EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA DOS FEITOS RELATIVOS ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS E COMERCIAIS DA COMARCA DE SALVADOR- BA.
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA DOS FEITOS RELATIVOS ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS E COMERCIAIS DA COMARCA DE SALVADOR-BA.
Contrato para alienação de imóveis. Vedação de instituição financeira para realização de financiamento imobiliário. Prazo de tolerância em favor da incorporadora. Sanções moratórias somente em desfavor do consumidor. Percentual de retenção elevado. Cláusulas abusivas. Dano moral coletivo.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, por intermédio do Promotor de Justiça infrafirmado, vem, perante V. Exa., com fulcro nos artigos 129, III, da Constituição Federal, artigo 25, IV, da Lei 8.625/93, artigos 3º, 11, 12 e 13 da Lei 7.347/85, artigos 81 e seguintes da Lei 8.078/90 e artigo 72, IV, da Lei Complementar Estadual nº 11/96, ajuizar
AÇÃO CIVIL PÚBLICA,
com pedido de ordem liminar, seguindo o rito ordinário, contra SPE Fórmula Alpha Plus Empreendimento Imobiliário LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o n. 12.929.692/0001-36, com sede na Xx. Xxx Xxxx XX, x. 0000, 0. xxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxx/XX, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
1. DOS FATOS
A Ré atua no mercado de consumo como incorporadora do segmento imobiliário, prestando serviços relacionados à promoção de vendas, divulgação e comercialização de unidades autônomas de empreendimento imobiliário.
Decorrente do desempenho de suas atividades, chegou ao conhecimento do Ministério Público, a partir de notícia veiculada pelo Sr. Xxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxx (fls. 03/19), que o contrato padrão "particular de promessa de compra e venda" elaborado unilateralmente pela Ré continha cláusulas abusivas.
Coube a esta Promotoria de Justiça do Consumidor analisar o caso noticiado, pelo que foi instaurado o Inquérito Civil n.° 003.0.193174/2013, com o escopo de apurar e, sendo o caso, adotar providências administrativas e judiciais contra as práticas relatadas.
Foi acostado aos autos do procedimento investigativo o contrato padrão para alienação de unidades imobiliárias utilizado pela Ré (fls. 20/42). Percebe-se, no instrumento da avença, a existência de cláusulas abusivas que violam claramente os direitos consumeristas. Passa-se a destacá-las:
a) Cláusula Oitava, Parágrafo Quinto - O Promissário Comprador se declara ciente de que a concessão de financiamento, nos termos desta cláusula, dependerá de aprovação cadastral e de crédito a ser conduzida por instituição financeira livremente escolhida pelo Promissário Comprador, pendente de aprovação pela Promitente Vendedora, junto à qual o Promitente Comprador pretenda contratar o financiamento, ressalvando-se, desde já, a hipótese de adoção de qualquer transação junto o Banco Bradesco S.A. - Banco Múltiplo, estando vedada a participação desta instituição financeira no processo de financiamento, ressalva esta com a qual o promissário comprador expressamente concorda e manifesta a sua total anuência.
A cláusula supratranscrita tolhe a liberdade do consumidor em escolher a instituição financeira que lhe conceda melhores facilidades para obter o financiamento imobiliário, dentre as diversas que atuam no ramo, ao vedar expressamente a possibilidade de realizar o negócio com uma empresa determinada.
b) Cláusula Vigésima Nona - Ressalvadas as hipóteses de caso fortuito, força maior, ou outros fatos extraordinários, a obra do empreendimento objeto do presente contrato deverá estar concluída até a data indicada no item 6 do quadro resumo, admitindo-se, no entanto uma tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias, contados do termo final previsto.
Percebe-se que, além das hipóteses admitidas pela legislação civil para excluir os efeitos legais da mora, a Ré inseriu, em seu contrato, artifício que permite o retardamento no cumprimento de sua obrigação a seu exclusivo talante.
Cabe destacar, ainda, que o contrato analisado não traz em seu texto qualquer penalidade para a Ré na hipótese de descumprimento de suas obrigações, mormente a não entrega do imóvel no prazo expressamente avençado. Constata-se que, além de poder invocar o prazo de tolerância a seu exclusivo alverio, a Ré não precisa arcar com qualquer penalidade em favor do consumidor. Contudo, o consumidor, que é o sujeito vulnerável da relação, não recebeu o mesmo tratamento benevolente, uma vez que o contrato prevê sanções para sua mora.
c) Cláusulas Décima Nona, Vigésima e Vigésima Primeira - a cláusula décima quarta autoriza a rescição do contrato por solicitação da Ré, em decorrência de atos imputados ao promitente comprador, prevendo a incidência de encargos nas cláusulas décima nona, vigésima e vigésima primeira, que são: retenção de 5% sobre o preço total atualizado do contrato à título de comissão de corretagem; retenção, de acordo com os respectivos percentuais então vigentes, na forma e condições legais, para
ressarcimento dos valores recolhidos à Receita Federal, a título do "PIS", "COFINS" e "IRPJ"; e retenção de 10%, calculada sobre o valor correspondente ao preço do imóvel, a título de cláusula penal.
Ocorre que o percentual retido é extremamente elevado, estando em dissonância aos parâmetros fixados pelos Tribunais Superiores, provocando prejuízos ao patrimônio do consumidor.
Logo, diante de tão claras violações as normas consumeristas, não resta alternativa ao Ministério Público a não ser acionar o Estado-Juiz.
2. DO DIREITO
Com a evolução e dinâmica das relações sociais, novas figuras jurídicas arquitetaram-se no campo do direito imobiliário, em especial, com o advento da Lei n.° 4.591/64, que conferiu disciplina jurídica à incorporação imobiliária, definida no parágrafo único de seu art. 28 como: “atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou de conjuntos de edificações compostas de unidades autônomas”.
Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx aponta que a incorporação imobiliária pode ser encarada sob duas perspectivas. Em sentido amplo, corresponde à atividade humana destinada a agregar a um terreno uma construção, que dele passa a fazer parte e que tem por ponto de partida a reunião de manifestações de vontade retratadas, em regra, em contratos inter-relacionados. Por sua vez, em sentido estrito, o mesmo autor o conceitua como ”negócio jurídico, denominado contrato de incorporação imobiliária, por intermédio do qual alguém se obriga a promover a construção do edifício e a transferir a propriedade das unidades autônomas em que o mesmo foi dividido, cabendo à outra parte pagar o preço previamente ajustado” (Incorporação Imobiliária – ensaio de uma teoria geral, p. 20).
As incorporações imobiliárias geridas pela Fórmula Alpha Plus Empreendimento Imobiliário, sobretudo no que concerne à compra e venda de imóveis, consubstanciam relação de consumo, na qual se percebe a presença de três elementos fundamentais: o fornecedor, que, no caso em análise, constitui-se como pessoa jurídica; o consumidor, na condição de interessado pela aquisição das unidades imobiliárias oferecidas e, por fim, os produtos, quais sejam, os imóveis. Nesta intelecção, resta evidente que a Fórmula Alpha Plus Empreendimentos Imobiliários se enquadra na exata definição de fornecedor, tal qual prevista no art. 3° do CDC, nos termos abaixo transcritos, ipsis litteris:
Art. 3° - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
No desempenho das atividades relacionadas às incorporações imobiliárias, um dos aspectos que necessita de maior sensibilidade por parte do fornecedor diz respeito à observância das normas que reconhecem a vulnerabilidade do consumidor nas relações jurídicas dessa natureza. Atenta a isso, a Política Nacional das Relações de Consumo, disposta no art. 4°, caput, da Lei n° 8.078/90, sedimentou-se em pilares considerados fundamentais para a promoção e a defesa dos interesses dos adquirentes de bens e serviços. Assim, objetivando que a relação de consumo seja concretizada de modo a reduzir as disparidades e o desequilíbrio socioeconômico a ela inerentes, o inciso I do mencionado dispositivo estabelece como um dos princípios desse microssistema o “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”. Em decorrência desse princípio, o ordenamento jurídico etiqueta como abusiva cláusula contratual que coloque o consumidor em desvantagem exagerada ou seja incompatível com a boa-fé ou a equidade ou cause desequilíbrio contratual.
Na circunstância fática apresentada, a Ré, de forma cristalina, age em dissonância aos interesses e direitos do sujeito vulnerável, eis que seu contrato de adesão possui cláusulas eivadas de abusividade.
2.1 EXCLUSÃO DE UMA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DETERMINADA
A cláusula oitava, parágrafo quinto, do instrumento contratual, tolhe a liberdade do consumidor em escolher a instituição financeira que atende melhor seus interesses dentre as inúmeras existentes, uma vez que veda expressamente a participação do Banco Bradesco S.A no processo de financiamento.
Lembra-se que o Código de Defesa do Consumidor, no art. 6º, II, assegura como direito básico do consumidor o direito de livre escolha. A toda evidência, dentre todos os fornecedores atuantes em um determinado ramo, cabe ao consumidor, livre de qualquer pressão, escolher qual irá contratar.
O jurista Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx faz importante ligação entre a violação ao direito básico de livre escolha e a prática abusiva: “Assim, as práticas abusivas representam antes de mais nada a tentativa do fornecedor agravar o desequilíbrio (i.e., vulnerabilidade) da relação jurídica com o consumidor, impondo sua superioridade e vontade, sendo que na maior parte das vezes isto se traduz na supressão [ou redução] do direito de livre escolha do consumidor” (O direito do consumidor comentado - Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 218-219, apud EFING, Xxxxxxx Xxxxxx, Fundamentos do Direito das relações de consumo - 2ed. - Curitiba: Juruá, 2004, p. 197).
É estreme de dúvidas que um direito básico do sujeito vulnerável, assegurado legalmente, não pode ser restringido por um fornecedor. Na circunstância
fática delineada, não cabe a Ré determinar com qual instituição financeira o consumidor irá contratar o financiamento imobiliário, assim como não poderá proibi-lo de contratar com quaisquer delas.
Urge, assim, que o Estado-Juiz emita uma ordem, proibindo a Ré de restringir a liberdade de escolha dos seus consumidores.
2.2 DA PREVISÃO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA E DE SANÇÕES MORATÓRIAS APENAS EM DESFAVOR DO CONSUMIDOR
A cláusula vigésima nona, já aqui transcrita, viola frontalmente os princípios e as normas consumeristas e civilistas, uma vez que autorizou a Ré, a seu exclusivo arbítrio, prorrogar o prazo de cumprimento da sua obrigação principal, qual seja, a entrega do imóvel pronto para o consumidor usar, gozar e dispor. Tal situação privilegiou o fornecedor, em detrimento do consumidor, cujas obrigações são sempre específicas, determinadas e sujeitas a penalidades severas na hipótese de mora.
Observa-se que o art. 394 do Código Civil dispôs que a mora estará caracterizada quando o devedor não efetuar o pagamento ou o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer. É de clareza solar que a definição do tempo do pagamento é imprescindível para caracterizar o início da mora e da exigibilidade coercitiva da obrigação. Logo, não basta saber que ao devedor cumpre entregar a sua prestação, mas imprescindível saber quando o deve fazer, quanto mais se envolve relação de consumo e sujeitos vulneráveis.
Na sempre oportuna lição de Xxxxxxx Xxxxx, “a determinação do momento em que a obrigação deve ser cumprida é de fundamental importância, atenta à circunstância de a dívida só se tornar exigível quando se vence. A esse momento chama- se vencimento” (Obrigações, 16a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 118). Sem a
fixação do vencimento, a mora não poderá ser caracterizada, consoante à advertência do jurista: “para se determinar o exato momento em que o devedor incorre em mora, é da maior importância saber quando ocorre o vencimento” (Ob. cit, p.199).
Segundo os ensinamentos de Xxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx:
“uma das circunstâncias que acompanham o pagamento é o tempo. A obrigação deve executar-se oportunamente. Quando alguma das partes desatende a este fator, falta ao obrigado ainda quando tal inadimplemento não chegue às raias da inexecução cabal. Há um atraso na prestação. Esta não se impossibilitou, mas o destempo só por si traduz uma falha daquele que nisto incorreu. A mora é este retardamento injustificado da parte de algum dos sujeitos da relação obrigacional no tocando à prestação”. (Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense, 7a. ed., 1984, vol II, p.209).
Como já assinalado, o prazo antes estabelecido no contrato para a entrega do imóvel não constituiu, em verdade, a data máxima para o cumprimento da obrigação da Ré, nem o marco para caracterizar a sua mora. Isso porque o mesmo contrato, posteriormente, prevê uma tolerância de cento e oitenta dias para a entrega do imóvel.
A toda evidência, não se está aqui tratando do retardamento causado pela ocorrência de caso fortuito ou força maior, eis que essas circunstâncias exoneram a responsabilidade do devedor, isentando-o de qualquer ônus pelo descumprimento de sua obrigação, nos termos do art. 393 do Código Civil e da própria cláusula guerreada.
Aqui, combate-se o prazo de tolerância previsto pela Ré em seu próprio xxxxxxxxx, que lhe permitiu retardar, imotivadamente, o cumprimento de sua obrigação, isentando-se do ônus da mora pela sua impontualidade, o que viola frontalmente o art.
395 do Código Civil. Dispõe, o legislador, que, na mora solvendi, cabe ao devedor indenizar o credor pelos prejuízos sofridos com o retardamento. Constata-se, portanto, que a Ré agiu em dissonância com as determinações legais.
Destaca-se que, o contrato elaborado exclusivamente pela Ré não prevê qualquer penalidade com a qual ela deva arcar pelo retardamento no cumprimento de sua obrigação principal.
Calha observar que igual ou semelhante tolerância não foi conferida ao verdadeiro sujeito vulnerável da relação, o consumidor. O contrato em análise prevê sanções a serem aplicadas ao consumidor quando esse incorrer em mora, na cláusula 11, que são: correção monetária, juros moratórios de 1% ao mês e multa de 0,1% por dia até completar 2%.
Ora, como fornecedora, assume a Ré, perante o consumidor, a obrigação de entregar o imóvel compromissado. Essa obrigação, como visto, deve ter um prazo estabelecido e, para a hipótese de mora, deveriam estar previstas sanções semelhantes àquelas impostas para as hipóteses de impontualidade do consumidor. Com efeito, de nada serve ao consumidor ter um prazo fixado, a data da entrega do imóvel, se o desrespeito a seu termo final não resultar em sanções, legais e simétricas às suas, na hipótese de mora do fornecedor faltoso.
A simetria entre as sanções contratuais para consumidor e fornecedor é, aliás, a ratio lege da Portaria SDE nº 4, de 13.03.1998, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (DOU 16.03.1998), que prevê serem nulas de pleno direito as cláusulas que “estabeleçam sanções em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor” (item 6).
Resta incontroverso, portanto, que as sanções previstas no contrato de adesão também devem alcançar a mora da Ré. Assim, na hipótese do imóvel não ser entregue na data inicialmente convencionada, a Ré deverá arcar com o pagamento dos juros de mora, estabelecidos e consonância aos parâmetros legais, multa moratória de 2% sobre o valor da dívida atualizada monetariamente e multa compensatória, a fim de ressarcir o consumidor dos danos causados pelo atraso.
Reforça-se ser cabível, a multa compensatória, em favor do consumidor, pelo retardo na entrega da obra, sendo razoável sua fixação em 1% (um por cento) do valor do imóvel adquirido para cada mês de atraso, o que corresponde ao valor de um aluguel mensal.
A propósito, vale colacionar julgados de Cortes de Justiça, reconhecendo a incidência de sanções, moratórias e compensatórias, quando o imóvel não é entregue no prazo consignado:
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DA CONSTRUTORA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. RECURSO ESPECIAL. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ. JUROS MORATÓRIOS, MULTA E HONORÁRIOS. APLICAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM A PREVISÃO CONTRATUAL, POR EQÜIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS PARCELAS A SEREM RESTITUÍDAS. INCC INCIDENTE ATÉ O AJUIZAMENTO DA AÇÃO, POR VINCULAÇÃO À CONSTRUÇÃO. INPC APLICÁVEL A PARTIR DE ENTÃO.
I. Firmado pelo Tribunal estadual, soberano no exame da prova, que o atraso na entrega do imóvel foi por culpa da construtora, inviável a reapreciação do tema em sede especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.
II. Multa compensatória, juros e honorários estabelecidos de conformidade com a previsão contratual, por aplicação da regra penal, a contrario sensu, por eqüidade.
III. Indevida a retenção de parcela do preço, se o rompimento do contrato de promessa de compra e venda se deu por inadimplência da construtora e não do adquirente.
IV. Correção monetária do preço a ser restituído pelo INCC até o ajuizamento da ação, por vinculado, à época, ao contrato de construção, e de acordo com a variação do INPC no período subseqüente, até o pagamento.V. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido
(STJ - REsp: 510267 MG 2003/0044381-1, Relator: Ministro XXXXX
PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 16/03/2004, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 03/05/2004 p. 172) (Grifou-se)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. INEXECUÇÃO DE CONTRATO. NÃO ENTREGA DO IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO.
1. A agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental.
2. A inexecução do contrato pelo promitente-vendedor que não entrega o imóvel na data estipulada acarreta, além do dano emergente, figurado nos valores das parcelas pagas pelo promitente-comprador, lucros cessantes a título de alugueres que poderia o imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada. Precedentes.
3. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp: 1049894 RJ 2008/0083765-6, Relator: Ministro XXXXX XXXXX XXXXXXXX (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/RS), Data de Julgamento: 19/10/2010, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2010)
JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE BEM IMÓVEL. MULTA CONTRATUAL E LUCROS CESSANTES. NATUREZA DISTINTA. RECURSO DO CONSUMIDOR CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO FORNECEDOR CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A LEI N. 8.078/90 REGE A RELAÇÃO JURÍDICA DE COMPRA E VENDA HAVIDA ENTRE AS P ARTES, CONFORME OS CLAROS COMANDOS DOS ARTS. 2º E 3º DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR.
2. RESTOU INCONTROVERSO O FATO DO ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO BEM IMÓVEL OBJETO DA LIDE, DEVENDO A PARTE RÉ, DESTE MODO, ARCAR COM O PAGAMENTO DA MULTA INSERIDA NO CONTRATO DE ADESÃO PELO PRÓPRIO FORNECEDOR, DE NATUREZA MORATÓRIA, E ÀS PERDAS E DANOS SOFRIDAS PELO ADQUIRENTE, DE NATUREZA COMPENSATÓRIA, EM ATENÇÃO AO ART. 402 DO CÓDIGO CIVIL.
3. COM EFEITO, NÃO HÁ BIS IN IDEM, HAJA VISTA A NATUREZA DISTINTA DA MULTA CONTRATUAL E DOS LUCROS CESSANTES, E A ALEGADA LIBERAÇÃO TARDIA DO HABITE-SE APENAS DISTINGUE O ATRASO E NÃO CONFIGURA CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR, HAJA VISTA QUE O RISCO ESPECÍFICO INTEGRA A ATIVIDADE EXERCIDA PELA EMPRESA, ORA RECORRENTE.
4. RECURSO DO FORNECEDOR CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DO CONSUMIDOR CONHECIDO E PROVIDO.
(TJ-DF - ACJ: 321956520118070007 XX 0000000- 65.2011.807.0007, Relator: XXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXX,
Data de Julgamento: 05/06/2012, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Publicação: 06/06/2012, DJ-e Pág. 384) (Grifou-se)
2.2.1 DA PRÁTICA ABUSIVA
Pontua-se, de início, que o legislador consumerista determinou, no art. 6, IV, ser direito básico do consumidor, a proteção contra toda e qualquer prática abusiva.
Entende-se como prática abusiva a desconformidade com os padrões mercadológicos da boa conduta em relação ao consumidor. Devido ao seu conceito fluído e flexível, a doutrina é assente ao apontar o caráter exemplificativo do art. 39 do CDC, que lista algumas práticas como abusivas.
Recorre-se a lição de Xxxxxxx Xxxxxx X. Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx:
O administrador e o juiz têm aqui, necessária e generosa ferramenta para combater prática abusivas não expressamente listadas no art. 39, mas que, não obstante tal, violem os padrões ético- constitucionais de convivência no mercado de consumo, ou, ainda contrariem o próprio sistema difuso de normas, legais ou regulamentares, de proteção do consumidor. (Manual do Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 228/229).
Aliás, o próprio caput do artigo 39 dispõe que as condutas ali descritas são tidas como abusivas, sem prejuízo de outras que também violem o sistema protetivo do consumidor.
Logo, o fato narrado constitui uma prática abusiva, por estabelecer uma situação de vantagem exagerada em detrimento dos direitos do sujeito vulnerável,
violando o princípio da boa-fé e os deveres anexos, notadamente o da lealdade, provocando desequilíbrio contratual.
Ademais, no caso vertente, pode-se invocar o inciso XII do artigo 39, por guardar semelhança com o fato narrado. Veja-se:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
(...)
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.
Recorre-se, novamente, a lição de Xxxxxxx Xxxxxx X. Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx:
Não é raro encontrar no mercado contratos em que o consumidor tem prazo certo para cumprir a sua prestação (o pagamento do preço, normalmente), enquanto o fornecedor possui ampla margem de manobra em relação à sua contraprestação.
O dispositivo é claro: todo contrato de consumo deve trazer, necessária e claramente, o prazo de cumprimento das obrigações do fornecedor. (Manual do Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 228/229).
A Ré incorreu em prática abusiva, ao inserir, em seu contrato de xxxxxx, um embuste, a fim de autorizar a si própria prorrogar o prazo fatal previsto em malefício do consumidor, unilateralmente e sem apresentar qualquer justificativa, tornando a data para o cumprimento de sua obrigação indeterminada.
2.2.2 DA CLÁUSULA ABUSIVA
A cláusula guerreada acarreta um desequilíbrio contratual, colocando o consumidor em situação de desvantagem exagerada. A Ré elaborou uma cláusula que lhe permite postergar, a seu alvedrio, sem que seja necessária qualquer anuência ou até
mesmo comunicação prévia ao consumidor, a data limite para o cumprimento de sua obrigação principal e sem que tenha que arcar com qualquer penalidade.
Vale, por oportuno, a lição de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx:
"Serão inválidas as disposições que ponham em desequilíbrio a equivalência entre as partes. Se o contrato situa o consumidor em situação inferior, com nítidas desvantagens, tal contrato poderá ter a sua validade judicialmente questionada, ou, em sendo possível, ter apenas a cláusula que fere o equilíbrio afastada" (Manual de Direito do Consumidor, Salvador: Edições Juspodivm, 2009).
Lado outro, em consonância com os interesses dos consumidores, o diploma protetivo dispôs, no art. 31, que a oferta dos produtos ou serviços deve veicular informações corretas, claras, precisas e ostensivas quanto às características, qualidade, preço, garantia, prazos, dentre outros dados ali expressos. Percebe-se que o ordenamento jurídico assegura ao consumidor a prévia informação do prazo de entrega do bem ou conclusão do serviço, além de compelir o fornecedor a entregar-lhe exatamente aquilo que foi ofertado, na data anunciada.
Após conclusão do ajuste, é legítimo que o consumidor passe a nutrir a expectativa de que usufruirá do produto adquirido na data aprazada. Tal sentimento ganha contornos especiais, quando o produto consiste na tão sonhada casa própria ou no novo imóvel de residência da família ou quando o casal está no aguardo da entrega desse bem para contrair núpcias ou até mesmo para aumentar a prole ou quando o bem será destinado a aumentar a fonte de renda da família, sendo disponibilizado para aluguel. Esse sentimento será frustrado por uma postura unilateral da Ré, voltada a atender unicamente seus interesses e conveniências.
Destarte, o consumidor sujeita-se ao fardo de suportar até seis meses de aluguel e outras despesas, quando este não tem moradia própria, sem haver se preparado para tanto, ou, para os que possuem habitação própria, à frustração em não
ver atendido o seu direito a ocupar o novo imóvel ou dele xxxxx e dispor.
Ora, aquele que lucra com tal situação deve responder pelos riscos e pelas desvantagens dela resultantes. É vedado, assim, ao fornecedor gozar do bônus e transferir o ônus, numa postura violadora da boa-fé objetiva e em nítido descompasso com as noções modernas de empresarialidade responsável, cidadã, com ações pautadas pela ética.
Cabe observar que o fornecedor já possui a prerrogativa de estabelecer o prazo para cumprimento de suas obrigações. Logo, não há justificativa razoável para que o fornecedor, utilizando de seu know-how, estabeleça um prazo para a conclusão de sua obrigação e, ao mesmo tempo, já preveja a possibilidade de retardar o seu cumprimento, procrastinando a data do seu vencimento. Ora, em decorrência de sua superioridade técnica e econômica, o fornecedor deve estabelecer prazos exequíveis, que possa honrar e não apenas fixá-los e divulgá-los para seduzir o consumidor e atrai-lo, visando à celebração da avença, devendo ser responsabilizado na hipótese de mora, como no caso vertente.
Se o ordenamento jurídico já contemplou a hipótese de inadimplemento em caso fortuito e força maior, não se mostra razoável que o próprio fornecedor estabeleça uma prorrogação automática do prazo de cumprimento da sua obrigação, ainda mais, sem a imposição de qualquer ônus. Caso a obrigação seja extemporaneamente cumprida, considerando a data assinalada em campo específico do contrato, a Ré também deveria arcar com penalidades pelo atraso, as quais devem ser semelhantes àquelas previstas para a mora do consumidor.
Percebe-se que a cláusula guerreada privilegia a Ré, em detrimento do consumidor, verdadeira parte vulnerável da relação jurídica, submetendo-o a uma desvantagem exagerada.
A toda evidência, o item contratual colide frontalmente com o princípio da boa-fé, notadamente, com o dever de lealdade que o fornecedor deve manter com o sujeito vulnerável da relação jurídica. Ademais, ao prever a possibilidade de postergar o cumprimento da obrigação, sem a necessidade de apresentar qualquer justificativa, a Ré viola o dever de transparência.
Deve-se pontuar que o consumidor está sujeito a inúmeros imprevistos que podem lhe comprometer a pontualidade, a exemplo da demissão inesperada, enfermidade na família, morte de cônjuge, ser vítima de crime patrimonial, mas nem por isso o contrato de adesão deixa margem para que o consumidor possa impunemente atrasar a prestação do imóvel. O Direito positivo não se compadece com esta sorte de previsão contratual que estipula uma tolerância para a mora do fornecedor, sem previsão de igual beneplácito ao consumidor.
O equilíbrio do contrato de adesão de compra e venda pressupõe a imposição de prazo para ambas as partes cumprirem suas respectivas obrigações, mediante instrumentos que documentem tais estipulações, assim como a previsão de sanções, em desfavor das duas partes, para o caso de mora.
A inserção de dispositivo na avença que permite a indefinição do prazo de cumprimento da obrigação do fornecedor, impondo-o ao consumidor no contrato de adesão, implica renúncia de direitos. Na moldura aqui realizada, é fácil perceber que a estipulação de um prazo certo e específico para a exigibilidade do objeto avençado, com a fixação de penalidades para a hipótese de mora, constitui direito básico do consumidor, caso contrário, estar-se-á diante de potestividade que apenas beneficia o fornecedor. Ora, normas que consagram direitos não podem ter sua eficácia diminuída ou aniquilada por disposições contratuais, mormente quando essas são elaboradas unilateralmente pelo fornecedor.
Resta patente, diante de todas as considerações realizadas, a abusividade do prazo de tolerância previsto contratualmente, enquadrando-se nos incisos I e IV do art. 51 do CDC, devendo ser declarada nula pelo Estado-Juiz.
É imperiosa a transcrição de julgados proferidos pelas Cortes de Justiça de Minas Gerais e do Distrito Federal sobre a temática aqui debatida:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL A PRESTAÇÃO. PRAZO DE ENTREGA DO IMÓVEL COMPROMISSADO. INADIMPLÊNCIA DA COMPROMISSÁRIA VENDEDORA. PRAZO DE TOLERÂNCIA PREVISTO NO CONTRATO.
Considera inadimplente a construtora e compromissária vendedora quando não faz entrega do bem compromissado no prazo previsto no contrato, autorizando o acolhimento do pedido de rescisão feito pelo compromissário comprador, com devolução de todas as parcelas pagas, devidamente corrigidas, mais juros de mora e outras penalidades previstas em contrato. O prazo de tolerância previsto no contrato somente é justificativa para prorrogação do prazo contratual de entrega do imóvel compromissado quando ocorrer caso fortuito ou força maior devidamente comprovado nos autos.
(TJ/MG 7ª C. Cív., Ap. Cív. nº 361.743-8, Rel. Des. Xxxx Xxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx, julg. 06.06.2002) (Grifou-se).
DIREITO CIVIL. COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. PRAZO DE TOLERÂNCIA PARA A ENTREGA DO IMÓVEL.
Afigura-se abusiva a cláusula contratual que estabelece uma tolerância de 180 dias úteis para a entrega de unidade imobiliária em benefício da construtora vendedora sem qualquer contraprestação ao adquirente. Neste caso é inválida ex vi do art. 51, IV, do CODECON .
(TJ-DF - AC: 0000000 XX , Relator: XXXXXXX XX XXXXXX
XXXXXXXX, Data de Julgamento: 15/06/1998, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: DJU 21/10/1998 Pág. : 79)
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – INDENIZAÇÃO POR XXXXXX XXXXXXXXX – TEORIA DA IMPREVISÃO – INAPLICABILIDADE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA – CLÁUSULA ABUSIVA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
(...)
3. A cláusula que faculta à construtora o adiamento da entrega da obra por doze meses após o prazo previsto, sem qualquer justificativa para tanto, é abusiva e nula de pleno direito, por configurar nítido desequilíbrio contratual, rechaçado pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
4. Recurso do autor provido parcialmente. Recurso da ré improvido. Decisão unânime.
(TJ-DF - AC: 0000000 XX , Relator: XXXXXXX XX XXXXXXXX
XXXXX, Data de Julgamento: 08/02/1999, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: DJU 10/05/2000 Pág. : 28)
2.3. DO ÍNDICE DOS JUROS MORATÓRIOS
Os juros moratórios possuem como finalidade desestimular a impontualidade da obrigação assumida, logo não devem ser fixados em patamar extremamente baixo, mas, por outro lado, não podem ser elevados a ponto de ultrapassar os limites legais.
Deve ser observado, assim, que as partes não possuem plena liberdade para estipular o percentual dos juros, devendo respeitar as restrições estabelecidas pela legislação em vigor.
Calha observar que o CDC não dispõe de forma expressa sobre o índice aplicável à título de juros de mora, mas a doutrina e a jurisprudência indicam que deve ser aplicado, de forma subsidiária, o Código Civil, pois a matéria está regulada no art. 406 do Código Civil: "Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional".
Durante algum tempo, houve um intenso debate doutrinário e jurisprudencial sobre qual seria a taxa que estaria em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. O Superior Tribunal de Justiça recentemente pacificou o assunto, afirmando tratar-se da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC. Eis a transcrição de alguns julgados, a título exemplificativo:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROCESSO CIVIL. ACÓRDÃO EMBARGADO DA 3.ª TURMA. PARADIGMAS DAS 2.ª, 4.ª E 5.ª TURMAS. CISÃO DO JULGAMENTO (CORTE ESPECIAL, PRIMEIRO, E, DEPOIS, 2.ª SEÇÃO). ART. 266 DO RISTJ. PRECEDENTES. EMBARGOS DO BANCO SANTANDER. JUROS. ART. 406 DO CC/2002. TAXA SELIC. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 168 DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, REFERENTES À COMPETÊNCIA DA CORTE ESPECIAL, LIMINARMENTE INDEFERIDOS. DECISÃO MANTIDA EM SEUS PRÓPRIOS TERMOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "Não há violação à coisa julgada e à norma do art. 406 do novo Código Civil, quando o título judicial exequendo, exarado em momento anterior ao CC/2002, fixa os juros de mora em 0,5% ao mês e, na execução do julgado, determina-se a incidência de juros previstos nos termos da lei nova" (REsp 1.111.117/PR, CORTE ESPECIAL, Rel. Ministro XXXX XXXXXX XXXXXXX, Rel. p/ Acórdão Ministro XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, DJe de 02/09/2010).
2. "Atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo [art. 406 do CC/2002] é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4º, da Lei 9.250/95, 61, § 3º, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02)' (XXXxx 000.000, DJ de 20/11/08)" (REsp 1.102.552/CE, Rel. Min. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, sujeito ao regime do art. 543-C do CPC, pendente de publicação)" (Idem).
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EREsp 953.460/MG, Rel. Ministra XXXXXXX XXX, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/05/2012, DJe 25/05/2012)
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA DO ART. 406 DO
CÓDIGO CIVIL. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC.
1. O prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso. Incidência da Súmula 282/STF.
2. A Corte Especial do STJ firmou o entendimento de que o art. 406 do Código Civil se refere à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais.
3. Nesse sentido: REsp 1.111.117/PR, Corte Especial, Rel. Min. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, rel. p/ acórdão Min. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, DJe 2/9/2010; REsp 1.102.552/CE, Primeira Seção, Rel. Min. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, DJe 6/4/2009; EREsp 727842/SP, Corte Especial, Rel. Min.
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, DJe 20/11/2008.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1427393/GO, Rel. Ministro XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 24/09/2014)
Anota-se que a Ré, no contrato de adesão aqui analisado, estipulou juros de mora 1% por mês ou 12% por ano. Ocorre que a taxa SELIC desde o ano de 2011, é fixada em um patamar anual inferior a 12%.
É fácil constatar, portanto, que a taxa de juros estipulada pela Ré encontra-se em escala superior a permitida pela lei, servindo como fonte de enriquecimento indevido às custas do empobrecimento do consumidor.
Urge, portanto, que o índice previsto em contrato para o cálculo dos juros moratórios seja excluído, fazendo constar que terá incidência, na hipótese de mora do consumidor, no máximo, a taxa SELIC.
2.4 DA RETENÇÃO ABUSIVA DE VALORES
É certo que os instrumentos particulares de compromisso de compra e venda utilizados pela Ré em seus empreendimentos imobiliários podem ensejar rescisão, inclusive, resilição, quando o consumidor não mais tenha condições de adimplir com as obrigações originalmente pactuadas. Outro não é o entendimento esgrimido pelo STJ, abaixo ilustrado por dois de seus julgados, verbo ad verbum:
DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. RETENÇÃO DE 25% A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO.
1. O entendimento firmado no âmbito da Segunda Seção é no sentido de ser possível a resilição do compromisso de compra e venda, por parte do promitente comprador, quando se lhe afigurar economicamente insuportável o adimplemento contratual.
2. É direito do consumidor, nos termos da jurisprudência cristalizada da Corte, a restituição dos valores pagos ao promitente vendedor, sendo devida a retenção de percentual razoável a título de indenização, o qual ora se fixa em 25% do valor pago.
3. Recurso especial provido.
(REsp. 702787/SC, Rel. Ministro Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, 08/06/2010. Grifou-se)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. INICIATIVA DO DEVEDOR. DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SÚMULA 07/STJ. PERDA DO SINAL. IMPOSSIBILIDADE. ARRAS CONFIRMATÓRIAS.
1. A jurisprudência desta Corte Superior prega ser possível a resilição contratual do compromisso de compra e venda por iniciativa do devedor, quando ele não possuir mais condições econômicas para arcar com o pagamento das prestações pactuadas com a promitente-vendedora (construtora ou incorporadora), mormente se estas se tornarem excessivamente onerosas.
2. A resolução unilateral, nesses casos, enseja a restituição das parcelas pagas pelo promissário-comprador, mas não em sua totalidade, haja vista a incidência de parcela de retenção para fazer frente ao prejuízo causado com o desgaste da unidade imobiliária e as despesas com administração, corretagem,
propaganda e outras congêneres suportadas pela empresa vendedora.
3. Se o Tribunal de origem fixou o percentual de retenção com base na razoabilidade, examinando, para tanto, o acervo fático e probatório dos autos, alterar tal entendimento encontra óbice na Súmula 07 do STJ.
4. O arrependimento do promitente comprador só importa em perda do sinal se as arras forem penitenciais, não se estendendo às arras confirmatórias.
5. A questão atinente à revisão da distribuição dos ônus sucumbenciais, para se chegar à hipótese de sucumbência recíproca ou de decaimento mínimo de algum litigante, envolve ampla análise de questões de fato e de prova, consoante as peculiaridades de cada caso concreto, o que é inadequado na via especial, nos termos do enunciado 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag 717840 / MG, Rel. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, 21/10/2009. Grifou-se)
Além do reconhecimento do instituo da rescisão do compromisso de compra e venda, também é reconhecido o direito do consumidor de ter restituído de forma parcial a soma dos valores pagos ao fornecedor, deduzidos destes uma quantia razoável e justa.
A incidência de multa, nos casos de rescisão, é plenamente recepcionada pelo ordenamento jurídico pátrio. O que não pode ocorrer é a cobrança exorbitante destes valores, em quantum transcendente aos limites juridicamente admitidos, gerando enriquecimento ilícito aos que deles se favoreçam. A cobrança de multa em valor desmedido fere frontalmente o princípio da razoabilidade. Quanto à aplicação desse princípio, esclarece Xxxx Xxxxxx:
[...] o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, eqüidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral
do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico. (in Curso de Direito Constitucional. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 121/122).
À primeira vista, o princípio da proporcionalidade aparenta destinar-se apenas às relações estabelecidas entre o Estado e os particulares, todavia, obtempera-se na doutrina, com entendimento amplamente majoritário, que a observância dos direitos e princípios constitucionais também se consubstancia em uma eficácia horizontal, caracterizada pela aplicabilidade destes preceitos no âmbito das relações privadas. Ademais, a proporcionalidade remete à ideia de adequação e necessidade no uso dos meios para o alcance de determinados fins.
O contrato ora analisado estipula que em caso de rescisão serão deduzidos: 5% de acordo com os total atualizado do contrato à título de comissão de corretagem; nos respectivos percentuais então vigentes, na forma e condições legais, para ressarcimento dos valores recolhidos à Receita Federal, a título do "PIS", "COFINS" e "IRPJ"; de 10%, calculada sobre o valor correspondente ao preço do imóvel, a título de cláusula penal. O Superior Tribunal de Justiça, contudo, possui entendimento consolidado de que, nos casos de rescisão do compromisso de compra e venda imobiliária, a incorporadora poderá reter o limite máximo de 25% do total dos valores até então pagos, a título de indenização. Nesse sentido, vale destacar alguns julgados do STJ, cujas ementas seguem abaixo, verbo ad verbum:
DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. RETENÇÃO DE 25% A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO.
1. O entendimento firmado no âmbito da Segunda Seção é no sentido de ser possível a resilição do compromisso de compra e venda, por parte do promitente comprador, quando se lhe afigurar economicamente insuportável o adimplemento contratual.
2. É direito do consumidor, nos termos da jurisprudência cristalizada da Corte, a restituição dos valores pagos ao promitente vendedor, sendo devida a retenção de percentual
razoável a título de indenização, o qual ora se fixa em 25% do valor pago.
3. Recurso especial provido.
(REsp n.° 702787, Rel. Ministro Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Dje 08/06/2010. Grifou-se) (Grifou-se)
DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. RETENÇÃO DE DESPESAS DE COMERCIALIZAÇÃO.
I - Nos casos de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, há firmada jurisprudência desta Corte, no sentido do cabimento da retenção pelo promitente-vendedor de 25% (vinte e cinco por cento) da totalidade dos valores adimplidos pelo promissário-comprador, como forma de ressarcimento pelos custos operacionais da transação.
Recurso Especial parcialmente provido.
(REsp n.° 1102562, Rel. Ministro Xxxxxx Xxxxxx, DJE 25/05/2010). (Grifou-se)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. CLÁUSULA PENAL. PERCENTUAL A SER RETIDO PELO PROMITENTE VENDEDOR.
I- É abusiva a cláusula que fixa a multa pelo descumprimento do contrato com base não no valor das prestações pagas, mas, no valor do imóvel, onerando demasiadamente o devedor.
II- Em caso de resilição unilateral do compromisso de compra e venda, por iniciativa do devedor, é permitida a retenção de 25% do valor das prestações pagas, pela alienante, a título de ressarcimento com as despesas administrativas do contrato.
Agravo improvido.
(AgRg nos EDcl no Ag 000000 / XX, Rel. Ministro Xxxxxx Xxxxxx, DJE 11/09/2008). (Grifou-se)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE LEGALIDADE DE CLÁUSULA EM APELAÇÃO SEM QUE A QUESTÃO TENHA SIDO APRESENTADA EM RECONVENÇÃO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DEDUZIDA COM MESMO EFEITO PRÁTICO EM CONTESTAÇÃO. INEXECUÇÃO DO CONTRATO. CONFUSÃO ENTRE ARRAS E CLÁUSULA PENAL. AFASTAMENTO DAS ARRAS. CLÁUSULA PENAL. BASE DE CÁLCULO. MULTA CONTRATUAL. NECESSIDADE DE MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL A SER RETIDO PELO PROMITENTE VENDEDOR.
I - Se o autor postula na inicial a declaração de nulidade de cláusula, por considerá-la abusiva, ao se contrapor a esse pedido por meio de contestação, está o réu, por imperativo de lógica, a defender sua legalidade e, por conseguinte, a incolumidade do contrato, sendo despiciendo que o faça apenas por meio de reconvenção. Nesse passo, reconhecida a abusividade da cláusula por sentença, poderá a discussão ser devolvida ao conhecimento do Tribunal por meio da apelação. Entendimento que se harmoniza com precedente desta Corte no sentido que a reconvenção será incabível quando a matéria puder ser alegada com idêntico efeito prático em sede de contestação, até porque, em tal hipótese, ela se mostra absolutamente desnecessária, afrontando inclusive os próprios princípios que a justificam, da celeridade e economia processual. (MC 12.809/RS, Relª. Minª. XXXXX XXXXXXXX, DJ 10.12.07)
II - Pactuada a venda de imóvel com o pagamento de arras confirmatórias como sinal - que têm a função apenas de assegurar o negócio jurídico -, com o seu desfazimento, a restituição das arras é de rigor, sob pena de se criar vantagem exagerada em favor do vendedor.
III - É abusiva a cláusula que fixa a multa pelo descumprimento do contrato com base não no valor das prestações pagas, mas, no valor do imóvel, onerando demasiadamente o devedor.
IV - Em caso de resilição unilateral do compromisso de compra e venda, por iniciativa do devedor, que não reúne mais condições econômicas de suportar o pagamento das prestações, é lícito ao credor reter parte das parcelas pagas, a título de ressarcimento pelos custos operacionais da contratação.
V - Majoração desse percentual de 10% para 25% das prestações pagas que se impõe, em consonância com a jurisprudência do Tribunal. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp. 907856 / DF, Rel. Ministro Xxxxxx Xxxxxx, DJE 01/07/2008). (Grifou-se).
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios já refutou, expressamente, a vinculação do percentual de retenção ao valor do contrato, em circunstância fática similar a da aqui tratada. Veja-se:
DIREITO CIVIL, DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DISTRATO. CLÁUSULA PENAL. PERCENTUAL INCIDENTE SOBRE O VALOR DO OBJETO DO CONTRATO. ABUSIVIDADE. RETENÇÃO DE 10%
DO VALOR PAGO. RAZOABILIDADE. DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. RETENÇÃO DE ARRAS CONFIRMATÓRIAS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. DEVER DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS EM PARCELA ÚNICA.
1. A cláusula penal compensatória em favor do fornecedor em percentual sobre o valor do contrato, e não sobre o valor efetivamente pago pelo promitente comprador, se revela desproporcional e abusiva, porquanto reduz, quiçá praticamente elimina, a vontade real do consumidor, devendo ser extirpada do negócio jurídico regido pela legislação consumerista.
(...)”
(APC 2012.01.1.064812-4, Relatora Desembargadora Xxxxxx Xxxxxxx, DJ-e de 15.1.2013) (Grifou-se)
CONSUMIDOR. CIVIL. APELAÇÃO. CONTRATO DE PROMESSA DE CESSÃO DE USO DE FRAÇÃO IDEAL DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. DESISTÊNCIA PELO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA. CLÁUSULA PENAL COM BASE NO VALOR TOTAL DO IMÓVEL. CLÁUSULA PENAL CUMULADA COM PERDAS E DANOS. ABUSIVIDADE. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DA CLÁUSULA PENAL. MULTA CONVENCIONAL DEVIDA SOMENTE SOBRE OS VALORES DAS PARCELAS JÁ ADIMPLIDAS. EXTIPARÇÃO DAS PERDAS E DANOS SE CUMULADAS COM CLÁUSULA PENAL.
(...)
4 – Afigura-se abusiva a cláusula contratual que estipula, a título de multa, o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor total do imóvel, e não sobre o valor das prestações já adimplidas, porquanto apta a ensejar o enriquecimento sem causa, pelo que deve ser redimensionada para incidir somente sobre o valor efetivamente vertido pelos promitentes-compradores.
(...)”
(APC 2011.07.1.016042-7, Relator Desembargador Xxxxx Xxxxxxx, DJ-e de 12.11.2012) (Grifou-se)
Rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel. Despesas administrativas. Retenção. Valor. Abusividade.
Em caso de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, é abusiva a retenção, a título de despesas administrativas, de percentual incidente sobre o valor total do contrato. Razoável, nessas circunstâncias, que o percentual previsto no contrato incida sobre os valores efetivamente pagos pelo promitente comprador. Apelação não provida.
(Acórdão n.703521, 20120111639613APC, Relator: XXXX XXXXXX,
Revisor: XXXX XXXXXX XX XXXXXXXX, 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 14/08/2013, Publicado no DJE: 20/08/2013. Pág.: 263) (Grifou-se)
Na verdade, além de um percentual máximo, reconhecido pela jurisprudência em 25% do valor pago, se razão existiu para aplicação deste patamar, somente seria razoável admitir a responsabilidade do consumidor por despesas que deu causa após recebimento do produto ou foram originadas com a ocupação do imóvel, como taxa de condomínio, fornecimento de energia elétrica, água, gás, etc. Esse é o posicionamento das Cortes de Justiça, consoante julgado exemplificativo abaixo transcrito:
APELAÇÕES CIVEIS. AÇÃO RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. I - APLICABILIDADE DO CDC. II - INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR. ABUSIVIDADE DO VALOR E ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. TEMÁTICAS RECHAÇADAS. (...). VII - TAXAS DE LUZ, ÁGUA E IPTU, DURANTE A OCUPAÇÃO DO IMÓVEL. RESPONSABILIDADE DO COMPRADOR. VIII - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS SATISFATORIAMENTE FIXADOS EM PRIMEIRO GRAU. MANUTENÇÃO. IX - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSOS DO COMPRADOR E VENDEDORA PROVIDOS PARCIALMENTE.
(...).
III - "Recebendo os devedores as parcelas pagas de contrato rescindido, estes se vêem obrigados aos alugueres de todo o período em que ocuparam o imóvel, sob pena de enriquecimento sem causa." (TJSC. AC n. , rela: Desa. XXXXXX XXXXX XXXXXXXXX, x. em: 16.10.2007).
(...)
VII - Os encargos inerentes à taxa de água, energia elétrica e imposto predial e territorial urbano devem ficar a cargo do comprador do imóvel, durante o período de ocupação, quando houver expressa contratação nesse sentido.
VIII – (...)
(TJ-SC, AC 293379 SC 2008.029337-9 , Relator: Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, Data de Julgamento: 15/06/2009, Terceira Câmara de Direito Civil) (Grifou-se)
Lado outro, o montante deve ser devolvido imediatamente e em uma só parcela, logo após a assinatura do distrato. Ora, os consumidores realizam os pagamentos às fornecedoras em parcelas mensais com intuito de honrar a promessa de comprar do imóvel. Assim sendo, com a rescisão do contrato de promessa de compra e venda do imóvel, as construtoras passam à condição de meras depositárias dos valores pertencentes aos promitentes compradores, referentes a cada pagamento.
Atuando, após a rescisão contratual, meramente na condição de depositárias do dinheiro dos compradores, a Ré deve restituí-lo de imediato e em parcela única, consoante entendimento das Cortes de Justiça, para que não se configure outra onerosidade exacerbada dirigida contra o consumidor:
PROMESSA DE COMPRA E VENDA. MULTA. RESTITUIÇÃO EM PARCELA ÚNICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Redução do
percentual da cláusula penal para 10% sobre os valores pagos. Arts. 6º, VI, do CDC e 924 do CCB/1916. Precedentes. Restituição em parcela única, sob pena de propiciar o enriquecimento injustificado da vendedora. Os honorários devem ser fixados em percentual sobre o valor da condenação, por aplicação do art. 20, § 3º, do CPC. Deram parcial provimento.
(Apelação Cível n. 7001727667, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Xxxxxx Xxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxx, Julgado em 14/11/2006) (Grifou-se)
Direito do consumidor de obter a devolução imediata das parcelas pagas, com a incidência de juros e correção monetária Súmula 2 da Seção de Direito Privado deste E. Tribunal Art. 252 do Regimento Interno Sentença de parcial procedência mantida (...). (TJSP, AC n. 0332318-51.2009.8.26.0000, 2ª Câmara de Direito
Privado, Des. Relator Xxxx Xxxxxxx xxx Xxxxxx, x. 02/07/2013). (Grifou-se)
RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA - INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR - CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO IMPEDE A DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS, SOB PENA DE OFENSA AO ARTIGO 53 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (...) DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS QUE DEVE SER IMEDIATA, SOB PENA DE ONEROSIDADE EXCESSIVA DO
CONSUMIDOR. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 51, IV, § 1º, III, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - ENTENDIMENTO PACIFICADO POR SÚMULAS DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
(TJ-SP - APL: 9130348172004826 XX 0000000-00.0000.0.00.0000,
Relator: Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Data de Julgamento: 11/07/2012, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/07/2012) (Grifou-se)
[…] É MANIFESTAMENTE NULO O DISTRATO DE A DEVOLUÇÃO DE FORMA PARCELADA, COM EVIDENTE PREVALÊNCIA DA VONTADE DA PARTE MAIS PODEROSA, RESTANDO ROMPIDO O EQUILÍBRIO QUE DEVE NORTEAR AS RELAÇÕES CONTRATUAIS. APELAÇÃO PROVIDA. (TJDF - APC 19980110357510 - 3ª T. Cív. - Rel. Des. XXXXXXXX XX XXXXX - DJU 15 .03.2000 - p. 19). RECURSO DESPROVIDO.
(TJPR – AC 1111333, Rel. Des. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, DJ 16/12/2002) (Grifou-se)
A fim de que não pairem dúvidas sobre esse entendimento, transcreve-se recente julgado do STJ sobre a matéria:
PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO EM AGRAVO. PRETENSÃO RECEBIDA COMO AGRAVO REGIMENTAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS.
RAZOABILIDADE NA DETERMINAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM DE RETENÇÃO DE 20% A TÍTULO DE DESPESAS ADMINISTRATIVAS. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS DE FORMA PARCELADA. ABUSIVIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. SIMPLES TRANSCRIÇÃO DAS EMENTAS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.
(...)
3.- Esta Corte já decidiu que é abusiva a disposição contratual que estabelece, em caso de resolução do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel, a restituição dos valores pagos de forma parcelada, devendo ocorrer a devolução imediatamente e de uma única vez.
(...)
(RCDESP no AREsp 208.018/SP, Rel. Ministro XXXXXX XXXXXX, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 05/11/2012)
(Grifou-se)
Ante ao exposto, é incontroverso que a cláusula aqui guerreada é abusiva, uma vez que viola os direitos dos consumidores, colocando-os em situação de desvantagem exagerada, segundo preceito do artigo 51, IV, do CDC.
3. DO DANO MORAL COLETIVO
Não bastasse um número significativo de consumidores lesados em seus direitos pelas práticas adotadas pela Ré, aquelas violações reclamam, não apenas prestação jurisdicional determinando obrigação de fazer, de não fazer, ressarcimentos, indenizações individuais homogêneas e declaração de nulidade de cláusulas, como, também, condenação de caráter punitivo.
Pois, o dano moral coletivo está consagrado expressamente no ordenamento jurídico nacional. Abrangendo os direitos transindividuais de qualquer natureza, a matéria encontra previsão no caput do art. 1º da Lei nº 7.347/85. Na seara consumerista, encontra guarida no art. 6º da Lei 8.078/90.
Percebe-se que a repressão do estado, através de sanção pecuniária convertida para o Fundo Estadual de Proteção ao Consumidor, visa a realizar a política de prevenção preconizada pelo próprio Código Consumerista, consoante lição de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx:
“A condenação por dano moral coletivo é sanção pecuniária por violação a direitos coletivos ou difusos. O valor imposto pelo juiz é destinado ao fundo criado pelo art. 13 da Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública). Caráter da condenação é exclusivamente punitivo. Não se objetiva a reparação de dano material, embora seja possível (e recomendável) cumular pedidos reparatório e condenatório por dano moral coletivo.
O objetivo da lei, ao permitir expressamente a imposição de sanção pecuniária pelo Judiciário, a ser revertida a fundos nacional e
estadual, foi basicamente de reprimir a conduta daquele que ofende direitos coletivos e difusos. Como resultado necessário dessa atividade repressiva jurisdicional surgem os efeitos – a função do instituto – almejados pela lei: prevenir a ofensa a direitos transindividuais, considerando seu caráter extrapatrimonial e inerente relevância social.” (Revista de Direito do Consumidor, n. 59, 2006, Ed. Revista dos Tribunais, p. 108).
Acerca do mesmo tema, os ensinamentos de Xxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxx, para o qual: “é importante destacar que foi possível cogitar do dano moral coletivo a partir do alargamento da conceituação do dano moral, pois, conforme preleciona Xxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxx, ‘com a aceitação da reparabilidade do dano moral em face de entes diversos das pessoas físicas, verifica-se a possibilidade de sua extensão ao campo dos chamados interesses difusos e coletivos’” (Dano Moral nas Relações de Consumo, 2008, p. 73).
A jurisprudência dá suporte ao pleiteado. Confira-se:
ADMINISTRATIVO - TRANSPORTE - PASSE LIVRE - IDOSOS - DANO MORAL COLETIVO - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA DOR E DE SOFRIMENTO - APLICAÇÃO EXCLUSIVA AO DANO MORAL INDIVIDUAL - CADASTRAMENTO DE IDOSOS PARA USUFRUTO DE DIREITO - ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA PELA EMPRESA DE TRANSPORTE - ART. 39, § 1º DO ESTATUTO DO IDOSO - LEI 10741/2003 VIAÇÃO NÃO PREQUESTIONADO.
1. O dano moral coletivo, assim entendido o que é transindividual e atinge uma classe específica ou não de pessoas, é passível de comprovação pela presença de prejuízo à imagem e à moral coletiva dos indivíduos enquanto síntese das individualidades percebidas como segmento, derivado de uma mesma relação jurídica-base.
2. O dano extrapatrimonial coletivo prescinde da comprovação de dor, de sofrimento e de abalo psicológico, suscetíveis de apreciação na esfera do indivíduo, mas inaplicável aos interesses difusos e coletivos.
(...)
4. Conduta da empresa de viação injurídica se considerado o sistema normativo.
(...). (STJ, REsp 1057274/RS, Rel. Ministra XXXXXX XXXXXX,
SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 26/02/2010).
DIREITO PRIVADO NÃO-ESPECIFICADO. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. DISTRIBUIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS A POSTOS REVENDEDORES EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL À ESPÉCIE. DANO MORAL COLETIVO. VERIFICAÇÃO. PUBLICAÇÃO DO DISPOSITIVO DA SENTENÇA EM JORNAIS DE GRANDE CIRCULAÇÃO. CABIMENTO, NAS CIRCUNSTÂNCIAS.
(…) 4. Nas circunstâncias, as práticas empresariais da distribuidora de combustíveis demandada autorizam sua condenação ao ressarcimento dos danos morais coletivos delas decorrentes. Considerando as peculiaridades da espécie, é de ser mantido o quantum indenizatório fixado na sentença, que assegura o caráter repressivo-pedagógico próprio da indenização por danos morais e não se apresenta elevado a ponto de configurar onerosidade excessiva à distribuidora de combustíveis.
5. No caso concreto, é cabível a publicação do dispositivo da sentença em jornais de grande circulação, como meio de propiciar a informação e a educação dos consumidores e fornecedores acerca de seus direitos e deveres. 6. Desprovimento do apelo. (TJ/RS, Apelação Cível n. 70027429422, Décima Sexta Câmara Cível, Relator: Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, julgado em 11/12/2008).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MINISTÉRIO PÚBLICO - LEGITIMIDADE - DIREITO DIFUSO - PROPAGANDA ENGANOSA -VIAGENS PARA QUALQUER LUGAR DO PAÍS - DANO MORAL COLETIVO. A
propaganda enganosa, consistente na falsa promessa a consumidores, de que teriam direito de se hospedar em rede de hotéis durante vários dias por ano, sem nada pagar, mediante a única aquisição de título da empresa, legitima o Ministério Público a propor a ação civil pública, na defesa coletiva de direito difuso, para que a ré seja condenada, em caráter pedagógico, a indenizar pelo dano moral coletivo, valor a ser recolhido ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, nos termos do art. 13 da Lei nº 7.347/85 . (TJMG, Apelação Cível n. 292976-68.2002.8.13.702, Décima Quinta Câmara Cível, Relator: Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, julgado em 23/06/2006).
Caracterizada a agressão ao dano moral coletivo, gerada pelas práticas da Ré, através da execução de cláusulas abusivas, urge que o Estado-Juiz determine a necessária reparação.
4. DOS PEDIDOS LIMINARES
Encontram-se presentes, nesta ação, os requisitos necessários à concessão de ordem liminar, quais sejam, a relevância do fundamento da demanda e o justificado receio de ineficácia do provimento final, previstos no art. 84, § 3º, do CDC.
A relevância do fundamento da demanda está evidenciada nos comandos dos dispositivos indicados na Lei 8.078/90 e no Código Civil.
A par disso, vislumbra-se, na presente ação, o fundado receio de ineficácia de um provimento final, já que a demora da prestação jurisdicional permitirá a manutenção da execução das cláusulas abusivas e prejudiciais ao consumidor, exatamente o polo vulnerável da relação jurídica consumerista.
Caso não seja impedida por comando judicial liminar, a Ré continuará frustrando direitos legítimos dos consumidores. Tais danos, sacrifícios e dissabores podem atingir milhares ou milhões de consumidores, já que se trata de procedimento padrão adotado pela Ré, que possui muitos estabelecimentos.
Respaldado, portanto, no disposto no art. 84, § 3º, do CDC, requer a V. Ex.ª a expedição de ordem liminar inaudita altera parte, para determinar a Ré que:
1 – se abstenha de vedar a contratação de financiamento imobiliário junto ao Banco Bradesco S.A. - Banco Múltiplo ou qualquer outra instituição financeira.
2 – na hipótese de que o imóvel não seja entregue na primeira data prevista no contrato de adesão, arque com os mesmos encargos moratórios aplicados na hipótese de mora do consumidor, quais sejam: correção monetária, juros moratórios pactuados até o limite máximo da taxa SELIC e multa moratória de 0,1% por dia até completar 2%.
3 - na hipótese de que o imóvel não seja entregue na primeira data prevista no contrato de adesão, arque com multa compensatória, a ser fixada no patamar de 1% do valor do imóvel ao mês ou na importância correspondente ao do aluguel mensal de imóveis de mesmo padrão, dimensão e localidade ao que foi adquirido, a ser pago por cada mês ou fração de mês em atraso, calculado pro rata dies, e levantada por 3 (três) imobiliárias no exercício regular de suas atividades e inscritas no CRECI.
4 - que, para efeito de cálculo dos juros moratórios na hipótese de impontualidade do consumidor, utilize índice percentual igual ou inferior à base da taxa SELIC.
5 - que se abstenha de exigir de qualquer consumidor, a título de multa ou ressarcimento de despesas por conta de rescisão contratual, valor superior a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia efetivamente desembolsada por este, incluindo-se despesas de comercialização e publicidade, excluídas as despesas que foram originadas após o recebimento do imóvel pelo consumidor.
6 - que proceda à devolução a todos consumidores do remanescente do montante que este desembolsou, atualizado monetariamente, de uma única vez, no prazo máximo de 48 horas, contado da assinatura do distrato, na hipótese de rescisão contratual.
A Ré, deverá ser cominada, na hipótese de descumprimento de qualquer mandamento judicial, multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais), que deverá ser revertida para o Fundo Estadual de Proteção ao Consumidor de que trata o artigo 13 da Lei 7.347/85.
5. DOS PEDIDOS
Com supedâneo em todo o exposto, o Ministério Público requer seja julgada procedente a presente ação para:
1 – declarar nula a cláusula oitava, parágrafo quinto, do contrato de xxxxxx, na parte que veda ao consumidor contratar o financiamento junto ao Banco Bradesco S.A. - Banco Múltiplo.
2 – declarar nula a cláusula vigésima nona do contrato de adesão da Ré, na parte que prevê um prazo de tolerância de cento e oitenta dias para a conclusão da obra.
3 – Condenar a Ré na obrigação de não fazer, consistente em abster-se de inserir, em seus contratos de venda ou de promessa de venda de imóvel, cláusula estabelecendo em seu favor qualquer tipo de prazo de tolerância para prorrogar a entrega do imóvel pronto.
4 – Condenar a Ré na obrigação de fazer, consistente em inserir, em todo seu material publicitário, informação expressa e clara do efetivo prazo de entrega do imóvel pronto, indicando uma data limite e determinada para o cumprimento de sua obrigação.
5 - Condenar a Ré na obrigação de fazer consistente em inserir, em todos os contratos de venda ou de promessa de venda de imóvel, cláusula com expressa e clara previsão do efetivo prazo de entrega do imóvel pronto, indicando uma data limite e determinada para o cumprimento de sua obrigação.
6 - Condenar a Ré na obrigação de não fazer, consistente em abster-se de inserir, em seus contratos de venda ou de promessa de venda de imóvel, cláusula que
por qualquer forma expurgue ou mitigue a incidência dos seus encargos moratórios.
7 – Condenar a Ré na obrigação de fazer, consistente em inserir, em todos os contratos de venda ou de promessa de venda de imóvel, cláusula que a sujeite, na hipótese de mora no cumprimento da sua obrigação de entregar o imóvel pronto, no prazo previsto, ao pagamento de correção monetária, juros moratórios pactuados até o limite máximo da taxa SELIC e multa moratória de 0,1% por dia até completar 2%.
8 - na hipótese de que o imóvel não seja entregue na primeira data prevista no contrato de adesão, arque com multa compensatória, a ser fixada no patamar de 1% do valor do imóvel ao mês ou na importância correspondente ao do aluguel mensal de imóveis de mesmo padrão, dimensão e localidade ao que foi adquirido, a ser pago por cada mês ou fração de mês em atraso, calculado pro rata dies, e levantada por 3 (três) imobiliárias no exercício regular de suas atividades e inscritas no CRECI.
9 - Condenar a Ré na obrigação de fazer, consistente em inserir, em todos os contratos de venda ou de promessa de venda de imóvel, cláusula prevendo juros moratórios, para a hipótese de mora do consumidor, em patamar igual ou inferior à base da taxa SELIC.
10 – declarar a nulidade das cláusulas décima nona, vigésima e vigésima primeira DO CONTRATO padrão utilizado pela Ré.
11 - condenar a Ré na obrigação de não fazer, consistente em abster-se de exigir de qualquer consumidor, a título de multa ou ressarcimento de despesas por conta de rescisão contratual, valor superior a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia efetivamente desembolsada por este, incluindo-se despesas de comercialização e publicidade, excluídas as despesas que foram originadas após o recebimento do imóvel pelo consumidor.
12 - condenar a Ré à obrigação de fazer, consistente em proceder à devolução a todos consumidores do remanescente do montante que este desembolsou, atualizado monetariamente, de uma única vez, no prazo máximo de 48 horas, contado da assinatura do distrato, na hipótese de rescição contratual.
13 – Condenar a Ré a restituir em dobro aos consumidores a quantia paga em decorrência da cobrança de juros moratórios fixados em um índice superior à base da taxa SELIC, nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC;
14 - condenar a Ré a restituir, em dobro, com juros e correção monetária, todos os consumidores que lhes pagaram o valor excedente a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia que efetivamente desembolsaram por conta de rescisão contratual a título de multa ou ressarcimento de despesas na forma do pedido 11.
15 – Condenar a Ré a indenizar os consumidores que sofreram danos materiais e morais em decorrência das suas práticas aqui combatidas, consistentes na publicidade omissiva do seu prazo total para a entrega do imóvel adquirido, no retardamento da entrega do imóvel, utilizando a previsão contratual do prazo de tolerância, da cobrança de juros moratórios utilizando índice superior à base da taxa SELIC.
16 - Condenar a Ré ao pagamento de indenização por dano moral coletivo no valor de R$ 10.000.000,00, com reversão ao Fundo Estadual de Proteção ao Consumidor – FEPC, de que cuida o art. 13 da Lei nº 7.347/85.
6. DOS REQUERIMENTOS
Finalmente, requer:
1) Seja determinada a citação da Xx, na pessoa do seu representante legal, a fim de que, advertida dos efeitos da revelia, segundo artigo 285, última parte, do Código de Processo Civil, apresente, querendo, contestação no prazo de 15 (quinze) dias;
2) A dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, em face do previsto no artigo 18 da Lei nº 7.347/85 e do art. 87 da Lei nº 8.078/90;
3) Sejam as intimações do autor feitas pessoalmente, mediante entrega dos autos com vista ao 3º Promotor de Justiça do Consumidor da Capital, na Avenida Xxxxx Xxxxxxxx, nº 1312, Bloco Principal, 2º andar, Nazaré, nesta Capital, em face do disposto nos arts. 236, § 2º, do Código de Processo Civil, 41, IV, da Lei no 8625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) e 199, inciso XVIII, da Lei Complementar estadual nº 11/96 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado da Bahia);
4) A inversão do ônus da prova, conforme previsto no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor;
5) A publicação do edital previsto no artigo 94 da Lei nº 8.078/90, para conhecimento dos interessados e eventual habilitação no feito como litisconsortes.
Protesta provar o alegado por todos os meios admitidos em direito, especialmente pela produção de prova documental.
Atribui à causa o valor de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). Pede deferimento.
Salvador, 04 de dezembro de 2014.
XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX JUNIOR
3.º Promotor de Justiça do Consumidor