FACULDADES INTEGRADAS DE BAURU DIREITO

FACULDADES INTEGRADAS DE BAURU DIREITO

Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx

A PROTEÇÃO JURÍDICA DA GESTANTE EM SEU CONTRATO DE TRABALHO

Bauru 2019

Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx

A PROTEÇÃO JURÍDICA DA GESTANTE EM SEU CONTRATO DE TRABALHO

Monografia apresentada às Faculdades Integradas de Bauru para obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação do Professor Me. Tales Manoel Lima Vialôgo.

Bauru 2019

Xxxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx

A Proteção Jurídica Da Gestante Em Seu Contrato De Trabalho. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx. Bauru, FIB, 2019.

60f.

Monografia, Bacharel em Direito. Faculdades Integradas de Bauru - Bauru

Orientador: Professor Me. Tales Xxxxxx Xxxx Vialôgo

1. Proteção Jurídica. 2. Gestante. 3. Contrato de Trabalho. I. A Proteção Jurídica da Gestante em Seu Contrato de Xxxxxxxx XX. Faculdades Integradas de Bauru.

CDD 340

Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx

A PROTEÇÃO JURÍDICA DA GESTANTE EM SEU CONTRATO DE TRABALHO

Monografia apresentada às Faculdades Integradas de Bauru para obtenção do título de Bacharel em Direito,

Bauru, 08 de novembro de 2019

Banca Examinadora:

Presidente/ Orientador: Prof. Me. Tales Xxxxxx Xxxx Vialogo Professor 1: Prof. Me. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Professor 2: Prof. Me. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

Xxxxx 2019

À minha filha que, todos os dias, até nos meus momentos mais confusos e conturbados, tem a capacidade de,

com um simples sorriso, me colocar para cima.

AGRADECIMENTOS

Cursar ensino superior é o sonho de milhares de brasileiros. Por sorte eu posso realizar esse sonho enquanto tantos outros ainda esperam por esse momento. Não posso deixar passar despercebido Ele que me sustenta todos os dias, me dá força, saúde e disposição para que eu possa realizar o tão almejado sonho.

Então, em primeiro lugar deixo os meus agradecimentos a Deus, pois sem ele eu nada seria, e a Nossa Senhora de Aparecida que ilumina e guia meu caminho pelas veredas da justiça.

Xxxxxxxx também aos meus pais Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx e Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx, ao meu padastro Xxxxxx Xxxxxxx, à minha amada esposa Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, e à minha querida filha Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx. Eles, mesmo diante de adversidades, da correria do dia-a-dia, da falta de tempo e de paciência as vezes, ainda se prontificavam a me incentivar e meu auxiliar no que fosse necessário para a minha formação.

Registro meus agradecimentos também ao meu orientador Professor Me. Tales Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx, que além de dispor do seu tempo teve também bastante paciência e atenção para que tudo saísse conforme planejamos em nosso primeiro encontro.

Muito obrigado às Faculdades Integradas de Bauru, a toda a equipe de direção, coordenação, segurança, limpeza, biblioteca e demais setores. Obrigado às FIB por disponibilizar ao curso de Direito um excelente corpo docente, composto de mestres e doutores. Xxxxxxxxx a deixa para agradecê-los também pelo empenho e dedicação com que conduzem os alunos com maestria durante o tempo de faculdade.

E, de maneira geral, o meu muito obrigado a todos ao redor que direta ou indiretamente passaram por mim enquanto eu construía a realização de um sonho.

Muito obrigado a todos!

"Se não guardas as cartas da juventude, não conhecerás um dia a filosofia das folhas velhas."

Xxxxxxx xx Xxxxx

RESUMO

A proteção jurídica à gestante em seu contrato de trabalho. Com o objetivo de verificar quais os direitos que fazem jus à empregada gestante, iremos conceituar gestante e contrato de trabalho, podendo, desta forma, chegar ao momento em que se iniciam os seus direitos e assim poder demonstrá-los. Visando a obtenção de tais resultados, foi elaborada uma pesquisa de revisão bibliográfica de natureza exploratória e descritiva, fazendo a leitura e interpretação do determinado material. Iniciando com um breve histórico, desde as primeiras leis que vieram a beneficiar as mulheres no âmbito trabalhista no brasil. Feito isso e já sabendo quem é a gestante e quais são os tipos de contrato de trabalho, vamos verificar o momento em que a empregada passa a ser detentora de tais direitos, direitos esses que não visam só proteger a empregada gestante, ou, após o parto, a lactante, mas sim a família, por isso dizemos que todo o protecionismo acerca da matéria tem cunho social. Trataremos sobre a licença-maternidade, o salário-maternidade, a estabilidade provisória e definiremos quais são as empregadas que tem esse direito, e como ele se aplica entre as gestantes, lactantes, adotantes ou àquela que obteve a guarda judicial. Iremos definir alguns casos específicos, trazendo suas nuances, como no caso da advogada gestante, lactante ou adotante, da empregada doméstica, dos nascidos mortos e do aborto, além das especificações e discussões doutrinárias a respeito da empregada gestante e do contrato por prazo determinado. Voltando a abordar a questão histórica, faremos um paralelo com as convenções internacionais da Organização Internacional do Trabalho, as quais o Brasil é signatário, e poderemos observar o quão a frente aquela legislação era para o seu tempo. No entanto, nem mesmo os tantos anos de evolução legislativa a respeito do tema garantiu que os nossos legisladores ferissem um preceito constitucional, causando um tremendo retrocesso social na nossa legislação, uma falha grave que foi corrigida pelo judiciário.

Palavras-chave: Proteção Jurídica. Gestante. Contrato de Trabalho.

ABSTRACT

Legal protection for pregnant women in their employment contract. In order to verify which rights are entitled to the pregnant maid, we will conceptualize pregnant women and employment contracts, thus reaching the moment when their rights are initiated and thus able to demonstrate them. In order to obtain such results, an exploratory and descriptive bibliographic review research was prepared, reading and interpreting the given material. Starting with a brief history, since the first laws that came to benefit women in the labor field in Brazil. Having done this and knowing who the pregnant woman is and what types of employment contract, we will check the moment when the employee becomes the holder of such rights, which rights are not only intended to protect the pregnant employee, or, after the childbirth, the lactating, but the family, so we say that all protectionism about the matter has a social nature. We will deal with maternity leave, maternity pay, provisional stability, and define which employees have this right, and how it applies to pregnant women, nursing mothers, adopters, or those who have obtained custody. We will define some specific cases, bringing their nuances, as in the case of the pregnant, lactating or adopting lawyer, the maid, the dead and abortion, as well as the doctrinal specifications and discussions regarding the pregnant maid and the fixed term contract. Returning to the historical issue, we will draw a parallel with the international conventions of the International Labor Organization, to which Brazil is a signatory, and we can see how far ahead that legislation was for its time. However, even the many years of legislative developments on the subject have not ensured that our legislators were hurting a constitutional precept, causing a tremendous social setback in our legislation, a serious flaw that was corrected by the judiciary.

Keywords: Legal Protection. Pregnant . Employment Contract.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO 12

2 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS DA MULHER GESTANTE NO ÂMBITO TRABALHISTA 14

3 GESTANTE: CONCEPÇÃO E INÍCIO DE SEUS DIREITOS 17

3.1 Teorias Do Início Da Vida 17

3.1.1 Teoria da Concepção 17

3.1.2 Teoria Da Nidação 18

3.1.3 Teoria Da Gastrulação 18

3.1.4 Teoria Da Formação Dos Rudimentos Do Sistema Nervoso 18

3.2 Quando Começam Os Direitos Da Empregada Gestante 18

4 O CONTRATO DE TRABALHO E SUAS ESPÉCIES 23

4.1 Contratos Expressos e Contratos Tácitos 24

4.2 Contratos Individuais e Contratos Plúrimos 25

4.3 Contrato Por Prazo Determinado e Contrato Por Prazo Indeterminado 25

5 A PROTEÇÃO À MATERNIDADE 27

5.1 Direitos E Garantias Durante E Após A Gestação 28

5.1.1 Estabilidade Provisória 28

5.1.2 Licença Maternidade 29

5.1.2.1 Possibilidade de Aumento de Prazo 30

5.1.3 Salário Maternidade 32

5.2 Direitos Da Empregada Doméstica Gestante 34

5.3 Direitos Da Advogada Gestante, Lactante E Adotante 35

5.3.1 Juiz Sugere Que Advogada Grávida Renuncie Ao Mandato 38

5.4 Proteção Jurídica Em Caso De Adoção 39

5.5 Proteção Jurídica Em Casos De Natimorto E Aborto 40

5.6 A Gestante E O Contrato De Trabalho A Termo 42

6 PROTEÇÃO À GESTANTE NA ESFERA INTERNACIONAL 45

6.1 Convenções Internacionais 45

7 A GESTANTE E O AMBIENTE INSALUBRE 49

7.1 O Retrocesso Social Imposto Pela Reforma Trabalhista 49

8 CONSIDERAÇÕES FINAIS 52

REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO‌

O presente trabalho de pesquisa científica visa detectar quais os direitos que a empregada gestante possui, quais requisitos devem ser observados e quais princípios que norteiam seus direitos.

Para isso faremos um trabalho de pesquisa e de revisão bibliográfica, de natureza exploratória e descritiva. Em se tratando de pesquisa de cunho teórico, o ambiente dela será a literatura especializada sobre a proteção jurídica à gestante em seu contrato de trabalho.

O referido tema é de suma importância pois há a necessidade de elucidar algumas questões que geram dúvidas rotineiras, levando o conhecimento ao público para que não vejam seus direitos serem ceifados. Temos, desta forma, uma relevância social indexada ao tema exposto.

Com o objetivo de demonstrar os direitos que a empregada gestante possui, vamos por meio desse trabalho conceituar os tipos de contrato de trabalho e verificar quando se inicia a proteção que engloba a empregada. Vamos ainda demonstrar aspectos relevantes sobre a estabilidade provisória, os direitos que lhes são designados e expor as consequências em casos de aborto, adoção, entre outros temas.

Sabemos que a proteção à maternidade possui função social, visando a proteção também do bebê. Com normas distribuídas em nosso ordenamento jurídico, temos a proteção garantida constitucionalmente, bem como no Ato Das Disposições Constitucionais Transitórias, na Consolidação das Leis do Trabalho, além dos entendimentos doutrinários, jurisprudenciais e sumulados.

Esse tema se presume relevante por temos todo um conhecimento empírico acerca do assunto, se fazendo necessário assim um aprofundamento científico para possuir embasamento nas informações que propagamos.

Em síntese o trabalho vem para trazer à tona todo um histórico da proteção à empregada gestante desde os primórdios até os dias atuais, verificando a precariedade que existia lá atrás e como está sendo o posicionamento atual.

Para isso buscaremos apresentar toda uma evolução histórica acerca do tema, observando as mudanças que ocorreram nas leis brasileiras, desde quando

surgiram as primeiras normas que protegiam a gestante no ambiente laboral, no ano de 1932.

Delimitaremos mais a frente quando se iniciam os direitos da gestante no âmbito trabalhista, conhecendo então as teorias que revelam o momento do início da vida, momento esse que a criança passa a ser protegida pelas normas existentes, visando o seu pleno desenvolvimento.

Veremos ainda o que é o contrato de trabalho e quais as suas espécies, mencionando os principais e mais difundidos, demonstrando suas formas e suas principais características.

Mais à frente, falando sobre a proteção à maternidade, iremos identificar o que é esse direito, qual a sua função social e quando ela de fato começa. Além disso veremos ainda os direitos que a empregada possui após a gestação como por exemplo a estabilidade, a licença maternidade, entre outros.

Pouco discutido, mas não menos importante, iremos identificar quais os direitos da advogada gestante, lactante e adotante e seus desdobramentos. Outro tema pouco discutido, mas de suma importância é a proteção jurídica que cerca a mãe adotiva, e os casos de aborto e natimorto.

Será feita uma pesquisa também referente à gestante e o contrato de trabalho a termo ou por prazo determinado. Veremos que o tom protecionista nesse caso não passa muito perto dos doutrinadores e que ainda há controvérsias nos tribunais, mas ele deve ser levado em consideração principalmente pelo fator social.

No âmbito internacional veremos o respaldo que as convenções internacionais nos deram para evoluir na nossa legislação, fazendo um apanhado geral das convenções mais importantes para o tema em tela.

Discutiremos ainda a questão do labor da mulher gestante no ambiente insalubre, dispondo sobre as especificações legais que tínhamos sobre o assunto, e sobre a reforma trabalhista que alterou o texto anterior, fazendo nossa legislação retroceder a nível de proteção que a gestante tinha até então.

2 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS DA MULHER GESTANTE NO ÂMBITO TRABALHISTA‌

É sabido que há muitos anos, os homens eram os senhores de si e da família, e as mulheres eram vistas apenas e tão somente como um instrumento para cuidar da casa e dos filhos. Mas nem sempre foi assim.

Na antiguidade as mulheres eram também responsáveis pela produção das vestimentas e pelas colheitas dos frutos, além de cuidar do trigo e da produção de pães. Durante a Idade Média elas passaram a mexer com tapeçaria e após o Século X surgiram as escrivãs, médicas e professoras. No Renascimento as mulheres perderam muito do que lhes pertenciam, momento esse em que veio o confinamento dentro das residências, no começo do Século XVI. Após esse período, relata Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx (2016, p. 705):

Em seguida, a mão de obra da mulher e do menor foi solicitada na indústria têxtil, tanto na Inglaterra, como na França, porque menos dispendiosa e mais “dócil”. O processo de industrialização vivida pelo mundo europeu, no século XIX, caracterizou-se pela exploração do trabalho dessas chamadas “meias-forças”. O trabalho da mulher foi uma das primeiras matérias a constituir objeto de regulamentação pelos organismos internacionais e seu escopo foi uniformizar os custos operacionais, visando a evitar uma concorrência injusta no mercado internacional.

No Brasil, as primeiras leis que vieram de forma a beneficiar a gestante no âmbito trabalhista surgiram em 1932, com o Decreto nº 21.417-A. Este decreto veio para regulamentar o trabalho da mulher na indústria e no comércio, trazendo diversas normas de proteção à mulher e à maternidade.

Determinava o artigo 8º do Decreto 21.417-A que o trabalho que a mulher exercia não poderia ser prejudicial à sua gravidez, caso assim fosse, desde que devidamente comprovado por atestado médico, era facultado a empregada a opção de se desligar da empresa.

O artigo 7º do referido decreto previa um descanso obrigatório de quatro semanas antes do parto e um descanso de igual período após o parto, podendo ser acrescidas de mais duas semanas cada, desde que houvesse um atestado médico comprovando tal necessidade. Durante o período desse afastamento, ela receberia

metade de seu salário, considerando uma média salarial dos últimos seis meses, pagos pelo Instituto de Seguridade Social ou, na falta deste, pelo próprio empregador, conforme consta nos artigos 9º e 14º. A gestante deveria notificar o empregador sobre o seu afastamento com antecedência, e se caso o empregador não o aceitasse, ela deveria provar o seu estado gravídico por meio de um atestado médico. Após o período de afastamento, era garantido à mulher o retorno a sua função. Além do exposto, o decreto também previa dois períodos de 30 minutos por dia para amamentação, não permitia a demissão injustificada da gestante, e estipulava também um período de descanso remunerado em caso de aborto não criminoso.

A legislação era amparada pelas normas das Convenções Internacionais e da Organização Internacional do Trabalho (OIT), e nesse sentido, BARROS (2016, p 706) enfatiza que: “Nossa legislação, influenciada pelas normas internacionais, possuiu durante mais de meio século, um caráter altamente tutelar em relação às mulheres, estabelecendo restrições que hoje não mais se justificam [...]”.

Em 1934, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil trouxe em seus artigos alguns regramentos que favoreciam as mulheres no ambiente de trabalho, como por exemplo a proibição de salário diferente por motivo de sexo e a proibição de trabalho de mulheres em indústrias insalubres, ambos previstos no Artigo 121, parágrafo primeiro, alínea “a” e “d”. No que diz respeito a empregada em período gravídico, a alínea “h” daquele mesmo artigo veio estabelecendo a assistência médica e sanitária à gestante, além de dois períodos de descanso, um antes e um após o parto, sem prejuízo de salário e emprego. Em 1943, o então Presidente da República, Xxxxxxx Xxxxxx, usando de suas atribuições, decretou como aprovada a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que entrou em vigor no dia 10 de novembro daquele ano.

Mais à frente, a Constituição Federal de 1988 veio trazendo mudanças significativas em todo o ordenamento jurídico, visto que ela é a nossa Carta Magna, é ela o pilar que estrutura todas as nossas normas. Ela veio dispondo logo em seu Artigo 5º, caput, e inciso I que todos são iguais perante a lei, conforme segue:

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:

I – Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição

Já no âmbito trabalhista, temos como referência os incisos XX e XXX do Artigo 7º da nossa Lei Maior:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XX – Proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

XXX – Proibição de diferenças de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Visando a proteção da gestante, a constituinte brasileira veio com normas que preveem a proibição da dispensa arbitrária da gestante; a licença maternidade de cento e vinte dias sem prejuízo do emprego e do salário; além da garantia de estabilidade de cinco meses após o parto, prevista no Artigo 10, inciso II, alínea “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

3 GESTANTE: CONCEPÇÃO E INÍCIO DE SEUS DIREITOS‌

São notórios ao redor do mundo alguns objetivos que as mulheres possuem, merecendo destaque, no presente trabalho, o crescimento pessoal e profissional.

Tais objetivos são resultados de árduas lutas e batalhas. Porém, ainda nos dias de hoje, em pleno Século XXI, vemos que a sociedade tem muito a evoluir nesse quesito. Com pensamentos e ideais retrógrados, esse sonho feminino vem sendo ceifado dia após dia, mas observamos claramente que a luta por aqueles objetivos continua. Outro grande sonho de quase todas as mulheres é o de contrair o matrimonio, constituir uma família e ter filhos. Obviamente estes acontecimentos não observam nenhum tipo de rito, ou seja, não tem uma ordem certa para ocorrer.

Sabendo que a gestante é aquela que carrega em seu ventre o milagre da vida, e visando delimitar quando iniciam os direitos da empregada gestante, devemos saber quando que a vida se inicia dentro do colo uterino.

3.1 Teorias Do Início Da Vida‌

Existem algumas teorias doutrinárias que definem o momento em que se inicia a vida e estabelecem a partir de quando a mulher pode ser considerada gestante, ou seja, a partir de que momento pode se considerar que o que ela carrega consigo é uma vida, sendo esta reconhecida desde então como um sujeito munido de direitos.

3.1.1 Teoria da Concepção‌

Os adeptos da Teoria da Concepção defendem que a vida começa a partir da concepção, ou seja, a partir do momento em que o óvulo é penetrado pelo espermatozoide, formando, a partir desse momento, a primeira célula, com toda a programação genética do indivíduo. Embora esta teoria tenha um forte cunho religioso, ela é amplamente adotada no direito brasileiro. De encontro vem o entendimento de Xxxxx Xxxxxx Xxxxx (1996, p. 122 apud CASTRO, 2014):

Entendemos que o início legal da personalidade jurídica é o momento da penetração do espermatozoide no óvulo, mesmo fora do corpo da mulher, pois os direitos da personalidade, como o direito à vida, à integridade física e à saúde, independem do nascimento com vida. Apenas os direitos

patrimoniais, como o de receber doação ou herança, dependem do nascimento com vida, conforme a segunda parte do art. 2.º do Código Civil

Portanto, o simples fato da concepção, embora não coloque a salvo direitos patrimoniais, garante a personalidade jurídica, preservando desde logo o direito à vida e à integridade física do embrião.

3.1.2 Teoria Da Nidação‌

Outra teoria que existe com relação ao tema é o da Nidação. Segundo a qual, considera-se que a vida se inicia a partir da fixação do embrião no colo materno. Neste momento o embrião se envolve pelos tecidos, sendo acolhido pelo útero. A nidação ocorre entre 5 a 12 dias após a fecundação.

3.1.3 Teoria Da Gastrulação‌

A teoria da Xxxxxxxxxxx defende que será considerado embrião com vida o organismo formado após o desenvolvimento da gástrula, que auxiliará na formação da ectoderme, mesoderme e endoderme. Essas camadas se transformarão em condutores de nutrientes da mãe para o feto. Nesta fase se forma a placa neural.

3.1.4 Teoria Da Formação Dos Rudimentos Do Sistema Nervoso‌

Temos também a Teoria da Formação dos Rudimentos do Sistema Nervoso Central. Esta teoria argumenta que a vida somente passa a existir quando da formação do sistema nervoso, ou seja, quando o embrião se transformar em um ser com sensibilidade.

3.2 Quando Começam Os Direitos Da Empregada Gestante‌

Além das teorias expostas existem ainda outras teorias, mas a Teoria da Concepção e a da Nidação são as que têm mais repercussão no mundo jurídico.

Percebe-se, portanto, que embora haja divergências com relação ao momento e ao nível de evolução do embrião para se determinar como um ser vivente ou não, é unânime o entendimento de que a vida começa ainda no colo uterino, onde aquele ser é então chamado de nascituro. Nascituro significa aquele que vai nascer, e assim conceitua Xxxxx Xxxxxx Xxxxx (2007, p. 362 apud FELIX, 2018):

Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo; aquele que, estendo concebido, ainda não nasceu e que, na vida intra-uterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos da personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida.

Sabe-se que a proteção à maternidade ou ao período gestacional vai muito além da proteção da genitora, ou seja, essa garantia jurídica não se limita somente à mãe, mas visa principalmente a proteção da vida do seu filho que depende de cuidados e atenção desde a sua concepção no colo materno.

Embora a nossa constituinte em seu artigo 5º, inciso l, assegure que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, essa distinção de tratamento não vem em desacordo com aquela premissa. Ao contrário disso, devemos considerar que esse tratamento desigual vem a fim de estabelecer uma proteção com um caráter social, procurando compensar diferenças existentes entre os gêneros, visando proteger a mãe, a família, e, sobretudo, a criança e seu desenvolvimento. Podemos dizer que o que rege esse tratamento diferenciado é o Princípio da Igualdade. Segundo o qual, deve ser dado um tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, no limite de sua desigualdade, ou seja, esse tratamento desigual vem exatamente para promover a igualdade.

Para ter direitos no âmbito trabalhista não basta apenas existir um ser vivente no colo uterino de sua genitora, sendo necessário preencher alguns requisitos fundamentais para que esses direitos sejam efetivamente reconhecidos e garantidos.

O principal requisito que determina o início de todas as garantias legais que tem por direito a empregada gestante é o conhecimento do estado gravídico, ou seja, a partir do momento em que a funcionária confirma a sua gravidez ela passa a ser possuidora das benesses que esses direitos proporcionam. O Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias, em seu artigo 10, inciso II, alínea “b”,

estabelece que:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Neste sentido, em 2013 foi promulgada a Lei nº 12.812, acrescentando à Consolidação das Leis do Trabalho o Artigo 391-A, para dispor sobre a estabilidade provisória da gestante, prevista no supracitado ADCT, que foi certeira ao determinar o que expõe no referido artigo, conforme vemos:

Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Fica evidenciado que o principal requisito para o início das garantias é a conhecimento do estado gravídico pela empregada, porém esta condição deve ter sido originada durante o curso do contrato, ainda que durante o prazo do aviso prévio. Assim, se a confirmação da gravidez ocorreu durante o cumprimento do aviso prévio, ou após o desligamento da empregada, desde que comprovada que a concepção ocorreu antes da demissão, a empregada terá direito à estabilidade provisória citada no artigo.

No entanto, a respeito do início do direito, ainda existem discussões doutrinárias para determinar se eles se dariam a partir do momento do conhecimento do estado gravídico pela empregada, ou a partir de quando comunicar o estado gravídico ao empregador. Neste sentido, LEITE (2018, p. 606) nos traz os ensinamentos de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx:

A Constituição dispõe que o início da estabilidade da gestante ocorrerá com a confirmação da gravidez. A confirmação é um ato formal a ser praticado. Caberá à interessada a demonstração da gravidez, porém só depois que o fizer estará protegida. Diverge o critério ora adotado da concepção objetivista sufragada pelos Tribunais do Trabalho segundo a qual a garantia, pela sua finalidade social, independe, para que se efetive, da comunicação da gravidez. Esta, sempre que constatada, é o bastante para atribuir à gestante todos os direitos, desde a concepção.

Então, fica evidenciado que existem correntes que acreditam que os direitos da empregada gestante não se dariam automaticamente ao conhecer o seu estado gravídico. Os defensores desta corrente acham que o correto seria disponibilizar os referidos direitos após a demonstração da gravidez ao empregador. No entanto LEITE (2018, p. 606) nos concede os ensinamentos de Nei Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, que vão à contramão da corrente citada, e nos ensina que:

O legislador constituinte não utilizou o termo confirmação com o sentido de comunicação, já que, à obviedade, não teve por escopo contrariar um longo caminho já percorrido pelo nosso direito laboral na senda da tese objetivista.

A lição que nos é passada é de que não cabe, para a garantia dos direitos, a demonstração da gravidez para o empregador, sendo tão somente necessária a confirmação de sua ocorrência durante o contrato laboral.

Seguindo este entendimento, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC) do Tribunal Superior do Trabalho (TST) declarou, em 2017, a nulidade das normas de acordo coletivo que dispunham o contrário. O acordo foi firmado entre o Sindicato dos Trabalhadores no Comercio e Serviços no Município de Ananindeua, no Pará, e a empresa Econômico Comercio de Alimentos EIRELI. A norma estabelecia que a empregada deveria comprovar mediante atestado médico a gravidez durante o cumprimento do aviso prévio e, em caso de aviso indenizado, deveria comprovar tal fato antes do seu efetivo desligamento, a fim de se manter no emprego.

O Ministério Público do Trabalho (MPT) propôs ação anulatória com base no Artigo 10, inciso II, alínea “b” do ADCT, e na súmula número 244 do TST que estabelece em seu inciso primeiro que: “O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).”

Em decisão unânime foram anuladas as normas que condicionavam o direito a estabilidade à comprovação mediante atestado. Mencionou o Ministro Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx que se trata de um direito indisponível garantido pela Constituição Federal, visando à proteção da maternidade, da família, da criança e do adolescente. Para XXXXXXX, a vedação à dispensa arbitrária tem por escopo: “garantir o emprego contra a dispensa injusta, de modo a impedir que a gravidez

constitua causa de discriminação, assegurando a continuidade do contrato de trabalho, além do bem-estar do nascituro”.

Neste sentido temos a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que vem com o mesmo ideal, entendendo que o empregador que demitir a empregada gestante sem motivo justificado, deve pagar as verbas referentes à indenização. Contra esta decisão, uma empresa de investimentos ingressou com um Recurso Especial junto ao Supremo Tribunal Federal no ano de 2018. O Recurso Especial (RE) 629053, de repercussão geral reconhecida, serviu apenas para firmar ainda mais o entendimento do TST. O voto que prevaleceu foi o do Ministro Xxxxxxxxx xx Xxxxxx, que entendeu que o direito à estabilidade visa proteger a maternidade, e que, como sendo direito individual e irrenunciável, não se faz necessária a comunicação formal ou informal ao empregador para a obtenção deste direito. Neste sentido, XXXXXX disse que: “O que o texto constitucional coloca como termo inicial é a gravidez. Constatado que esta ocorreu antes da dispensa arbitrária, incide a estabilidade”. A tese de repercussão geral foi aprovada pelo Plenário e diz o seguinte:

A incidência da estabilidade prevista no artigo 10, inciso II, alínea ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa.

Ficou fixado, portanto, que para garantir a estabilidade prevista no ADCT não se faz necessária a comunicação do estado gravídico, mas sim a confirmação da ocorrência desse estado antes da dispensa imotivada da empregada.

4 O CONTRATO DE TRABALHO E SUAS ESPÉCIES‌

O contrato de trabalho é o meio pelo qual se busca viabilizar e concretizar a relação jurídica que passa a existir entre empregador e empregado a partir de determinado momento. Este contrato é um negócio jurídico, podendo ser expresso ou tácito, no qual uma pessoa se obriga perante a outra a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços. Neste sentido temos o teor do Artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. A partir desse momento passarão a existir duas figuras: o empregado e empregador. Estes estão tipificados nos artigos 2º e 3º da CLT, onde é feita a definição de quem é cada qual das partes nessa relação.

O empregado tem que ser pessoa física e deve exercer uma atividade em caráter permanente e com pessoalidade, já que o contrato de trabalho é estabelecido em função de uma determinada pessoa. O contrato deve ser oneroso e deve haver subordinação ao empregador, devendo sujeitar-se às ordens lícitas estabelecidas pelo empregador. Neste sentido o Artigo 3º da CLT define o empregado como “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”.

Já o empregador é definido pelo Artigo 2º da CLT como “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. Temos, portanto, como características do empregador, o dever de pagar salário ao empregado pelos serviços prestados, além de contratar pessoas qualificadas para a prestação dos serviços, e o poder de direção para administrar e controlar essa prestação.

O poder de direção fragmenta-se em três partes e se divide em poder de organização, onde ele pode organizar as atividades e determinar as metas, o poder de fiscalização, podendo fiscalizar as atividades dos empregados por meio de cartão de ponto e de câmera de seguranças, por exemplo, e o poder disciplinar, podendo o empregador impor sanções disciplinares aos seus empregados pelas faltas graves por eles cometidas.

Essa sanção pode ser a advertência, que foi criada pelo costume, não tendo previsão legal. A advertência pode ser verbal ou escrita, tendo apenas efeito moral.

Pode ser também a suspenção, esta tem efeito financeiro, onde o empregado perde dias de serviço que são descontados na folha. E pode ser ainda a despedida por xxxxx causa, que é a mais grave de todas, onde pela atitude do empregado, se torna impossível a sua permanência no trabalho.

Além dos contratos expressos ou tácitos já citados acima, que variam conforme o tipo de expressão da manifestação da vontade, temos também, entre outros, os contratos individuais ou plúrimos, que são determinados conforme o número de sujeitos ativos na relação jurídica, e os contratos por tempo determinado ou indeterminado, assim definidos conforme o lapso temporal firmado entre as partes.

4.1 Contratos Expressos e Contratos Tácitos‌

O contrato de trabalho pode se dar mediante duas modalidades de manifestação de vontade. Ele pode ser celebrado de maneira explícita, onde é estipulado um rol de direitos e obrigações recíprocas, sendo esta modalidade conhecida como contrato de trabalho expresso. A segunda modalidade é a tácita, onde empregado e empregador definem seus direitos e obrigações de maneira verbal, do jeito que melhor convém às partes, podendo haver até mesmo certa omissão de direitos. Nesta modalidade não há um instrumento que demonstre tal contrato. Assim, temos os Artigos 442 e 443 da CLT:

Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.

Vale ressaltar que, qualquer que seja a modalidade do contrato de trabalho, ela não pode afrontar o universo das leis e das regras trabalhistas. Muito embora a modalidade de contrato tácito dê a impressão de que há uma brecha para violar leis, engana-se quem pensa assim. Nesse sentido ressalta Xxxxxxx (2017, p. 603):

Cabe enfatizar que essa informalidade não elimina, contudo, a importância da documentação dos atos contratuais trabalhistas. É que tal documentação

faz prova pré-constituída, cumprindo importante papel na aferição futura acerca dos direitos e obrigações contratuais.

Assim, a informalidade não pode ser vista como um universo onde se permite cometer ilícitos trabalhistas.

4.2 Contratos Individuais e Contratos Plúrimos‌

Os contratos de trabalhos se distinguem de acordo com o número de sujeitos ativos que existem no polo desta relação. Temos o Contrato Individual de Trabalho quando temos somente um empregado no polo da relação; já quando temos mais de um empregado neste polo, estamos diante do Contrato de Trabalho Plúrimo.

O sujeito que constrói essa definição é o empregado, pouco importando o outro lado dessa relação. Portanto, se temos um empregado se relacionando com diversos empregadores, ou com várias empresas de um mesmo grupo econômico, ainda assim seu contrato será considerado individual. Nesses termos, temos a Súmula 129 do TST que diz que:

A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

Não se pode confundir o contrato plúrimo com o Contrato Coletivo de Trabalho. Este é visto como fonte do direito, não sendo um pacto de contrato de trabalho, mas sim um negócio jurídico de caráter normativo.

4.3 Contrato Por Prazo Determinado e Contrato Por Prazo Indeterminado‌

Os contratos de trabalho podem ser definidos de acordo com o lapso temporal ao qual estão relacionados, podendo ser considerado contrato por prazo determinado ou “a termo”, ou contrato por prazo indeterminado.

O contrato por prazo indeterminado é considerado regra no Brasil, uma vez que o Direito Trabalhista tem como princípio a continuidade da relação de emprego. Este é de natureza sucessiva, sendo uma relação permanente.

Já o contrato a termo é considerado prejudicial ao trabalhador, pois ele não se insere por completo ao cargo que ocupa, por saber que seu vínculo não será de caráter permanente, como expõe brilhantemente Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx:

O empregado contratado por prazo certo não “veste a camisa da empresa”, porque sabe que sua permanência naquele emprego é interina. O contrato por prazo determinado traz ao trabalhador insegurança, já que tem ciência da data ou momento da extinção de seu contrato. Com isso, o trabalhador busca todo o tempo nova colocação no mercado. Quanto mais curto o contrato por prazo determinado, mais nefasto ao empregado. Por conta disto, esta espécie de contrato constitui uma exceção ao princípio da continuidade da relação de emprego (CASSAR, 2017, p. 555).

Uma forma muito comum de contrato a termo é o contrato de experiência. Ele serve como um período de prova, permitindo que os contratantes se conheçam e verifiquem suas aptidões. No período de experiência, enquanto o empregador avalia as aptidões técnicas do empregado, este verifica as condições de trabalho do cargo que ocupa. O período probatório não pode ter prazo superior a 90 dias. Passado esse prazo, e em caso de silêncio de ambas as partes, considera-se que o contrato a termo passou automaticamente a ser um contrato por prazo indeterminado.

Quando firmado o vínculo empregatício o qual não estipula clausula a respeito de prazo, presume-se que o contrato foi estabelecido sem limite de tempo para a sua duração. Temos então o contrato por prazo indeterminado.

Esta modalidade de contrato é mais segura ao empregado, pois lhe traz a sensação de estabilidade e garantia de emprego, uma vez que inviabiliza a ruptura arbitrária do contrato, além de preservar verbas rescisórias específicas como o aviso prévio de 30 dias e a multa de 40% sobre o valor do FGTS.

5 A PROTEÇÃO À MATERNIDADE‌

Se existe um tema que merece ser discutido quando o assunto é o direito trabalhista, esse tema é a proteção à maternidade. É de suma importância bater na mesma tecla por diversas vezes, uma vez que, a empregada gestante encara desafios diários dentro de sua área profissional, pois, infelizmente, em pleno Século XXI, a sociedade ainda possui uma base patriarcal, onde a mulher sofre discriminação no âmbito trabalhista, político e social.

Com a confirmação da gravidez, surgem duas sensações para a mulher. A primeira é a de alegria e felicidade por um sonho realizado e pelo milagre de carregar em seu ventre uma vida. A segunda é de insegurança a nível profissional, pensando que devido ao seu estado gravídico ela possa ser dispensada da empresa a qual presta serviço a qualquer momento. Entretanto não é assim que funciona e o Artigo 391 da CLT nos ensina que: “Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.”.

Sabemos que a mulher gestante tem um rol de direitos que a protegem e garantem seu trabalho, salário e descanso, mas, além disso, essas leis visam também proteger a saúde da mãe, do bebê, bem como de sua família. Neste sentido, conclui Sergio Merola (2017):

Em relação à proteção à maternidade, as medidas legais têm um objetivo de caráter social, tendo em vista que ao se proteger a mãe e mulher trabalhadora, preserva-se também o recém-nascido e a família, com repercussões positivas em toda a sociedade.

Existe uma proteção à empregada gestante contra a sua dispensa de maneira arbitrária ou sem justa causa, pois o simples fato de estar grávida não pressupõe motivo para tanto, entretanto Xxxxxx Xxxxxxx (2017) diz em seu Artigo que: “à mulher grávida é facultado romper o contrato de trabalho, desde que seja comprovada, por meio de atestado médico, que o exercício do trabalho é prejudicial a sua saúde e a do bebê”.

5.1 Direitos E Garantias Durante E Após A Gestação‌

Desde a concepção no ventre materno, o bebê já pode ser considerado como um sujeito de direito, e juntamente com esses direitos que surgem para ele, passam a surgir também os direitos para a gestante.

Ela se vê resguardada em um ambiente protecionista que visa preservar a saúde da mãe e do próprio bebê.

A empregada gestante, a partir do conhecimento do seu estado gravídico, adquire os direitos da estabilidade provisória, da licença e do salário-maternidade, além da proteção para alguns casos específicos como o da advogada, da adotante, em casos de aborto, entre outros como veremos a seguir.

5.1.1 Estabilidade Provisória‌

Com a confirmação do estado gravídico, a empregada se vê resguardada com um primeiro e mais difundido direito: a estabilidade provisória. Essa estabilidade é devida ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, conforme dispõe o Artigo 391-A da CLT:

Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

De acordo com o Artigo 10, inciso II, alínea “b” do ADCT, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador, segundo entendimento sumulado pelo TST, não afasta o direito da empregada à indenização pela estabilidade, conforme Súmula 244, inciso I do referido Tribunal: “O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT)”.

Há correntes no sentido oposto dizendo que cabe à empregada comprovar a gravidez, sob pena de não adquirir a estabilidade. Na contramão, temos o ensinamento de CASSAR (2017, p.1130):

A gestação é fato jurídico que faz a empregada adquirir o direito à estabilidade. A comunicação é mero requisito de prova do ato e não de substância. Sendo assim, o empregador, mesmo que desconheça o estado gravídico da empregada, não pode demiti-la, porque sua responsabilidade é objetiva.

O entendimento sobre quando se inicia esse direito da gestante não é unânime entre os doutrinadores, uma vez que o Artigo 10, II, “b” do ADCT menciona apenas que se inicia com a confirmação da gravidez, não se referindo se é a confirmação do estado gravídico pela empregada ou a confirmação dela para o empregador. No entanto, segundo jurisprudência majoritária, o entendimento é de que a empregada terá direito à reintegração ou indenização desde a concepção, se esta se deu durante a vigência de seu contrato de trabalho. Neste sentido temos a brilhante definição de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx (2017, p. 1131), que defende que o início dos direitos se dá com a concepção, e nos ensina que: “[...] este é o marco inicial da estabilidade, mesmo que a confirmação para a gestante tenha ocorrido após a “dispensa” [...]”.

5.1.2 Licença Maternidade‌

Passado um bom tempo de gestação, ainda antes do parto, a empregada se depara com mais um direito bastante difundido: a Licença Maternidade. Este direito é devido à empregada gestante e garante o afastamento da emprega pelo período de cento e vinte dias sem prejuízo do trabalho e do salário, conforme Artigo 7º, inciso XVIII da nossa carta magna que assim dispõe:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

A CLT foi fiel à Constituição Federal quando, em seu Artigo 392, usou dos mesmos termos para se referir ao citado direito. No entanto, a legislação trabalhista vem em seus parágrafos trazendo algumas peculiaridades acerca do tema.

Conforme o parágrafo primeiro do aludido artigo, ficou estabelecido que a licença-maternidade depende da notificação ao empregador através de um atestado médico, solicitando e determinando a data do afastamento da empregada de suas atividades normais. Esse afastamento deve ser solicitado entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e a ocorrência de fato do parto.

Caso a empregada passe por algum tipo de dificuldade durante a gestação, impossibilitando a solicitação do seu afastamento das atividades faltando 28 dias para o parto, e esse parto vir a acontecer antes desse prazo, ainda assim a empregada se vê resguardada pelo seu direito de afastamento pelo prazo de 120 dias, conforme disposto no parágrafo 3º do Artigo 392 da CLT: Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo.

5.1.2.1 Possibilidade de Aumento de Prazo‌

O parágrafo 2º do Artigo 392 nos traz que o prazo de 120 dias de afastamento não é unânime. Ele pode sofrer dilatação conforme a necessidade, desde que comprovado mediante atestado médico, podendo ser estendido em duas semanas antes e duas semanas após o parto

Além dessa possibilidade de aumento de prazo da licença-maternidade, temos também outra, que foi estabelecida mediante a Lei 11.770/2008. Esta lei criou o programa Empresa Cidadã, visando à prorrogação da licença-maternidade mediante a concessão de incentivos fiscais.

As funcionárias das empresas participantes do programa ganham 60 dias a mais de licença. Sendo assim elas passam a ter um período de afastamento de 180 dias e não mais de 120. Para garantir esse prazo maior, a empregada deve requerer seu benefício em até 30 dias após o parto, conforme segue:

Art. 1o É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar:

I - por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal

§ 1o A prorrogação de que trata este artigo

I - será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e será concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal;

Durante o período de prorrogação do prazo, a empregada não poderá exercer outra atividade remunerada a nem colocar seu filho (a) na creche, por exemplo, devendo o menor ser mantido sob seus cuidados, sob pena de perder o benefício, conforme o parágrafo único do Artigo 4º da Lei 11.770/2008:

Art. 4o: No período de prorrogação da licença-maternidade e da licença- paternidade de que trata esta Lei, a empregada e o empregado não poderão exercer nenhuma atividade remunerada, e a criança deverá ser mantida sob seus cuidados

Parágrafo único. Em caso de descumprimento do disposto no caput deste artigo, a empregada e o empregado perderão o direito à prorrogação.

Alguns estados e municípios já aplicavam os 180 dias de licença à empregada gestante mesmo antes da aprovação da Lei nº 11.770/2008. Este período era estabelecido através de leis estaduais e municipais e se estendiam somente às servidoras públicas, não atingindo as trabalhadoras regidas pela CLT.

Em 2008, o Juiz Federal Xxxxxxxxx Xxxxxxx, da 20ª Vara Federal do Distrito Federal, prolatou uma decisão a qual concluiu que a servidora pública tem o direito ao prazo de 180 dias de licença-maternidade, ainda que esse direito não tivesse sido regulamentado pelos órgãos públicos. Para ele, os 60 dias a mais que a Lei 11.770/2008 dispõe, tem aplicação imediata na esfera pública. De acordo com o juiz: “a essência do benefício da extensão da licença-maternidade é, única e exclusivamente, a própria maternidade” (Mandado de Segurança nº 2008.34.00.033850-5).

Temos um projeto de lei (PL) número 72 de 2017, de autoria da Senadora Xxxx xx Xxxxxxx (MDB/ES) que visa alterar o Artigo 392 da CLT e dilatar a licença- maternidade de 120 para 180 dias. Este PL foi aprovado pela Comissão e encaminhado para a Câmara dos Deputados.

Atualmente a licença de 180 dias é obrigatória no serviço público e facultativo para as empresas do setor privado inscritas no Programa Empresa Cidadã. Para as empregadas celetistas a licença é de 120 dias, podendo ser prorrogada por mais duas semanas antes e após o parto.

5.1.3 Salário Maternidade‌

O salário maternidade é devido à empregada segurada da Previdência Social por ocasião do parto, do aborto não criminoso, do nascimento sem vida (natimorto) e da adoção ou da obtenção da guarda judicial de crianças.

Este benefício é instituído pela Previdência Social e coincide com o período de tempo do afastamento pela licença-maternidade, assim, o salário-maternidade é devido pelo período de 120 dias. Ele pode ser solicitado a partir de 28 dias antes do parto, desde que comprovado por atestado médico, conforme o Artigo 71 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.

Nos casos de adoção e de obtenção da guarda judicial de crianças também há a concessão dessa benesse, e assim dispõe o Artigo 71-A da mesma Lei:

Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário- maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.

Vale ressaltar que embora a lei determine a licença-maternidade no caso da adoção ou da obtenção da guarda judicial de crianças e adolescentes, como dispõe o Artigo 392-A da CLT, o pagamento do salário-maternidade fica restrito apenas à adoção ou guarda das crianças, como vimos no artigo mencionado acima. Assim

sendo, o Estatuto da Criança e do Adolescente nos traz a definição de quem é criança para os efeitos da lei em seu Artigo 2º:

Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Sendo assim, o salário-maternidade para os casos de adoção ou obtenção da guarda judicial é devido para a criança com até doze anos incompletos.

No caso de aborto não criminoso, é devido à empregada o prazo de apenas duas semanas de salário-maternidade, conforme o Artigo 395 da CLT:

Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.

Para ter o direito ao benefício, a empregada segurada, empregada doméstica ou trabalhadora avulsa que esteja em atividade até a data do afastamento, não precisa comprovar tempo de contribuição. Já a trabalhadora contribuinte individual, facultativa, ou segurada especial, precisa comprovar 10 meses de contribuição.

No que tange ao valor desse pagamento, dispõe os artigos 72 e 73 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.

Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário-maternidade para as demais seguradas, pago diretamente pela Previdência Social, consistirá:

I - em um valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição, para a segurada empregada doméstica;

II - em um doze avos do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição anual, para a segurada especial;

III - em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, para as demais seguradas.

Parágrafo único. Aplica-se à segurada desempregada, desde que mantida a qualidade de segurada, na forma prevista no art. 15 desta Lei, o disposto no inciso III do caput deste artigo.

Portanto, temos que será pago à segurada empregada ou trabalhadora avulsa renda mensal igual a sua remuneração, e para as demais seguradas, seguindo alguns requisitos, fica assegurado o valor de um salário-mínimo.

5.2 Direitos Da Empregada Doméstica Gestante‌

A empregada doméstica por muito tempo se viu sem alguma lei que a protegesse em sua relação de emprego e em seus direitos como pessoa humana. Felizmente hoje já é possível verificar que muita coisa mudou para essa categoria profissional.

Há algum tempo, sem qualquer tipo de proteção à maternidade, a empregada doméstica quando se via na condição de gestante, muitas vezes acabava demitida para evitar uma possível baixa produtividade em seu ambiente laboral.

No entanto os trabalhadores domésticos passaram a gozar de novos direitos com a aprovação da Lei Complementar nº 150 de 2015, que regulamentou a Emenda Constitucional nº 72. Dentre os direitos que lhes foram atribuídos, temos, por exemplo, o salário mínimo, a quantia de horas da jornada de trabalho semanal e as horas extras, entre outros. Além dos citados, tivemos também normas que beneficiaram as empregadas gestantes.

A empregada doméstica na condição de gestante passou a contar com a licença-maternidade pelo prazo de 120 dias, sem prejuízo de salário e emprego, conforme reza o artigo 7º da nossa lei maior. Durante o período de afastamento ela conta com o benefício do salário-maternidade, que pode ser pago à empregada com qualquer tempo de serviço, não sendo necessário um determinado prazo efetivamente trabalhado para ter o direito a recebê-lo. O documento probatório para solicitar o salário-maternidade é a certidão de nascimento.

Existem outras possibilidades em que a empregada doméstica gestante também têm alguns direitos, como no parto antecipado e no aborto não criminoso, conforme nos diz o Portal do ESocial (2017): “Em caso de parto antecipado, a segurada terá direito aos 120 dias. No caso de aborto não criminoso, a empregada doméstica tem direito a um afastamento de 15 dias, o qual deverá ser requerido

perante o INSS.” O documento necessário para comprovar essas condições são a

certidão de nascimento e o atestado de óbito, respectivamente.

É devida também a licença-maternidade no caso de adoção ou de obtenção de guarda judicial para fins de adoção.

5.3 Direitos Da Advogada Gestante, Lactante E Adotante‌

Em 25 de Novembro do ano de 2016 foi aprovada uma lei que veio alterando o Estatuto da Advocacia e o Código de Processo Civil. A referida lei veio dispondo sobre direitos e garantias para a advogada gestante, lactante e adotante. Neste sentido, o advogado Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, em seu artigo, fez um breve histórico da luta e da batalha travada por Xxxxxxx Xxxxxxxx, que foi a pessoa que conseguiu com que essa importantíssima lei viesse à tona no nosso ordenamento jurídico.

A advogada Xxxxxxx Xxxxxxxx foi mãe pela primeira vez em 2002 quando era atuante nos tribunais superiores. A partir daquele momento ela pode observar com mais clareza a dificuldade que as advogadas que se tornam mãe têm para atuar na sua área profissional. Ela percebeu, por exemplo, que seria obrigada a amamentar seu filho entre uma seção e outra, por vezes sem ter onde se sentar, afinal não havia lugar reservado ou específico para isso.

No ano de 2010 ela se tornou Conselheira Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e, naquela época, ela apresentou propostas de incentivo e respeito à advogada gestante.

Ela engravidou novamente em 2013 e percebeu que nada havia mudado naquele quesito. Já com 29 semanas de gravidez ela foi fazer uma sustentação oral no Conselho Nacional de Justiça onde, pela sua situação, pediu a preferência, porém o seu pedido foi rejeitado pelo então presidente Xxxxxxx Xxxxxxx, e ela permaneceu ali até o período da tarde para ver seu processo apregoado. Saiu dali sentindo contrações, pronta para ser internada, e deu à luz a filha prematura.

Ela considerou que o stress contribuiu para o acontecimento e resolveu debater a questão, e no ano de 2015 ela reuniu mais de 400 advogadas para elaborar um projeto de lei. O Projeto de Lei foi levado para o presidente da OAB/DF, e mais tarde ganhou o apoio do Conselho Federal da OAB, das seccionais estaduais

e da Comissão da Mulher Advogada, e em agosto de 2016 finalmente o Projeto de Lei foi aprovado.

Assim, a Lei nº 13.363 de 25 de novembro de 2016, além de alterar o Código de Processo Civil, veio estipulando direitos e garantias para a advogada gestante, lactante, adotante ou que der à luz. A Lei ganhou o nome de “Xxx Xxxxx Xxxxx” em homenagem à filha prematura da advogada.

Com o advento desta lei, o Estatuto da Advocacia passou a vigorar acrescido do Artigo 7º-A que veio, na alínea “a” do seu inciso I, com a finalidade de proteger a exposição da mãe e do nascituro a equipamentos que podem ser nocivos à sua saúde, além de definir na alínea “b” a reserva de vagas nas garagens dos fóruns dos tribunais:

Art. 7º-A. São direitos da advogada:

I - gestante:

a) entrada em tribunais sem ser submetida a detectores de metais e aparelhos de raios X;

b) reserva de vaga em garagens dos fóruns dos tribunais;

No que diz respeito sobre os detectores de metais e aparelhos de raios-X, ressalta Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx:

É relevante salientar, entretanto, que medidas como a submissão a detectores de metais destinam-se a preservar a segurança coletiva, no caso, em fóruns e tribunais. O mais adequado, assim, seria a aplicação dos avanços tecnológicos a respeito, autorizando somente a utilização de equipamentos que não acarretem riscos à pessoa, notadamente quanto à saúde da gestante e do nascituro.

O inciso III do Artigo 7º-A estabelece para as gestantes, lactantes, adotantes ou para as que derem à luz a preferência na ordem das sustentações orais e nas audiências a serem realizadas a cada dia, mediante comprovação de sua condição. Este dispositivo não exige que o requerimento de preferência seja feito com antecedência.

É garantido no inciso II do referido artigo o acesso à creche ou local adequado para o atendimento das necessidades do bebê. Neste sentido XXXXXX nos ensina também que “[...] a repartição que receber advogadas nas referidas

condições (lactantes, adotantes ou que derem à luz) deve permitir o acesso a creches ou a local adequado ao atendimento das necessidades do bebê, tomando providências nesse sentido [...]”.

No inciso IV, além de uma norma que protege a advogada adotante ou que der à luz, soa também como uma norma processual pois estabelece a suspensão dos prazos processuais quando aquela for a única patrona da causa, desde que notifique o seu cliente por escrito.

Vale ressaltar os períodos de duração dos benefícios concedidos à advogada. Enquanto gestante e lactante, aplicam-se e perduram-se enquanto ela estiver em estado gravídico e no período de amamentação, respectivamente conforme o parágrafo 1º do Artigo 7º-A do Estatuto da Advocacia. O direito ao acesso a creche ou local adequado para o atendimento das necessidades do bebê, e a preferência nas sustentações e audiências, estão previstos no parágrafo 2º do artigo supra e, conforme nos ensina, serão concedidos pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias, mesmo período previsto no Artigo 392 da CLT.

Com relação à suspensão dos prazos processuais, temos o parágrafo 6º do Artigo 313 do Novo Código de Processo Civil, combinado com o inciso IX do mesmo Artigo:

Art. 313. Suspende-se o processo:

IX - pelo parto ou pela concessão de adoção, quando a advogada responsável pelo processo constituir a única patrona da causa; (Incluído pela Lei nº 13.363, de 2016)

§ 6o No caso do inciso IX, o período de suspensão será de 30 (trinta) dias, contado a partir da data do parto ou da concessão da adoção, mediante apresentação de certidão de nascimento ou documento similar que comprove a realização do parto, ou de termo judicial que tenha concedido a adoção, desde que haja notificação ao cliente. (Incluído pela Lei nº 13.363, de 2016).

Assim ficou estabelecido que, quando a advogada adotante ou que der à luz for a única patrona da causa, ela terá direito ao prazo de 30 (trinta) dias de suspensão processual, desde que notifique seu cliente.

5.3.1 Juiz Sugere Que Advogada Grávida Renuncie Ao Mandato‌

A lei em tela veio em um excelente momento, pois um pouco antes, no início do ano de 2016, o Juiz de Direito Xxxxxxx xx Xxxxx Xxx (Ceilândia/DF) negou o pedido de adiamento da audiência. Segundo ele: “a data do parto não é motivo para isso”. Além disso, ele orientou à advogada Xxxxxxxxxx Xxxxxxx xxx Xxxxxx, grávida de 8 meses, para que deixasse o caso, dizendo o seguinte em seu despacho:

A licença maternidade não é dotada de surpresa, uma vez que já no início da gestação sabe-se do futuro afastamento, devendo a patrona da parte requerida providenciar, antecipadamente, sua substituição ou renunciar os autos.

O caso chocou a comunidade jurídica e a OAB/DF que, mais adiante, aprovou nota de desagravo público em favor da advogada, dizendo que ela foi ofendida no exercício de sua profissão ao ter seu pedido de remarcação da audiência indeferido:

Assim agindo, o juiz violou diretamente as prerrogativas não apenas da desagravada, mas de tantas advogadas em situação análoga (de gravidez e parto iminente), que se veem coagidas a abandonar suas causas e seus clientes face à intransigência injustificada de determinados julgadores.

A nota ainda disse que aquela decisão violou preceitos ainda maiores, como os conhecidos pela nossa Constituição, além de atentar contra a dignidade da advocacia, ofender o Princípio da Prioridade Absoluta, além de ofender também o bem-estar e o desenvolvimento da criança que está no ventre. Neste sentido, concluiu que:

Assim, a Seccional do Distrito Federal da OAB, convencida da existência de ofensa no exercício profissional da Dra. Xxxxxxxxxx Xxxxxxx xxx Xxxxxx, vem DESAGRAVAR a profissional, na forma do que estabelecem os artigos 7º., inciso XVII da Lei 8.906/94 e os artigos 18 e 19 do Regulamento Geral da OAB, repudiando firmemente a conduta do magistrado e reafirmando seu compromisso na defesa intransigente contra toda e qualquer mácula à dignidade das profissionais da advocacia.

Xxxxxxxxxx Xxxxxxx xxx Xxxxxx, depois das ofensas e da OAB/DF sair em sua defesa, foi muito grata pela disposição que seus colegas tiveram para defendê-la, dizendo que se sentia abraçada pela advocacia e ressaltando que as mulheres sofrem muito no âmbito profissional.

5.4 Proteção Jurídica Em Caso De Adoção‌

Sabemos que a empregada gestante tem o direito à estabilidade provisória, vedando sua dispensa arbitrária ou sem justa causa durante a gestação e até cinco meses após o parto. Além disso, é garantido a ela o afastamento das atividades laborais por até 120 dias, em regra, sem prejuízo do salário e do emprego, conforme previsto no Artigo 392 da CLT

Com o advento da Lei Nº 10.421/02, foi criado o Artigo 392-A da CLT que veio trazendo a previsão legal do afastamento das atividades por parte da adotante ou em casos da obtenção judicial da guarda, observados os termos do Artigo 392 da CLT.

No entanto, a Lei daquela época trazia algumas especificações com relação ao período do afastamento, dispostas entre os parágrafos 1º e 3º do referido artigo, que determinava o afastamento de 120 dias quando se tratasse de crianças de até 1 ano de idade, 60 dias no caso de crianças de 1 a 4 anos de idade, e caso a criança tivesse entre 4 e 8 anos, resultaria no afastamento pelo prazo de 30 dias, conforme segue:

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5o.

§ 1o No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias.

§ 2o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias.

§ 3o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias.

Esses parágrafos foram revogados pela lei Nº 12.010/09. Mais afrente, no ano de 2017, veio a lei Nº 13.509 que alterou a redação do Artigo 392-A, incluindo como beneficiária dos direitos também quem adotar ou obter a guarda de adolescente. O referido artigo então passou a dispor que, quem adotar ou obter a guarda judicial de criança ou adolescente, tem o direito ao período de afastamento:

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 desta Lei.

Temos, portanto, a partir desse momento, concedido o direito do afastamento pelo período de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário, para os casos de adoção ou obtenção de guarda judicial de crianças e adolescentes.

Vale lembrar que a licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã, conforme disposto no parágrafo 4º do Artigo 392-A.

Durante o afastamento a empregada faz jus também ao salário maternidade, como nos ensina Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx (2017):

Cabe salientar que o art. 71-A da Lei 8.213/1991 não foi alterado, de modo que ainda faz referência ao salário-maternidade devido ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.

Entretanto, o salário-maternidade é o benefício previdenciário devido justamente durante a licença-maternidade da segurada empregada.

Logo, com fundamento no princípio constitucional da igualdade, é possível dizer que o salário-maternidade passa a ser devido à segurada empregada (ou ao segurado empregado) em caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente.

Caso a adotante ou detentora da guarda judicial tiver a capacidade para amamentar a criança, a mulher terá direito a dois descansos especiais de meia hora cada durante a jornada de trabalho, por seis meses, destinado a este fim, conforme disposto no Artigo 396 da nossa Lei Consolidada.

5.5 Proteção Jurídica Em Casos De Natimorto E Aborto‌

Quando uma trabalhadora perde um bebê, devemos observar os motivos que levaram a isso para poder identificar a proteção jurídica que o fato carrega consigo.

A princípio devemos observar que aborto e natimorto possuem significados diferentes. Aborto é a interrupção do desenvolvimento do feto durante a gravidez. Para ser considerado aborto, o feto deve estar com peso de até 500 gramas (entre 20 e 22 semanas de gestação), já natimorto diz respeito ao feto que morreu dentro do útero ou que nasceu sem vida. Esses possuem mais de 500 gramas e ocorrem entre 20 e 28 semanas de gestação.

O salário-maternidade não está condicionado ao nascimento com vida do bebê, conforme o parágrafo 1º do Artigo 343 da Instrução Normativa do INSS nº 77: “Considera-se fato gerador do salário-maternidade, o parto, inclusive do natimorto, o aborto não criminoso, a adoção ou a guarda judicial para fins de adoção.”, desta forma, mesmo em casos de natimorto, a empregada fará jus ao benefício pelo prazo de 120 dias, conforme nos mostra o parágrafo 5º do referido artigo

Art. 343. O salário-maternidade é devido durante 120 (cento e vinte) dias, com início fixado em até 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data da ocorrência deste, exceto para as seguradas em período de manutenção da qualidade de segurado, para as quais o benefício será devido a partir do nascimento da criança, observado o disposto no § 7º deste artigo.

§5: Tratando-se de parto antecipado ou não, ainda que ocorra parto de natimorto, este último comprovado mediante certidão de óbito, a segurada terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos em lei, sem necessidade de avaliação médico-pericial pelo INSS.

O mesmo deve ser levado em consideração caso a criança nasça com vida e venha a falecer logo após o parto. Neste sentido temos o ensinamento de XXXXXXX XXXXXX (Xxxx XXXXXX, 2016) que, segundo o qual, o óbito da criança após o nascimento não cessa o direito ao benefício do salário-maternidade: “se a mãe que dá à luz a natimorto tem direito ao benefício (salário-maternidade), com muito mais propriedade, o óbito da criança após o nascimento não será causa de cessação do mesmo”.

Já na ocorrência do aborto não criminoso, a empregada não terá os benefícios dos 120 dias de licença-maternidade e da estabilidade de 5 meses após o fato gerador, restando a ela apenas o direito ao repouso remunerado de duas semanas, desde que reste comprovado por atestado médico a condição de o aborto não ter sido criminoso, devendo retornar à função que ocupava anteriormente, como podemos ver a no Artigo 395 da CLT:

Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.

Deste modo, em caso de aborto não criminoso, podemos dizer que a empregada terá direito a apenas duas semanas de estabilidade e, durante este período, fará jus ao salário-maternidade que será pago pelo INSS, conforme o Artigo 93, §5º, do Regulamento da Previdência Social: “Em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário- maternidade correspondente a duas semanas.”

A decisão de que a ocorrência do aborto involuntário não dá direito à estabilidade de cinco meses é recorrente nos tribunais. Para a oitava turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), a garantia da estabilidade gestacional não se aplica em caso de interrupção da gravidez. Para o Ministro Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, relator do processo RR-2720-07.2012.5.02.0076, a ocorrência do aborto extingue o direito à estabilidade.

No mesmo sentido entendeu também a segunda turma do TST, decidindo que o aborto espontâneo inviabiliza a concessão da estabilidade provisória. Para o relator, Ministro Xxxxx Xxxxxxx: “Muito embora a estabilidade provisória seja assegurada a partir da concepção, é essencial que a gestação chegue ao seu termo com o nascimento com vida da criança”, e concluiu fazendo referência ao Artigo 395 da CLT, lembrando à mulher que seu direito seria o repouso remunerado de duas semanas.

5.6 A Gestante E O Contrato De Trabalho A Termo‌

Contrato de trabalho a termo ou por prazo determinado é aquele que tem a data de início e de término antecipadamente ajustado entre empregado e empregador.

Este tipo de contrato se refere a atividades temporárias ou transitórias e ao contrato de experiência, e está previsto na CLT nas alíneas do parágrafo 2º do artigo 443:

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.

§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

b) de atividades empresariais de caráter transitório;

c) de contrato de experiência.

O contrato por prazo determinado não pode ser estipulado por mais de dois anos (Artigo 445 da CLT). Se prorrogado, passara a vigorar sem delimitação de prazo, conforme previsão contida no artigo 451 da CLT. Já o contrato de experiência deve ter duração de apenas 90 dias.

A partir da entrada em vigor da redação do inciso III da súmula 244 do TST, passou-se a entender que a empregada grávida, ainda que admitida por contrato a termo, seria capaz de se beneficiar da estabilidade provisória a qual goza a gestante que foi admitida mediante contrato por prazo indeterminado, uma vez que o inciso citado menciona a hipótese.

Sabemos que o contrato a termo é um contrato pelo qual ambas as partes conhecem o fim do prazo e, assim, o término do prazo estipulado não impede o fim do contrato. Nessa seara, temos a opinião da Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx (2017, p. 1146): “Isso se explica porque a estabilidade impede a despedida imotivada e nos contratos a prazo não há despedida e sim a morte natural do contrato por caducidade”.

Há entendimentos divergentes com relação ao caso. No ano de 2016 a 1ª turma do TRT da 1ª Região (RJ) rejeitou o pedido da estabilidade resultado pela gravidez durante contrato a termo (de aprendizagem) devido o conhecimento que as partes têm com relação ao término do contrato laboral. Para a relatora do recurso, Desembargadora Xxxxxxx xx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, a natureza do pacto inviabiliza a garantia da estabilidade. Para ela, o entendimento do inciso III da Súmula 244 do TST deve ser aplicado quando o contrato por prazo determinado pode vir a se transformar em contrato por prazo indeterminado, não se aplicando ao contrato de aprendizagem como era o caso em questão (Processo nº: 0010802- 73.2014.5.01.0241)

Divergente ao entendimento mencionado acima, temos uma decisão do próprio tribunal citado entendo a matéria de forma diversa:

CONTRATO TEMPORÁRIO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE.

De acordo com o novo entendimento do TST, a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de

admissão mediante contrato por tempo determinado. Inteligência da Súmula 244, III, da Corte Superior.

(TRT-1 - RO: 01010192220165010071 RJ, Relator: RILDO

XXXXXXXXXXX XXXXXXXX XX XXXXX, Terceira Turma, Data de Publicação: 06/10/2017)

Fica evidente que o posicionamento é protecionista. Embora o termo final do contrato seja conhecido, não podemos ignorar o princípio da proteção à maternidade.

É tão clara a idéia que nos traz o artigo 10, II, “b” do ADCT com relação a dispensa da empregada gestante, que a Súmula 244 do TST reafirmou essa tese estendendo seu entendimento para a empregada gestante admitida mediante contrato por prazo determinado, e assim vem entendendo o Tribunal:

CONTRATO TEMPORÁRIO. ESTABILIDADE DA GESTANTE. O contrato

de trabalho temporário é modalidade de contrato de trabalho por prazo determinado, razão pela qual, segundo o entendimento prevalecente, é cabível a aplicação da Súmula 244, III, do Col. TST ao caso. No contexto, preenchidos os requisitos previstos na alínea b, do inciso II do art. 10 do ADCT, a empregada tem direito à estabilidade provisória deferida.

(TRT-3 - RO: 00106210220185030104 0010621-02.2018.5.03.0104,

Relator: Convocado Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, Quinta Turma)

Assim, temos o entendimento doutrinário que, quando da admissão por contrato a termo, a empregada terá a estabilidade provisória somente contra dispensa arbitrária e sem justa causa, uma vez que a extinção da relação de emprego pelo término do contrato (a termo), neste caso, não se trata de dispensa.

Mesmo havendo divergência de entendimento sobre o tema, o Tribunal vem aplicando o inciso III da Súmula 244 do TST, estendendo a estabilidade também em caso de admissão mediante contrato por prazo determinado.

6 PROTEÇÃO À GESTANTE NA ESFERA INTERNACIONAL‌

Na esfera internacional temos a Organização Internacional do Trabalho (OIT) que há muito tempo vem atuando na defesa da empregada gestante. Fundada em 1919 a OIT é uma agência das Nações Unidas que tem como escopo promover justiça social. Uma de suas missões é promover um ambiente de trabalho que seja digno para homens e mulheres.

Entre os principais objetivos da OIT, estão presentes: promover normas, princípios e direitos fundamentais do trabalho, criar oportunidades de emprego e renda decentes para homens e mulheres, melhorar a eficácia da proteção social para todos, entre outras.

O protecionismo que a OIT vem moldando para garantir direitos à gestante no ambiente de trabalho já é uma batalha antiga deste órgão. Esta batalha se iniciou com a Convenção Internacional nº 003 de 1934, cujo tema era o “Emprego das Mulheres Antes e Depois do Parto”, onde normas importantes foram definidas, as quais o Brasil se tornou signatário.

Mais a frente veio a Convenção Internacional nº 103, datada do ano de 1952, que passou a dispor sobre o amparo à maternidade. O Brasil tornou-se signatário desta, tendo então aquela deixado de viger.

6.1 Convenções Internacionais‌

A Convenção Internacional 003 de 1934 foi promulgada no Brasil com o advento do Decreto nº 423 de 12 de novembro de 1935. Ela dispunha sobre a fixação de idade mínima da criança para ser admitida no trabalho industrial, sobre o trabalho noturno da criança na indústria, sobre o trabalho noturno das mulheres e sobre o emprego das mulheres antes e depois do parto, dispondo inclusive sobre indenização de maternidade.

O Artigo 2º da Convenção 003 já trazia consigo um grande avanço protecionista, dispondo que o termo “filho” não diria respeito apenas ao filho legítimo:

ARTIGO 2º: Para a applicação (sic) da presente Convenção, o termo "mulher" designa toda a pessoa do sexo feminino, qualquer que seja a idade ou a nacionalidade, casada ou não, e o termo "filho" designa, todo o filho, legitimo ou não.

Desta forma, abriu-se espaço para que a mãe de filho adotado, por exemplo, tivesse a proteção que a convenção mencionava.

Mais a frente, no artigo 3º, ficou definido em suas alíneas que a mulher poderia deixar o trabalho por ocasião do parto mediante apresentação de atestado médico, e que, após o parto, estaria ela proibida de trabalhar por um período de 06 semanas.

Era garantida também uma indenização suficiente para a manutenção dela e dos filhos além do cuidado gratuito de um médico ou de uma parteira. Ela tinha direito ainda a duas folgas de meia hora cada para amamentar.

Por fim, ficou instituído no artigo 4º que, se a mulher se ausentasse do trabalho por ocasião do parto ou, após ele, se afastasse por período mais longo devido a complicações ou doenças que foram decorrentes do parto, o empregador não poderia notificar a sua dispensa sem antes se esgotar o prazo máximo de ausência. Esse prazo seria definido pela autoridade competente de cada país.

Com a aprovação da Convenção Internacional nº 103, a 003 deixou de viger. A Convenção nº 103 é datada do ano de 1952, mas passou a viger no Brasil a partir do Decreto nº 58.820 de 1966. Esta convenção trouxe direitos relativos ao amparo à maternidade.

Já de início, em seu artigo 1º, a convenção foi bastante abrangente e incluiu as mulheres que trabalham nos âmbitos industriais, não industriais, agrícolas e assalariadas que trabalham em domicílio, englobando assim todas as trabalhadoras.

O artigo 3º garante à mulher na condição de mãe a licença maternidade, desde que comprovada por atestado médico que indique a data provável do parto. Essa licença deveria ser de no mínimo doze semanas e deve ser tirada um período antes do parto e um após. Ficou decidido à época que o período de licença a ser tirado após o parto deveria ser estipulado pela legislação nacional, porém não poderia ser inferior a seis semanas.

Ainda sobre o referido artigo, havia ficado estabelecido que caso fosse confirmada uma doença devido à gravidez, comprovada mediante atestado médico, a legislação nacional deveria estipular uma licença pré-natal suplementar, e, caso houvesse doença devido a ocorrência do parto, a mulher teria direito à prorrogação

da licença pós-parto. Em ambos os casos a duração máxima dessa prorrogação deveria ser estipulada pela autoridade competente.

Seguindo ainda os ensinamentos supra, o artigo 4º dispõe que, nos casos de afastamento das atividades laborais previstas no artigo anterior, a mulher tem direito a prestações em espécie e a assistência médica. Sobre a prestação em espécie e a assistência médica, dispõe os incisos 2 e 3:

Artigo IV:

2. A percentagem das prestações em espécie será estipulada pela legislação nacional de maneira a serem suficientes para assegurar plenamente a subsistência da mulher e de seu filho em boas condições de higiene e segundo um padrão de vida apropriada.

3. A assistência médica abrangerá assistência pré-natal, assistência durante o parto e assistência após o parto prestado por parteira diplomada ou por médico, e bem assim a hospitalização quando fôr necessária; a livre escôlha do médico e livre escôlha entre um estabelecimento público ou privado serão respeitadas.

Essas prestações que o artigo menciona devem ser concedidas mediante sistema de seguro obrigatório ou por fundos públicos. Desta forma, em hipótese alguma deve o empregador ser responsabilizado pelas prestações devidas às mulheres que ele emprega.

Além do exposto, fica vedado ao empregador despedir a mulher que se ausentar das atividades laborais em decorrência do disposto no artigo 3º, conforme nos mostra o artigo 6º da Convenção 103:

Artigo VI: Quando uma mulher se ausentar de seu trabalho em virtude dos dispositivos do art. 3º da presente convenção, é ilegal para seu empregador despedi-la durante a referida ausência ou em data tal que o prazo do aviso prévio termine enquanto durar a ausência acima mencionada.

O artigo 5º dispõe sobre a amamentação. Segundo o qual, é lícito à mulher que amamenta seu filho ter interrupções durante a jornada de trabalho para a referida finalidade. O período de duração dessa interrupção deve ser regulamentado pela legislação nacional e esses períodos devem ser computados como se fossem horas trabalhadas e serem remunerados como tal.

Assim temos que a Convenção 003 deu o pontapé inicial para a proteção da gestante no âmbito trabalhista, mas ainda deixando algo a desejar. Com a vinda da Convenção 103, muitas novidades vieram e a mulher gestante passou a se ver num ambiente de trabalho mais protecionista, porém com algumas regulamentações devendo ser feitas pela legislação nacional, de modo que viesse a garantir o protecionismo tutelado pela convenção.

7 A GESTANTE E O AMBIENTE INSALUBRE‌

O ordenamento jurídico nacional é basicamente regido pelo princípio da pessoa humana, visando garantir uma sociedade justa, onde os indivíduos possam viver com dignidade.

Com a justiça trabalhista não é diferente. Ela visa sempre abranger o trabalhador de forma a protegê-lo, como pólo mais fraco que é na relação empregado x empregador.

Quando relacionamos a empregada gestante com o ambiente de trabalho, devemos enxergá-la pelos olhos protecionistas do direito, onde, a partir do momento do conhecimento do estado gravídico, ela passa a possuir mais direitos do que todos os outros trabalhadores, não visando somente a sua proteção, mas sim principalmente a proteção da saúde, do bem-estar e da vida do bebê.

Assim, no ano de 2016, pelo advento da Lei nº 13.287 daquele mesmo ano, tivemos incluído na CLT o artigo 394-A que versava sobre o afastamento da gestante e da lactante, durante o período de gestação e lactação, de qualquer atividade em ambiente insalubre, devendo a mesma ser remanejada dentro da empresa para passar a exercer atividade em ambiente salubre.

7.1 O Retrocesso Social Imposto Pela Reforma Trabalhista‌

O artigo o qual tratamos acima passou por uma readequação com a Reforma Trabalhista em 2017, e foi alterado pelo advento da Lei nº 13.467/17.

Após os ajustes, o artigo 394-A perdeu sua essência protecionista que tinha desde quando foi instituído em 2016, e passou a vigorar com o novo texto que, segundo o qual, a empregada gestante ou lactante só poderia ser afastada da função insalubre quando recomendada pelo médico, mediante atestado, conforme segue:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.

Deste modo, ainda que tacitamente, passou a ser permitido o trabalho da gestante e da lactante em ambiente insalubre, uma vez que apenas a condição a qual se encontrava não servia mais como requisito básico para o afastamento da empregada daquela função a qual desempenhava, sendo necessário para tanto um atestado de saúde.

Resta evidente o retrocesso social que a reforma atingiu com essas alterações. A evolução que veio entre as Convenções 003 e 103 foram enormes para a sua época. A CLT também evoluiu, embora não a passos largos, mas seguia um bom caminho até então. De repente, em pleno século XXI, da um enorme passo para trás.

Assim, foi intentada a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 5938 visando invalidar as normas instituídas pela Reforma Trabalhista que dizem respeito ao trabalho de grávidas e lactantes em ambientes insalubres. Para a corrente majoritária, o termo “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher”, assim disposto nos incisos II e III do artigo 394-A, soam inconstitucionais.

A ação foi ajuizada no Supremo Tribunal Federal (STF) pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos. A previsão legal, segundo a entidade autora: “afronta a proteção que a Constituição Federal atribui à maternidade, à gestação, à saúde, à mulher, ao nascituro, aos recém-nascidos, ao trabalho e ao meio ambiente de trabalho equilibrado”

O relator iniciou seu voto dizendo que foi criado um maior embaraço para que a empregada conseguisse exercer o seu direito, e destacou que as normas estão em desacordo com os preceitos constitucionais. O Ministro relatou ainda que o afastamento automático da gestante ou da lactante do ambiente insalubre está em

acordo com o entendimento do Supremo de integral proteção à maternidade e à saúde da criança, e disse ainda:

A proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, pela impossibilidade ou pela eventual negligência da gestante ou da lactante em juntar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém- nascido.

Para a Ministra Xxxx Xxxxx, a alteração promovida pela Reforma Trabalhista

implicou “inegável retrocesso social”.

O Tribunal conheceu da ADIn e julgou procedente o pedido formulado:

O Tribunal, por unanimidade, conheceu da ação direta de inconstitucionalidade. Por maioria, confirmou a medida cautelar e julgou procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade da expressão "quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento", contida nos incisos II e III do art. 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), inseridos pelo art. 1º da Lei 13.467/2017, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Xxxxx Xxxxxxx. Falaram: pelo amicus curiae Confederação Nacional de Saúde - CNS, o Dr. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx; e, pelo amicus curiae Central Única dos Trabalhadores - CUT, o Dr. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. Presidência do Ministro Xxxx Xxxxxxx. - Plenário 29.05.2019.

Assim, a decisão da ADIn foi de declarar inconstitucional partes dos incisos II e III do Artigo 394-A da CLT, onde dizia que a mulher deveria apresentar atestado de saúde recomendando o seu afastamento do ambiente insalubre.

8 CONSIDERAÇÕES FINAIS‌

Neste trabalho demonstramos a proteção jurídica que cerca a gestante em seu contrato de trabalho. Esse tema se revela de suma importância não só no ponto de vista laboral, mas principalmente por toda uma questão social que a cerca.

Buscando trazer à tona quais as proteções que são cabíveis às empregadas gestantes, foi possível observar que o tom protecionista nessa seara soa forte. À empregada gestante são garantidos diversos direitos tanto antes quanto após o parto.

Para isso fizemos um levantamento histórico, onde foi possível verificar toda a evolução do protecionismo à empregada gestante, verificando desde quando surgiram as primeiras leis a seu favor.

A partir desse momento já estávamos prontos para saber quem é a gestante. Definimos então gestante como aquela que carrega em seu ventre o milagre da vida. Existem diversas teorias que buscam nos ensinar qual é o momento em que se inicia a vida. Analisamos as principais delas, no entanto para o direito apenas duas é que são constantemente pautadas, revelando-se como as mais importantes a teoria da concepção e da nidação.

Entretanto os direitos da empregada gestante não se iniciam a partir da concepção ou da nidação, mas sim a partir do conhecimento do estado gravídico, ou seja, confirmada a sua gravidez, ela passa a ser possuidora dos direitos que sua condição a garante.

Xxxxxxxxxx se faz saber o que é o contrato de trabalho e determinar algumas de suas espécies, pois somente quando houver esse vínculo empregatício é que a gestação será garantia de direitos.

Estando essa mulher empregada e grávida, ela se verá cercada de direitos durante a gestação e após ela. Conhecendo o seu estado gravídico ela já fará jus a estabilidade provisória, o que veda a sua despedida arbitrária ou sem justa causa, além de garantir o emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Terá ainda direito a licença-maternidade pelo período de 120 dias, cujo prazo pode ser dilatado conforme a necessidade de cada caso, e durante o período

terá direito ao salário-maternidade. Este será concedido ainda em caso de aborto não criminoso, do nascimento sem vida, da adoção e da obtenção da guarda judicial de crianças.

Também são resguardados alguns direitos específicos à advogada gestante, lactante ou adotante. Esses direitos são assegurados pela lei nº 13.363 de 2016, que leva o nome da pessoa que fez com que esse projeto viesse a vingar, a Lei Xxxxx Xxxxx.

Em caso de adoção ou obtenção da guarda judicial de criança e adolescente, a mulher empregada também é detentora dos direitos ao afastamento por 120 dias, observados alguns requisitos, fazendo jus também ao salário maternidade. Caso a mulher tenha capacidade para amamentar, ela terá ainda a seu favor dois intervalos de descansos especiais para aquela finalidade.

Vimos que casos de aborto não criminoso e natimorto são vistos de formas diferentes pelo legislador. Enquanto ao primeiro é defeso apenas duas semanas de licença, sem prejuízo do salário e do emprego, para o segundo as garantias são as mesmas das mães com crianças nascidas vivas.

Quando o tema é o contrato por prazo determinado, vimos que há divergências tanto doutrinárias quanto jurisprudenciais. No entanto, sabemos que o tom deve ser protecionista. Não podemos admitir que a lei não abranja essas trabalhadoras, uma vez que toda a proteção que a legislação prevê, embora beneficie a gestante, serve como um meio para atingir o principal detentor desses direitos: o bebê

Nada do que temos hoje seria possível se não houvesse um pontapé inicial. Assim, vimos que além da evolução histórica dos direitos que vinham para proteger a mulher, tivemos também a Organização Internacional do Trabalho atuando de maneira ímpar para a obtenção e a garantia desses direitos.

Com a evolução do direito, tivemos em nossa legislação a garantia de que a empregada gestante ou lactante deveria ser afastada de quaisquer atividades insalubres. Demonstrando total irresponsabilidade e retrocesso social, a Reforma Trabalhista veio a suprimir tal fundamento, permitindo que a empregada trabalhasse em ambiente insalubre de grau médio ou mínimo, exceto mediante atestado médico, além de permitir a exposição a esses ambientes no período de amamentação.

Isso resultou em um enorme passo atrás, após tantos acertos. A partir desse momento passou a existir uma lacuna no tom protecionista que cercava as empregadas gestantes ou lactantes, deixando a brecha para que erros pudessem ser cometidos, trazendo risco para a mãe e para o bebê. Veja, todo esse tom protecionista que falamos não é uma garantia somente à mãe, mas também à criança, e a instituição familiar perante a sociedade.

Muito nos assusta os rumos que o legislador toma em pleno Século XXI, afinal, como já vimos, em meados do ano 1934, quando foram instituídas as primeiras leis trabalhistas a favor das mulheres, já era vedado o trabalho delas em ambiente insalubre.

Por sorte, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, após analisarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade, decidiram por revogar tais argumentos, declarando- os inconstitucionais.

Esperamos que nossos legisladores atuem em favor da vida e do bem-estar social da empregada gestante, das pessoas que ela tem ao redor, e principalmente do bebê, o principal detentor de toda essa proteção que a gestante tem no âmbito trabalhista.

Muito já foi feito, mas não pode parar por aí e muito menos regredir. Deve se elaborar cada vez mais políticas públicas que visem garantir a proteção que vem perdurando por anos, fruto de muitas batalhas ao longo da história.

REFERÊNCIAS

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