjuge do inibido, como a pessoa de que este seja herdeiro presumido e qualquer terceiro que tenha acordado com o inibido a posterior transmissão da coisa ou do direito cedido (art. 579º/2). Fora destes casos, a venda de coisas ou direitos litigiosos é plenamente admitida, devendo processar-se a substituição processual do vendedor pelo comprador.

A razão especial para esta proibição é o receio de que as entidades supra referidas poderem atuar com fins especulativos, levando os titulares a vender-lhe os bens por baixo preço, a pretexto da sua influência no processo. Daí que a proibição cesse em determinadas situações em que não existe esse receio de especulação, referidas no art. 581º.

Se, apesar da proibição, vier a ser realizada a venda, é esta considerada nula, sujeitando-se, no entanto, o comprador nos termos gerais à obrigação de reparar os danos causados (art. 876º/2 e 580º/1). A lei prevê, porém, que a nulidade não pode ser invocada pelo comprador (art. 876º/3 e 580º/2), solução que bem se compreende, já que, se tal fosse permitido, o comprador celebraria um negócio que poderia sempre declarar nulo se a operação especulativa não lhe corresse de feição. Efetivamente, essa nulidade é estabelecida primordialmente no interesse do vendedor, que foi sujeito à especulação do comprador ao vender, em consequência do seu caráter litigioso um bem por valor muito inferior ao seu valor real. Daí que seja atribuído ao vendedor, além da invalidade do contrato, um direito à indemnização por todos os danos que a atitude especulativa do vendedor lhe causou. Essa indemnização, uma vez que tem por base a celebração de uma compra e venda nula é, no entanto, limitada ao interesse contratual negativo, não abrangendo consequentemente o interesse contratual positivo.

Venda a filhos ou netos

Art. 877º/1: “os pais e os avós não podem vender a filhos ou netos se os outros filhos ou netos não consentirem na venda; o consentimento dos descendentes, quando não possa ser prestado, ou seja, recusado, é suscetível de suprimento judicial”. Se, porém, a venda vier a ser realizada esta não é nula, mas apenas anulável. “A anulação pode ser pedida pelos filhos ou netos que não derem o seu consentimento dentro do prazo de um ano, a contar do conhecimento da celebração do contrato, ou do termo da incapacidade, se forem incapazes” (art. 877º/2).

A justificação da proibição da venda a descendentes foi sempre a de evitar que, sob a capa da compra e venda, se efetuassem doações simuladas a favor de algum ou alguns dos descendentes.

O consentimento não está sujeito a forma especial (art. 219º), mesma que essa forma venha a ser exigida para o contrato de compra e venda e pode inclusivamente ser prestado tacitamente nos termos gerais (art. 217º).

O processo de suprimento em caso de recusa encontra-se no art. 1000º CPC e o de suprimento por outras causas no art. 1001º CPC.

No caso de a venda ser realizada a filhos, é de exigir o consentimento dos restantes filhos, mas não dos netos, salvo se eles forem descendentes de um filho falecido, caso em que serão chamados a dar o consentimento em substituição deste. Se a venda for realizada a netos, é de exigir o consentimento tanto dos filhos que encabeçam a estirpe como dos netos que sejam irmãos do comprador.

Apesar de a lei não o referir expressamente, o Prof. ML diz que deve ser igualmente abrangida por esta disposição a venda feita a descendentes através de interposta pessoa (em sentido contrário, GT). Não parece que esta proibição se deva estender à troca, apesar da remissão do art. 939º, uma vez que em relação a ela não se colocam normalmente os problemas de simulação, que estão na base dessa proibição.

Venda entre cônjuges

Art. 1714º/2 CC.

O princípio da imutabilidade das convenções antenupciais, estabelecido no art. 1714º/1, proíbe que os cônjuges venham alterar, depois da celebração do casamento, quer as convenções antenupciais, quer os regimes de bens legalmente fixados, considerando o nº 2 abrangidos por esta disposição os contratos de compra e venda (e de sociedade) entre os cônjuges, exceto quando estes se encontrarem separados judicialmente de pessoas e bens, sendo, no entanto, lícita a dação em cumprimento efetuada por um dos cônjuges ao outro (art. 1714º/3).

Isto porque a celebração de contratos de compra e venda entre cônjuges poderia funcionar como uma forma indireta de tornear o princípio da imutabilidade das convenções antenupciais, na medida em que por essa via facilmente bens comuns ou próprios de um dos cônjuges poderiam ver o sei estatuto alterado, em virtude da celebração do contrato de compra e venda.

Há ainda outra razão, que é a de que as partes poderiam simular a realização de uma doação ao seu cônjuge, elidindo a regra da sua livre revogabilidade, prevista no art. 1765º. Efetivamente, apesar de o negócio simulado ser nulo (art. 240º), sendo válido o dissimulado (art. 241º), em muitos casos a prova da simulação é extremamente difícil.

Esta proibição cessa, no entanto, a partir do momento em que se encontrem judicialmente separados de pessoas e bens.

Compra de bens do incapaz pelos seus pais, tutor, curador, administrador legal de bens ou protutor que exerça as funções de tutor

Art. 1892º

O art. 1892º/1 refere que “sem a autorização do tribunal (atualmente o MP) não podem os pais tomar de arrendamento ou adquirir, diretamente ou por interposta pessoa,

ainda que em hasta pública, bens ou direitos do filho sujeito ao poder paternal, nem tornar- se cessionários de créditos ou outros direitos contra este, exceto nos casos de subrogação legal, de licitação em processo de inventário ou de outorga em partilha judicialmente autorizada”.

Se for celebrada uma compra e venda sem a autorização do MP, esta é anulável a requerimento do menor, até um ano depois de atingir a maioridade ou ser emancipado ou, se ele entretanto falecer, pelos seus herdeiros, excluídos os próprios pais responsáveis, no prazo de um ano a contar da morte do filho (art. 1893º/1). A anulação pode continuar a ser requerida após este prazo se for demonstrado que só teve conhecimento da compra nos seis meses anteriores à proposição da ação (art. 1893º/2). Enquanto o menor não atingir a maioridade ou for emancipado, pode a ação de anulação ser instaurada ainda pelas pessoas com legitimidade para requerer a anulação do poder paternal, contanto que seja instaurada no ano seguinte à prática dos atos impugnados (art. 1893º/3).

Apesar de não autorizada, a compra pode ser objeto de confirmação pelo MP (art.

1894º), caso em que se extinguirá o direito de anulação.

A mesma proibição aplica-se ao tutor (art. 1937º/b)), ao curador (art. 156º), ao administrador legal de bens (art. 1971º/1) e também parece dever sê-lo em relação ao protutor, sempre que este substitua o tutor (art. 1956º/b)).

Caso esta venda venha a ser realizada, o negócio não será apenas considerado anulável, mas nulo, ainda que se trate de uma nulidade sujeita a regime especial, na medida em que não pode ser invocada pelo tutor ou seus herdeiros, nem pela interposta pessoa de quem ele se tenha servido e é sanável mediante confirmação do pupilo, depois da cessação da incapacidade, mas somente enquanto não for declarada por sentença transitada em julgado (art. 1939º).

Capítulo II

Modalidades típicas de compra e venda Venda com reserva de propriedade ‌

Generalidades, forma, publicidade e oponibilidade da reserva de propriedade

Celebrado um contrato de compra e venda, a coisa vendida passa a pertencer ao comprador. É o resultado da eficácia real do contrato de compra e venda. O art. 409º/1 do CC permite, porém, ao xxxxxxxx0 reservar para si a propriedade da coisa3 até ao

2 A cláusula de reserva de propriedade faz parte integrante do contrato de compra e venda. Não se trata de convenção ou acordo acessório.

3 Pode ser inserida cláusula de reserva de propriedade depois de celebrado o contrato? À primeira vista poderia parecer que sim. Sucede, todavia, gozar a compra e venda de eficácia real. Uma vez celebrada assiste-se à transmissão da propriedade ou titularidade do direito vendido. Donde, celebrada a compra e

cumprimento total ou parcial das obrigações da outra parte ou até à produção de algum outro evento.

Apesar de, em regra, associada à venda a prestações a cláusula de reserva de propriedade não anda necessariamente ligada a esta modalidade do contrato de compra e venda. O pacto reservatio dominii é perfeitamente harmonizável com o pagamento integral do preço. Do mesmo modo, o pagamento em prestações não impede a transferência da propriedade do bem vendido. Isto só sucederá se tiver sido convencionada a reserva de propriedade.

A reserva de propriedade reveste-se para o vendedor da maior importância. Nomeadamente, nas hipóteses da venda com pagamento diferido no tempo ela permite ao vendedor a defesa da sua posição, pois, em caso de incumprimento por parte do comprador, o alienante conserva para si a coisa objeto do contrato de compra e venda.

Por outro lado, em caso de insolvência do comprador, os credores deste não poderão, em princípio, fazer-se pagar pelo valor da coisa vendida com reserva de propriedade. Essa coisa continua na titularidade do vendedor que de tal forma se protege perante os riscos de insolvência do adquirente.

Assunto diverso é o da oponibilidade da cláusula de reserva de propriedade aos credores e adquirentes do vendedor. Na hipótese de insolvência, diz o art. 104º/1 CIRE poder o comprador exigir o cumprimento do contrato se a coisa já lhe tiver sido entregue à data da declaração de insolvência. O administrador, pode, todavia, recusar o cumprimento, hipótese em que o comprador apenas terá, como crédito sobre a insolvência, direito à diferença, se positiva, entre o valor da coisa na data da recusa e as prestações previstas até ao final do contrato (art. 104º/5 CIRE). Trata-se, porém, como bem nota Menezes Leitão, de uma norma insuscetível de generalização. Nos termos do art. 342º do CPC, e ressalvadas as regras relativas ao registo, o comprador poderá opor a expetativa de aquisição aos credores do vendedor. O mesmo sucede relativamente aos adquirentes de bens alheios. Na verdade, a titularidade do vendedor é apenas para efeitos de garantia não lhe assegurando já a plenitude dos poderes contidos no seu direito.

Forma

Relativamente à forma, a cláusula de reserva de propriedade está sujeita às mesmas exigências e formalidades que o contrato no qual se acha inserida, podendo ser consensual se a própria venda o for. No entanto, na eventualidade de insolvência do comprador, o art. 104º/4 CIRE impõe a forma escrita como pressuposto de oponibilidade à massa insolvente.

Além disso, na medida em que a reserva de propriedade tanto pode ser pactuada na compra e venda de bens móveis como na de imóveis, ela terá de obedecer, para ser oponível a terceiros, às regras de registo a que se mostrarem sujeitos os próprios bens alienados (art. 409º/2 CC).

venda deixa de ser possível, mesmo com a anuência do comprador, o vendedor reservar para si algo que não lhe pertence (posição do regente). Xxxx Xxxx Xxxxxxxx discorda (apesar de ter de ter avaliada casuisticamente a vontade manifestada e a respetiva formalização eventual).

A oponibilidade da cláusula de reserva de propriedade, não sujeita a registo, a terceiros

Tratando-se de bens não sujeitos a registo, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx entende ter a cláusula de reserva de propriedade eficácia inter partes, mas não ser oponível a terceiros. Esta posição diverge, no entanto, da maioria da doutrina. Segundo esta, não havendo obrigatoriedade de registo, a cláusula de reserva de propriedade é sempre oponível a terceiros de boa fé. O autor alega como argumentos:

1- A necessidade de tutela da aparência e o paralelo com o penhor (arts. 669º e ss. do CC) assim como com a compra e venda a comerciante (art. 1301º);

2- A relatividade dos contratos (art. 406º/2). Sendo a reserva de propriedade uma cláusula contratual, sem registo, não poderia ser oposta a terceiros;

3- Não se compreenderia que a reserva de propriedade, no caso de bens imóveis, dependesse de registo para ser oponível a terceiros e tratando-se de coisas móveis fosse oponível erga omnes;

4- Na hipótese de incumprimento, designadamente pela falta de pagamento do preço, cabe ai vendedor resolver o contrato nos termos admitidos pelo art. 886º, mas nos termos do art. 435º/1 a resolução não prejudica os terceiros de boa fé.

REGENTE: acha que tem razão a communis opinio.

O apelo à tutela da aparência e o paralelo com o penhor e a compra e venda realizada por comerciante não nos parecem proceder. A solução está vertida nestas duas hipóteses, mas não está na compra e venda com reserva de propriedade. E não há analogia de situações. Além disso, para a venda de bens alheios existe solução expressa para o problema da aparência: o disposto no art. 892º do CC. Diz-se, aí, não poder o vendedor opor ao comprador de boa fé a nulidade do negócio. Relativamente ao proprietário do bem o negócio é res inter alios acta e o negócio é nulo. Note-se que o art. 892º, ao estabelecer a nulidade, não faz nenhuma distinção entre a venda de bens imóveis ou móveis sujeitos a registo e a venda de bens móveis não sujeitos a registo. No máximo poderá valer, em certas hipóteses, o disposto no art. 1301º do CC. Mas isso não envolve a inoponibilidade da reserva de propriedade. O beneficiário da reserva pode exigir, na mesma, o bem. Pode é ter de restituir o preço pago pelo terceiro, beneficiando depois do direito de regresso perante o alienante.

A alegação da relatividade dos contratos como forma de fundar a inoponibilidade da cláusula de reserva de propriedade prova, salvo melhor entendimento, demais. Nessa eventualidade, e a valer o princípio da relatividade ou ineficácia externa do contrato, nem mesmo a transferência da coisa ou titularidade do direito podia ser alegada diante de terceiro. E a noção, natureza e efeitos associados à existência de um direito real, como é a propriedade, depõem justamente em sentido oposto. Ou seja, a favor da oponibilidade a todos, ressalvadas as regras do registo. Não vigora entre nós a regra da posse vale título, suscetível de permitir a proteção, nesta situação, do adquirente a non domino.

Também prova demais, a ver do regente, o argumento segundo o qual não faria sentido depender a oponibilidade da cláusula de reserva de propriedade relativa a bens móveis de registo e a relativa a móveis não. Na hipótese dos bens sujeitos a registo a

próprio oponibilidade do negócio de transmissão a terceiros de boa fé depende de registo. O mesmo não sucede com os atos de transmissão de móveis. Se a posição de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, relativamente à reserva de propriedade, fosse de aceitar tinha de se extrair dela todas as suas consequências: a simetria exigiria que os negócios sobre móveis não sujeitos a registo nunca fossem oponíveis a terceiros de boa fé. E a própria posição dos terceiros de boa fé jamais se mostraria defensável perante quem de boa fé tivesse uma posição jurídica oposta com a deles.

Também se afigura improcedente, para alicerçar a tese da inoponibilidade da cláusula de reserva de propriedade, a alegação do disposto no art. 435º/1 do CC. Este preceito determina que a resolução do contrato, ainda que expressamente convencionada, não prejudica os direitos adquiridos por terceiro de boa fé. Uma vez que, na compra e venda com reserva de propriedade, o vendedor mantém a propriedade da coisa, a reserva de propriedade não afeta nenhum direito adquirido por terceiro, dado o comprador, por não ser proprietário, não poder transmitir ou alienar mais do que os próprios direitos de que é titular.

Finalmente, em oposição à tese de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx depõe, manifestamente, o art. 104º/4 CIRE admitindo, mesmo nos cenários de insolvência do comprador, a oponibilidade da cláusula de reserva de propriedade apenas com subordinação ao requisito da sua estipulação por escrito. Trata-se de uma norma que manifestamente vem aumentar as exigências de oponibilidade da cláusula de reservas de propriedade em situações de insolvência patrimonial. Em todos os outros cenários continua a vigorar a regra geral da oponibilidade da reserva: tratando-se de coisa móvel não sujeita a registo basta, pois, em circunstâncias normais, para ser oposta a qualquer terceiro, a sua estipulação consensual.

O regente também não concorda com a posição de Xxx Xxxxx Xxxxxxx no sentido de o vendedor não se poder servir da reserva de propriedade para obter a declaração de nulidade da venda feita pelo comprador. Isto, pois, segundo a autora, seria estranho ser permitido ao vendedor interpor uma ação declarativa de nulidade do segundo negócio de alienação e, antes mesmo, ou imediatamente após a sentença o comprador vir a adquirir a propriedade sanando a falta de pressuposto necessário para a venda ser válida.

Porém, essa transferência apenas se dará se se assistir ao evento ao qual as partes subordinaram a transferência da propriedade. E ela pode dar-se ou não. Ora, o vendedor pode justamente intentar a ação para prevenir a possibilidade de o evento não vir a ter lugar. Por outro lado, se fosse como a professora xxxxx, levado o argumento às suas últimas consequências, a nulidade da compra e venda de bens alheios seria insuscetível de ser alegada em muitas outras hipóteses atenta a possibilidade real ou virtual de o comprador a non domino vir a adquirir, afinal, o bem. Pense-se, por exemplo nas hipóteses de este ser um herdeiro forçoso do dono do bem, de haver um contrato-promessa de aquisição do bem a favor do segundo adquirente, mas sem o preço ter ainda sido pago, de haver um direito de preferência, a possibilidade de acessão, de usucapião etc. Não poderá, por exemplo, o beneficiário intentar ação de declaração de nulidade justamente para obrigar ao pagamento do preço no contrato promessa e prevenir a possibilidade de

incumprimento? E estará, designadamente, o pai impedido de alegar a nulidade perante o filho adquirente a non domino.

A cláusula de reserva de propriedade a favor de terceiro

A prática tem vindo a divulgar o estabelecimento de cláusulas de reserva de propriedade, em contratos de crédito ao consumo, a favor de mutuante ou entidades financiadoras que não procederam a nenhuma alienação do bem para elas reservado. A sua admissibilidade jurídica não é pacífica.

O prof. regente entende ser inadmissível a reserva de propriedade a favor do alienante. Não por alguma razão atinente à letra da lei ou outra natureza análoga.

Poder-se-ia também, sublinhar a impossibilidade conceptual e dogmática de uma reserva de propriedade a favor de quem não tem nenhuma propriedade. Mas esse argumento, por si só, não nos parece suficiente. Julgamos haver outros argumentos.

Desde logo, o facto de, ao invés do por vezes aparentemente suposto, não vigorar, neste aspeto, o princípio da autonomia privada. A reserva de propriedade atribui ao comprador uma expectativa jurídica real de aquisição limitando do mesmo passo o âmbito do direito de propriedade do alienante. Vale, portanto, neste domínio, o princípio da tipicidade dos direitos reais do art. 1306. Não é, pois, lícito ao interprete-aplicador vir criar figuras jurídicas novas com essa natureza.

A possibilidade de por via normativa se vir a entender a reserva de propriedade a favor do adquirente, ainda, coberta pelo art. 409/1 mostra-se, a nosso ver, afastada, pelo facto de o caso concreto não exigir semelhante solução.

Efeito similar ao da reserva da propriedade a favor do financiador pode obter-se através da convenção das tradicionais garantias reais do crédito. É também possível, a transmissão da reserva de propriedade, designadamente por sub-rogação, ou outro ato, assim como a estipulação de uma reserva de propriedade a favor do alienante, mas sujeita ao pagamento ao financiador.

Ao invés, depõe manifestamente em oposição a um entendimento amplo do art.

409 do CC, no sentido de abranger também a reserva de propriedade a favor do financiador não alienante, a proibição do pacto comissório prevista no art. 694 que se deve entender extensível às outras garantias.

O afastamento da reserva de propriedade a favor de terceiro não impede, porém, a sujeição da transferência da propriedade ao pagamento a terceiro. Esta situação está manifestamente abrangida pelo art. 409/1 do CC ao admitir estar a transmissão do direito dependente do cumprimento integral ou parcial das obrigações da outra parte ou da produção de algum outro evento.

Mas é diversa uma reserva de propriedade, a favor do vendedor, subordinada ao pagamento a terceiro, da estipulação de uma reserva em benefício do próprio tertius.

Só a primeira é possível, permitindo, então, ao alienante, em caso de incumprimento da obrigação, solicitar a restituição da coisa para si e apenas para si.

🡺 A questão da transmissibilidade da reserva de propriedade:

A ideia de a posição do credor com reserva de propriedade não poder ser transmitida não tem, a nosso ver, salvo melhor entendimento, nenhuma base defensável e parece-nos encerrar um erro de perspetiva. Dizer tratar-se de uma cláusula de um contrato e ser, por isso, insuscetível de se transmitir é ver apenas um lado do problema.

Como efeito dessa cláusula resulta uma determinada posição jurídica para o alienante. Antes da compra e venda com reserva de propriedade o vendedor é proprietário. Depois da venda passa a ter uma propriedade limitada a fins de garantia. Esta situação jurídica não representa uma duplicação do direito de propriedade. Mas nem por isso deixa de ser uma posição concreta e juridicamente tutelada referente a um direito subjetivo do vendedor. E esse direito subjetivo é naturalmente transmissível.

É errada a afirmação no sentido de, não existindo disposição específica sobre a possibilidade de transmissão do direito subjetivo pertencente ao alienante com reserva de propriedade, ele não poder transmitir o seu direito subjetivo. A regra é inversa.

Os direitos subjetivos de natureza não pessoal são livremente transmissíveis. Por isso, na ausência de uma norma a proibir a alienação ou transmissibilidade do direito do vendedor com reserva de propriedade, a inferência deve ser precisamente a oposta: o direito subjetivo do alienante, que beneficia de uma reserva de propriedade, é perfeitamente transmissível.

🡺 Estipulação de reserva de propriedade a favor do alienante, mas sujeita ao pagamento a terceiro:

O art. 409 prevê a possibilidade de, nos contratos de alienação, o alienante reservar para si a propriedade da coisa até ao pagamento total ou parcial das obrigações da outra parte ou até à produção de algum outro evento. Por isso mesmo, a validade de uma cláusula de reserva de propriedade a favor do vendedor, mas sujeita ao pagamento do financiador, pareceria não merecer impugnação séria. E em seu favor depõe efetivamente Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx.

Em sentido adverso pronuncia-se, todavia, Gravato de Morais, alegando o cenário subjacente ao incumprimento:

→ O financiador resolve o contrato de mútuo, mas não pode exigir a restituição da coisa;

→ O vendedor não pode resolver o contrato de compra e venda, pois não houve incumprimento do adquirente relativamente a esse negócio (já recebeu a totalidade do preço), e muito menos tem legitimidade para resolver o contrato de empréstimo;

→ O financiador não pode socorrer-se do procedimento cautelar de apreensão de veículo automóvel, pois não é titular do registo de reserva de propriedade;

→ O vendedor também não parece poder fazê-lo, já que, apesar de ser titular do respetivo registo, não tem motivo para propor a ação de resolução do contrato de compra e venda, como determina o art. 18 do DL. 58/75.

Xxxxx xx Xxxxxxxxxxx: o autor não parece, com a devida consideração, ter razão. Em primeiro lugar, parte dos seus argumentos reporta-se, apenas, à compra e venda com reserva de propriedade de veículos automóveis. Não valem para outras situações. Mas mesmo subtraindo agora este aspeto, existindo uma união interna voluntária entre o contrato de compra e venda e o contrato de mútuo as vicissitudes de ambos os negócios unidos refletem-se sobre as do outro.

Por isso, demonstrada a união, o incumprimento do contrato de mútuo acaba por ter incidência direta na compra e venda com reserva de propriedade, permitindo ao vendedor a possibilidade de exigir a entrega da coisa.

Dir-se-á ser, então, necessário o preenchimento dos requisitos da coligação interna voluntária. É verdade. Mas esse preenchimento será feito segundo as regras do art. 236.

Destarte, não será muitas vezes difícil demonstrar, face às circunstâncias singulares em que o vendedor reserva, para si, a propriedade de forma a garantir o direito do financiador, elementos suficientemente ponderosos para julgar presentes os pressupostos de uma coligação funcional de contratos.

Por outro lado, nada impede as partes de preverem expressamente a possibilidade de resolução do contrato de compra e venda na eventualidade de incumprimento do mútuo. A menção a qualquer outro evento, no art. 409/1, aponta normativamente nesse sentido. E na mesma direção depõe o art. 432/1 ao dizer que a resolução se funda na lei ou em convenção. E na convenção as partes podem estabelecer, precisamente, estar a resolução do contrato de compra e venda associada ao incumprimento do financiamento. Além disso, podem prever mecanismos entre o alienante e o financiador por forma a que o primeiro, ao receber o bem de volta, em virtude da resolução motivada pelo inadimplemento do financiamento, tenha de ressarcir o financiador.

🡺 Nomeação para a execução, pelo alienante, do bem objeto da reserva:

Aspeto debatido traduz-se em saber se o alienante beneficiário da reserva de propriedade pode nomear o bem para execução. A solução para o problema dir-se-ia, à primeira vista, obvia: não parece aceitável a possibilidade de execução de coisa própria do exequente.

Sucede, porém, amiúde que, instaurada execução pelo próprio titular da reserva de propriedade, vem este nomear na sua pretensão mesmo nas hipóteses em que o

tribunal, ainda assim, se apercebe da situação. Entendeu-se em inúmeras decisões renunciar o exequente, ao requer a penhora do bem, tacitamente à reserva de propriedade.

Admitida esta renúncia, a interrogação suscitada é a de saber em que moldes pode prosseguir a ação face à existência de registo da reserva de propriedade. Impedirá ele o sucesso da execução? Tem o interessado de cancelar o registo?

🡪 A resposta a todas estas interrogações depende, todavia, da resolução do problema prévio de saber se é admissível a mencionada renúncia.

A solução para o problema, de saber se o beneficiário da reserva de propriedade pode ou não executar o bem sujeito a essa reserva, mostra-se em larga medida ligada à natureza da reserva de propriedade.

Na verdade, quem entenda estar-se diante de uma condição resolutiva a favor do alienante não parece existir, aqui, nenhum embaraço em virtude do facto de, por força dos arts. 601 do CC e 735 do CPC, pelas dívidas de execução apenas responderem os bens abrangidos no património do executado.

Na perspetiva da condição resolutiva a titularidade do bem transfere-se, imediatamente, com o negócio real, apenas voltando para o património do vendedor se não for pago o preço ou verificado o evento ao qual se sujeitou a transferência definitiva da propriedade em virtude da reserva e o vendedor exigir a resolução de propriedade suscitam efetivas objeções na medida em que, pressupõem ou postulam ser o vendedor titular do bem vendido até se proceder ao pagamento integral ou evento a cuja produção se associou a reserva.

Xxxxx xx Xxxxxxxxxxx: não crê estar-se perante nenhuma condição.

Vê-se, por vezes, referido não ser a renúncia à reserva de propriedade admissível, pois, se o proprietário dispusesse nestes moldes da coisa ela tornar-se-ia nullius com prejuízo para o comprador.

Xxxxx xx Xxxxxxxxxxx: não parece, todavia, ter o argumento procedência. Existindo uma expectativa de aquisição por parte do comprador com reserva de propriedade a renúncia ao direito do alienante determinaria a imediata aquisição pelo adquirente do bem vendido, independentemente do pagamento do preço.

Xx-se igualmente que se a renúncia fosse admissível isso permitiria ao vendedor, unilateralmente, fazer extinguir a expectativa de aquisição do comprador. E isso desdiria a proteção dispensada pela cláusula de reserva de propriedade, permitindo-lhe a obtenção judicial de um resultado insuscetível de ser alcançado extrajudicialmente.

Xxxxx xx Xxxxxxxxxxx: Não se vê, porém, como isso sucederia. Insista-se com a renúncia – a ser admissível – a coisa ou direito transfere-se para a titularidade do adquirente. Não há, pois, nenhum prejuízo efetivo. O bem passaria a ser suscetível de penhora para efeitos de obtenção do pagamento em processo de execução, mas já não

poderia haver apreensão, reivindicação ou defesa através das ações possessórias ao alcance do vendedor.

Argumenta-se, ainda, no sentido da inviabilidade da renúncia, vir ela destruir a posse do comprador.

Xxxxx xx Xxxxxxxxxxx: Porém, uma vez, mais, não se vê como pode isso suceder. Ao invés, com a renúncia o adquirente passa de detentor ou possuidor com uma posse reduzida a possuidor pleno e proprietário. A ofensa à posse do comprador, se ela existir, não é a renúncia, em si, mas os atos de apreensão, reivindicação, restituição ou penhora. Todavia, relativamente a esses não se vê como impedi-los. A verdade é a inversa: é a possibilidade da sua efetivação a dar consistência à reserva de propriedade.

Sustenta-se, finalmente, não ser a renúncia à cláusula de reserva de propriedade um meio idóneo para a transmissão da propriedade; a reserva de propriedade poderia ter sido convencionada a favor do vendedor, mas foi estipulada contratualmente e, por outro lado, ela não representaria um direito a que o vendedor pudesse renunciar, apenas o diferimento contratual de um efeito do contrato.

Por força da compra e venda o direito de propriedade mantém-se no vendedor, porém, ele não teria “um direito a esse direito”, suscetível de renúncia, nem a renúncia ao direito de propriedade seria meio idóneo para a transmitir a alguém.

Xxxxx xx Xxxxxxxxxxx: Supomos provar o argumento demais. Fosse ele verdadeiro não seria possível renunciar a nenhum direito de fonte contratual. Ex: o proprietário que tivesse adquirido por compra e venda não podia renunciar ao seu direito por ele resulta de uma disposição e dos termos de um contrato.

Deve, pois, distinguir-se, de um lado, as cláusulas dos negócios – essas sim insuscetíveis de serem alteradas unilateralmente por uma das partes – e os direitos resultantes dessas cláusulas, do outro. É relativamente a estes que se suscita o problema. Nesta perspetiva facilmente se entende não haver nenhuma alteração do estipulado se o titular do direito dele dispuser.

O problema está, todavia, em determinar se mesmo assim é possível uma renúncia a um direito se ela envolver um benefício para outrem – in casu a aquisição por parte do comprador, apenas detentor de uma posição real menor traduzida no direito de gozo da coisa e na expectativa de aquisição, da propriedade plena. Se se atentar no regime da remissão vê-se depender ela de acordo do devedor (art. 863). A explicação liga-se ao facto de este poder ter interesse no cumprimento mesmo perante a vontade oposta do credor.

Nada disto tem paralelo com a hipótese de renúncia ao direito resultante da cláusula de reserva de propriedade. Ao recorrer-se à execução é por se assistir a um inadimplemento do devedor, este não pode incumprir e, depois, para evitar a execução, vir alegar um interesse no cumprimento.

Perante o incumprimento do devedor, seria, no mínimo estranho, que o credor, beneficiário da reserva, possa renunciar ao crédito, possa dispor do bem, e não pudesse

renunciar à reserva. Note-se envolver a disposição do bem, igualmente, a extinção do direito. Não se perceberia poder o credor provocar a extinção num cenário e não o pudesse fazer no outro.

Importa ainda saber se se pode aplicar in casu o art. 824 e se a ação é suscetível de prosseguir, não obstante a existência de registo da reserva de propriedade em favor do exequente, isto é, independentemente de o respetivo titular pedir o cancelamento do registo.

Dir-se-á não estar agora em jogo obviamente uma situação de caducidade de um direito em virtude da ação executiva. O que sucede, isso sim, é revelar a utilização do processo um comportamento abdicativo do direito resultante da reserva de propriedade. Normativamente, porém, o art. 824 abrange também estas situações.

Do ponto de vista funcional, a reserva de propriedade é um direito real de garantia, e o facto de a ação executiva gerar, indiretamente a sua extinção, por revelar um comportamento tácito nesse sentido, faz com que o preceito em análise abranja, do ponto de vista normativo, também esta situação.

Tanto mais quanto é certo o facto, aparentemente desapercebido de, mesmo a impugnar-se o exato emolduramento do direito do vendedor com reserva de propriedade como direito real de garantia, o art. 824 apenas referir a garantia sem a qualificar. Por tudo isto, parece-nos, portanto, não ser necessário, ao prosseguimento da ação, o cancelamento do registo da reserva de propriedade. Vale, então, uma solução semelhante à imposta pelo art. 827/1 do CPC.

🡺 A reserva de propriedade e a exigência de cumprimento do contrato:

Alguma doutrina e jurisprudência nacionais têm entendido só poder o beneficiário da reserva de propriedade exigir a restituição da coisa se o direito de resolução sem previamente ter exigido o cumprimento pontual do contrato.

Não se vislumbra, porém, com a devida consideração, salvo melhor entendimento, a razão ou fundamento suscetível de alicerçar semelhante posição. O vendedor pode ter interesse em exigir o cumprimento do contrato e manter a reserva de propriedade. Segundo xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, o facto de o credor ter optado por exigir o cumprimento, só por si, não faz caducar o direito de depois vir a declarar a resolução (ius variandi). A hipótese inversa é que é inadmissível, dado não se poder exigir cumprimento de um contrato resolvido.

Mas, como bem sublinha Xxxx Xxxxxxx, nada existe, na venda com reserva de propriedade, a retirar ao vendedor a faculdade de exigir o adimplemento até ao limite. Donde deve inferir-se: proposta a ação de cumprimento pelo vendedor mantém-se a

reserva de propriedade até ao efetivo pagamento do preço, pois só este a transmissão da propriedade- não a exigência de pagamento.

A simples mora no cumprimento de um contrato não gera imediatamente o direito de resolver o negócio. Para isso suceder mostra-se imprescindível transformar-se a mora em incumprimento definitivo. Transformação que sucederá, dado estar-se diante de uma obrigação pecuniária, segundo o artigo 808º/1 CC, através da fixação de um prazo para o devedor cumprir.

Ou seja: o nascimento do direito de resolução supõe exatamente uma interpelação dirigida ao devedor. de outra maneira: a exigência de cumprimento do contrato não afeta o direito de resolução, por ser precisamente através dessa exigência a constituir-se esse direito. nem pode julgar-se envolver a propositura da ação vontade diversa por parte do alienante.

Ele não renuncia à propriedade que reservou; apenas procura a obtenção por via judicial do pagamento do preço, esse sim, produtor da transmissão da propriedade.

🡺 A transferência do risco na compra e venda com reserva de propriedade:

Alguns autores, partindo da afirmação de que na compra e venda com reserva de propriedade se não deu, ainda, a transferência do direito real, pertencer o risco da perda fortuita ao alienante. E trata-se de entendimento suscetível de parecer, à primeira vista, receber abrigo artigo 796.

🡪 A solução não se afigura, porém, a melhor. Reserva da propriedade visa justamente garantir a posição do vendedor perante o risco de não pagamento do preço ou da não produção do evento a associado. Não entende Xxxxx xx Xxxxxxxxxxx, destarte, terminar um mecanismo destinado a reforçar a posição do vendedor afinal por a desguarnecer, sendo certo que a transferência do domínio material e do gozo sobre a coisa não de passar para o comprador.

No sentido de o risco dever ser suportado pelo adquirente podem alegar- diversos argumentos. Na defesa da solução de fazer pender o perigo perecimento fortuito da coisa sobre o comprador, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx menciona, nesse sentido, quatro ordens de razões:

→ A reserva de propriedade tem essencialmente uma função de garantia com efeitos semelhantes, designadamente, as da hipoteca, mas em que o comprador tem o gozo da coisa, legitimando-se, portanto, ser ele a assumir o inerente risco;

• Em oposição à primeira razão, sustenta Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx traduzir-se ela num mero argumento de ordem prática e, por isso, extrajurídico. O prof. regente não concorda.

→ O artigo 796º refere a transferência de domínio. Seria possível entender que ao associar a transferência do risco à mudança do domínio sobre a coisa o preceito

em análise tem em vista, também, a própria relação material com o objeto ou direito vendido. Pareceria, pois, que não obstante a reserva de propriedade, a partir da entrega da coisa, o risco deve correr por conta do comprador não estando exonerado da obrigação de pagamento do preço na hipótese de deterioração ou perda fortuita da coisa;

• A respeito do segundo argumento Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx julga dever a fórmula “contratos que importem a transferência de domínio sobre certa coisa” interpretar-se coo equivalente a “contratos que importem a transferência do direito de propriedade sobre certa coisa”. Mas não só fundamenta a sua posição como a verdade é estarem tais negócios já abrigados pela menção do artigo aos contratos “que constituam ou transfiram um direito real sobre ela”.

• A solução para uma boa interpretação do artigo 796/1 está, na opinião de Xxxxx xx Xxxxxxxxxxx, em entender referir-se a transferência do domínio aí mencionada aos contratos que importem o estabelecimento de um controlo material, se especialmente qualificado. Qualificação especial essa resultante do facto de se estar perante negócios translativos da posse e gozo da coisa e que, em circunstâncias normais, não fora um facto em certa medida «anómalo» a reserva de propriedade – relativamente ao tipo em causa, produziriam também a transferência do direito subordinado à reserva, mas in casu diferida- estando, todavia, já em movimento o iter conducente à produção definitiva da eficácia real transmissiva do direito.

→ A cláusula de reserva de propriedade seria em simultâneo uma condição suspensiva e uma condição resolutiva (nos termos do artigo 886º); desta forma, sendo a condição resolutiva e tendo havido tradição da coisa, o risco corre pelo adquirente;

→ O artigo 796º/3 para a situação da condição resolutiva, determina correr, tendo a coisa sido entregue ao comprador o risco por conta deste. Com referência à condição suspensiva não se prevê a hipótese de ter existido entrega ao adquirente, por isso, nessa eventualidade, a solução deverá ser oposta à estabelecida no preceito.

• Já relativamente ao terceiro e quarto argumentos alegados por XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, para fazer incidir o risco por conta do adquirente na compra e venda com reserva de propriedade, não os segue XXXXX XX XXXXXXXXXXX pela razão de, na sua perspetiva, a cláusula de reserva de propriedade não representa nem uma condição suspensiva nem uma condição resolutiva.

• Ainda assim a sua posição mantém-se: o perigo de perecimento fortuito da coisa incide sobre o comprador que não é desonerado do pagamento do preço. o alienante suportará o risco de perda da garantia consubstanciada pela reserva de propriedade.

Ainda há o problema de saber como resolver a distribuição do risco contratual da compra e venda com reserva de propriedade, na hipótese de o bem perecer por facto

imputável a terceiro. Na verdade, se um terceiro destruir culposamente o objeto vendido com reserva de propriedade pode pensar-se que o vendedor não poderá exigir do autor da lesão uma indemnização por danos sofridos, pois, se conservar o respetivo direito de crédito sobre o comprador não teria sofrido nenhum prejuízo.

Atendendo ao facto de o vendedor preservar a propriedade apenas com uma função de garantia deve suportar o risco da perda de garantia. O comprador, que já estava a tirar todo o gozo da coisa, suportará o risco da perda ou deterioração da coisa.

🡺 Moldura dogmática da compra e venda com reserva de propriedade:

Revela-se extremamente debatida a natureza da compra e venda com reserva de propriedade:

1) Teoria da condição suspensiva;

2) Teoria da condição resolutiva;

3) Teoria da venda obrigacional;

4) Teoria da dupla propriedade;

5) Teoria da venda com eficácia translativa imediata associada à atribuição, ao vendedor, de uma posição jurídica real que lhe garante a reaquisição do bem em caso de incumprimento;

6) Teoria da eficácia translativa diferida ao momento do pagamento do preço, com a concessão ao comprador, no período entre a celebração do contrato e o pagamento, de uma posição jurídica diversa da propriedade.

REGENTE: é um contrato onde o efeito translativo é diferido ao momento do pagamento, permanecendo, todavia, e desde logo o comprador investido numa posição jurídica específica traduzida numa expectativa real de aquisição. Ao mesmo tempo, o vendedor detém uma garantia real destinada a assegurar o pagamento do preço.

Na compra e venda com reserva de propriedade o comprador mantém a propriedade. Sucede, porém, passar o seu direito a estar restringido ou limitado pela posição jurídica do comprador. Deixa de se poder julgar estar-se perante uma propriedade plena.

Na verdade, o direito do vendedor traduz-se in casu, numa propriedade para efeitos, exclusivos, de assegurar o pagamento do preço ou outro evento consubstanciando um autêntico direito real de garantia.

A aproximação da reserva de propriedade, vista pela perspetiva do alienante, à ideia de garantia é geralmente aceite, sem merecer impugnação séria. A maior parte da doutrina e da jurisprudência limita-se, porém, a afirmar uma vizinhança meramente funcional sem admitir estar-se diante de um autêntico direito real de garantia.

É vulgar a afirmação segundo a qual o transmitente, em caso de reserva da propriedade mantém a propriedade. Diz-se, destarte, ser ele proprietário. Xxxxx, portanto, a esta luz de se lhe atribuir um direito real de gozo.

Mas pode ainda, in casu, falar-se de gozo do proprietário? A resposta é manifestamente negativa.

Venda de bens futuros, frutos pendentes e de partes componentes ou integrantes de uma coisa

Aspetos gerais e regime

A compra e venda de bens futuros, de frutos pendentes e de partes componentes ou integrantes de uma coisa está prevista no art. 880º CC. Há também uma referência à venda de coisa incerta ou de esperanças no art 467º do Código Comercial, embora na forma de mera remissão para o CC.

A venda de bens futuros, stricto sensu, produz-se se o vendedor alienar bens inexistentes ao tempo da celebração do contrato de compra e venda, que não estejam em seu poder ou a que não tem direito (art. 211º do CC). Mas pode igualmente ter-se por compra e venda de coisa futura os outros contratos de compra e venda referidos no art. 880º CC (venda de frutos pendentes, partes componentes ou integrantes). Isto dado eles se referirem a coisas desprovidas, ainda, de existência autónoma. A diferenciação entre as duas situações resulta, porém, do facto de a transferência da propriedade se dar em momentos distintos dependendo de se tratar de compra e venda de coisa futura stricto sensu (a transferência dá-se com a aquisição pelo alienante da coisa), ou das outras hipóteses (a transmissão da propriedade dá-se com a respetiva colheita ou separação).

A compra e venda de coisa futura distingue-se da compra e venda de coisa alheia (art. 892º), pois na primeira hipótese ninguém ignora não pertencer o bem ao devedor mesmo se existe a expetativa de ela vir a ser do alienante.

Tendo sido realizada uma compra e venda de bens futuros, frutos pendentes, partes componentes ou integrantes de um bem, o vendedor é obrigado a exercer as diligências necessárias para o comprador adquirir os bens vendidos, segundo o estipulado ou resultante das circunstâncias do contrato. Isto exprime estar o vendedor obrigado a adquirir, para si, o bem alienado (no caso dos bens futuros), a proceder à colheita (no caso dos frutos pendentes) ou a proceder à separação (no caso das partes integrantes), dando- se a transferência da propriedade de forma automática com essa aquisição nos termos do art. 408º CC4. Se não o fizer, por facto imputável, responderá por inadimplemento. Suscita-se, então, o problema de saber se responde pelo interesse contratual negativo ou pelo interesse contratual positivo. Xxxx Xxxxxxx, entendendo a venda de bens futuros como um negócio incompleto, antes de se operar a transferência da propriedade, entende

4 Por exemplo, na alienação de árvores para serem separadas do prédio, bem como na alienação de frutos pendentes, os contraentes consideram as coisas alienadas não no seu estado atual de coisas imóveis, mas antes no seu estado de coisas móveis, resultante da separação; incidindo a alienação sobre bens futuros, não poderá o adquirente arrogar-se, em relação a eles, um direito de propriedade antes da sua existência, antes da separação material, pois só neste momento a coisa adquire a configuração tida em vista pelas partes.

dever ficar a indemnização limitada ao interesse negativo. Menezes Xxxxxx defende estar- se diante de um contrato validamente celebrado. Por isso, a indemnização não poderia ser limitada pelo interesse contratual negativo.

REGENTE: tem razão Xxxx Xxxxxxx ao afirmar estar-se diante de um negócio incompleto. Mas tem-na também Menezes Xxxxxx ao sustentar tratar-se de um negócio validamente celebrado, se com isso pretender expressar não haver aqui nenhuma forma de ilicitude. O desvalor jurídico dos negócios incompletos afigura-se debatido. Não está impedida a produção de alguns dos efeitos a que tendem os negócios incompletos. Afastada estará a produção da totalidade dos respetivos efeitos. Parece ao regente e atendendo ao facto de logo com a compra e venda de bens futuros, frutos pendentes e partes componentes, surgir para o vendedor a obrigação de adquirir a coisa, determinar o respetivo incumprimento culposo o dever de indemnizar pelo interesse contratual positivo.

Tratando-se, porém, de uma impossibilidade, total ou parcial, não culposa ou imputável ao vendedor, o efeito será o da extinção do contrato ou o cumprimento parcial, hipóteses em que o vendedor perde o direito à prestação (795º/1) ou a redução na medida da impossibilidade (art. 793º/1).

Nos termos do art. 880º/2 CC, as partes podem atribuir natureza aleatória ao contrato de compra e venda de bens futuros. Nessa hipótese, o objeto da venda é inicialmente uma mera esperança e, destarte, o preço será devido mesmo se a efetiva transmissão da coisa ou bem futuro se não efetivar. A venda de coisa futura distingue-se, pois, da compra e venda de uma simples esperança pelo facto de na primeira só ser devido se a coisa vier realmente a existir. O que significa pertencer, na segunda, o risco de não concretização da esperança ao comprador.

Alguma Doutrina entende que essa cláusula deve ser expressamente pactuada por estar em jogo uma alteração das regras gerais de distribuição de risco. O regente não vê razões para alterar a regra geral em matéria de relevância da vontade das partes. Saber se a compra e venda é de coisa futura ou de mera esperança é simples problema de interpretação da vontade das partes. Interpretação sujeita naturalmente ao disposto nos arts. 236º a 238º CC. Aceita-se ser, por vezes, difícil distinguir a compra e venda de coisa futura da compra e venda com caráter aleatório. Na dúvida, deve presumir-se estar-se diante de uma compra e venda de coisa futura, mas não mais.

O facto de, na compra e venda de uma esperança, o preço ser devido, mesmo se o bem futuro não se efetivar, não obsta à sua qualificação como compra e venda. Independentemente de o bem futuro vir, ou não, a ter existência há sempre algo efetivamente vendido: a própria esperança ou expetativa de aquisição.

A obrigação de entrega, a cargo do vendedor, segue os termos gerais. Se, na compra e venda de uma esperança, o comprador preferir receber bem diferente, em vez de nada, pagando mesmo assim o preço, há uma alteração voluntária do objeto do contrato.

Mostra-se, todavia, debatido saber se na compra e venda de bens futuros há lugar a garantia pelos vícios de qualidade da coisa ou se, o facto de a coisa ser futura, a afasta

implicitamente. Na compra e venda de uma esperança o problema reside em saber se a natureza aleatória do negócio abrange os defeitos da coisa. A resposta parece dever ser no sentido do afastamento, pois o comprador admite o pagamento do preço mesmo se a coisa não chegar a existir. Na compra e venda de bens futuros (normal) admite-se a subsistência, em regra, da garantia, sem prejuízo de poder ser retirada por estipulação expressa ou implícita das partes, pela natureza da coisa, ou pelas circunstâncias previstas para a respetiva produção. O art. 918º CC ao estabelecer valerem, se a venda respeitar a coisa futura ou a coisa indeterminada de certo género, as regras gerais do incumprimento, mostra existir, em princípio, a garantia.

Natureza e moldura dogmática da venda de bens futuros, frutos pendentes e de partes componentes ou integrantes de uma coisa

Tem-se debatido a qualificação jurídico-dogmática do contrato de compra e venda de coisas futuras. É possível identificar 4 orientações principais:

1) A teoria da condição;

2) A teoria do negócio incompleto;

3) A teoria do negócio obrigacional ou da prestação de serviços;

4) A teoria do negócio aleatório.

Em oposição à teoria da condição pode alegar-se o facto de na compra e venda de bens futuros o vendedor estar, em regra, obrigado a diligenciar para que o comprador adquira os bens vendidos. Essa obrigação é inerente ao próprio contrato. Não se trata de uma condição em sentido técnico: não estamos diante de um evento futuro e incerto na verdadeira aceção.

Menezes Xxxxxx defende não se poder falar em negócio incompleto. Isto por a qualificação não abranger simultaneamente a venda de esperanças, enquanto tais, e a venda de bens futuros. Além disso, estando o consenso integralmente formado, também não se poderia falar em negócio incompleto.

Por, da venda, resultar uma obrigação para o vendedor- da qual depende a aquisição da propriedade da coisa- estar-se-ia perante uma compra e venda obrigacional- embora não no sentido com que a expressão é utilizada no sistema do título e do modo, dado a celebração do contrato já integrar o esquema negocial translativo, sem dependência da tradição pelo vendedor, mas ainda assim de uma venda obrigacional. Xxxxxxx Xxxxxxxx vai na mesma direção. Isto, pois, na prática o resultado do negócio incompleto seria o vendedor só responder pelo interesse negativo, na eventualidade de não realizar as diligências necessárias à transmissão. Ora, neste cenário a indemnização deve ser pelo interesse contratual positivo. Se as partes pretenderem negociar a dois tempos realizarão um contrato-promessa. Este autor defende, assim, nas hipóteses do art. 880º/1, a natureza aleatória do negócio, temperada pelo dever de diligenciar. No cenário do art. 880º/2 (e também do art. 881º) estar-se-ia na presença de um negócio aleatório, muito embora, à semelhança do sucedido com a venda do art. 881º/1, haver igualmente

um dever acessório de diligenciar. O regente não concorda com a posição destes dois autores.

REGENTE: a venda de esperanças não pode jamais ser um negócio meramente obrigacional, pois, ele transfere imediatamente a esperança. Dito de outra maneira: a compra e venda de bens futuros com caráter aleatório é um negócio com eficácia transmissiva imediata de uma esperança, podendo vir a operar também a transmissão de outros direitos. Ou seja, é um negócio com uma dupla virtualidade, mas não um negócio só obrigacional.

Mas não parece ao regente haver razão para submeter à mesma moldura dogmática a venda de bens futuros e a venda de esperanças.

Poder-se-á, então, entender como obrigacional ou como uma prestação de serviço a venda de coisas futuras sem caráter aleatório? O regente acha que não. Desde logo, pelo facto de a obrigação do vendedor, no sentido de fazer o comprador adquirir a propriedade, não será inelutável. Ela não existe no caso de a especificação pertencer a terceiro ou ao próprio comprador. Além disso, toda a venda produz, como regra, sempre ou mais efeitos obrigacionais na esfera jurídica do vendedor. Mas, nem por isso se poderá julgar o tipo compra e venda como um contrato obrigacional.

O facto de o consenso se mostrar integralmente formado em nada obsta à qualificação do negócio como incompleto pois ele não produz, ainda, nem pode produzir, todos os efeitos a que se destina. Ainda lhe falta um dos seus elementos essenciais: o objeto.

Também não parece possível dizer-se ser a prestação de serviços ou de diligenciar um dever acessório. Trata-se, na hipótese do art. 880º/1 de uma das obrigações expressas do vendedor. E não é meramente acessória. Não obsta, além disso, à teoria do negócio incompleto o dever de indemnizar pelo interesse contratual positivo. O negócio incompleto, não produz a totalidade dos seus efeitos, mas não é inconciliável com a existência de efeitos parcelares. Na hipótese do art. 880º/1, o negócio não produz, ainda, a transferência da propriedade, mas já produz a obrigação de diligenciar. Se ela não for observada, existindo, haverá inadimplemento de uma obrigação. E o resultado da violação desse dever é o de indemnizar o interesse assegurado pelo respetivo dever de cumprimento: ou seja, o interesse contratual positivo no adimplemento da obrigação em falta.

Estamos perante, como defendia Xxxx Xxxxxxx, de uma realidade incompleta. Defende que os negócios incompletos podem ter relevância parcelar. Assiste-se já à produção de alguns efeitos do negócio, mas não à respetiva plenitude. Parece, por isso, possível entender a comora e venda de coisa futura como um negócio jurídico de formação complexa. A situação jurídica do vendedor e comprador varia em função da concretização, ou não, da existência da coisa. Mas o comprador é, desde logo, e como simples efeito do contrato investido, numa expetativa e o vendedor obrigado a fazer o necessário para o comprador adquirir os bens vendidos.

Relativamente à venda de esperanças, atendendo à respetiva natureza aleatória, ela traduz um negócio completo e não em via de formação. A existência da coisa deixa de ser necessária e o preço é um efeito definitivo do contrato.

Compra e venda de bens de existência ou titularidade incerta

Modalidade específica de compra e venda, prevista nos arts. 881º do CC e 467º/1 do Código Comercial.

A regra vigente no nosso Direito é no sentido de apenas poderem ser alienados bens existentes e pertencentes ao vendedor. Os atos de disposição de coisas inexistentes são, segundo o art. 280º CC, nulos por impossibilidade legal do objeto. A mesma solução vale para as realidades não pertencentes ao vendedor (art. 892º).

O art. 881º admite, porém, a venda de bens de existência ou titularidade incerta. Basta fazer-se menção dessa incerteza no contrato. Nessa hipótese presume-se terem as partes pretendido atribuir ao contrato natureza aleatória devendo o preço ser pago mesmo se os bens não existirem ou não pertencerem ao vendedor. As partes podem, porém, recusar ao contrato natureza aleatória, eventualidade na qual o preço só terá de ser pago se a coisa existir e pertencer ao devedor. Na dúvida, deve entender-se haver recusa (artt. 237º CC).

Esta modalidade de compra e venda diferencia-se da venda de bens alheios, pois o alienante não realiza o contrato como se fosse proprietário. Ao invés, a situação de incerteza é expressamente assumida pelas partes. Pode, todavia, aplicar-se o regime da compra e venda de bens alheios quando o vendedor tenha a certeza da inexistência ou falta de titularidade e não assuma essa circunstância.

A venda de bens de existência ou titularidade incerta distingue-se, também, da venda de bens futuros. Ela não assenta na expetativa da futura aquisição do bem ou sua concretização ou autonomização na esfera do alienante, mas, sim, no próprio estado de incerteza assumido pelas partes no negócio.

Assim, o vendedor não é obrigado a exercer as diligências necessárias para o comprador adquirir o bem nem ter de sanar o contrato, ao invés do imposto pelos arts.880º/1 e 897º do CC. O vendedor não tem, nem mesmo, o dever de promover alguma atividade para dissipar o estado de incerteza.

Compra e venda de coisas sujeitas a pesagem, contagem e medição

Representa uma compra e venda de coisas determinadas, sujeitas a uma subsequente operação: precisamente de contagem, pesagem ou medição. Não vale, deste modo, o regime desta modalidade de compra e venda às situações nas quais as partes apenas se limitam a comprar certa quantidade de um determinado fruto ou tantos quilovátios de eletricidade.

A aplicação do regime do art. 887º e ss. do CC a contratos de fornecimento de energia elétrica é assunto atormentado na jurisprudência nacional. Defendendo essa aplicação temos por exemplo os acórdãos do STJ de 13-03-1972 e de 22-02-2000 (coisa móvel e determinada).

No sentido oposto, e a ver do regente correto, temos por exemplo o acórdão do STJ de 15-10-1998: o contrato de fornecimento de energia elétrica é um contrato de compra e venda, unitário, duradouro, de coisa determinada no género, mas indeterminada relativamente à sua medida ou quantidade. É inaplicável àquele contrato o disposto nos arts. 887º e ss. do CC cuja previsão é a de venda tendo por objeto coisas determinadas, com o preço fixado por unidade (venda por medida).

Já vale, ao invés, e por exemplo, o regime do art. 887º e ss. se os contraentes estipulam, a compra e venda de um saco de batatas mencionando ter dez quilos, mas só possui nove. Isto, dado nesta eventualidade, se estra perante coisa específica, mesmo se sujeita a uma atividade de pesagem.

As hipóteses tratadas nos arts. 887º e ss. não se reportam à situação de o vendedor ter entregue coisa quantitativamente diferente da do objeto do contrato, pois, nessa hipótese, haverá cumprimento defeituoso. Trata-se, isso sim, é de o objeto do contrato, que foi inteiramente entregue, não se adaptar à menção, ao juízo ou cálculo sobre ele feito pelas partes ou uma delas.

Tratando-se de venda de coisa determinada, e não de coisa genérica, a compra e venda fica ajustada com a celebração do contrato, antes da pesagem, contagem ou medição. Ou seja, o comprador adquire, segundo a regra do art. 408º/1 do CC, imediatamente a propriedade dos bens alienados, transferindo-se para ele o risco pela respetiva perda ou deterioração. De outra maneira: nesta hipótese, a haver uma divergência entre as quantidades ou medidas referidas e o resultado da medição, pesagem ou contagem, os efeitos apenas se fazem sentir ao nível do preço pago, segundo os arts. 887º e ss. do CC.

Mas os resultados são diversos consoante:

→ O preço tenha sido estipulado em razão de tanto por cada unidade comprada: previsto no art. 887º: aí é devido o preço proporcional ao número, peso ou medida real da coisa vendida, sem embargo de no contrato se afirmar quantidade diferente; ou

→ O preço tenha sido determinado para a totalidade ou conjunto de coisas vendidas: dispõe o art. 888º: se na venda de coisas determinadas o preço não for estabelecido à razão de tanto por unidade, o comprador deve o preço estipulado mesmo se no contrato se mencionar número, peso ou medida das coisas vendidas e a referência não traduzir a realidade. Note-se, todavia, que se a quantidade efetiva divergir da declarada em mais de um vigésimo desta, o preço sofrerá redução ou aumento proporcional (art. 888º/2). A correção do preço só é, pois, nestes termos, de fazer em relação à parte que exceda um vigésimo, pois, a diferença até ao vigésimo da quantidade declarada é como uma espécie de carência imposta supletivamente às partes.

Se se vender por um só preço uma pluralidade de coisas determinadas e homogéneas, com estipulação do peso ou medida de cada uma delas, e se declare quantidade inferior à real relativamente a alguma ou algumas e superior a propósito de outra ou outras, far-se-á a compensação entre as faltas e excessos até ao limite da sua ocorrência (art. 889º). Pressuposto de aplicação desta solução é a existência de um só contrato, pois ano se entenderia a compensação entre contratos distintos. Por outro lado, se estiver previsto um preço separado para cada categoria de coisas vendidas, também não é possível sopesar as perdas com os excessos. Lembre-se exigir o art. 889º um preço único.

Um só preço não exprime, porém, um único preço global, podendo o preço ser estabelecido por unidade de número, peso ou medida.

A compensação está ela própria sujeita aos limites do art. 888º/2?

→ Em sentido afirmativo: Pires de Lima + Xxxxxxx Xxxxxx. Se, efetuado o encontro, se provar exceder a diferença, entre o preço global e o resultante dos preços unitários que os contraentes tiveram ou deveriam ter em vista, um vigésimo daquele, deve permitir-se o aumento ou redução proporcional do preço;

→ Em sentido adverso: Xxxxxxx Xxxxxx

→ REGENTE: não parece aceitável adotar, nesta hipótese, imediatamente a solução do art. 888º/2. Isto, dado a vontade das partes se formar, na venda ad corpus, relativamente ao preço global e não haver prejuízo, dado o preço ser um só e único. O perdido de um lado é ganho no outro. A norma do art. 889º vem limitar a aplicação do art. 888º/2, justamente na medida da compensação entre as duas categorias. Este último preceito só será, destarte, chamado a depor se, após a compensação, subsistir uma diferença de um vigésimo entre a quantidade declarada e a efetivamente vendida. Importante é, pois, o facto de a ponderação do resultado da compensação se dever fazer em função do valor e não apenas em razão da diferença entre o peso, quantidade ou medida das coisas. Mas não por, não obstante a fixação de um só preço global, os contraentes terem, por regra, em vista o preço unitário de cada coisa. Se fosse assim valia, não o art. 888º/2, mas sim o art. 887º. Finalmente, devem ter-se por homogéneas as coisas do mesmo género, mas não necessariamente da mesma espécie.

O art. 890º/1 estabelece um prazo reduzido para o exercício do direito ao reembolso- determina a respetiva caducidade dentro de seis meses ou um ano após a entrega da coisa, segundo esta seja móvel ou imóvel. Na eventualidade de a diferença só se tornar exigível em momento posterior à entrega, o prazo inicia-se a partir desse momento. Na venda de coisas a serem transportadas de um lugar para outro, o prazo reportado à data da entrega só principia no dia em que o comprador as receber (890º/2). São, pois, 3 os momentos da contagem do prazo:

→ Primeiro: situação normal;

→ Exemplos do segundo sucedem na eventualidade de a contagem, pesagem ou medição ser feita depois da entrega ou se se convencionar um prazo para o cumprimento da obrigação;

→ O terceiro momento possível para a contagem do prazo é o resultante do art. 890º/2. Este verte uma solução baseada em critérios divergentes relativamente aos subjacentes à transferência do risco segundo o art. 797º CC. Mas, entende-se apenas principiar a contagem do prazo para se exigir a diferença do preço se o comprador tiver a possibilidade real de determinar a quantidade entregue.

À primeira vista pode parecer corresponder o direito ao recebimento do preço, agora em jogo, apenas à diferença de preço favorável ao vendedor. Não há, todavia, nenhuma razão para se não entender abrangido pelo art. 890º, tanto o excesso favorável ao vendedor como a redução em benefício do comprador. Acresce ligar-se o preceito do art. 887º e ao art. 888º/2. Ora, ambos podem criar, quer um direito a bem do vendedor, quer a favor do comprador.

A aplicação dos regimes presentes nos arts. 887º e 888º/2 pode levar a uma lesão do comprador se o preço a pagar for muito superior ao referido no contrato, pois este tem de pagar mais do inicialmente pretendido e pensado. Para atenuar este efeito, o art. 891º CC atribui ao comprador o direito de resolver o contrato se o preço devido, ao abrigo dos arts. 887º ou 888º/2, exceder o proporcional à quantidade mencionada em mais de um vigésimo deste e o vendedor exigir esse preço, salvo se tiver procedido com dolo. Está fora do âmbito da previsão normativa a faculdade de resolução pelo vendedor em virtude da redução do preço.

O direito de resolução está sujeito a caducidade, devendo ser exercido no prazo de 3 meses a contar da data em que o vendedor fizer por escrito a exigência do excesso (art. 891º/2). Também existe um prazo para a atuaçao do direito à diferença de preço mencionada no art. 890º. A declaração de exigência do excesso tem um destinatário. Dessa forma, está sujeita às regras do art. 224º do CC. Portanto, em rigor, a contagem do prazo de caducidade não se dá no preciso momento da emissão da declaração, mas, sim na altura em que ela se torne eficaz por ter sido recebida pelo comprador ou se tenha assistido a facto equivalente.

O exercício da resolução tem, ainda, de se harmonizar com a caducidade do prazo para exigir o excesso do preço. Operada esta, a exigência da diferença é ineficaz. Por isso, ela não pode servir de fundamento à resolução.

Pode, porém, suceder que nenhuma das partes tivesse pretendido celebrar o contrato se se apercebesse da divergência. Vale, então, o regime geral do erro.

Venda a contendo e sujeita a prova

🡺 Caracterização:

Arts. 923 e ss.

Em ambas se assiste à subordinação do contrato à aprovação da coisa vendida por parte do comprador.

A diferença entre estas duas modalidades de compra e venda está no facto de na primeira – a venda a contento – o comprador se reservar o direito de contratar ou de resolver o negócio, segundo entender.

Já na segunda – na venda sujeita a prova – o contrato está dependente de uma avaliação objetiva do comprador relativamente às qualidades da coisa, em conformidade com uma averiguação a que será submetida.

🡺 Modalidades de venda a contento:

São duas as modalidades:

→ Na primeira é estipulado ter a coisa de agradar ao comprador. Os efeitos típicos da compra e venda não se produzirão enquanto isso não suceder (art. 923 do CC);

→ Na segunda concede-se ao comprador o direito de resolver o contrato se a coisa não agradar ao comprador (art. 924 do CC).

Na primeira modalidade o nosso dto atribui valor jurídico ao silêncio, desviando- se, assim, da regra geral. Na verdade, o art. 923/2 dispõe julgar-se a coisa aceite se o comprador se não manifestar dentro do prazo de aceitação, nos termos do art. 228/1. O ónus da prova do silêncio do comprador já foi julgado pertencer ao vendedor. Isto por se tratar de facto imprescindível à perfeição do negócio, e se ele próprio elemento respetivo.

Dado o art. 923/2 estabelecer a obrigatoriedade de a coisa ser proporcionada ao comprador para exame, o prazo para aceitação não se pode iniciar antes de ela ser entregue.

A entrega do bem para ser apreciado representa uma obrigação autónoma do vendedor. O seu cumprimento é suscetível de ser exigido judicialmente pelo comprador. O vendedor não se pode eximir ao adimplemento deste dever afirmando serem as coisas tão más que certamente o comprador as teria rejeitado. Na eventualidade de algum defeito impedir a apreciação da coisa tem o vendedor de proceder à sua substituição ou reparação.

Por sua vez, o comprador deve atuar de forma prudente durante o exame. Ainda assim, se a apreciação da coisa supuser uma utilização parcial da mesma ela deve ter-se por admissível. Em certas hipóteses a boa-fé leva a admitir poder o exame ser feito por terceiro encarregado pelo comprador de o fazer. O vendedor não tem nenhum direito a uma indemnização em virtude de um uso razoável, pelo comprador ou tertius por ele incumbido, do objeto do contrato. Os custos da avaliação devem, todavia, na dúvida, incidir sobre o adquirente. O mesmo valerá, em princípio, para os encargos com a devolução, na eventualidade de rejeição.

Se dentro do termo, o comprador se manifestar no sentido da rejeição, a venda julga-se como não celebrada. Até à aceitação ou vencimento do respetivo prazo os efeitos típicos do contrato não se produzem.

A manifestação de rejeição não depende de nenhuma fundamentação. O comprador reservou-se a liberdade de dizer a última palavra e vincular-se-á, ou não, se lhe prouver de forma absolutamente livre, não sendo sua decisão sindicável judicialmente. Não é, nem mesmo, exigível proceder ele ao exame da coisa para formular a respetiva decisão. Ele pode, se assim o entender, dispensar toda a observação. Da mesma forma uma aceitação sem exame da coisa é perfeitamente eficaz.

Não exprime isto ser lícito, ao comprador, toda e qualquer atitude. A própria recusa de aceitação pode em certos cenários, e embora isso seja raro, dada a amplitude do direito conferido ao comprador, mostrar-se ilícita ou abusiva. Isso mesmo sucederá se, por hipótese, se vier a demonstrar ter no momento da celebração do contrato o adquirente já o propósito de recusar e ocultado esse facto ao vendedor causando-lhe com isso danos. Não parece, todavia, admissível pretender-se uma venda a contento e estipular-se, concomitantemente, um dever de fundamentação. Um acordo desse tipo corresponderá já a uma venda sujeita a prova.

Na eventualidade de o comprador manifestar uma aceitação, mas sujeita a condições ou impondo novos termos contratuais, na realidade, a sua declaração é uma não aceitação.

Debatido mostra-se o pedido de prolongamento do prazo. Uma orientação merecedora de alguma aceitação tem entendido estar-se diante de uma rejeição e nova proposta de negócio, mas, no entender do prof. regente, sem razão.

Não obstante a solicitação de alargamento do termo, pode o adquirente a todo o momento manifestar anuência assim se tornando perfeito, de forma definitiva, o contrato de compra e venda. O pedido de adiantamento equivale apenas a uma proposta de alteração do negócio já celebrado.

Dado a compra ainda não produzir os respetivos efeitos típicos antes da aceitação, a atribuição do risco ao comprador só se dará com o vencimento do prazo estabelecido no art. 923/2 ou com a aceitação expressa ou tácita. Note-se, porém, não libertar a aceitação o vendedor dos efeitos que, nos termos gerais, se dão na hipótese de compra e venda de coisa defeituosa ou onerada.

Na segunda modalidade de venda a contento, ao invés do sucedido na primeira, a venda torna-se imediatamente eficaz. o comprador adquire o objeto e contrai a obrigação de o pagar, mas tem o direito de desfazer o negócio, dado os efeitos por não produzidos se o objeto o não satisfizer.

Valem nessa hipótese, as regras presentes nos arts. 432 e ss. A supressão do contrato não é impedida pela entrega da coisa (art. 924/2) e deverá ser exercida dentro do prazo estabelecido ou resultante dos usos. Se nenhum for estabelecido pode o vendedor fixar um limite razoável para o exercício do direito de resolução (art. 924/3).

Nesta modalidade de compra e venda a contento produzem-se, ab initio, todos os efeitos do contrato. Nomeadamente, a transferência do risco de perda ou deterioração da coisa ne pendência do prazo para o exercício do direito de resolução. Na verdade, se esta se danificar, ou destruir em termos de o comprador já não poder proceder à respetiva

devolução ao vendedor, o comprador já não poderá exercer o direito de resolução (art. 432/2).

Problema suscitado é o de saber se a transferência do risco depende da entrega da coisa, nos moldes definidos no art. 796/3 do CC. A aplicação deste preceito pressupõe, todavia, estar-se, na segunda modalidade de venda a contento, perante uma condição resolutiva. Veremos, no entanto, que esta não é a solução.

🡺 Venda sujeita a prova:

Art. 925.

Na compra sujeita a prova plena, a produção dos efeitos do contrato depende de aspetos positivos suscetíveis de apreciação judicial. No fundo, por estipulação das partes, a eficiência do contrato é subordinada à objetiva idoneidade da coisa para a satisfação do fim ou dos fins a que se destina e à exigência nela, das qualidades asseguradas pelo vendedor. Se se preferir, ela é sujeita ao resultado de um exame a fazer, cujo fim é o de apurar a aptidão do objeto.

Tal como na venda a contento, representa obrigação negocial resultante da compra sujeita a prova o dever de o vendedor proporcionar a coisa, ao comprador. Mas agora para a prova e não apenas apreciação (art. 925/4). Vale, com as necessárias adaptações, o já dito a propósito da obrigação de entrega do bem na compra a contento.

A prova deverá ser feita dentro do prazo, segundo a modalidade estabelecida pelo contrato ou pelos usos. Se ambos forem omissos, observar-se-ão o prazo fixado pelo vendedor e a modalidade escolhida pelo comprador, segundo critérios de razoabilidade (art. 925/2).

Em virtude do art. 925/3 o comprador tem o encargo de transmitir ao vendedor o resultado da prova antes de expirar o prazo, sob pena de o negócio produzir definitivamente todos os seus efeitos.

Na eventualidade de dúvida sobre a modalidade de venda que as partes elegeram, de entre as previstas nos arts. 923 a 925 do CC, presume-se terem adotado a primeira (art. 926); isto é, a venda sob reserva de a coisa agradar ao comprador, prevista no art. 923.

🡺 Natureza da venda a contento e da venda sujeita a prova:

Na medida, na primeira modalidade de venda a contento, da não vinculação, pelo comprador, tem sido defendido não existir, propriamente, uma venda, mas antes mera proposta de venda.

O destinatário não se prende: falta a sua manifestação de vontade traduzida na exteriorização do seu juízo sobre a res.

O contrato formar-se-ia como resultado do encontro da proposta e da aceitação. Nesse sentido aponta aliás o art. 923 in fine, ao estabelecer valer a compra e venda feita sob reserva de a coisa agradar ao comprador como proposta.

O prof. regente entende que, não parece rigoroso afirmar-se estarmos aqui diante de uma mera proposta contratual.

Por um lado, a venda a contento pressupõe já um assentimento das partes para a sua própria formação. De outro modo, esta forma de compra e venda a contento não teria nenhuma razão de ser, ou autonomia relativamente à mera proposta, valendo relativamente a ela a regra geral em matéria de silêncio.

Por outro lado, segundo vimos, mesmo antes da aceitação pelo comprador, este negócio já produz obrigações concretas a cargo do vendedor: a de a coisa ser facultada para exame do comprador (art. 923/3). Por isso, na eventualidade de o vendedor transmitir a terceiro a coisa que devia submeter a prova, está-se já diante de um cenário de incumprimento contratual.

Uma alternativa possível seria a de entender assistir-se à condição de a coisa agradar ao comprador. Estar-se-ia, assim, perante um negócio condicional.

Mas, o prof. Xxxxx xx Xxxxxxxxxxx, entende que não parece estar o negócio sujeito a condição. Não é desde logo possível julgarmos estar-se perante uma condição resolutiva. Isto dado o negócio não produzir efeitos enquanto se não der a aceitação. Também não parece poder falar-se de uma condição suspensiva, pois a venda a contento já produz a obrigação de fornecer a coisa para exame. Além disso, na medida em que o critério condicionante está situado na dependência da vontade de uma das partes não se poderia aludir jamais a uma verdadeira condição.

Não é apropriado afirmar que tudo o que resulte de uma atuação jurídica é condicional por depender do facto de incerto do exercício de um direito. Nenhuma atuação jurídica dependente da vontade de uma parte deixaria de ser condição. Toda a atuação dependente dessa mesma vontade passaria a ser condição.

Na visão do prof. regente, a venda a contento, na sua primeira modalidade, representa um contrato preliminar constitutivo de um direito típico de opção: do negócio resulta a vinculação definitiva de uma das partes (o vendedor) associada à obrigação de fornecer o exame da coisa. Isto enquanto a outra se reserva a faculdade de aceitar ou rejeitar.

Quanto à qualificação da segunda modalidade de venda a contento, o próprio art. 924/1 fala a este respeito em resolução. Pode, então, julgar-se estarmos perante uma condição resolutiva?

🡪 A resposta por nós dada ao problema do emolduramento dogmático da primeira modalidade de venda a contento já permite antever uma resposta negativa. Também aqui a condição, a existir, seria meramente imprópria, por potestativa, e, por isso, insuficiente por si só, para elucidar a realidade em jogo.

Partindo do entendimento da decisão do comprador, na segunda modalidade de venda a contento, como uma condição potestativa, alguns autores julgam estar-se diante de um contrato de formação imediata, mas sujeito à revogação unilateral do comprador.

Em sentido inverso, alega-se, porém, o facto de na eventualidade de a coisa não agradar ao comprador a extinção do vínculo contratual se dar com eficácia retroativa. E, na verdade, assim sucede por remissão expressa do art. 924/1 para o regime dos arts. 432 e ss.

Significa isto traduzir a segunda modalidade de venda a contento uma compra em que o adquirente tem um direito de resolução do contrato a exercer, também, de forma discricionária e sem possibilidade de sindicância judicial (mas não a uma condição).

A compra e venda sujeita a prova está qualificada pelo art. 925/1 como uma venda sujeita a condição suspensiva, exceto se as partes a tiverem por resolutiva. Sucede, todavia, mostrar-se esta classificação debatível.

Entre nós, aceitam o entendimento da compra e venda sujeita a prova como um negócio condicional, designadamente, Xxxxxx Xxxxx, Pires de Lima e Xxxxxxx Xxxxxx.

Em sentido inverso a esta orientação pronuncia-se o prof. Menezes Leitão. Segundo este, os requisitos da compra e venda sujeita a prova, referidos no art. 925 não se distinguem dos requisitos de conformidade da coisa estabelecidos no art. 913 para o contrato de compra e venda em geral. Por isso, não haveria que defender estar-se perante uma compra e venda sujeita a uma condição, mas antes diante de uma modalidade de compra específica cujos efeitos estariam dependentes da averiguação positiva de uma qualidade da coisa que a torna adequada à sua utilização pelo adquirente. No confronto com a compra e venda sem mais ter-se-ia apenas de adicionar um teste de conformidade.

Xxxxx xx Xxxxxxxxxxx: não acompanha nenhuma destas orientações. Afirma haver, de facto, uma diferença importante entre a compra e venda em geral, de um lado, e a compra e venda sujeita a prova, do outro. Mesmo se os requisitos específicos do art. 925 se não distinguem dos pressupostos gerais de conformidade da coisa, o modo como eles funcionam é diverso. Num cenário, os efeitos da sua não produção são os mencionados nos arts. 913 e ss. no outro, os efeitos típicos da compra e venda não se chegam a produzir ou são suprimidos.

Dizer-se estar-se, na compra subordinada a prova, diante de uma venda específica sujeita a uma averiguação de uma qualidade da coisa é fazer uma afirmação verdadeira, mas salvo melhor entendimento, meramente descritiva e muda relativamente ao emolduramento dogmático da figura em jogo.

O apelo à condição também não parece vingar por se não estar diante de um acontecimento futuro. Na verdade, na venda sujeita a prova quanto sucede é a mera averiguação, no futuro, de um estado de facto presente.

Na realidade está-se perante um negócio incompleto, de formação sucessiva, cujo tatbestand só ficará, perfeito com a observação ou constatação do funcionamento do condicionalismo a que as partes subordinaram o negócio.

Venda a retro

Na venda a retro o vendedor reserva para si o direito de reaver a propriedade da coisa ou direito vendido mediante a restituição do preço. Por outras palavras, na venda a retro o vendedor tem a possibilidade de resolver o contrato de compra e venda – art. 927.

O exercício deste direito do vendedor tem como efeito a aplicação do disposto nos arts. 432 e ss, em tudo o não afastado pelo regime específico da venda a retro.

Deste modo, os efeitos da resolução do contrato de compra e venda serão semelhantes aos efeitos da anulação ou declaração de nulidade.

→ O comprador tido por possuidor de boa-fé na pendência do negócio, deverá restituir a coisa comprada;

→ O vendedor terá de entregar o preço recebido (art. 228).

Se por algum motivo não imputável ao comprador o vendedor não puder ou não estiver em condições de reembolsar o preço, o contrato não pode ser resolvido.

O agora referido permite distinguir a venda a retro, de um lado, do pacto de revenda (retrovenda), do outro.

Na primeira há uma única convenção ou venda, onde se insere como disposição acessória a faculdade, para o vendedor, de chamar de novo a si o objeto, devolvendo o preço.

Diversamente, na segunda, A vende a B e B venda no mesmo instante ou ulteriormente, a A, permanecendo a venda posterior como simples proposta, sujeita à aceitação de A, ou, como venda completa, subordinada à condição da anuência posterior. Por isso, não vale na retrovenda, o regime dos arts. 432 e ss. vale, isso xxx, para este negócio, tal como para o primeiro, o regime da compra e venda e, nomeadamente, a disciplina das respetivas perturbações típicas.

Ainda assim, o esquema contratual complexo apresentado pela retrovenda não estará, a nosso ver, totalmente isento das regras relativas à venda a retro. Na verdade, as limitações existentes a propósito da venda a retro relativamente a prazos e preços devem ter-se por extensíveis à retrovenda. É a identidade de situações, a este nível, a legitimá- lo, não obstante a nova transmissão de propriedade apenas operar ex nunc – a resolução processa-se sem eficácia retroativa.

Existem limites legais à estipulação do prazo para a resolução, na medida em que, o art. 929 determina que a resolução só pode ser exercida no prazo de 2 ou 5 anos a contar

da venda, consoante se trate, respetivamente, de coisas móveis ou imóveis, prazo esse que se considera reduzido a esses limites se for estipulado em âmbito superior (art. 929/2).

O art. 930 dispõe que a resolução deve ser feita por meio de notificação judicial ao comprador dentro dos respetivos prazos. A lei não foge aqui ao sistema da resolução por declaração (art. 436), tendo a declaração natureza negocial, ainda que exija uma forma especial para a sua emissão, que é a notificação judicial (art. 219/2 do CPC). No entanto, em relação a bens imóveis nem sequer essa forma é suficiente, tendo a resolução que ser reduzida a escritura pública ou documento particular autenticado nos 15 dias imediatos.

O reembolso do preço e das despesas com o contrato e outras acessórias constituem um ónus e não uma obrigação para o vendedor. Estarão em causa apenas as despesas que o art. 878 faz recair sobre o comprador e não as benfeitorias realizadas na coisa.

Em regra, a resolução dos contratos ou negócio jurídicos não atinge os direitos adquiridos por terceiros (art. 435/1). Assim, se a coisa ou direito objeto de um contrato forem alienados ou onerados antes de uma eventual resolução do referido contrato não são, pelo facto dessa resolução, afetados os direitos do terceiro sub-adquirente ou do titular do direito novo.

A este princípio faz exceção o art. 932: A cláusula a retro é oponível a terceiros, isto é, tem efeito real, desde que a venda tenha por objeto coisas imóveis ou coisas móveis sujeitas a registo e tenha sido registada.

E como se exerce a eficácia real na cláusula a retro, se o bem tiver sido alienado a terceiro? Em caso de resolução, é ao comprador que esta deve ser notificada, bem como é a ele que lhe deve ser feita a oferta real do preço e despesas, devendo depois o vendedor opor ao adquirente o seu direito e tendo este direito de reclamar do comprador o reembolso do que lhe tiver pagado.

Tratando-se de cláusula oponível a terceiros, os bens regressarão livres de ónus ou encargos sobre eles estabelecidos se, obviamente, tiver sido efetuado o registo.

A existência de um limite imperativo para o exercício do direito de resolução não impede as partes de, dentro desse prazo resolutivo, fixarem outro suspensivo, de modo a apenas se permitir a resolução do contrato passado certo período.

Se for vendida coisa ou direito comum com a cláusula de venda a retro, só em conjunto os vendedores podem exercer o direito de resolução (art. 933). A regra aplica- se, pois, a hipóteses de venda, por todos os comproprietários, da coisa em conjunto e por inteiro. De fora ficam, por exemplo, os cenários em que vários comproprietários vendem as suas quotas.

Observados os requisitos da resolução tem o comprador a obrigação de entregar a coisa ao vendedor.

Relativamente ao risco de perda ou deterioração da coisa entende Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx incidir ele sobre o comprador, nos termos do art. 796/3. Responde apenas pela

perda ou deterioração da coisa o comprador que tiver procedido com culpa (art. 1269). Havendo, pois, negligência ou dolo, se o vendedor pretender exercer o direito de resolução do contrato pode demandar o comprador pelos prejuízos produzidos.

Tratando-se de perda fortuita o que sucederá, normalmente, é o vendedor não exercer o direito de resolução, por não ter nisso nenhum interesse, terminando a propriedade por se afirmar na esfera jurídica do comprador que, destarte, tem de suportar o risco de perda da coisa, mas por motivo totalmente diverso do art. 796/3.

Se por algum motivo estranho o vendedor pretender, ainda assim, resolver o contrato então pertencer-lhe-á suportar os efeitos da perda ou destruição.

Note-se não se prever aqui a situação de o alienante, ignorando o desaparecimento da coisa, notificar o comprador da resolução.

Desde logo, num caso destes a boa-fé impõe ao adquirente a comunicação ao comprador da ruína ou eliminação do bem vendido. Por outro lado, sendo a notificação resolutória uma declaração negocial recetícia podia ela, ainda, na falta de outro remédio, ser impugnada com base em erro.

🡺 Natureza da venda a retro:

Segundo uma orientação, com alguns adeptos, na venda a retro estaríamos diante de uma condição resolutiva potestativa.

Não falta também quem entenda estar-se diante de um simples direito de resolução do contrato pelo vendedor, mas sem eficácia retroativa.

Finalmente outros entendem perante uma propriedade temporária revogável ou resolúvel por força de um direito potestativo conferido ao vendedor.

Xxxxx xx Xxxxxxxxxxx: trata-se de facto, de um contrato atributivo e direito de resolução, a exercer ad nutum pelo comprador e dotato de eficácia retroativa, segundo o disposto nos arts. 432 e ss.

Venda a prestações

Noção, exigibilidade antecipada e resolução

Venda a prestações- arts. 934º e ss. A expressão venda a prestações não retrata de modo rigoroso esta modalidade de compra e venda. A prestação é uma só como uma só dívida. A realidade a que se dá o nome de prestações traduz antes parcelas de uma

prestação. Deste modo, as vendas a prestações não passam de negócios dotados de prestação dividida ou fracionada.

O princípio geral regulador das dívidas liquidáveis em prestações está presente no art. 781º. Por força desse preceito, se uma obrigação puder ser liquidada em duas ou mais prestações a não realização de uma delas importa o vencimento de todas. Existem, porém, regras especiais para a compra e venda. Trata-se dos arts. 886º, 934º e 935º CC. O art. 886º vale, de uma forma geral, para todos os cenários de não pagamento do preço pelo comprador. Estabelece, em desvio ao art. 801º CC, não poder o vendedor, transmitida a propriedade da coisa, e feita a sua entrega, resolver o contrato por falta de pagamento. O art. 934º do CC, afastando-se da solução vertida no art. 781º, vale especificamente para as hipóteses de falta de pagamento de uma das prestações relativas ao preço em contratos de compra e venda a prestações:

→ Vendida a coisa a prestações com reserva de propriedade, e feita a sua entrega ao comprador, a omissão de uma prestação cujo valor exceda a oitava parte do preço, ou de duas ou mais prestações independentemente do seu valor, dá ao vendedor o direito de resolver o contrato de compra e venda;

→ Em qualquer dos cenários- com ou sem reserva de propriedade- a falta de pagamento de uma prestação de montante inferior a um oitavo do preço não determina a perda do benefício do prazo.

Importa sublinhar o facto de no preço estarem abrangidas todas as quantias a pagar pelo comprador ao vendedor como efeito da alienação, mesmo se se tratar apenas de despesas, juros ou outras importâncias.

Depois, o art. 934º parece absolutamente perentório no sentido de a limitação, seja da resolução, pelo vendedor, seja da perda do benefício do prazo, dado ao adquirente, depender da entrega da coisa. Mas a solução não pode ser criticamente aceite.

Faz sentido a restrição do art. 934 tratando-se de resolução. Numa situação dessa natureza o desapossamento do comprador poderia trazer para ele resultados especialmente penosos e mesmo vexatórios. Mas a distinção de regime em razão de a coisa ter sido ou não, entregue parece mostrar-se pouco apropriada se em jogo estiver apenas o vencimento antecipado.

Uma interpretação literal, neste ponto, do art. 934 desprotegeria, sem se vislumbrar razão para a diversidade de tratamento, o comprador – na eventualidade de não ter beneficiado da tradição da coisa – no confronto com o adquirente favorecido pela traditio. Este seria na verdade tutelado de forma mais eficaz. Isto apesar da sua omissão por estar já avantajado pela entrega, ter, nesta perspetiva, uma natureza mais censurável.

Ao mesmo tempo, uma interpretação deste teor estabeleceria, de forma arbitrária e sem fundamento plausível, ou não, à entrega da coisa ao comprador.

Tem se debatido o problema de saber se apurados os pressupostos do art. 781 se está perante uma verdadeira situação de vencimento antecipado ou, ao invés, perante uma simples situação de exigibilidade antecipada.

Xxxxx xx Xxxxxxxxxxx: deve preferir-se o segundo termos da alternativa. De outro modo, poder-se-ia chegar a resultados desrazoáveis na perspetiva do credor: impor-se- lhe-ia a aceitação de todas as prestações em falta, atribuindo-lhe um “benefício” porventura por ele não pretendido. O credor deve dispor da faculdade de exigir ou de não exigir o pagamento imediato. Enquanto o não fizer o devedor não está constituído em mora.

O mesmo princípio vale para o art. 934. Ou seja: faltando o comprador a uma prestação superior a 1/8 do preço, ou a duas prestações, independentemente do seu valor, o vendedor pode interpelá-lo, exigindo o pagamento das prestações vincendas. A partir desse momento, o comprador estará em mora relativamente a todas as prestações não pagas, podendo ele transformar-se em incumprimento definitivo nos termos do art. 808.

O art. 934 refere-se apenas à falta de pagamento. Não obstante, deve entender-se ter a expressão normativamente dois sentidos. Tratando-se da exigência do cumprimento da totalidade das prestações basta a mora. Estando, porém, em jogo o exercício do direito de resolução apenas após o incumprimento definitivo, operado nos termos do art. 808, pode ele ser atuado.

Debatido é o problema de saber se a exigência de 1/8 do preço ou de duas ou mais prestações acumuladas parece representar sempre um incumprimento grave, para efeitos dos arts. 802/2.

Se o for mostrando-se definitivo, não tem de passar por nenhum outro crivo. Em certa perspetiva dir-se-ia estar a chave para a resolução deste assunto no exato entendimento da relação entre o art. 934, de um lado, e os arts. 801/2 e 802, do outro.

Ora, afirma-se o art. 934 é restritivo dos dois primeiros. Na verdade, da conjugação destes dois preceitos resulta não ter, na eventualidade de o comprador faltar ao cumprimento de uma só prestação não superior a 1/8 parte do preço, o vendedor o direito de resolver o contrato. Isto é: a possibilidade de resolução fica liminarmente afastada, não havendo lugar a nenhuma indagação sobre a importância do incumprimento para efeitos do art. 802/2.

Na eventualidade de o comprador faltar ao pagamento de uma prestação superior à oitava parte do preço ou duas ou mais prestações acumuladas, independentemente do seu valor, deixa de funcionar a restrição do art. 934, passando a valer o regime geral do art. 801/1 e 802. Deveria então, dizer-se-ia, averiguar se o cumprimento assume, ou não, para efeitos do art. 802/2, importância suficiente.

Xxxxx xx Xxxxxxxxxxx: todo este debate terá, porém, de ser relativizado, para não se dizer mostrar-se ele despropositado. Dado, perante a falta de pagamento de uma prestação superior a 1/8 do preço ou duas ou mais acumuladas, independentemente do seu montante, o credor ter o direito de exigir antecipadamente o valor de todas as prestações (art. 781 e 934). Se pretender resolver o contrato fixa um prazo para o comprador pagar a totalidade da dívida. Se este não cumprir passa a existir um inadimplemento que não é parcial, mas sim total e, destarte, não sujeito à regra do art. 802/2.

Em que moldes deve o vendedor, numa situação de inadimplemento por parte do comprador, harmonizar o seu direito de exigir o cumprimento do contrato com a possibilidade de resolução.

O prof. regente manifesta-se, no sentido de resolvido o contrato não ser mais possível exigir-se o inadimplemento, mas não obstar o pedido de execução pontual à resolução.

Debate-se a natureza supletiva ou imperativa do art. 934, atento o facto de na parte final do preceito se estatuir de forma ambígua, ser a regra aí definida aplicável sem embargo de convenção em sentido oposto.

🡪 A imperatividade do preceito tem sido defendida, de forma esmagadora a nível doutrinal. O facto de o art. 934 ter um sentido restritivo do regime geral e de visar defender o comprador perante o vendedor dos perigos e seduções da venda a prestações.

Surge ainda o problema de saber se vendida a coisa sem reserva de propriedade a falta de pagamento de uma das prestações pode permitir ao vendedor a possibilidade de resolver o contrato, nos termos do art. 886.

Pires de Lima e Xxxxxxx Xxxxxx: Não havendo reserva de propriedade, mesmo perante a entrega da coisa, julgam nada obstar a que os contraentes insiram no acordo negocial uma cláusula resolutiva para a hipótese de o comprador faltar ao pagamento de alguma prestação, mesmo se de valor igual ou inferior a uma oitava parte do preço.

Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx: manifesta-se em sentido inverso por entender, dada a imperatividade do art. 934, não parecer poder ser ajustada uma compra e venda sem reserva de propriedade, mas com entrega da coisa, com cláusula de resolução para a hipótese de falta de pagamento pelo comprador.

Xxxxx xx Xxxxxxxxxxx: julgamos não fazer realmente sentido não aplicar a limitação do art. 934 às situações de ausência de reserva de propriedade.

Pode, porém, convocar-se por analogia a regra nele presente para resolver as hipóteses de resolução de uma compra e venda a prestações em que não é estipulada a reserva de propriedade?

A pergunta legitima-se pelo facto de a norma surgir como uma limitação, isto é, com caráter restritivo, dos arts. 801, 802 e 886. Donde dizer-se representar ela uma norma excecional. Tudo, num passo suscetível de levar à afirmação da impossibilidade de haver analogia para sujeitar a resolução da venda a prestações, sem reserva de propriedade, às limitações do art. 934. Isto, pois, nos termos do art. 11 as normas excecionais não permitiriam aplicação analógica.

Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx ultrapassa o impedimento lembrando não poderem os problemas de realização do direito ser resolvidos por uma prescrição do legislador e,

mesmo se isso fosse viável, in casu as razões de excecionalidade não erguem um estorvo à aplicação analógica do art. 934 à resolução do contrato de compra e venda a prestações sem reserva de propriedade.

O prof. regente entende que, não se pode deixar de seguir, neste ponto a posição do autor. Na verdade, tem vindo a manifestar-se de modo sistemático de forma adversa à ultrapassada orientação no sentido de vedar (liminarmente) a analogia perante normas excecionais.

Xxxxxx, porém, verdadeira necessidade de se ponderar a existência de uma lacuna a preencher com recurso a processos integrativos como defende Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx?

🡪 Julgamos não haver.

Poder-se-ia dizer estar-se, na hipótese em presença diante de uma lacuna a preencher segundo os critérios de integração. In casu, a analogia revelada pelo reconhecimento da falta de um preceito onde se enuncie um regime de exceção exigido normativamente pela hipótese singular.

Mas superado o escrito formalismo interpretativo a favor da intenção prático- normativa do pensamento jurídico e da sua metodologia a distinção entre interpretação e analogia, no sentido tradicional, mostra-se afetada.

Na verdade, a analogia não é senão a explicitação normativa ou o decisivo modo de explicitação do autêntico sentido normativo-jurídico da norma. A própria validade da distinção da interpretação em declarativa, restritiva ou extensiva está hoje posta em causa pela metodologia de ponta.

O art. 934 limita o direito de resolução do vendedor a prestações, se existir reserva de propriedade, no confronto com o determinado pelos arts. 801, 802 e 886. Isto é: não obstante o vendedor reservar para si a propriedade ou titularidade da coisa, ele está impedido de pôr termo ao contrato, resolvendo-o.

Não pode, por, nessa medida, fazer valer a propriedade por ele mantida, a não ser se se assistir a um incumprimento de uma prestação de valor superior a um oitavo do preço ou duas ou mais de qualquer valor.

Mas se o vendedor, dotado da propriedade de um bem, não pode resolver, por força do art. 934, o contrato, a não ser perante as situações de inadimplemento qualificadas por este preceito, então, a aceitação da possibilidade de o alienante, já desprovido da propriedade, proceder à resolução do contrato em razão de falhas de menor relevância envolveria uma profunda contradição valorativa.

Na verdade, observados certos pressupostos, estaria em melhor situação para resolver o contrato e reaver o objeto vendido quem já não é proprietário do que quem reservou para si a propriedade justamente de forma a poder reaver o bem vendido na hipótese de não cumprimento.

Dir-se-á, destarte, ter a relevância material do caso, da venda a prestações sem reserva de propriedade, um sentido intencional nuclearmente assimilável à relevância material da norma.

Na realidade, afigura-se não ser o sentido normativo da referência, no art. 934, à reserva de propriedade, o de tornar a resolução da venda a prestações sem reservatio dominii isenta das restrições nele impostas.

Trata-se, antes, de dizer estar, mesmo a venda com reserva de propriedade, sujeita às condicionantes por ele impostas, numa ideia depois repisada e sublinhada na segunda parte do art.

Mas, mesmo se assim não fosse, mesmo se não se pudesse entender existir uma assimilação por concretização, sempre se deveria afirmar, o que de resto se refere por simples facilidade, dar-se uma assimilação por adaptação extensiva.

Chegamos, pois, com fundamentação diversa, a resultados iguais aos propostos por Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx e Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx, no sentido a inadmissibilidade da convenção de uma cláusula de resolução na compra e venda a prestações, com entrega da coisa, mas sem reserva de propriedade, para a hipótese de se não se assistir a um incumprimento de uma prestação superior à oitava parte do preço ou à falta de duas independentemente do seu valor.

🡺 Cláusula Penal:

O art. 935 define o regime da cláusula penal na eventualidade de o comprador não cumprir, a estipulação de uma cláusula penal é admitida para os diversos contratos, e de forma geral, no art. 810, como meio prévio de fixação de uma indemnização pelo não cumprimento de obrigações.

Por força do disposto no art. 935, a indemnização estabelecida em cláusula penal, por o comprador não cumprir, não pode exceder metade do preço – salvo a faculdade de as partes ajustarem a ressarcibilidade de todos os prejuízos sofridos. Se o referido limite for ultrapassado, a indemnização estipulada em montante superior a metade do preço será reduzida a essa metade (art. 935/2).

Se se tiver estipulado perder o comprador, na eventualidade de incumprimento, as prestações já pagas e estas excederem metade do preço não poderá o vendedor fazer seu o excedente.

Se os prejuízos forem superiores a metade de preço e as partes não tiverem estipulado a ressarcibilidade de todos os danos o vendedor será compensado até ao limite da indemnização pactuada pelos contraentes, mesmo se ultrapassar metade do preço. Isto exprime passar a cláusula penal superior a metade do preço depois de reduzida, a funcionar como um teto ou limite máximo de indemnização de todos os prejuízos sofridos pelo vendedor.

Assunto debatido é o de saber se a limitação estabelecida no art. 935 vale para toda a situação de incumprimento ou apenas para as situações de resolução pelo vendedor.

A favor da ideia de o art. 935 limitar tão-só a cláusula penal na eventualidade de se resolver o contrato pronunciou-se, em termos impressivos, Xxxxx xx Xxxx Xxxx Xxxxxx. Sublinha este autor, em primeiro lugar, o facto de estarmos agora diante de

obrigações pecuniárias. Ora, para estas, o art. 806 preceitua corresponder a indemnização aos juros devidos. E se é certo dizer esta norma diretamente respeito à mora, ela valeria, também e de forma igualmente imperativa, para o inadimplemento definitivo.

A interrogação estaria, apenas, em saber se o regime do art. 935 viria derrogar, para a venda a prestações, o regime geral do art. 806.

E a esta interrogação responde Xxxxx Xxxx Xavier negativamente. Alega, em primeiro lugar, o facto de não parecer aceitável ser, o vedado na venda comum – a sujeição, do contraente em falta na obrigação de satisfazer o preço, a pagar uma indemnização diversa da traduzida na remuneração dos juros respetivos –, admitindo na venda a prestações, exatamente onde se legitima uma especial proteção do comprador.

Em segundo lugar, o autor lembra o facto de o art. 935/2 mostrar, pelo seu contexto, como ao invés do prima facie sugerido, o subjacente à norma é apenas a indemnização na eventualidade de resolução do contrato.

Na verdade, o art. 935/2 alude à hipótese de a indemnização fixada na cláusula penal se traduzir na não restituição das prestações pagas. Ora, pareceria obvio só poder falar-se de não reembolso como pena se o vendedor insatisfeito resolver o contrato, em vez de efetivar o respetivo direito ao preço em dívida e a competente indemnização.

Xxxxx xx Xxxxxxxxxxx: sucede não ser a norma do art. 806, imperativa. Na verdade, ela é supletiva como manifestamente resulta do facto de este preceito permitir às partes estipularem um juro moratório diferente do legal. Donde, a possibilidade de a cláusula penal levar, eventualmente, a uma indemnização superior à resultante da aplicação da taxa legal de juros, a que supletivamente apela o art. 806 para o comum das obrigações pecuniárias, não sentencia a solução. Além de outras razões porque, também no art. 806 se prevê a possibilidade de os contraentes, nos moldes do art. 810, terem estabelecido um juro moratório mais elevado.

O segundo argumento citado por Xxxxx Xxxx Xxxxxx é pertinente. Mas, por si só, mostra-se insuficiente para resolver o assunto de saber se o art. 935 apenas é aplicável às situações de resolução do contrato ou se, ao invés, também abrange as hipóteses de exigência de cumprimento.

Menezes Leitão: o art. 935 deveria ser objeto de uma interpretação restritiva por a respetiva letra ir além do seu espírito. Na realidade, afirma, a indemnização em virtude de o comprador incumprir, nos termos dos arts. 798 e 801/2, poderia respeitar tanto ao interesse contratual negativo, como ao interesse contratual positivo, segundo o vendedor proceda, ou não, à resolução do contrato. Estando em jogo o interesse contratual positivo, por não se ter optado pela resolução do contrato não haveria motivo para limitar a indemnização a metade do preço. Deveria assim, inferir-se no sentido de o art. 935 apenas valer para as cláusulas penais relativas à indemnização a pedir na hipótese de resolução do contrato.

Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx: posiciona-se a nível intermédio. Numa primeira linha, pugna por uma orientação semelhante à defendida por Xxxxx Xxxx Xxxxxx. A aplicação do art. 935 só se legitimaria perante a resolução do contrato. A propósito do dano positivo estaria em jogo a aplicação do art. 806, sendo devidos juros e não a indemnização do art. 935. Mas levanta duas salvaguardas. Desde logo, o dano positivo pode, nalguns senários, não ser ressarcido pelos juros de mora, como sucede havendo danos morais. Além disso, por outro lado, os juros de mora podem ser suscetíveis de excederem metade do preço e nessa hipótese voltaria a ter sentido apenar o art. 935 para o dano positivo.

Independentemente da finalidade ou natureza da cláusula penal e, quer o vendedor deseje optar pela manutenção, quer prefira a resolução, podem as partes convencionar a ressarcibilidade do dano excedente, mesmo se ele ultrapassar os limites do art. 935. Da mesma forma pode recorrer o comprador ao art. 812 com vista a obter uma redução equitativa do montante da pena, seja qual for a via seguida pelo alienante e a função e natureza da cláusula penal, e mesmo se a pena se situar dentro dos parâmetros do art. 935.

Observe-se ainda, só valer o regime do art. 935 para a cláusula penal destinada a acautelar falhas do comprador. As falhas do vendedor ficarão sujeitas aos arts. 810 e ss.

🡺 Aplicação do regime da compra e venda a prestações a outros contratos:

Segundo o art. 936, o regime da compra e venda a prestações vale para todos os contratos pelos quais se pretende obter um resultado semelhante. Note-se ir esta disposição para além da presente no art. 939. Isto traduz valer também o regime da venda a prestações em relação a contratos donde não resulte a transmissão onerosa de bens, como sucede na empreitada.

Não isenta de embaraços é a aplicação do regime de venda a prestações. Negócios que visam finalidades idênticas, como o aluguer de longa duração e a locação financeira. Ainda assim parece-nos de sujeitar esses negócios também ao disposto nos arts. 934 e 935.

Locação-venda

A locação venda surge mencionada no art. 936/2. Trata-se de um contrato em que as partes afirmam estipular uma locação, mas aceitam passar a propriedade da coisa locada para o locatário de forma automática, terminado o pagamento de todas as rendas ou alugueres acordados.

Bem vistas as coisas, apura-se, atenta esta transferência da propriedade, acabarem as prestações por não traduzir, ou não corresponder apenas, ao pagamento do gozo temporário, mas antes ao pagamento da própria transmissão. Por isso mesmo, entende-se que, apesar de apelidada pelas partes como um contrato de locação se esteja perante uma compra e venda.

Do ponto de vista da função económica pode dizer-se desempenhar este contrato a mesma função do contrato de compra e venda com reserva de propriedade.

Atenta a realidade substancial à qual este contrato se reporta compreende-se ter sido expressamente contemplada e regulada a hipótese de resolução do contrato com fundamento em incumprimento do locador, não se aplicará o art. 434/2 em vigor para a generalidade das prestações periódicas.

A resolução da locação-venda terá necessariamente efeito resolutivo e o vendedor- locador deverá proceder ao reembolso ou devolução das prestações recebidas, apenas podendo exigir uma indemnização nos termos gerais ou fixar cláusula penal segundo, o art. 935, para onde o art. 936/2 remete.

Note-se, porém, não estar o locador-vendedor naturalmente obrigado, numa situação de incumprimento, a resolver o contrato, podendo optar pela sua manutenção.

Da locação venda distingue-se a locação com opção de compra. Nesta existe uma efetiva relação de locação estabelecendo-se, apenas o direito potestativo de o comprador, no final do negócio, dar vida a um contrato de compra e venda.

A venda convertível realizada com consumidores finais está sujeita ao regime das vendas a prestações celebradas com consumidores.

Não há unanimidade relativamente à natureza jurídica da locação-venda.

Uma primeira orientação leva a qualificá-la como uma compra e venda sujeita a reserva de propriedade. Mas não parece ser efetivamente assim. Na venda com reserva de propriedade se o comprador não pagar a totalidade do preço há naturalmente incumprimento da compra e venda. Na locação-venda não sendo pago todo o preço mantém-se o contrato como uma “locação” se o locador-vendedor assim o entender.

Uma outra tese sustenta estar-se diante de uma união alternativa de contratos. Mas também esta orientação não parece poder ser aceite por a própria locação já compreender aspetos ligados à venda como se constata pelo facto de o valor das prestações estipuladas tomar em conta a futura transmissão da coisa e não apenas o seu gozo.

Parece, pois, com ML dever xxxxxxx.xx estar-se diante de uma modalidade específica e típica de compra e venda onde, sendo diferida a transmissão da propriedade até ao pagamento do preço, o vendedor se obriga a proporcionar ao comprador o gozo da coisa, como locatário desta.

Compra e venda sobre documentos

A compra e venda sobre documentos mostra-se prevista nos arts. 937 e ss, e tem por objeto bens representados por títulos. Nesta modalidade específica de compra e venda

o vendedor não está obrigado a proceder à entrega da coisa vendida, mas apenas dos títulos representativos do bem em causa (art. 937). Em qualquer caso, o objeto vendido não corresponde aos documentos, mas às coisas aos quais eles se reportam.

As regras gerais em matéria de transferência do risco são aplicáveis à compra e venda sobre documentos. Existe, no entanto, uma regra especial quando a compra e venda sobre documentos se reportar a uma coisa em viagem.

Se bem se atentar no art. 9387/1 al. c), observa-se estabelecer-se aí ser o risco do comprador desde a data da compra, se em jogo estiver a compra e venda de coisa em viagem, e mencionado esse facto, figurar entre os documentos entregues a apólice de seguro perante os riscos do transporte.

Todavia, as als. a) e b) do mesmo preceito atribuem ao comprador o risco de deterioração ou perecimento desde a data da entrega da coisa ao transportador mesmo se em momento anterior ao da data da compra. A ratio de uma tal solução está ligada ao facto de a transmissão do seguro por o comprador ao abrigo das consequências nefastas de danos, não sendo por isso considerado adequado fazer depender a transferência do risco de prejuízos ocorridos durante o transporte da realização do contrato. As regras constantes das duas primeiras alíneas do art. 938, não serão, porém, aplicáveis se ao tempo do contrato o vendedor já sabia encontrar-se a coisa perdida ou deteriorada e dolosamente o não revelou ao comprador de boa-fé (art. 938/2).

Além disso, quando o seguro apenas abranger parte dos riscos, o disposto do art.

938 vale, tão-só, relativamente à parte segurada (art. 938/3).

Capítulo III

Perturbações típicas da Compra e Venda A compra e venda de bens alheios ‌

Pressupostos da venda de bens alheios

- Venda como própria de uma coisa alheia

O CC não nos diz diretamente em que consiste a venda de bens alheios. Mas trata- se da situação de alienação, por alguém, como própria, de coisa cuja titularidade pertence a terceiro, não tendo o vendedor legitimidade para realizar a venda. Também se inclui no regime da compra e venda de bens alheios a oneração, mediante contrapartida, de bens alheios.

A compra e venda de bens alheios pressupõe sempre a ignorância de uma das partes a respeito da titularidade do sujeito em cuja esfera se deveria repercutir o ato de alienação.

Assim, o CC entende ser venda de coisa alheia, com a resultante nulidade, a transmissão onerosa, como próprios, de bens não pertencentes ao alienante.

→ Na eventualidade de as partes entenderem os bens, não pertencentes ao vendedor, como alheios, o negócio é sujeito ao regime da compra e venda de coisa futura (art. 893º);

→ Tratando-se de compra e venda comercial a venda de bem alheio é válida (art.

467º/2 Ccom.);

→ A venda de coisa genérica não pertencente ao vendedor não é tida por nula, pois, para a sua estipulação não é necessária a qualidade de proprietário ao tempo da estipulação do contrato (arts. 539º e ss. do CC).

Em todas estas hipóteses incide sobre o vendedor a obrigação de aquisição e entrega ao comprador das coisas que prometeu vender não valendo, em virtude disso, o regime da venda de bens alheios. Com a especialidade, de na primeira das 3 hipóteses mencionadas supra assumir características aleatórias.

→ Não se aplica o regime da compra e venda de bens alheios aos negócios relativos a coisas fora do comércio.

O regime da compra e venda de bens alheios, previsto nos arts. 892º e ss. do CC, vale, assim, apenas para as hipóteses de alienação como própria de uma coisa, que se não mostre fora do comércio, específica e considerada como presente, fora do âmbito das relações comerciais. Só se aplica o regime se existir realmente vontade de vender como própria coisa alheia (mesmo se se ignorar a sua alienabilidade). Havendo simples erro na declaração em que se indicam no contrato coisas alheias, o erro afeta o negócio nos termos gerais.

Também não vale o regime da compra e venda de bens alheios em situações em que o Direito excecionalmente assim o estabeleça. Ex. art. 2076º/2 CC- onde se estipula a eficácia da alienação onerosa de bens da herança por herdeiro aparente a terceiro de boa-fé; art. 291ºCC e as situações resultantes das regras próprias do registo (arts. 5º, 17º e 122º do Código do Registo Predial).

REGENTE: a posição referida não é rigorosa. Todos os cenários enunciados são, ainda, situações de venda de bens alheios. Sucede, porém, que em virtude da produção de determinados pressupostos, o Direito tutelar o adquirente a non domino em detrimento do verdadeiro titular. Mas isso não altera a qualificação do negócio como uma autêntica situação de compra e venda de bens alheios. Apenas, na medida da proteção do terceiro adquirente, não se pode aplicar a ele a totalidade do regime da compra e venda de bens alheios. No entanto, outros aspetos do regime poderão ser chamados a depor com as necessárias adaptações. Ex. não se vê razão para não se manter a obrigação de o vendedor convalidar o negócio.

A admissibilidade, ou não, do contrato-promessa de compra e venda alheia

→ A favor da admissibilidade do contrato-promessa de compra e venda de coisa alheia: posição maioritária. No contrato-promessa de compra e venda de coisa alheia o objeto não é legalmente impossível, uma vez que o comprador pode adquirir a coisa até ao momento da celebração do contrato definitivo. De resto, e caso não adquirisse o objeto prometido haveria um mero incumprimento do contrato, não nulidade;

→ Posição diversa: admite apenas a validade deste contrato incidente sobre coisa alheia se tiver sido afastada a execução específica- Xxxx Xxxxxxx e Xxxxx Xxxxx Xxxxx. O art. 830º CC permite a execução específica do contrato-promessa, desde que não haja convenção em contrário e a isso não se oponha a natureza da obrigação assumida. Ora, não havendo convenção em contrário a natureza da obrigação não se opõe à execução, uma vez que a coisa foi prometida vender como própria. É, porém, manifesto, não poder nesta hipótese ter lugar uma sentença que produza os efeitos negociais da declaração do faltoso, pois nessa eventualidade a decisão do tribunal teria a força de uma compra e venda nula, o que equivaleria a compelir o tribunal a proferir uma decisão que não poderia provocar os efeitos essenciais a que se destina. Por isso, o contrato-promessa de compra e venda alheia deve entender-se nulo, exceto se existir convenção contrária à execução específica (com a equiparação operada pelo art. 830º/2 CC).

A falta de legitimidade para a venda

O art. 892º CC refere ser nula a compra e venda de bens alheios quando o vendedor, para além de vender como própria coisa alheia, careça de legitimidade para o fazer. A generalidade da Xxxxxxxx afirma, destarte, ser pressuposto da compra e venda de bens alheios a falta de legitimidade do alienante; isto é, não dispor ele de poderes para a prática do ato. Por isso não haveria compra e venda de bens alheios se o alienante dispusesse de poderes para realizar o ato de disposição, como sucederia com o representante dotado de faculdades representativas. Outras hipóteses em que não se estaria diante uma venda de bem alheio seriam as da venda pelo credor pignoratício, mediante prévia autorização judicial (art. 674º CC), ou pelo Estado no caso de venda executiva dos bens do executado (art. 824º CC). Ressalvar que em todas estas situações não deixaria de existir compra e venda de bens alheios se o sujeito legitimado para atuar em determinados moldes, e apenas esses, os vendesse como sendo próprios. Sempre que alguém vende bens de terceiro como próprios, se isso não resultar de um erro na declaração, vale o regime da vens de bens alheios.

Aplica-se, ou não, o regime da compra e venda de bens alheios às situações nas quais o alienante declara atuar como representante de outrem, mas sem possuir a legitimidade necessária?

→ Alguns autores alegam não ter lugar a aplicação do regime dos arts. 892º e ss. aos cenários nos quais se vende algo pertencente a outrem no âmbito da representação sem poderes (arts. 268º e 269º), designadamente, no domínio da gestão de negócios representativa (arts. 464º e 471º), tendo o comprador a possibilidade de

revogar ou rejeitar o negócio, enquanto o proprietário o não revogar, salvo se no momento da celebração conhecia a falta de poderes do representante;

→ REGENTE: apesar de os arts. 892º e ss. se reportarem à compra e venda de coisa alheia como própria, abrangem eles também as hipóteses em que o vendedor admite não ser titular do bem, mas se arroga a legitimidade para alienar. Como observa Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, o regime da representação sem poderes, com a possibilidade de rejeição do negócio, não pode conduzir a solução diversa da estabelecida em sede de compra e venda de bens alheios. Não se afigura aceitável dever o comprador de um bem, em termos indemnizatórios, ficar em situação diversa consoante tenha negociado com quem indevidamente se arvora como titular de um direito sobre a coisa alienada ou com um falso representante do legítimo titular. Nestes termos, quando o art. 268º/4 se reporta à possibilidade de ratificação, está-se diante de um direito de exercício transitório, enquanto o negócio não for ratificado. Depois de negada a ratificação aplica-se o regime da compra e venda de bens alheios. Sujeitas ao regime da compra e venda de bens alheios estão, também, as situações nas quais o vendedor atua em gestão representativa, sem revelar a sua qualidade, exceto se o dono do negócio vier a regularizar posteriormente os atos praticados. Mas já não há motivo para aplicação deste regime se o gestor revelar à contraparte a sua qualidade de gestor de negócios (art. 904º CC), apenas ficando o negócio subordinado à condição suspensiva de o dominus vir a aprovar a gestão, nos moldes previstos nos arts. 471º e 1182º CC.

Efeitos da venda de bens alheios Nulidade

Segundo o art. 892º CC, a compra e venda de bens alheios é sancionada com a nulidade do negócio.

Trata-se, porém, de uma nulidade distinta do regime geral em diversos aspetos: relativamente à legitimidade para a arguição (art. 286º); a propósito da obrigação de restituição (art. 289º) e na possibilidade de convalidação.

Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx: estamos perante uma invalidade atípica.

Menezes Cordeiro: depois de julgar ser o Direito civil demasiado diferenciado, especialmente na área das invalidades, para se poder reduzir a exíguas categorias, pensa ser possível ir para além da aceitação de uma simples nulidade sui generis. A teoria das invalidades deveria ser reformulada. O regime da compra e venda de bens alheios é, precisamente, no entender do autor, um dos motores da reforma. Propõe, nestes termos,

uma distinção entre nulidades plenas ou absolutas, de um lado, e nulidades relativas, do outro. Nestas últimas a invalidade só poderia ser alegada por um dos sujeitos do negócio.

Legitimidade para arguir a nulidade

A legitimidade para a invocação da nulidade da compra e venda de bens alheios está fortemente limitada: o vendedor não pode opor a nulidade ao comprador de boa-fé; o comprador doloso não pode opor a nulidade ao vendedor de boa-fé. O termo dolo deve aproximar-se da boa-fé em sentido ético: há boa-fé se se ignora sem culpa a alienabilidade do bem, má-fé se esse facto for sabido ou ignorado de modo culposo.

Seguindo a sistematização de Xxxx Xxxxxxx, é possível distinguir as seguintes situações:

· Vendedor e comprador de boa-fé: o vendedor não pode opor a nulidade ao comprador, mas este pode invocá-la perante aquele;

· Vendedor de má-fé e comprador de boa-fé: só o comprador pode suscitar a nulidade;

· Vendedor de boa-fé e comprador de má fé: só o vendedor pode arguir a nulidade;

· Vendedor de má fé e comprador de má fé: a nulidade pode ser suscitada por qualquer um.

Tem-se debatido se o proprietário que pretenda clarificar a situação resultante da venda de um bem, por terceiro, que lhe pertence deve servir-se de uma ação de declaração da nulidade do negócio ou a uma ação declarativa de ineficácia relativamente a ele.

Xxxx Xxxxxxx: afirma a prioridade da nulidade sobre a ineficácia. A falta de produção dos efeitos relativamente ao proprietário seria consequência da nulidade e não da ineficácia. Além disso é indubitável o facto de o proprietário ter legitimidade para interpor uma ação declarativa do seu próprio direito, apesar do contrato celebrado entre outras pessoas. Ora, nesta ação teria que se debater necessariamente a nulidade do contrato de compra e venda de coisa alheia. Nessa perspetiva mostrar-se-ia contraditório julgar o proprietário parte legítima para interpor aquela ação, mas não para a outra em que, procurando a mesma solução real, pedisse a declaração de nulidade do contrato.

REGENTE: discorda. Desde logo, a prova de que a ineficácia não resulta da nulidade é suscetível de ser extraída do regime da compra e venda de bens alheios em comércio. Como já referido, nessa eventualidade, o contrato não é nulo, mas nem por isso deixa de ser ineficaz relativamente ao proprietário. Por outro lado, sendo o direito do proprietário titular de um direito absoluto, de um direito alicerçado em razões absolutas, na ação declarativa do seu próprio direito o autor fundar-se-á em razões meramente absolutas e não em argumentos relativos: apenas terá que demonstrar a respetiva titularidade. Tudo o mais, inclusive o negócio de compra e venda de coisa alheia passa, feita essa demonstração, a ser irrelevante no seu confronto.

O tribunal deve entender improcedente uma ação de declaração da nulidade do contrato de compra e venda proposta pelo proprietário da coisa?

Xxxxxxx Xxxxxx: o juiz tem o poder-dever de corrigir o erro na qualificação jurídica do efeito prático e declarar a ineficácia do contrato.

A nulidade pode ser arguida por qualquer interessado?

→ A favor da possibilidade de arguição por todo o interessado: Xxxxxx Xxxxxx, Menezes Cordeiro etc.

→ Em sentido inverso: Xxxxxxx Xxxxxx, por entender ser a nulidade de venda de bens alheios estabelecida no interesse apenas das partes nos termos definidos pelo regime da compra e venda de bens alheios.

A nulidade pode ser conhecida oficiosamente?

→ A favor do conhecimento oficioso: Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxx, Xxxxx xx Xxxx, Xxxxxxx Xxxxxx. Há posições no mesmo sentido na nossa jurisprudência: STJ 25- 11-1992- o facto de o art. 892º do CC fazer referência específica ao vendedor e ao comprador (alienante e adquirente nos outros contratos onerosos) não significa que, ao abrigo do art. 286º, a nulidade não possa ser invocada por algum interessado, designadamente, pelo titular do bem ou direito alienado, ou não possa ser mesmo declarada oficiosamente;

→ Contra: Menezes Cordeiro, Menezes Leitão etc.

o REGENTE: esta orientação mostra-se manifestamente preferível, pois, de outro modo estar-se-ia a afastar, por via indireta, as proibições de invocação da referida nulidade.

O efeito da nulidade: a obrigação de restituição do preço e da coisa vendida

Em resultado da sanção da nulidade a coisa deve ser restituída, pelo comprador, ao vendedor esteja este de boa ou de má fé.

A restituição é feita a quem procedeu à sua entrega, com base no contrato, e não ao verdadeiro proprietário, exceto se tiver sido intentada ação possessória ou de reivindicação por este.

O art. 289º/1 CC estabelece ter a declaração de nulidade ou anulabilidade eficácia retroativa, devendo ser restituído tudo quanto houver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente. Por seu turno, o art. 290º CC determina deverem as obrigações recíprocas de restituição, pendentes sobre as partes por força da nulidade do negócio, ser cumpridas simultaneamente, sendo extensíveis ao caso, na parte aplicável, as normas relativas à exceção de não cumprimento do contrato.

Ou seja: havendo nulidade o vendedor deve restituir o preço; o comprador tem de devolver a coisa recebida. Na eventualidade de isso não ser possível fica obrigado a entregar o valor correspondente.

A obrigação de restituir o preço, em caso de nulidade resultante de uma compra e venda de bens alheios, obedece, porém, a um regime algo distinto do imposto pelo art. 289º CC, dado variar segunda exista ou não boa fé do obrigado. Na verdade, o art. 894º/1 CC determina ter o comprador de boa fé, diante da nulidade da venda de bens alheios, o direito de exigir a restituição integral do preço, mesmo se os bens se hajam perdido, estejam deteriorados ou tenham diminuído de valor.

A grande maioria dos autores defende, alegando o argumento a contrario, não poder o comprador de má fé, face a este preceito, pedir a restituição integral do preço, ao invés do resultante do regime geral da invalidade. Apenas poderia exigir o locupletamento do vendedor.

Em sentido divergente manifestou-se, porém, Xxxxx Xxxxxxx. Deve-se isso a 2 fatores. O primeiro prende-se com a debilidade do argumento a contrario sensu. O segundo tem a ver com a interpretação do art. 894º/1 donde se retira a inferência a contrario. Diversamente do aparentemente subentendido, o artigo em referência não visa dar ao comprador de boa fé o direito à restituição integral do preço. Este direito já resulta do art. 289º/1 CC, onde se não distingue, de resto, entre sujeitos de boa ou de má fé. O interesse e sentido do art. 894º/1 CC é, como bem assinala Xxxx Xxxxxxx, depois seguido por Xxxxx Xxxxxxx, o de desligar a restituição integral do preço das vicissitudes sofridas pela coisa, enquanto esta estiver em poder do comprador de boa fé, e da consequente impossibilidade de o comprador a restituir ou de a devolver tal como a recebeu. Por isso, não pode inferir-se, do art. 894º/1 CC, não ter o comprador de má fé jamais direito à restituição integral do preço, mas tão só não possuir o direito à devolução da totalidade da importância paga naquelas situações de perda do bem, deterioração ou diminuição de valor, dado ter então de se abater, do montante entregue para pagamento, a quantia correspondente à compressão da valia do objeto. Ou seja: se o comprador está de má fé vale, sem mais, o regime geral previsto nos arts. 289º e 290º CC, sem haver nenhum lugar para uma interpretação a contrario sensu do art. 894º/1. Se o CC prevê no art. 894º/1 uma regra especial apenas para a compra e venda de boa fé, essa regra não se aplicará à compra e venda de má fé.

A ratio do art. 894º/1 CC funda-se na ideia segundo a qual nas situações de boa fé do comprador e, destarte, de convencimento na validade do contrato, não se lhe pode exigir uma prudência com o bem similar ao devido se ele fosse alheio.

Xxxxxxx Xxxxxxxx: afirma, ainda, a necessidade de se harmonizar o disposto no art. 894º/1 com a regra estabelecida no art. 1269º relativa à perda ou deterioração da coisa por parte do possuidor de boa fé. Segundo este preceito o possuidor de boa fé responde pela perda ou deterioração da coisa se tiver procedido com culpa. Donde o comprador de boa fé de bem alheio só beneficiaria do regime estabelecido no art. 894º/1 CC se a afetação do valor do objeto do contrato não se dever a culpa sua.

REGENTE: como ponto de partida parece de se aceitar remeter-nos o art. 894º, na verdade, para o ESC. Isso mesmo é demonstrado pelo facto de o art. 894º/2 estipular dever, se houver proveito para o comprador em virtude da perda ou deterioração dos bens, ser o ganho abatido no montante da restituição ou indemnização a pagar pelo vendedor. Isto é, havendo perda, deterioração ou diminuição do valor da coisa, o art. 894º impõe,

destarte, para o comprador de boa fé apenas a restituição do enriquecimento; obrigando o adquirente de má fé a restituir o obtido à custa de outrem, tudo em harmonia com o regime do ESC. Significará isto um imediato afastamento do art. 1269º?

Uma leitura possível seria a de entender apenas se assistir à remissão para o regime do ESC se o próprio comprador de boa fé não desse origem com culpa aos danos. Desta forma a referência para a disciplina do ESC não seria integral, mas meramente parcial. O disposto no art. 480º, ao fazer depender a responsabilidade da ciência, seria afastado pelo facto de o comprador ter dado origem ao prejuízo. Mas pergunta-se qual a razão de semelhante entendimento? A resposta só poderia estar no paralelismo com a situação do possuidor de boa fé. Alegar-se-á não existir semelhante similitude devido ao facto de o comprador de boa fé de um bem alheio estar persuadido de o bem lhe pertencer. O mesmo não sucedendo com o possuidor de boa fé que, atendendo ao art. 1260º CC, apenas tem de ignorar estar a lesar um direito de outrem. Mas, justamente, na maior parte das hipóteses, a ignorância de se estar a afetar uma posição de outrem resulta da convicção de se estar a exercer um direito próprio.

Afigura-se ao regente ponderoso o argumento de Xxxx Xxxxx no sentido de não se mostrar razoável entender-se poder o comprador de coisa alheia, mesmo o de boa fé, exigir do vendedor a restituição integral do preço se, por exemplo, pegou fogo ou deitou fora a coisa, apenas pelo facto de mais tarde saber ser ela alheia e, portanto, nula a compra. Isto seria transformar em irrelevante o facto de o comprador, enquanto estava de boa fé, dever, por isso mesmo, ter noção de que, ao destruir ou danificar o bem, sofreria uma dupla perda (do bem e do preço por ele pago), não podendo beneficiar de um inesperado prémio resultante do caráter alheio da coisa. Por isso, a solução da parte final do art. 894º/1 seria semelhante à dos artigos 289º/3 e 1269º. Mas os exemplos dados de Xxxx Xxxxx referem-se a situações de destruição deliberada. O argumento já não parece vingas nas hipóteses de simples negligência na destruição por parte do comprador de boa fé. A esta luz subsistiriam ao regente dúvidas sobre a melhor solução. O regime do art. 1269º estabelece uma responsabilidade, ou não, do possuidor perante o proprietário. Disciplina, além disso, o direito aos frutos e às benfeitorias, igualmente, nas relações entre possuidor e proprietário. A generalidade das hipóteses previstas no art. 289º/1 e 3 são situações em que as partes têm legitimidade para realizar o negócio. Não a tendo, os atos por ela realizados são, em princípio, ineficazes (em sentido estrito) e não inválidos. Na venda de bens alheios optou-se, relativamente ao desvalor deste negócio, por uma solução singular para esta falta de legitimidade e previu-se uma nulidade. Mas trata-se de uma nulidade atípica diferente do regime geral dos arts. 285º e ss. O art. 894º/1 só pode, a ver do regente, ser entendido a esta luz. Ele vem regular a obrigação de restituição do preço pago a (e perante) alguém que não tem legitimidade para o negócio. Destarte, para quem não vigoram nem podem vigorar, portanto (por não ser proprietário do bem), exceção feita ao disposto no art. 901º, as regras dos arts. 1269º e ss., para onde remete o art. 289º/3. Nessa medida, nas relações entre o vendedor e o comprador vale, como defende Xxxxxxx Xxxxxx, a solução do art. 894º independentemente do disposto nos arts. 1269º e ss. Mas nas relações entre o verdadeiro proprietário e o comprador de boa fé regem os arts. 1269º e ss. Portanto, se o comprador de boa fé destruir com culpa o bem comprado ele responde perante o dono do bem pela perda ou deterioração. Exatamente da mesma maneira que o

comprador de boa fé tem, por exemplo, diante do verdadeiro proprietário, o direito a fazer seus os frutos naturais e civis percebidos até ao dia em que souber estar a lesar com a sua posse o direito de outrem. Ou seja:

· Na eventualidade de perda ou deterioração de coisa alheia vendida, nas relações entre vendedor e comprador rege o disposto no art. 894º, não valendo, então, o disposto no art. 1269º. No âmbito destas relações, a existência de culpa do comprador de boa fé na perda ou destruição do bem é irrelevante e não influencia o direito à restituição integral do preço. Até porque não sendo o bem do vendedor ele não tem qualquer direito a receber dele nenhuma contrapartida;

· Nesse mesmo cenário, mas tratando-se das relações entre o verdadeiro dono e o comprador, já vale o disposto no art. 1269º. O comprador de boa fé responde assim se tiver com culpa destruído ou deteriorado o bem.

Ainda assim parece evidente que a partir do eventual momento do conhecimento, pelo comprador de boa fé, da nulidade da venda ele passa a responder pela perda, deterioração ou diminuição do valor da coisa devido a culpa sua. Ele receberá, então, do vendedor, nos termos gerais, o preço diminuído do montante correspondente ao valor dos danos causados, podendo inclusivamente nada receber se a coisa tiver perecido. A partir do momento em que tenha ciência do vício da compra é de exigir ao suposto adquirente uma atitude semelhante ao de um detentor em nome alheio diligente. Mas se o adquirente de boa fé não tiver culpa na perda ou deterioração do bem terá direito à restituição integral do preço mesmo se posteriormente à compra ele tiver sabido da nulidade.

O art. 894º/2 prevê uma limitação ao favorecimento resultante do art. 894º/1, para o comprador, em matéria de restituição. Se este tiver tirado proveito da perda ou diminuição do valor da coisa (por exemplo em virtude de contrato de seguro), será esse benefício abatido ao montante do preço e indemnização a pagar pelo vendedor. Se, eventualmente, o montante correspondendo ao ganho tiver um valor diferente da importância da diminuição deve atender-se ao menor dos dois para efeitos de apuramento da importância a abater ao preço. A redução imposta ao comprador de boa fé pelo art. 894º/2 não depende de nenhuma culpa dele. O fundamento dela está em evitar-se um enriquecimento injusto do comprador à custa do vendedor.

Note-se como segundo o art. 903º/1 CC o disposto no art. 894º tem natureza supletiva: ele cede perante convenção em contrário, exceto se o contraente a quem a convenção aproveitaria houver agido com dolo, e de boa fé o outro estipulante. Mas, em função do art. 903º/2, a declaração segundo a qual o vendedor não garante a respetiva legitimidade ou não responde pela evicção não envolve derrogação do art. 894º CC.

A eventual convalidação do contrato de compra e venda de bens alheios e a obrigação de convalescença

Por força do art. 895º CC, logo que o vendedor adquira a propriedade da coisa ou do direito vendido, o contrato torna-se válido e a dita propriedade ou direito transfere-se para o comprador. Dado o efeito translativo, resultante do art. 897º, não se poder produzir

atendendo à circunstância de o bem não pertencer ao devedor, tornado este proprietário, não há razão para se não conceder ao negócio os efeitos de uma compra e venda válida.

O art. 896º CC estabelece, porém, algumas limitações à possibilidade de convalescença da venda de bens alheios. Art. 896º/d): o negócio não se convalesce se for feita declaração redigida, por um dos contraentes ao outro, na qual se reconhece a nulidade do contrato.

Os factos impeditivos da convalescença do contrato constantes do art. 896º/1/a) e

d) não prejudicam, segundo o art. 896º/2, o disposto na segunda parte do art. 892º. Como o alienante não pode opor a nulidade ao comprador de boa fé e o adquirente de má fé não a pode invocar perante o vendedor de boa fé, não tem nenhum deles, por sua própria vontade, a faculdade de consolidar a invalidade do contrato. Nas outras hipóteses há acordo expresso ou tácito de ambos os intervenientes a respeito da nulidade.

Além da validação automática estabelecida no art. 895º, o art. 897º/1 consagra um dever jurídico de validação do contrato de compra e venda de coisa alheia em caso de boa fé do comprador.

→ Segundo Xxxx Xxxxxxx, estaríamos aqui diante de uma obrigação de resultado, não uma obrigação de meios- isto não é equivalente a o devedor garantir o resultado suceda o que suceder (obrigações de garantia). A ideia de que o vendedor permaneceria obrigado mesmo que tivesse feito, sem sucesso, tudo ao seu alcance para assegurar a validação adequa-se especialmente mal às situações nas quais ele esteja de boa fé. Deve, pois, entender-se nestas situações a obrigação do alienante como qualquer outra: são-lhe aplicáveis os arts. 798º e ss. do CC, existindo, na eventualidade de incumprimento, uma presunção de culpa nos termos do art. 799º. O comprador de boa fé pode exigir ao tribunal a fixação de um prazo para cumprimento da obrigação de convalidação. Por força do art. 897º/2, o comprador pode também pedir na própria ação de declaração de nulidade a determinação de um prazo para o vendedor sanar o vício, não prosseguindo a ação enquanto ele não se esgotar e não se produzindo também o efeito normal do pedido judicial de declaração de nulidade traduzido, segundo o art. 897º/2, no impedimento da convalidação.

Problema do emolduramento dogmático da obrigação de convalidação

Tendo ela origem contratual coloca-se a questão de saber como pode ser retirada de um negócio nulo? Duas saídas são em tese possíveis. Uma passa pela restrição do regime da nulidade. A outra afirma tratar-se de uma obrigação legal.

Xxxxxx Xxxxxx: a obrigação de convalidação filia-se diretamente na lei: não decorre de uma compra e venda válida, resulta de uma compra e venda nula, como mero facto legal, a que por razões de justiça se atribui essa consequência ou efeito. Tem razão o autor, mas o problema reside no facto de o dever imposto, ao vendedor, de convalidar o

contrato- em caso de boa fé do comprador- ter natureza supletiva (art. 903º) se não houver dolo do contraente a quem aproveitaria essa supletividade e boa fé do outro estipulante.

Menezes Cordeiro: entende ser esta obrigação de convalidação da mesma natureza prevista no art. 880º/1, para a hipótese de venda de bens futuros. Estar-se-ia perante uma situação de conversão legal: a obrigação de convalidação prevista no art. 897º/1 redundaria na transformação da venda de bens alheios, a um comprador, de boa fé, numa venda de bens futuros. O regente não segue, porém, o autor por lhe parecer dever, justamente, diferenciar-se a obrigação de convalidação, no caso da compra e venda de bens alheios, da obrigação de diligenciar a aquisição na compra e venda de bens futuros. Isto porque na compra e venda de bens alheios, havendo má fé na conclusão do contrato deve julgar-se haver, sempre, culpa no incumprimento da obrigação de convalidação (mesmo se, depois da venda, o vendedor a non domino tiver feito tudo ao seu alcance para adquirir o bem por ele indevidamente vendido), num fenómeno sem paralelo nas hipóteses de compra e venda de bens futuros. Nesta última hipótese, só haverá responsabilidade do vendedor se ele, com culpa efetiva (mesmo que presumida), não tiver feito tudo o possível para a coisa se tornar presente e atual.

REGENTE: parece de reconduzir o dever de convalidação à autonomia privada.

Indemnização fundada na nulidade do contrato

Os arts. 898º e 899º impõem um dever de indemnizar em virtude da nulidade do contrato. Para essa obrigação surgir é necessário, nos termos do art. 888º, que um dos contraentes tenha atuado com dolo e o outro de boa fé. Porém, o art. 899º só será aplicável se o comprador se encontrar de boa fé.

Segundo o art. 898º, o contraente de boa fé, para além de poder suscitar a nulidade do contrato, pode exigir da parte dolosa o ressarcimento pelos danos sofridos se o contrato fosse válido desde o início, ou não houvesse sido celebrado, segundo venha ou não a ser sanada a nulidade. Isto é: se houve validação os prejuízos reparáveis são a totalidade de quantos resultam de o negócio não ser válido. Se não houve convalidação os danos reparáveis são todos quantos resultam da realização do negócio nulo, isto é, os que não teriam sucedido se o contrato não se tivesse celebrado, situação em que se indemniza apenas o interesse contratual negativo.

A expressão dolo referida no art. 898º deve ser estendida à má fé e não com o exclusivo sentido do art. 483º/1 CC. Isso mesmo resulta do facto de, seja no art. 898º, seja no 899º (que se articula com o 898º), se opor o dolo e a culpa à boa fé. Deve entender-se, normativamente, face ao art. 898º, haver indemnização na hipótese de mera má fé ética. De outro modo, chegar-se-ia, segundo refere Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, à solução bizarra de no art. 898º se prever uma indemnização por dolo e no art. 899º uma responsabilidade objetiva, não se visionando nenhum ressarcimento na hipótese de mera culpa. Não se vê nenhuma razão para avantajar a parte que atua com culpa inconsciente- desprotegendo o outro estipulante- relativamente às regras gerais da culpa in contrahendo.

O art. 899º estabelece, em relação ao vendedor, uma responsabilidade objetiva pelos danos causados ao comprador, mas que não institui uma reparação integral. O vendedor fica obrigado a indemnizar o comprador de boa fé, mesmo se tiver agido sem dolo nem culpa; mas nesta hipótese a indemnização abrange apenas os danos emergentes não resultantes de despesas voluptuárias. Ou seja: a responsabilidade objetiva não alcança os lucros cessantes.

Indemnização fundada na obrigação de convalidar o contrato

Em caso de boa fé do comprador, o vendedor é obrigado a sanar a nulidade da venda (art. 897º/1). O inadimplemento desta obrigação altera, de modo relevante, a fisionomia do regime da compra e venda de bens alheios. Se os arts. 898º e 899º apontam primordialmente no sentido segundo o qual o regime regra em matéria de compra e venda de bens alheios é o da indemnização pelo interesse contratual negativo, surge no art. 900º, uma indemnização pela mora ou não cumprimento da obrigação de convalidar na qual está em jogo o interesse positivo.

Esta indemnização é, nos termos do art. 900º/1 CC, tratando-se de danos emergentes, cumulável com as indemnizações dos artigos anteriores exceto na parte em que o prejuízo seja comum. Estando em jogo lucros cessantes por falta ou retardamento da obrigação de convalidar o comprador optará entre a indemnização pela celebração do contrato nulo e a indemnização pela ausência ou atraso na sanação.

Conjugados os arts. 898º, 899º e 900º, observa-se assim que, não se assistindo à convalidação:

· Havendo boa fé de ambos os contraentes o vendedor não pode opor a nulidade do contrato à outra parte; responde pelo risco e pelo interesse contratual negativo nos termos do art. 899º, e pelo interesse contratual positivo segundo o art. 900º;

· Se o vendedor estiver de má fé no momento da celebração do contrato e o comprador de boa fé só o comprador pode suscitar a nulidade; o alienante responde de acordo com o art. 898º, pelo interesse contratual negativo, e por força do art. 900º pelo interesse contratual positivo;

· Se ambos estiverem de má fé, qualquer um pode suscitar a nulidade do contrato, mas não se aplica nem a obrigação de convalidação (art. 897º), nem qualquer das indemnizações constantes dos arts. 899º e 900º. O regime aplicável será o geral, com relevo para o art. 570º CC;

· Se o alienante se encontrar de boa fé e o comprador de má fé só o primeiro pode suscitar a nulidade; aplica-se apenas o regime do art. 898º- indemnização pelo interesse contratual negativo a cargo do comprador.

Assim, o único caso expresso de mera indemnização pelo interesse contratual negativo é, pois, o de o vendedor estar de boa fé e o comprador de má fé, pertencendo então a este ressarcir o dano apenas pelo interesse contratual negativo. Mas a verdade é que o CC aceitou a ideia de uma desvalorização da posição do vendedor, como resulta do

facto de responder pelo risco se ambos os contraentes estiverem de boa fé, de ter também nessa eventualidade feito surgir uma obrigação de convalidação e ter estabelecido uma obrigação de restituição do preço manifestamente vantajosa para o comprador (art. 894º).

Em que moldes se pode dar a cumulação?

Há uma situação manifesta em que não se mostra possível nenhuma cumulação de indemnizações. Trata-se da hipótese de má fé do comprador, pois nesses cenários não há obrigação de convalidação.

Nos outros cenários coloca-se, realmente, o problema de saber quais os moldes da cumulação. A justificação para a disciplina do art. 900º residia no facto de, relativamente à cumulação, por este permitida, ao vício originário se juntar o não cumprimento da obrigação resultante da necessidade de reparar esse vício, ou da necessidade de convalidar o contrato e- relativamente à parte final do art. 900º/1 CC- na indispensabilidade de se afastar duplicações de indemnizações. Por isso mesmo se determina, sendo o prejuízo comum, não poder ser reclamado duas vezes e, relativamente aos lucros cessantes, ter o comprador de optar entre os lucros deixados de obter por ter celebrado o contrato e os perdidos no caso de cumprimento da obrigação de convalidar.

A indemnização pela falta ou mora na obrigação de convalidar tem como medida o interesse no cumprimento dessa obrigação. Esse interesse é idêntico ao interesse positivo na validade do contrato e coincidirá, normalmente, com o interesse no cumprimento do contrato. Em jogo está o interesse na aquisição da propriedade ou titularidade do direito pelo comprador.

A indemnização regulada nos preceitos anteriores ao art. 900º/1 é- com exceção prevista na primeira parte do art. 898º para os cenários de convalidação, pelos prejuízos que o comprador não teria sofrido se o contrato fosse válido desde o começo- pelo interesse negativo. Ora, segundo o entendimento tradicional do art. 900º, esta norma admite a cumulação destas várias indemnizações pelo interesse positivo e pelo interesse negativo, apenas afastando, relativamente ao dano emergente (art. 900º/1) a parte em que o prejuízo seja comum. A propósito dos lucros cessantes (art. 900º/2) deverá o comprador optar pela indemnização do lucro cessante pela celebração do contrato inválido e do lucro cessante pela mora ou falta de convalidação.

O primeiro exercício imposto por este regime parece ser, assim, o de distinguir ou comparar os diversos elementos do prejuízo em concreto para não duplicar a exigência de prejuízos comuns. Desta forma, e apelando a situações exemplificativas, propostas por Xxxx Xxxxx, dir-se-á ser o prejuízo resultante da mora no cumprimento da obrigação de sanação (art. 900º) em regra comum ao prejuízo devido à circunstância de o contrato não ser válido desde o início. Nos danos emergentes, as despesas tornadas inúteis (deslocações, comunicações, custos legais etc) realizadas pelo adquirente para a celebração do contrato, a preparação da receção da prestação ou o cumprimento da sua contraprestação são comuns tanto ao prejuízo que o comprador não sofreria se a compra não tivesse sido realizada (pois não as teria realizado) como à falta de sanação do negócio (se o contrato fosse válido o comprador teria incorrido nelas, mas não se teriam tornado inúteis).

A propósito dos lucros cessantes o art. 900º/2 é mais restritivo. Apenas se aplicando às indemnizações previstas no art. 898º- dado no art. 899º se afastar qualquer indemnização por este tipo de prejuízo- ele afasta totalmente a cumulação e impõe ao comprador a opção entre a indemnização pelo lucro cessante pela celebração do contrato inválido e a do lucro cessante pelo retardamento ou ausência de convalidação. Os lucros cessantes pela celebração do contrato e pela falta ou retardamento da convalidação podem não ser, e não são muitas vezes, comuns, razão pela qual o art. 900º/2, limita efetivamente as possibilidades do comprador.

Xxxx Xxxxx: vem afirmar que, se se prosseguisse a indagação, perguntando-se quais as situações hipotéticas cobertas por estas indemnizações deveria concluir-se no sentido de a exigência simultânea de indemnizações pressupor uma posição contraditória do demandante: por um lado, exige a convalidação como fundamento da indemnização pelo não cumprimento da respetiva obrigação; por outro, alega a nulidade, ou baseia-se nela, para efeitos da indemnização resultante da nulidade. Além disso, a possibilidade de exigir as duas indemnizações deixaria o comprador em melhor posição do que aquele em que estaria, quer se o contrato não tivesse sido celebrado, quer se tivesse sido convalidado. Teria, pois, de se concluir, aplicando os princípios gerais, não permitir o art. 900º/1 a cumulação entre a indemnização pelo interesse contratual negativo e pelo interesse contratual positivo, mesmo só para os danos emergentes. O sentido do art. 900º/1 não seria, pois, o de permitir a cumulação entre as indemnizações, mas apenas o de permitir ao comprador optar pela indemnização de valor superior, além da parte em que os prejuízos são comuns, sem porém se poder somar rubricas do prejuízo correspondentes às hipóteses mutuamente excludentes.

REGENTE: não concorda com Xxxx Xxxxx. A solução passa, justamente, por admitir a possibilidade de cumulação das indemnizações referidas no art. 900º/1. A explicação para essa acumulação reside no facto de ao vício originário do contrato se juntar o não cumprimento da obrigação de reparação do vício. Embora com recurso a técnicas aparentemente indemnizatórias a solução do art. 900º/1 tem um claro sentido sancionatório e explica-se justamente pelo propósito de sancionar o vendedor. A esta luz a restrição do art. 900º/2 deve ser vista, apenas, como uma limitação da penalidade imposta ao vendedor que não se estende aos lucros cessantes. Mas nada obsta a que o comprador peça a indemnização por lucros cessantes relativos a um determinado interesse e subsidiariamente requeira, também, a satisfação dos referentes ao outro interesse.

Garantia de restituição por benfeitorias

Segundo o art. 901º CC, o vendedor é garante solidário do pagamento de benfeitorias a reembolsar pelo dono da coisa ao comprador de boa fé. De acordo com o art. 1273º, quer o possuidor de boa fé, quer o de má fé têm o direito de ser indemnizados das benfeitorias necessárias por ele feitas e, bem assim, levantar as úteis realizadas na coisa conquanto o possam fazer sem detrimento delas. Se, para evitar a deterioração do bem, não houver lugar ao levantamento das benfeitorias, pagará o titular ao possuidor o valor delas de acordo com as regras do ESC (art. 1273º/2).

Ou seja: tanto pode o comprador reclamar a devolução ou reembolso do proprietário como do vendedor. Note-se responder, segundo o art. 901º, o vendedor como garante solidário, por isso, fica sub-rogado em todos os direitos do comprador em relação ao dano da coisa (art. 592º/1 CC).

Se o comprador tiver atuado com má fé continua a poder exigir do proprietário da coisa a devolução ou reembolso das benfeitorias, nos termos do art. 1273º CC. Porém, já não beneficiará, face ao vendedor, da garantia contemplada no art. 901º CC.

A disposição do art. 901º tem natureza parcialmente supletiva, cedendo, perante convenção em sentido contrário, se reunidos os requisitos do art. 903º/1.

Casos singulares de compra e venda de bens alheios: venda de bens parcialmente alheios e de quota indivisa

Se os bens vendidos só parcialmente forem alheios manda o art. 902º aplicar o disposto no art. 292º CC. Por isso, se se mostrar que o negócio não teria sido realizado sem a parte alheia, o contrato é totalmente nulo, valendo as regras constantes dos arts. 892º e ss. Se o acordo tivesse sido celebrado, não obstante o caráter parcialmente alheio, reduz-se, sempre segundo o art. 902º, proporcionalmente ao preço estipulado e observam- se as disposições antecedentes a propósito da parte nula.

O regime da compra e venda de bens alheios aplica-se, ainda, relativamente a coisa indivisa, quando um dos cotitulares vende uma parte especificada da coisa comum sem consentimento dos outros consortes, considerando como estando a alienar ou onerar coisa alheia. Esta disposição vale, como observa corretamente Menezes Leitão, pelo seu alcance normativo, também para as hipóteses de alienação por parte do comproprietário de toda a coisa comum. Isso não impede a admissibilidade, nesta hipótese, de uma conversão e redução simultânea do negócio, transformando-se a venda de coisa comum na venda de uma quota ideal com a consequente limitação do contrato de compra e venda dessa quota-parte. Em sentido inverso pode alegar-se, como faz ML, envolver a manutenção do contrato com estas modificações uma alteração substancial da posição do adquirente. Mas a verdade reside no facto de os critérios de conversão e redução do negócio jurídico, presentes nos arts. 292º e 293º CC, se fundarem na vontade hipotética ou conjuntural dos contraentes. Por isso: ou essa vontade á favorável à conversão e redução, ou não é- e se não é não há redução e conversão.

Supletividade e declaração contratual de que o vendedor não garante a sua legitimidade ou estipulação de não responder pela evicção

Caráter supletivo de algumas das disposições do regime da compra e venda de bens alheios. O art. 903º determina ceder o disposto nos arts. 894º, 897º/1, 899º e 900º/1 perante convenção em contrário. Mas isto, apenas, se o contraente a quem a convenção aproveita não tiver agido de má fé e de boa fé o outro estipulante. As cláusulas derrogadoras das disposições supletivas mencionadas são válidas, não obstante a nulidade

do contrato onde se encontram inseridas, se a nulidade proceder de ilegitimidade do vendedor (art. 903º/2).

A declaração contratual do vendedor no sentido de não garantir a sua legitimidade ou de não responder pela evicção envolve derrogação de todas as disposições mencionadas no art. 903º, com exceção do preceituado no art. 894º (art. 903º/2). Naturalmente isso será assim, segundo o art. 903º/1, in fine, apenas se o alienante não estiver de má fé e o comprador de boa fé.

Caracterização do instituto da venda de bens alheios

Várias teses: vícios da vontade, cic, tutela da confiança; garantia do vendedor a propósito da produção do efeito translativo, incumprimento, proteção da ordem pública relativamente às consequências da nulidade.

REGENTE: estamos diante de um mecanismo destinado, ora a avantajar a boa fé, ora a penalizar a má fé, com predomínio dos aspetos sancionatórios da má fé. Repare-se como a haver má fé da parte beneficiada não se pode afastar o disposto nos arts. 894º/1, 899º e 900º/1 e 901º. Ora, em especial, face ao regime de cumulação das indemnizações resultantes dos arts. 899º, 900º e 901º/1, vê-se como sob aparente estrutura indemnizatória estes preceitos contêm uma verdadeira sanção da má fé.

Compra e venda de bens onerados

1. Introdução

A venda de bens onerados encontra-se prevista no artº 905 do CC, onde aparentemente, se determina a anulabilidade por erro ou dolo, na hipótese de se verificarem no caso os requisitos legais da anulabilidade, do contrato de compra e venda, se o direito transmitido estiver sujeito a alguns ónus ou limitações que excedam os limites normais inerentes aos direitos da mesma categoria.

Com a referência final da norma procura-se afastar do âmbito da respetiva tutela as situações em que as “onerações” do direito transmitido acompanham, como por inerência, quaisquer direitos do mesmo tipo ou categoria. Trata-se de limitações que atingem, de forma geral e abstrata os titulares de direitos sobre determinados bens. Isso mesmo verifica-se, por exemplo, com as limitações gerais ao direito de propriedade em matéria de relações de vizinhança.

A noção de ónus surge normativamente com um alcance amplíssimo. A ratio da norma consiste em proteger o adquirente contra o risco de adquirir um bem que, por não estar livre de uma intromissão limitadora, não corresponde à representação que, de acordo com o contrato dele se teve. Destarte, nada legitima a restrição dos ónus ou limitações a situações de determinado tipo ou natureza. Abrangidos ficam tanto os direitos reais de gozo, como as garantias reais, como, ainda os direitos de crédito ou quaisquer outras

posições jurídicas as quais, independentemente da sua precisa qualificação, se revelem eficazes relativamente ao adquirente, ignorando-as este tempo da compra. Noutros termos, importa em cada situação apurar se a limitação existente se pode impor ao comprador, gerando uma diminuição do direito transmitido e, desse modo, uma falta de correspondência entre o valor do bem proposto no contrato e o valor efetivamente transmitido.

Pode, pois, dizer-se, com Xxxxxxx xx Xx e Xxxxxx Xxxxxxx, existir um vício de direito se o vendedor põe à disposição do comprador o objeto da compra, mas não lhe proporciona simultaneamente a situação que, segundo o contrato, o adquirente pode legitimamente esperar. Ou seja, o comprador recebe menos, em direito, de quanto o vendedor estava obrigado a proporcionar-lhe. Nessa perspetiva pode acentuar-se a ideia de o vício de direito não ser, em rigor, um vício do objeto da compra, mas antes um “vício no direito” proporcionado pelo vendedor. Quanto o comprador recebe é, afinal, uma posição diminuída em relação ao resultante do negócio. O decisivo não é a natureza jurídica do ónus, mas a sua eficácia perante o comprador.

Por outro lado, estão abrangidos pelo âmbito do artº 905º do CC toda a espécie de objetos de compra, designadamente as patentes, marcas, licenças, direitos de autor, a compra de ações de uma sociedade, a empresa e títulos de valor mobiliário.

Não são, porém, com frequência, de aplicar a situações como a compra e venda de automóveis em que se assiste à viciação ou alteração dos respetivos documentos, por se estar diante de uma situação de incumprimento da obrigação de entrega, art 882º/2. De facto, o artigo 882º/2 CC faz a obrigação de entrega da coisa abranger os documentos a ela relativos. Por isso, se eles não forem devidamente entregues, há, em princípio, incumprimento dessa obrigação. Menezes Xxxxxx defende que não tendo o fornecedor de uma viatura automóvel entregue ao comprador a necessária documentação, se está diante de uma compra e venda de bens defeituosos, prevista no artº913 do CC, pois, apesar de o carro funcionar perfeitamente não possuía as qualidades necessárias para a realização daquele fim. Nesse cenário, tal como defende Xxxxxxx leitão está-se perante um incumprimento da obrigação de entrega.

Note-se, porém, que em inúmeros casos de viciação dos documentos se está diante de compra e venda de bens alheios, cujo regime é diverso do da compra e venda de bens onerados. Noutras hipóteses, se a viciação se destinar a ocultar características que o veículo não possui dir-se-á haver mesmo uma situação de compra e venda de bens onerados. Isto, pois o comprador recebe uma posição diminuída em relação ao resultante do contrato. Em jogo não está, pois, o mero incumprimento da obrigação de entrega nos termos do art.º 882, nº2 do CC.

Já a compra e venda de bens onerados pode valer perante a existência de irregularidades no bem vendido, geradoras de impedimento do gozo ou disposição deste pelo comprador, como sucede com a compra e venda de imóveis construídos sem a respetiva licença de habitação ou de construção.

O nosso código civil não prevê diretamente a hipótese de o vendedor assegurar ao comprador a existência de especiais vantagens jurídicas em relação à coisa, que excedam

o normal nos direitos da mesma categoria, refere-se a título de exemplo uma servidão de passagem por prédio vizinho, ou, por hipótese, a edificabilidade com determinadas características. Pires de Lima / Xxxxxxx Xxxxxx propõem a aplicação a esta situação do regime da compra e venda de coisas defeituosas, por falta de qualidades da coisa. Mas isso envolveria transformar o regime num instituto mais geral suscetível de comtemplar, além das materiais a falta de qualidades provenientes de relações jurídicas pertinentes à coisa. Uma via alternativa passaria por aplicar o regime do incumprimento com as especialidades impostas pela proximidade com a compra e venda de bens onerados.

Finalmente uma outra solução residiria na aplicação analógica do regime da venda de coisa onerada.

A pergunta a colocar será então outra: a de saber se normativamente as situações nas quais a coisa vendida se mostra privada de vantagens adicionais específicas prometidas ainda se afiguram abrangidas pelo regime do artº905 e ss. A resposta é afirmativa. O problema não é, então de compra e venda de coisas defeituosas, pois, isso envolveria um alargamento dos artº 913 e ss. para além das situações de vício da própria coisa por forma a abranger também as suas qualidades jurídicas. Não parece haver margem para a possibilidade de se falar imediatamente, de forma pura e simples, em incumprimento. Há, todavia, aqui uma clara perturbação do sinalagma estabelecido entre as partes ou se se preferir do compromisso translativo assumido pelos contraentes à semelhança, como se verá, de quanto sucede com a compra e venda de bens onerados. Nenhuma dúvida pode, pois, ficar acerca da aplicabilidade dos artigos 905.º e seguintes a estas situações.

2. Efeitos da compra e venda de bens onerados

2.1 A chamada anulabilidade da compra e venda

A disciplina da compra e venda de bens onerados assenta na atribuição ao adquirente de uma série de remédios. O primeiro de entre eles passa, aparentemente, pela anulação do contrato por erro ou dolo. De facto, tal como se viu já no artº 905º estabelece- se: se o direito transmitido estiver sujeito a alguns ónus ou limitações que excedam os limites normais inerentes aos direitos da mesma categoria, o contrato é anulável por erro ou dolo, se no caso se derem os requisitos da anulabilidade.

Face a este preceito, parte da nossa doutrina entende ser, na hipótese de compra e venda de bem onerado, o contrato anulável a pedido do comprador se ele tiver agido com desconhecimento da limitação do direito. Ter-se-ia pretendido remeter a tutela do comprador à doutrina geral do erro e do dolo. Vão nesse sentido Pires de Lima/ Xxxxxxx Xxxxxx e Xxxxxxx leitão. O direito de anulação só surgiria se estivessem presentes os requisitos da anulabilidade: essencialidade do erro e a cognoscibilidade da mesma pelo vendedor (art. 247º CC). Estes factos seriam constitutivos do direito, cabendo a respetiva prova, segundo as regras gerais, ao comprador. Ressalva-se naturalmente a hipótese de dolo, pois, nesse cenário basta ser ele determinante da vontade do declarante, art. 254º/1

CC, salvo se provier de terceiro, hipótese na qual se exige também o conhecimento ou dever de conhecimento do destinatário, art 254º/2.

Mas trata-se de uma orientação inapropriada – professor regente.

Numa linha diversa manifestam-se Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx e Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx. Estes autores defendem ser o regime da compra e venda de bens onerados tributário do regime do incumprimento. E é essa, na opinião do Prof. regente, a melhor solução. O erro a que se reporta o art. 913º não é o erro em sentido técnico- jurídico. O erro a que este regime dos artigos 905º e ss., se refere, assim como o da compra e venda de coisa defeituosa, diz respeito, não à fase de formação do negócio, mas, sim à da execução do contrato. No erro, dado o vício na vontade, o comprador não conseguiu dar expressão adequada ao seu interesse. O negócio não representa o interesse pretendido obter pelo declarante. Na compra e venda de bens onerados o problema não reside na falsa representação da realidade ou manifestação errónea da vontade. Está sim na má execução: o vendedor diz a) e transmite b).

O comprador pretende adquirir a), manifesta, de forma adequada e isenta de vícios, a vontade de adquirir a), pois ao selecionar o bem o comprador exprimiu a sua vontade de adquirir um bem ou direito dotado do conteúdo normal inerente a direitos da mesma categoria, mas identifica um bem que apenas possui as características de b), na convicção errónea de ela servir para cumprir o programa obrigacional. Ou seja, o erro apenas infirma a fase de execução ou atuação do negócio. Ele reporta-se, tão-só, à realidade em que se vai realizar o programa obrigacional delineado pelas partes. Na venda de bens onerados o comprador forma e exprime em termos apropriados a sua vontade de adquirir um direito de conteúdo normal. Desse modo o cumprimento pontual do negócio permite-lhe atingir esse objetivo. Por isso, se entende a obrigação imposta ao vendedor pelo artº 907º CC, de expurgar as limitações do direito. Para usar um exemplo proposto por Xxxxxxx Xxxxxxxx há erro se o comprador disser que compra branco e, na verdade pretendia comprar preto. Há inadimplemento se se pactuar comprar branco e o vendedor entregar preto.

Não obstante a remissão do art. 905º CC para o regime do erro e do dolo e para a anulabilidade, a situação deve ser emoldurada numa hipótese de resolução. Em primeiro lugar, o regime do erro e do dolo (art. 247º e ss.) não vale para os restantes efeitos previstos no art 905º e ss. Não tem lugar relativamente à expurgação de ónus ou limitações (art. 907), à redução do preço (art. 911º) e ao pedido de indemnização (art 908 e ss). Todos estes efeitos mostram-se na dependência do regime do incumprimento dos contratos e não das regras relativas aos vícios na formação dos negócios jurídicos, não se entendendo afigurarem-se as várias consequências da compra e venda de bens onerados fundamentos distintos. Na verdade, o regime do cumprimento defeituoso, estabelecido para a compra e venda, tem por propósito estabelecer o equilíbrio entre prestações. Não se revelando isso viável pode pôr-se termo ao contrato. Na eventualidade de erro, parte-se justamente da situação oposta. O contrato é invalido, mas pode ser confirmado. Ora, esta diversidade de pontos de vista não se harmoniza, como observa Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, com uma contemporização de regimes. Não se pode apelar em parte às regras do erro e às regras do incumprimento.

E segundo lugar, nas hipóteses de xxxx xxxxx, como sucede nas situações de erro e de dolo, há uma falsa representação da realidade no momento da formação do negócio jurídico. Mas essa solução não se sintoniza com a convalescença do contrato em virtude de iniciativa do vendedor. Não por não ser possível a convalidação do negócio anulável, mas por esse meio estar na dependência da vontade do errante (o comprador), segundo o art. 288º CC, não daquele que, de algum modo, esteve na origem do erro (ou seja o vendedor no cenário da venda de bens onerados).

Perante este cenário, a referência do art. 905º CC aos pressupostos legais da anulabilidade tem de ser devidamente interpretada:

→ Por um lado, na direção de o comprador não poder pôr termo ao contrato com base em defeito do qual tenha conhecimento efetivo, no momento da celebração do contrato (enquanto no âmbito do erro a indescupabilidade não afasta a anulação do negócio, a desculpabilidade da ignorância do comprador parece ser requisito da responsabilidade do vendedor na hipótese de compra e venda de bens onerados);

→ Por outro lado, julgando só se legitimar a cessação do vínculo contratual, em virtude da oneração, se o dever obrigacional, por parte do vendedor, for de tal forma grave que não permita a manutenção do negócio jurídico, segundo ao art 802º/2- surge outra diferenciação entre o regime da compra e venda de bens onerados e o regime do erro: a essencialidade é facto constitutivo do direito de anulação do Art. 247º, 251º e 252º. A falta de gravidade do ónus é um facto impeditivo do direito de resolução nos termos do art 801 e 802. O art 905 funcionará como uma regra que materialmente desonera o comprador da prova de que se pretendeu transmitir e adquirir um direito livre de ónus ou limitações anormais.

A «anulabilidade» prevista no art. 905º traduz um regime específico destinado a fazer face ao cumprimento defeituoso do contrato de compra e venda.

A disputa entre as teses do erro e as do incumprimento apenas dizem respeito à compra e venda de coisa específica. Tratando-se de compra e venda de coisa genérica ou indeterminada ninguém impugna haver, então aplicação da figura do incumprimento. Na verdade, é essa a solução imposta pelo art. 918º. Além disso, e antes da entrega da coisa, vale, igualmente de forma pacífica o regime do incumprimento.

E isso significa poder, portanto, nos termos do art. 918º, o comprador alegar a exceção de não cumprimento do contrato, negar-se a aceitar a entrega da coisa, dar o negócio por definitivamente não cumprido e pedir uma indemnização por inadimplemento nos termos gerais. Trata-se, na verdade, de um efeito do art. 918º. A desavença entre as teorias do erro, de um lado e as do incumprimento, do outro, apenas diz respeito à venda de coisa determinada ou especifica.

Pode todavia, debater-se, tratando-se de uma compra e venda com eficácia real imediata, apenas o vício manifestado antes da entrega da coisa, mas depois da celebração do contrato está abrangido pelo art. 918º-como parece resultar de uma interpretação literal do preceito e é defendido por Xxxx Xxxxx xx Xxxxxxxx, ou Xxxxxxx leitão- ou se, ao invés,

também o vício anterior à celebração do negócio e à entrega, se deve ter por cingido pelo regime geral do incumprimento, como defende Menezes Cordeiro.

2.2 A convalescença do contrato mediante a expurgação dos ónus

À semelhança do sucedido com a compra e venda de bens alheios, o CC previu expressamente, no art. 906º, a sanação da anulabilidade do contrato desaparecidos por qualquer modo os ónus ou limitações a que o direito estava sujeito. Não será, todavia, assim, subsistindo a anulabilidade se a existência de ónus ou limitações já houver gerado prejuízo ao comprador, ou se este já tiver pedido em juízo a anulação da compra e venda, (art. 906º/2).

Para além da sanação automática, o art. 907º CC impõe ao alienante a obrigação de expurgar o direito dos ónus ou limitações existentes, podendo ser-lhe fixado um prazo para o efeito (art. 907º/2, em termos paralelos aos do art. 897º). Em causa está a satisfação do interesse do adquirente no cumprimento ou se se preferir a tutela do interesse contratual positivo do comprador. Note-se dever o vendedor promover à, sua custa, o cancelamento de qualquer ónus ou limitação constante de registo, mas na realidade inexistente (art 907º/3).

O pedido de resolução do contrato não está dependente do incumprimento do dever de eliminar o defeito. O adquirente pode desejar exercer os direitos de forma condicionada: solicitando a eliminação dos defeitos e, como pedido condicionado, a resolução do contrato. Mas nada impede o comprador de optar por qualquer das pretensões sem nenhuma dependência entre elas. Da mesma forma, se o comprador optar pela solicitação da eliminação do defeito e este não for expurgado atempadamente pode o comprador pôr termo ao contrato, não já pelo vicio inicial, mas resolvê-lo por incumprimento definitivo da obrigação de expurgar os ónus.

Uma observação, ainda, para o facto de à semelhança do sucedido perante o lugar paralelo representado pelo art 897º/2 o apelo ao tribunal, para fixação de prazo para o cumprimento da obrigação de convalidação, poder ser uma via seguida pelo comprador, mas, se não afigurar obrigatória. O comprador pode, pura e simplesmente, optar pela via geral de constituição de devedor em mora. Ele tem assim a possibilidade de exigir, assim que saiba do sucedido, a satisfação da obrigação de convalescença do negócio. Desta forma o vendedor entra em mora. Não se dando o adimplemento dessa obrigação, pode o comprador impor um prazo razoável, nos termos do art. 808º/1 CC, terminado o qual o incumprimento se transforma em definitivo.

Problema que se pode debater é o de saber se o direito de exigir a convalescença do contrato ou a expurgação dos ónus depende dos mesmos requisitos definidos pelo art. 905º para a resolução ou anulação.

→ Em sentido negativo pronunciam-se Xxxxxxxx xx Xxxxx, Xxxxx xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx xx xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx;

→ Em sentido positivo e, portanto, na defesa da ideia segundo a qual o direito de exigir o expurgar dos ónus depende da anulabilidade, manifestam-se Pires de Lima/ Xxxxxxx Xxxxxx. A jurisprudência vai no sentido destes autores, sendo que o regime da venda de bens onerados estabelecido nos art. 905º e ss. supõe erro do comprador. A obrigação de expurgar os ónus ou limitações impostas pelo art. 907º/1 ao vendedor pressupõe a anulabilidade do contrato, e esta só existe quando tenha havido erro do comprador.

REGENTE: a melhor solução é a de não fazer depender o direito à expurgação dos pressupostos do erro. O direito à expurgação do ónus está na dependência estreita do regime do cumprimento defeituoso. A obrigação de fazer convalescer pressupõe estar o vendedor obrigado, pelo acordo negocial a transmitir o direito livre de quaisquer ónus. Na verdade, se o vendedor é, segundo o art. 907º, obrigado a fazer convalescer o contrato e, além disso, responde nos termos do art. 910º (pelo interesse contratual positivo) pela falta de convalescença, então, isso indica estar o alienante negocialmente adstrito a transmitir um direito de conteúdo normal. Por isso, mesmo perante o erro meramente incidental, não impeditivo da celebração do negócio, poderá exigir-se a expurgação. Trata-se de proteger o interesse do comprador na aquisição de um direito isento de limitações ou se se preferir de tutelar o interesse no cumprimento.

2.3 Redução do preço

O art. 911º admite ainda a possibilidade de redução do preço. Para isso é necessário mostrarem as circunstâncias ter o comprador adquirido o bem mesmo sem erro ou dolo, mas para um preço inferior em harmonia com a desvalorização dos ónus ou limitações. O ónus da prova dos pressupostos da redução pertence ao alienante interessado em paralisar a ação de anulação.

Muito embora não seja dada a possibilidade ao comprador de optar entre a anulação ou a redução do preço, se se provarem as circunstâncias, nada o impede de solicitar subsidiariamente uma ou outra. Também nada obsta a que o comprador, se não estiver interessado na anulação, formule o pedido imediato de redução. O circunlóquio “sem erro nem dolo” deve ser entendido como expressão do conhecimento por parte do adquirente das onerações.

O regime do art. 911º suscita a dúvida de saber se o preceito deve ser lido em associação com o art. 292º CC. Nesse sentido depõe, de facto, alguma doutrina. A solução não se afigura, todavia, a melhor. A redução funciona pelo cumprimento defeituoso da compra e venda. Havendo dúvidas relativamente ao valor da redução opera o disposto no art. 884º/2. Além disso, e atendendo ao facto de a redução se filiar no inadimplemento e não no erro, o vendedor não poderá opor-se à redução do preço com o argumento de que não venderia por aquele preço.

2.4 A indemnização

O CC estabelece um subsistema indemnizatório em matéria de compra e venda de bens onerados no art. 908º, 909º e 910º e 911º/1 (parte onde se refere a indemnização cumulável com a redução do preço).

O art. 908º refere “em caso de dolo, o vendedor deve indemnizar o comprador do prejuízo que este não sofreria se a compra e venda não tivesse sido celebrada”.

Esta repetição sugere estar-se perante uma indemnização apenas pelo interesse contratual negativo. Xxx Xxxxx defende, no entanto, dever a indemnização ser pelo interesse contratual positivo, se este for superior ao negativo, na eventualidade de haver dolo do vendedor.

Menezes Xxxxxxxx defende dever a indemnização ser sempre pelo interesse contratual positivo. Para tanto, onde está “se a compra e venda não tivesse sido celebrada” o autor propõe que se leia “se não tivesse havido onerações”. Isto dado na compra e venda de bens onerados o aspeto essencial se traduzir no inadimplemento do negócio. A diferença entre a posição de Vaz Serra e Menezes Cordeiro não será, porém, significativa se se tiver presente a noção de dolo no art. 908º.

A expressão dolo deve ser aproximada, não do art. 253º, mas sim dos arts. 892º, 898º e 903º. Ela exprime, por isso, a má-fé e não a existência de subterfúgios ou silêncios intencionais do vendedor para enganar o comprador. Portanto haverá dolo (má fé) se o vendedor souber ou dever saber da existência do ónus. A negligencia está assim, igualmente, abrangida pelo art. 908º.

REGENTE: julgamos ser na verdade, a melhor solução a de incluir a negligência no dolo do art 908. Existem, porém, algumas posições adversas a este entendimento, como a posição do Prof. Carneiro da Frada.

Além disso, se o bem vendido apresenta um ónus há incumprimento. Logo presunção de culpa (e também de dolo, mesmo entendido este em sentido próprio no âmbito da culpa). Tudo nos termos do art. 799º/1.

No art. 909º prevê-se uma situação de responsabilidade na ausência de culpa do vendedor. Trata-se, pois, de uma situação de responsabilidade objetiva. A indemnização será, nessa eventualidade, mais limitada. Apenas abrangerá os danos emergentes do contrato. Muito embora restringido, tão-só, aos danos emergentes, alguma Doutrina entende abranger o ressarcimento o interesse contratual positivo. Além disso, o afastamento da indemnização pelos danos laterais ou lucros cessantes depende da elisão da presunção de culpa existente nos arts. 799º/1 CC. O estabelecimento desta responsabilidade pelos risco afigura-se perfeitamente apropriada dado o vendedor receber a devida contraprestação: o preço.

Além das indemnizações previstas nos arts. 908º e 909º o art. 910º estabelece uma indemnização pela falta de convalescença do contrato. Trata-se de uma situação paralela à resultante do art. 900º para a compra e venda de bens alheios. Não está, porém, ao invés do sucedido neste último preceito, expressamente prevista a indemnização na

eventualidade de mora na obrigação de fazer convalescer o contrato. Todavia, se ela suceder existirá o dever de indemnizar nos termos do art. 804º. A outorga do direito de exigir uma indemnização envolve necessariamente a aplicação à situação das normas gerais sobre o inadimplemento. Na verdade, a obrigação de fazer convalescer o contrato pressupõe estar o vendedor adstrito, pelo acordo negocial, a transmitir um direito livre de quaisquer ónus ou encargos. Vale, portanto, o disposto nos arts. 798º e ss. Haverá, desta forma, de se ter em vista todos os danos emergentes e lucros cessantes advindos até à sanação e, designadamente, os resultantes da mora na convalescença.

Portanto, o direito potestativo de pôr termo ao contrato é cumulável com dois direitos de indemnização, em termos semelhantes ao sucedido na compra e venda de bens alheios. Estas indemnizações são elas próprias cumuláveis entre si, exceto na parte em que o prejuízo for comum.

→ Se houver má fé em sentido ético, ao direito de indemnização dos danos resultantes da celebração de um contrato de compra e venda de coisa onerada (art. 908º) acresce a indemnização, pelo interesse contratual positivo, pela não convalescença ou atraso nela, exceto na parte em que os prejuízos forem comuns (arts. 910º/1, 907º, 798º e ss.);

→ Nas hipóteses de inexistência de culpa do vendedor, e, portanto, de boa fé sua, à indemnização prevista no art. 909º soma-se a indemnização, pelo interesse no cumprimento, prevista no art. 910º, em ligação com o art. 907º e 798º e ss., sempre ressalvados os prejuízos comuns.

Uma vez mais, a regra do somatório ou junção das indemnizações pode suscitar problemas de interpretação. Também na venda de bens onerados, em simetria relativamente à solução do art. 900º, o regime em análise, sob o manto de uma aparente técnica indemnizatória, reveste-se, na verdade, de uma natureza sancionatória. Em ambos os cenários se entende a cumulação das duas indemnizações pelo facto de ao vício originário do negócio se juntar o inadimplemento do dever de convalescença revela, assi, uma contumácia do devedor inadimplente justificativa do rigor da solução.

Na eventualidade de cúmulo entre as indemnizações do art. 908º e do art. 910º o comprador tem, todavia, de optar entre a indemnização pelos lucros cessantes pela celebração do contrato nulo e os lucros cessantes pelo facto de não ter sido sanado o vício em devido tempo (art. 910º/3).

2.5 Imperatividade e restrições convencionais ao regime da compra e venda de bens onerados

À semelhança do sucedido com ao art. 903º/1, para a compra e venda de bens alheios, também o art. 912º vem estabelecer um regime de imperatividade para as hipóteses previstas nos art 907, nº1 e 3, no art. 909º e no art 910, nº1 se o vendedor houver procedido com dolo e as cláusulas71 contrárias a essas normas o visem beneficiar. Visto

numa outra perspetiva, o art. 903º determina uma solução de supletividade das normas nele referidas se não houver dolo do vendedor. Sublinhe-se, porém o facto já atrás referido de por xxxx se dever entender má fé. A isso soma-se, ainda, o facto de valer a presunção de culpa do devedor. Mesmo assim, o art. 909º será sempre supletivo por depender da inexistência de culpa do alienante. Da mesma forma, o art. 908º será imperativo sem possibilidade de afastamento, dado pressupor o dolo.

As normas não mencionadas no art 912, nº1 possuem natureza imperativa. Dessa forma se devem, portanto, entender, para além do ar.t 908º, os arts. 905º, 906º, 910, nº2 e 911º. Já a norma do art. 907º/2, não obstante não vir mencionada no art. 912º, como uma norma suscetível de ser afastada pelas partes não pode ser tida por imperativa dada ela não poder ser tomada como uma norma de onde resulte o afastamento do regime geral da conversão da mora em incumprimento definitivo. Seria um intolerável e inaceitável prémio para o devedor inadimplente.

Compra e venda de coisas defeituosas

1. Introdução. Noções gerais

A compra e venda de coisa defeituosa vem regulada nos arts. 913º a 922º. O art 913, nº1 parte final faz uma remissão genérica para o regime da compra e venda bens onerados temperada pelo regime próprio da venda de bem defeituoso.

No atual regime da compra e venda de coisas defeituosas um dos aspetos essenciais, atinente ao desvalor do negócio, resulta, da remissão antes referida para a compra e venda de bens onerados. Atualmente, o propósito dominante é o de proteção dos consumidores e em geral dos adquirentes, mesmo se produtores.

O art. 913º diferencia quatro cenários distintos:

1) vícios determinantes de uma diminuição do valor da coisa;

2) Vícios impeditivos da realização do fim a que o bem é destinado;

3) Falha de qualidade asseguradas pelo vendedor;

4) Falta das qualidades necessárias para a realização do fim a que se destina Surge-nos desta forma, uma diferenciação entre vício e qualidade.

O bem sofrerá de um vício gerador de uma perda de valor se possuir uma imperfeição determinante do seu posicionamento abaixo do habitual valor de troca ou de mercado- situação objetiva.

Diversamente, se a coisa objeto de venda padecer de um vício impeditivo da realização do fim a que se destina está-se perante situações de tipo funcional. Mesmo sem ser atingida uma perda de valor, por poder ser, por hipótese suscetível de ser vendida pelo mesmo preço, o bem não é de molde a desempenhar a função padrão no cenário em apreço. Um automóvel é feito para circular, uma casa para habitar, um celeiro para guardar cereais- o critério é uma vez mais objetivo. Pode, porém, suceder não ser um celeiro apropriado para guardar cereais ou uma adega para lá por o vinho. Ainda assim, ambos os bens podem não sofrer de desvalorização por servirem, mesmo nesse cenário, por hipótese, como garagem, ou então, como armazém para outros objetos. E nessa medida, poderem satisfazer outros fins que não os seus normais, mas apresentarão igual valor, mas não servirão o seu propósito normal.

A qualidade é um aumento ou ampliação relativamente ao padrão medio normal: trata-se de um plus. A sua falta gera uma situação de desconformidade com o contrato. O vendedor, na celebração do negócio, assegura determinadas qualidades. Na verdade, a qualidade terá de ser expressa ou tacitamente aceite também pelo vendedor e, nessa medida, ela integra o fim da compra e venda. Não estando elas efetivamente presentes na coisa vendida e entregue há compra e venda de coisa defeituosa. Pode, no entanto, o devedor nada ter prometido, mas, ainda assim, pode resultar da contratação ou das exigências que a rodeiam destinar-se o bem a uma finalidade que exija um aumento das qualidades normais da coisa. Se isso não suceder estar-se-á perante a última situação mencionada no art 913, nº1. Está-se agora diante de uma conceção subjetivista ou concreta de defeito.

Tratando-se de simples vícios será suficiente, ao adquirente, demonstrar o estado do bem e evidenciar os padrões de valor ou funcionalidade das coisas do mesmo tipo. Se, em vez disso, se estiver diante de faltas de qualidade, o comprador terá de tornar o manifesto ter o vendedor assegurado essas mesmas qualidades ou serem elas pressupostas pelo fim a que, com a ciência do alienante, se destinam. Seja como for, uma vez provado o defeito, no vicio ou, invés, de falta de qualidade, presume-se, como se verá já de seguida, a essencialidade do erro e a ciência dele por parte do alienante.

Note-se, o facto de segundo o art 913º/2, se não resultar do contrato o fim a que o bem vendido se destina a atender-se-á à função normal das coisas da mesma categoria.

Diante a existência de vícios patentes suscita-se a interrogação sobre se as partes terão pretendido negociar a coisa no estado em que se acha.

O vendedor deverá prestar todas as informações necessárias e úteis, designadamente, a propósito do estado do bem. O comprador deve, porém, tomar alguma atenção à ambiência negocial. A aquisição por um baixo valor de um bem, numa feira ambulante ou numa venda de garagem pode levar à necessidade de aceitação de uma coisa menos perfeita- pode ser isso a explicar o preço diminuto. Ao invés, a obtenção de um artigo de luxo, de alta qualidade, desempenho ou satisfação por um valor elevado revela o cenário oposto e a necessidade de se atestar a existência de informações, por parte do vendedor, em sentido adverso, sob pena de haver compra e venda de coisa defeituosa.

Todavia, se o comprador sabia ou devia saber da existência dos vícios ou falhas de qualidade não se assiste a nenhum cumprimento defeituoso.

Ainda assim, perante o pagamento de valores importantes, ou até referentes a um bem de padrão normal, haverá uma presunção hominis (correspondem na verdade a presunções radicadas nas regras praticas da experiência e alicerçadas nos ensinamentos obtidos através da observação empírica dos factos), no sentido da ignorância por parte do adquirente do vício. De outra forma, e a não haver espírito de liberalidade ou animus donandi, como entender a relevância do preço pago, em toda a sua extensão, se for equivalente ao de um bem sem vício? Parece, pois, num cenário desses, de preço elevado ou normal, não ser apenas o valor/utilidade/qualidade a dever presumir-se como sendo desejado pelas. O mesmo deve suceder relativamente à ausência de ciência do comprador. Pelas mesmas razões, cenários distintos associados à baixa utilidade/qualidade do estado do bem podem levar a uma presunção hominis de conhecimento, pelo comprador, da situação degradada ou diminuída da coisa.

Como refere Menezes Cordeiro na sociedade em que vivemos o preço é normalmente a bitola para se aferir a utilidade/ qualidade do bem.

A prova da ciência do defeito, por parte do adquirente, pertence ao garante a prova da existência do defeito ao comprador. Provado ou o vicio ou a deficiência de qualidade há presunção de culpa e de má-fé do alienante. Presume-se além disso a essencialidade do erro. Assim, se houver vício ou falta de qualidade da coisa deve, à luz e com auxílio das regras gerais, de forma a tornar manuseável e dogmática e sistematicamente harmónico o regime da compra e venda de coisa defeituosa, e portanto, na presença de um defeito deve presumir-se a existência de um erro- é o alienante a ter de provar a ciência do comprador, não a este a ter de demonstrar o erro. À falta de outro fundamento, isso mesmo sempre resultará de uma presunção hominis no sentido de o comprador não pretender adquirir um bem padecedor de uma falta de qualidade exigida pelo contrato ou de um defeito que ou desvaloriza ou lhe retira a aptidão para o fim normal ou assegurado.

Na eventualidade de o vendedor ignorar ele próprio o vício ou falta de qualidade o art. 913º é ainda, assim aplicável. Porém, certos remédios são objeto de uma redução ou paralisação. Se o vendedor ignorar sem culpa, isto é, se não tiver violado deveres de cuidado ou, dito de outra maneira, se estiver de boa fé, não se assiste ao dever de proceder à substituição do bem (art. 914º) e não há obrigação de indemnizar num cenário se simples erro (art. 915º). Provado o vício ou a deficiência de qualidade há presunção de culpa e de má-fé do alienante. A presunção poderá ser afastada pelo vendedor. No entanto ser-lhe-á difícil fazê-lo se o preço for o de um bem sem vícios e com certas qualidades asseguradas ou exigidas pelo seu fim.

Note-se, por fim, o facto de a entrega de xxxxx não está sujeita ao regime da compra e venda de coisa defeituosa, mas, antes, à disciplina do incumprimento. Portanto, se o vendedor entrega coisa diversa ou uma quantidade inferior o regime não é do art 913º e ss., mas sim incumprimento.

2. Os remédios associados à compra e venda de coisa defeituosa

2.1 Anulação/ resolução do contrato e os remédios gerais

Como vimos, há duas teorias a propósito do emolduramento dogmático da compra e venda de bens onerados: a do erro e a do inadimplemento. O mesmo sucedo para a venda de coisas defeituosas.

A teoria do erro defende ser a compra e venda de coisa defeituosa ou onerada) uma hipótese de erro. O acordo negocial sobre coisa especifica dirigir-se-ia apenas à coisa como tal, ao objeto em si, como efetivamente se apresenta na sua individualidade singular e espaciotemporal, sem abranger as qualidades da coisa *». Nestes termos, a designação de uma coisa defeituosa (ou onerada) adviria de um erro do comprador sobre o objeto do contrato.

Já a teoria do incumprimento sustenta representar, precisamente, a designação de um objeto falho (ou onerado) uma hipótese de cumprimento defeituoso do negócio. Isto pelo fato de a vontade contratual abranger, ou poder abranger, os atributos do bem. Destarte, a entrega de uma coisa defeituosa (ou onerada) traduz um cumprimento defeituoso do contrato. A indicação da coisa objeto do contrato tem uma dupla função: por um lado, ela determina o bem devido juridicamente por referência às qualidades que usualmente lhe são inerentes. Por outro lado, ela representa o bem singular tido pelo comprador (ao escolhê-lo no momento do negócio) como idóneo ao dever ser contratual. Se o bem apresentar vícios ignorados, não se está perante um problema de erro em sentido técnico, pois, o dever ser contratual está ileso e ajusta-se ao interesse manifestado pelo comprador. O juízo falso ou inexato a propósito dos préstimos da coisa, em que o comprador lavrou ao selecioná-la ou designá-la (por exemplo, o colar x que elege, pensado ser de ouro quando, na verdade, é tão-só de prata), apenas respeita à persuasão, por parte deste, de que ela serviria para cumprir o programa contratual apropriadamente expresso e, por isso, sem erro. O comprador pretendia um anel de ouro e elegeu um de prata. O programa negocial está definido sem erro. O comprador pretende um anel de ouro e exprime a sua vontade, nesse sentido, de forma livre e sem vícios. Muito embora tenha selecionado um bem de prata, a voluntas formou-se corretamente. O erro ou falha não atinge a fase de formação do negócio. Esta mostra-se e permanece incólume. A falta ou erro faz-se sentir, antes e apenas, numa outra etapa ou aspeto contratual. No da atuação ou momento executivo do pacto negocial.

Isto, dado o acordo negocial referente a coisa específica abranger as suas qualidades. Nos termos do artigo 913º, o vendedor deve partir do pressuposto de o adquirente, ao determinar o bem a entregar, manifestar uma vontade de adquirir um bem com as qualidades próprias do género ou tipo a que pertence. Nesse sentido, o erro ou falta existente abrange ou incide, e incide tão-só, na realidade sobre a qual se vai atuar ou desenvolver o programa negocial. Portanto, a entrega de um bem defeituoso, tal como a de um bem onerado, envolve um cumprimento defeituoso do negócio.

CARNEIRA DA FRADA procede a uma exemplificação ilustrativa:

→ Hipóteses de erro: ex. A compra a B, vinicultor, por lapso, 5 litros de aguardente vínica. Na verdade, interessava-lhe, isso sim, aguardente bagaceira; A comprou a um antiquário uma estatueta por pensar ser de um escultor famoso. Nestas hipóteses, o sentido com que o negócio vale não serve à vontade do comprador subjacente à celebração do negócio. Há erro. O erro, sendo exterior ao negócio, não pode obter tutela através das normas negociais assumindo-se, antes, como uma exceptio;

→ Hipóteses de incumprimento: ex. A comprou 5 litros de aguardente bagaceira, mas foi entregue pelo vendedor um produto estragada; A entra num stand de venda de automóveis e compra um carro que vê em exposição. Xxxx tarde percebe-se apresentar ele defeitos no motor. Aqui, o negócio exprime apropriadamente a vontade do comprador. Há, é certo, uma inaptidão da coisa para satisfazer o propósito do comprador. Porém, ela não resulta da existência de um erro em sentido próprio. Em ambos os cenários, o negócio mostra-se ajustado à satisfação da finalidade intencionada pelo comprador.

Nas situações de erro valem os arts. 247º e ss., e não os arts. 905º e ss. do mesmo diploma. Mas estes já são chamados a depor nos cenários de vício da coisa. Nos vícios da coisa o fundamento da regulamentação é o próprio negócio. Isto, dado o interesse do comprador em obter um bem sem defeitos ter tido expressão no contrato. As qualidades estão abrangidas e são designadas pelo negócio. A responsabilidade pelos vícios é assim, não um contra efeito ao negócio, resultante do erro, mas, antes uma responsabilidade contratual ou ex pacto.

Em sentido adverso, tem-se dito incidir, na venda de bem específico, o negócio apenas sobre a concreta ou singular entidade espaciotemporal vendida, sem poder abranger as qualidades da coisa. Seria impensável pretender-se ou desejar-se não ser a coisa como efetivamente é. Ou seja, ter ela qualidades que não tem. Por isso mesmo, dizer-se reportar-se a declaração ou negócio às qualidades da coisa, na venda de objeto específico, seria uma contradição em si mesma. Por isso, a coisa entraria no negócio apenas como o seu objeto singular.

Em oposição a isto, pode, todavia, lembrar-se o facto de a função do negócio jurídico não ser a de representar a realidade, mas determinar um dever ser. Ou seja, expressar uma vontade de certo resultado e assegurar a tutela jurídica para os propósitos das partes. O comprador pretende um bem que lhe ofereça as utilidade próprias do seu género e não, apenas, o bem concreto por ele selecionado. Ele deseja aquele bem por ele elegido, mas com as qualidades que lhe são próprias, não com as que efetivamente possui se elas sofrerem de defeito. Por isso, mesmo se o alienante entrega a coisa selecionada pelo vendedor (por exemplo, o carro X) se o bem é desprovido das propriedades devidas (o motor por hipótese não funciona) há um desrespeito pelo estipulado e, destarte, incumprimento.

Dir-se-á, é certo, ter o adquirente individualizado a coisa singular, por ele elegida, apenas por estar erradamente persuadido de ela servir de forma apropriada à execução do negócio ou programa contratual. E nessa perspetiva poder-se-ia dizer estar o fundamento do regime da compra e venda de bem defeituoso no erro. Mas ao regente não parece ser

assim. O erro ou falha não atinge a fase de formação do negócio. Este erro deixa intacta a aptidão instrumental do negócio para satisfazer a vontade ou o propósito do comprador em adquirir um bem, dotado de certos préstimos ou utilidades. Apenas é atingido o modo de realização prático, ou se se preferir a execução, do regulamento ou programa negocial. Portanto, pode dizer-se não incidir o erro sobre as qualidades que o bem deve possuir, segundo o contrato, mas apenas sobre a aptidão daquela coisa singular, objeto de designação pelo comprador, para funcionar como meio de cumprimento. No fundo há um erro apenas sobre a realidade apta ao cumprimento.

Erro em sentido técnico-jurídico próprio, como fundamento de impugnação nos termos do regime do erro, só existirá se, com a identificação singular da coisa, o declarante (normalmente o comprador) pretendeu designar qualidades ou préstimos que não se afiguram daquele tipo de coisas, mas sim se outro tipo de coisas ou, então, uma qualidade individual que não pertence àquela coisa, mas a outro do mesmo tipo.

O regime não impede a existência de culpa in contrahendo. Se na fase pré-negocial se assistir aos respetivos pressupostos esta responsabilidade não é eliminada pelo facto de se dar uma compra e venda válida. Como bem observa MENEZES CORDEIRO se os remédios dos arts. 913º e ss. não se afigurarem suficientes para suprimir os prejuízos ilicitamente gerados não há consumpção.

Além disso, na execução da compra e venda há deveres acessórios para ambas as partes nos termos do art. 762º/2. Estes deveres não são afastados pelas regras próprias da compra e venda de coisa defeituosa. Havendo danos resultantes da violação de deveres de proteção, sejam eles danos acompanhantes ou paralelos, concomitantes com a execução do negócio, sejam, ainda, danos emergentes da violação ou deficiente cumprimento do contrato e a ela subsequenciais ou subsequentes e em que a propriedade ou saúde das partes vem a ser afastada.

Em virtude da presença destes deveres de proteção pode, designadamente, haver responsabilidade por danos morais em paralelo com a responsabilidade contratual e os remédios da compra e venda de coisa defeituosa. Na expressão de MENEZES CORDEIRO, a complementação desses remédios com o dever de compensar danos morais representa uma das conquistas jurídico-científicas a preservar.

O ponto de partida para o problema da compra e venda de coisa defeituosa terá de ser sempre o contrato efetivamente negociado e celebrado. Estamos em pleno domínio da autonomia privada. Não pode, pois, deixar de ser assim. Portanto, se as partes previram um regulamento para este assunto é de valer.

Não havendo regulamentação a abordá-lo, então, valerá o regime jurídico dos arts. 913º ss. Estando nós no domínio do inadimplemento ou cumprimento defeituoso, o comprador goza da possibilidade de não aceitar a coisa (ninguém é obrigado a aceitar uma prestação diversa da devida), alegar exceção de não cumprimento, valer-se do regime da mora, fixar um prazo admonitório, perder o interesse na prestação, dar o contrato como não cumprido, resolver o contrato, e pedir uma indemnização nos termos gerais, incluindo uma indemnização pelo interesse positivo.

O art. 918º CC dispõe no sentido de, tendo a coisa, depois de vendida e antes de entregue, sofrido deterioração, adquirindo vícios ou perdendo qualidades, ou a venda respeitar a coisa futura ou a coisa indeterminada de certo género, serem aplicáveis as regras gerais. 2 regimes diferentes. Um primeiro referente:

→ À compra e venda de coisa com eficácia real imediata, nos termos do art. 408º/1 CC, em que o defeito é posterior à conclusão do negócio, ou seja, se mostra superveniente, mas anterior à entrega;

→ E à compra e venda sem eficácia real imediata, nos termos do art. 408º/2.

E um outro, relativo, agora, à compra e venda dotada de eficácia real imediata, de acordo com o art. 408º/1, mas em que o defeito ou xxxxx é contemporâneo à celebração do contrato e se afigura, destarte, originário.

Tratando-se do primeiro cenário valeria, por força do art. 918º, a disciplina do inadimplemento ou cumprimento defeituoso.

Já no segundo, aplicar-se-ia o regime dos arts. 914º e ss.

Não parece, porém, dever aceitar-se ser essa a melhor solução. Por força do princípio geral da integralidade do cumprimento, presente no art. 763º/1 CC, e, portanto, do direito ao cumprimento pontual, subjacente também, de forma manifesta à compra e venda de coisa defeituosa, em especial por força do art. 914º CC, ninguém pode ser forçado a aceitar um bem diverso do devido. Se a isso somarmos o facto de:

⎯ O regime da compra e venda de coisa defeituosa deve ser emoldurado, ele próprio, no regime do cumprimento defeituoso e a anulação prevista no art. 905º, para onde remete o art. 914º, convolada em resolução;

⎯ O prazo de seis meses para a realização da denúncia só se iniciar depois da entrega da coisa (916º/2), ergo antes dela se seguir o regime comum e , destarte, o comprador não poder ser forçado a aceitar uma coisa sem defeito;

⎯ Tratando-se de coisas transportadas os prazos de denúncia e garantia só se dão a partir da receção pelo comprador (art. 922º), donde este pode não aceitar coisas desconformes.

Tudo somado, mesmo na eventualidade de se estar diante de uma compra e venda dotada de eficácia real imediata, segundo o art. 408º/1, mas em que o defeito ou vício é contemporâneo à celebração do contrato, se deve julgar valer o regime do cumprimento defeituoso.

Por força do disposto no art. 922º CC, não obstante as regras de distribuição de risco poderem ditar a sua transferência em data anterior à entrega, o prazo para a realização da denúncia só se inicia com a referida entrega. Depois, se bem se atentar no art. 918º a regra, prevista, prevista na sua segunda parte, funciona para além da aquisição da coisa futura pelo vendedor ou com a determinação e, portanto, para além da transferência do risco. Apenas a entrega afasta o regime geral. Mas se é assim, por força do art. 918º, para os cenários de defeitos supervenientes relativamente ao negócio, mas anterior á entrega, atendendo ao disposto nos arts. 916º/2 2 922º, de onde emergem não se iniciarem os prazos de denúncia antes da entrega, vale igual solução mesmo tratando-se de defeito

originário de um bem vendido através de uma compra e venda com eficácia real imediata. Ou seja, também aqui, não havendo entrega da coisa vale o regime geral. Apenas a entrega afastará as regras do cumprimento defeituoso. Só depois dela terá lugar a regulamentação especial dos arts. 914º e ss.

Donde, em bom rigor, o art. 918º não faz senão explicitar o facto de, também, nos cenários nele previstos de defeito superveniente- esteja-se perante uma compra e venda com eficácia real imediata, nos termos do art. 408º/1 CC, ou diante de uma compra e venda sem essa eficácia, segundo o art. 408º/2- poder o comprador enquanto não tiver havido entrega, optar pelo regime geral ou especial. Ao mesmo tempo, e do mesmo espaço, o art. 918º explicita só valer, nas hipóteses de defeito superveniente, de modo forçoso, o regime especial, após a entrega. Ou seja: o art. 918º elucida valer para o defeito superveniente a mesma solução que emerge, por força do disposto nos arts. 916º/2 e 922º CC, para o defeito originário. Isto é: se não houver entrega vale o regime geral. Apenas após a efetivação desta tem lugar o especial. Tudo isto com a seguinte ressalva: na medida em que as qualidades do bem estejam determinadas no contrato e o vendedor venha a fornecer uma realidade diversa temos um simples inadimplemento. E, sendo as partes livres de estipularem as qualidades da coisa e de associarem à sua não observância os efeitos que muito bem entenderem, ter-se-á de aceitar terem as partes, em regra, e no mínimo, pretendido, implicitamente, o perfil funcional comum: art. 913º/1 CC.

A aplicação das regras gerais não valerá, todavia, mesmo nos cenários em que poderia ter lugar, se o comprador se pretender valer do regime especial. Ele pode, na verdade, preferir, eventualmente, por exemplo, a reparação ou substituição da coisa.

Nalguns cenários, em que o preço só deve ser pago depois da entrega poderá mesmo, não obstante essa entrega do bem, existir igualmente coexistência das regras referentes à exceção de não cumprimento do contrato e as dos arts. 913º e ss. Destarte, o comprador pode nesses casos unir as pretensões dos arts. 913º e ss. à exceptio. Se ele optar pelas pretensões do art. 914º, e se o pagamento for licitamente posterior à entrega, poderá alegar a exceção. XXXXXXX XXXXXXXX limita, porém, ambas as pretensões do art. 914º à existência de culpa. Nesses termos, faz depender, também, a possibilidade de o comprador alegar a exceptio, depois da entrega, da culpa do alienante.

REGENTE: deve entender interpretar-se o art. 914º no sentido de este apenas levar, na ausência de culpa, ao afastamento da obrigação de substituir a coisa. Portanto, mantemos a exceção mesmo na eventualidade de falta de culpa.

2.2 A reparação ou substituição da coisa

O art. 914º determina a existência de uma pretensão do comprador à reparação da coisa se esta última possibilidade for necessária e o bem tiver natureza fungível. A segunda parte do preceito estipula, que esta obrigação não existe se o vendedor ignorava sem culpa a falta de qualidade da coisa, exceto se houver usado de dolo. Uma opinião com adesão na doutrina (AV/ PL) entende assistir-se, se o vendedor ignorava sem culpa

o vício ou a falta de qualidade da coisa, a um afastamento de ambas as obrigações: a de reparar e a de substituir a coisa.

O que pensar deste entendimento?

→ Vale neste domínio a presunção de culpa do devedor. Será, portanto, ele a ter de inverter o ónus da prova;

Nem a obrigação de reparar, nem a de substituir a coisa serão afastadas na ausência de culpa se o vendedor estiver obrigado, por estipulação das partes ou por força dos usos, a garantir o bom funcionamento da coisa vendida. Isto, nos termos do art. 921º CC. Mas mesmo não havendo garantia de bom funcionamento parece ao regente não ser de afastar a obrigação de substituição.

As obrigações do art. 914º não estão no mesmo plano. Há uma evidente preferência pela obrigação de reparar a coisa. É esta a assumir normativamente a primazia. A obrigação de substituição só terá lugar se o bem tiver natureza fungível e se isso for necessário.

E também não se deve entender serem as duas obrigações excluídas na falta de culpa do vendedor: o art. 914º tutela o direito ao cumprimento pontual. O vendedor está, por força do contrato, obrigado a entregar uma coisa isenta de vícios ou defeitos. Ora, o afastamento seja do dever de reparar, seja do de proceder à substituição, se se assistir à falta de culpa, pressuporia um favor debitoris de se mostrar apropriado. Na verdade, o direito ao cumprimento, a ação de adimplemento, é independente da culpa do devedor. Pacta sunt servanda, o devedor está adstrito a um cumprimento conforme e pontual.

O comprador que pede a reparação da coisa ou substituição da coisa está, ainda, a manifestar a vontade de obter a originária prestação a que tem direito. Pede, assim, a condenação in natura. A ação de reparação ou substituição da coisa é uma ação de cumprimento. Nela o comprador pede a condenação do vendedor na prestação devida. A culpa representa um aspeto relevante para a valoração do comportamento do vendedor e, também, do direito à reparação detido pela outra parte. Já o direito do credor de exigir o cumprimento da obrigação, através da imposição da satisfação do seu interesse no adimplemento, não depende de culpa do devedor. Inimputável, ou não, o atraso no cumprimento ou o cumprimento imperfeito não impede o credor de exercer o seu direito.

Por isso, Xxxxxx xx Xxxxx, não obstante o teor da segunda parte do art. 914º, entende, dado se estar neste preceito ainda diante de uma manifestação do cumprimento, ter o comprador sempre o direito de exigir a eliminação do vício ou a substituição da coisa, independentemente da culpa do vendedor, diferentemente do sucedido com a indemnização, essa sim filiada na culpa. Assim como um incumprimento inimputável da entrega da coisa pelo vendedor não pode suprimir o direito do comprador de exigir judicialmente a realização da prestação devida, assim, também, a entrega de coisa defeituosa, mesmo se na ausência de ciência por parte do alienante da desconformidade, não deveria impedir o adquirente da satisfação in natura do seu interesse mediante a

reparação. Xxxxxx xx Xxxxx defende desta forma a necessidade de revogação da segunda parte do art. 914º.

Regente acha que esta posição não pode ser aceite em toda a sua extensão. Na verdade, apesar de o art. 914º traduzir apenas uma manifestação do direito ao cumprimento pontual, a segunda parte do preceito em análise é manifesta no sentido de, na ausência de culpa do vendedor, não haver direito à substituição da coisa. Parece, pois, haver nesse cenário um propósito de atenuar os deveres do vendedor em homenagem à sua boa fé. Mas existe de facto aqui uma contradição valorativa.

No âmbito da compra e venda de bens onerados estabelece-se uma convalescença do contrato se desaparecerem os ónus (art. 906º CC). Este preceito é aplicável à compra e venda de coisa defeituosa, por força da remissão presente no art. 913º. Assim, se for vendido um animal doente e este recuperar a saúde o negócio não poderá ser anulado/resolvido.

Por sua vez, sempre no âmbito da compra e venda de bens onerados estabelece-se a obrigação de fazer convalescer o negócio. Todavia, na compra e venda de coisa defeituosa essa obrigação é substituída, precisamente, pela regra do art. 914º, ou seja, pelo dever de reparar ou substituir o bem vendido.

Na eventualidade de a obrigação de reparar ou substituir a coisa ser objeto de adimplemento vale o art. 910º CC, referendo à indemnização pelo incumprimento da obrigação de não fazer convalescer o negócio além das regras gerais do incumprimento. Xxxxxx, então, mora e responsabilidade dela adveniente. Pode ser-lhe fixado prazo admonitório ou valer o desinteresse objetivo do comprador sendo, nessa situação, aplicável o regime do incumprimento definitivo: a indemnização mostrar-se-á integral.

2.3 Redução do preço

Um outro efeito da compra e venda de coisa defeituosa é a possibilidade de redução do preço. Trata-se de um efeito resultante da aplicação, também, à compra e venda de bem defeituoso do regime estabelecido pelo art. 911º.

Trata-se de uma solução alternativa à anulação / resolução do contrato. Não há, neste domínio, especialidades relativamente ao regime da compra e venda de bens onerados. A redução é, igualmente, imposta ao comprador em determinados cenários já antes analisados a respeito da compra e venda de bens onerados. Segundo XXXXXXX XXXXXXXX as hipóteses documentadas judicialmente são referentes à compra e venda de bens imóveis. Assim é, na verdade, na generalidade das situações. Mas o tema aparece igualmente, deforma mais direta ou mais indireta, nalgumas outras decisões respeitantes a outros tipos de bens

2.4 Indemnização

No âmbito da compra e venda defeituosa existem três fundamentos de indemnização:

a) Indemnização havendo dolo: resulta do funcionamento integrado no art. 913º/1 e do art. 908º;

b) Indemnização se existir simples erro: sucede por força da remissão do art. 913º, mas agora parar o art. 909º. Há, todavia, uma especialidade. No âmbito da compra e venda de bens onerados assiste-se a uma responsabilidade objetiva do vendedor. Essa solução é afastada, na compra e venda de coisa defeituosa, pelo art. 915º CC. Na verdade, estipula-se aí não ter lugar a indemnização prevista no art. 909º se não houver culpa do alienante. Esta decisão tem sido objeto de censuras de iure condendo por se mostrar hoje desajustada. Mesmo perante a presunção de culpa do vendedor, nos termos do art. 799º/1 CC, o comprador é posto numa situação de especial vulnerabilidade situado perante uma série de danos emergentes não ressarcidos.

c) Indemnização por inadimplemento da obrigação de fazer convalescer o contrato: a obrigação de convalidar o contrato é representada pelas obrigações previstas no art. 914º CC. Não sendo elas observadas e objeto de adimplemento pontual, abrem-se portas à mora, podendo ser fixado prazo admonitório ou valer o desinteresse objetivo do comprador sendo, nessa situação, aplicável o regime do incumprimento definitivo: a indemnização afigurar-se-á integral.

É admissível, nos termos do art. 910º e à semelhança do visto a propósito da compra e venda de bens alheios e da compra e venda de bens onerados o cúmulo nos termos do art. 910º/1, exceto na parte em que o prejuízo for comum. Tratando-se na hipótese prevista no art. 908º, por remissão do art. 913º, em relação aos lucros cessantes, o comprador deverá optar entre a indemnização dos lucros cessantes pela celebração do contrato que veio a ser anulado e a dos lucros cessantes pelo facto de não ser sanada a anulabilidade.

2.5 A denúncia e caducidade das pretensões e a caducidade da ação de anulação, de reparação, de substituição ou de indemnização

Existe a necessidade de distinguir os prazos para a denúncia do vício ou defeito dos prazos para interposição da ação destinada a fazer valer os direitos do comprador.

Relativamente à primeira, a denúncia da desconformidade, apurado o defeito o comprador deve proceder à respetiva denúncia (artigo 916º/1, do Código Civil). A denúncia só não será necessária se o comprador houver usado de dolo.

O CC prevê dois prazos para a efetivação da denúncia: até trinta dias depois de conhecido o defeito e dentro dos seis meses após a entrega da coisa. O prazo de seis meses é um prazo de manifestação da imperfeição. Se ela se manifestar para além desses seis meses o comprador já nada poderá fazer. Mas, se a exteriorização for dentro do primeiro

semestre após a venda, o comprador terá trinta dias a partir da exposição da falha. O prazo de seis meses conta-se a partir da entrega. O de trinta dias a partir da manifestação do defeito.

Tratando-se de bens imóveis estes prazos serão, respetivamente, de um e cinco anos. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx sustenta, porém, só valer esse prazo alargado para defeitos graves.

Na eventualidade de se estar diante de uma situação de dolo do vendedor vale o disposto no artigo 287º/1. O comprador tem, então, um ano, a contar do conhecimento do vício e do dolo, para reagir, podendo fazê-lo diretamente na ação de anulação, sem denúncia prévia.

Pergunta-se se, nesta hipótese de dolo, o artigo 287º/1 continua a valer na eventualidade de se estar perante a venda de um bem imóvel?

A resposta poderá parecer negativa. De outro modo, dir-se-ia, o comprador teria melhor proteção na hipótese de simples erro do que na de dolo.

Xxxxxxx, para o simples erro, o prazo do artigo 916º/3 (um ano a contar da manifestação e cinco a contar da venda), a que se seguiria depois um prazo de seis meses para a interposição da ação de anulação. Portanto, o comprador teria um ano e meio, a partir da ciência do vício, para atacar o negócio.

Já na situação de dolo, o adquirente teria apenas o de um ano do art. 287º/1, a determinar desde a ciência do defeito, para intentar a ação de anulação. Deveria, por isso, entender-se valer sempre o prazo de um ou cinco anos na eventualidade de se estar diante da compra e venda de um bem imóvel, para a realização da denúncia, independentemente de haver dolo ou erro a que se somaria, ainda, o prazo de seis meses, do art. 917° CC.

Não obstante poder haver situações de algum encurtamento do prazo para o comprador objeto de dolo, a verdade reside no facto de não se poder dizer haver, para este, sem mais, invariavelmente, um prejuízo relativamente ao comprador que errou. E que, muito embora o que simplesmente errou possa vir a ter um ano e meio (em virtude da soma dos prazos do art. 916º/3 e 917 CC), a partir do conhecimento do vício, para interpor a ação, e o adquirente, vítima de dolo, só ter um ano a partir da mesma data para o fazer, a verdade está no facto de o primeiro estar sujeito a um prazo máximo de cinco anos para denunciar o vício (destarte, se neste período não tiver ciência do defeito já não pode fazer nada), mais seis meses para intentar a ação, e o segundo o poder fazer sempre, no prazo de um ano a partir do vício, independentemente da altura da respetiva manifestação (donde, sem dependência do período máximo de cinco anos) e, portanto, não se poderá dizer ser sempre a sua situação pior do que a do mero errante.

Pense-se, por exemplo, na seguinte hipótese: o vendedor usa de dolo na venda de um bem imóvel. O comprador só vem a aperceber-se do vício após o decurso de cinco anos e um dia. Pode, no prazo de um ano a partir dessa data da ciência do defeito, atacar o negócio. Todavia, se tivesse havido simples dolo já nada poderia fazer. O prazo de mais seis meses do artigo 917ª de nada lhe valeria. Portanto, não necessariamente verdadeira a afirmação segundo a qual o comprador, vítima de dolo, estaria sempre em pior situação,

relativamente ao mero errante, se ao prazo de um ano, do artigo 287º/1, se não somasse, ainda, o de seis meses do artigo 917º. Na medida em que tem sempre no mínimo um ano para reagir, mesmo se o vício se manifestar para além do horizonte temporal dos cinco anos, pode afirmar-se ser, ao invés, a sua posição melhor do que a do mero errante, não obstante a partir da sua ciência só dispor de um ano (quando o comprador que lavrou em mero erro, dispõe, tratando-se de bens imóveis, de um ano a partir do respetivo conhecimento e meio). Portanto, depende da perspetiva.

Uma tentativa de solução poderia passar por defender valer o prazo de um ano mais seis meses (resultantes da soma do prazo do artigo 287/1 ao do artigo 917, ambos do CC) apenas aos vícios manifestados dentro dos cinco anos após a venda e, vencido esse quinquénio sobre a data da venda, apenas o prazo de um ano do artigo 287.9/1. Mas mesmo aí teríamos problemas para harmonizar todas as situações. Pois, se se adotasse essa solução, e o defeito se manifestar no último dia do prazo de cinco anos, o comprador teria um ano e meio para atacar o negócio. Mas se a exteriorização do problema se desse um dia para além dos cinco anos o comprador já só teria um ano para o fazer. E, portanto, entrar-se-ia numa espécie de escada sucessiva em que o prazo adicional de seis meses, a ser dado, como pretende XXXX XXXXX XX XXXXXXXX, teria de se ir estendendo, de modo contínuo, numa espiral interminável, de forma a aproximar as sucessivas distinções que as outorgas desses seis meses iriam gerando. Isto, só não seria assim se se entendesse haver uma valoração de merecimento adicional do comprador, e de desmerecimento do vendedor, se o vício se manifestasse nos primeiros cinco anos após a venda, e isso já não sucedesse a partir da entrada para o primeiro sexénio.

Perante isto, não se pode dizer ser melhor ou mais adequada, do ponto de vista jurídico-valorativo, a pura e simples aplicação do artigo 287º/1, às hipóteses de dolo (portanto, sem o limite máximo de cinco anos sobre a data da venda e sem o prazo de um ano e meio a partir da ciência do vício, valendo sempre o prazo de um ano previsto no art. 287º) ou, ao invés, a aplicação conjugada dos artigos 916º/3 e do artigo 917, ambos do CC (de forma a permitir ao comprador a impugnação do negócio até ao período máximo de um ano e meio a partir do conhecimento - um ano do artigo 916/3, mais seis meses do art. 917º, mas sem possibilidade de o vício se manifestar depois de passado o primeiro quinquénio sobre a data da venda). Portanto, deverá valer o regime geral do dolo: ou seja, o do artigo 287º/1.

Não havendo imposição de forma para a realização da denúncia ela pode ser feita de qualquer modo podendo, até, ser meramente tácita. A prudência postula, todavia, a sua realização através de forma escrita. Além disso, ela não se poderá traduzir em meras observações de natureza genérica. Tem de assinalar o vício. A denúncia será ou poderá, porém, ser dispensável de tiver havido ciência do defeito por parte do vendedor por alguma outra forma. Será, assim, designadamente, se o vendedor reconhecer, por si, a existência do defeito.

Os prazos de denúncia previstos no art. 916º valem para todos os remédios associados à compra e venda de bem defeituoso: ou seja, abrangem também a redução do preço, a reparação ou substituição da coisa e a indemnização. Isto, tratando-se de uma situação de simples erro. Já na eventualidade de haver dolo, na medida da aplicação a

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Direito dos Contratos I

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