A MANUTENÇÃO DA BASE OBJETIVA DO CONTRATO NA ONEROSIDADE EXCESSIVA NO BRASIL

A MANUTENÇÃO DA BASE OBJETIVA DO CONTRATO NA ONEROSIDADE EXCESSIVA NO BRASIL

Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx* Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx**

Resumo: Distingue onerosidade excessiva e impossibilidade de cumprimento da prestação, destacando que apenas a primeira hipótese permite a revisão do contrato a partir da alteração da base objetiva do negócio jurídico, definição bem desenvolvida por Xxxx Xxxxxx na doutrina alemã. Xxxxxx demandas apresen- tadas ao Judiciário brasileiro pedem a revisão do contrato com base em problemas individuais da esfera particular do contra- tante, não se tratando de hipótese, portanto, de revisão do con- trato. Assim, apresenta quando a alteração da base do negócio ensejará a onerosidade excessiva das prestações que prejudica o equilíbrio contratual e, dessa maneira, autoriza que o juiz altere as condições do contrato. Para tanto, o trabalho passa por conceitos fundamentais à compreensão do tema, tais como fun- ção social do contrato, boa-fé objetiva e a equidade.

Palavras-Chave: Contratos – onerosidade excessiva – base objetiva – revisão contratual.

MANTENIMIENTO DE LA BASE OBJETIVA DEL CON- TRATO EN LA ONEROSIDAD EXCESIVA EM BRASIL.

* Professor da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES); Doutorando em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP); Mestre em Direito pela UFES; Advogado. E-mail: xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxx.xx

** Mestrando em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES); Assessor do Tribunal de Justiça do Espírito Santo. E-mail: xxxxxxxxxxxx@xxxxxxx.xxx

Ano 1 (2015), nº 2, 773-810

Resumen: Distingue onerosidad excesiva y el incumplimiento de la prestación, señalando que sólo la primera hipótesis con- templa la revisión del contrato de la modificación de la base objetiva del negocio jurídico, definición bien desarrollada por Xxxx Xxxxxx en la doctrina alemna. Muchas demandas presen- tadas a la Justicia brasileña que soliciten la revisión del contra- to sobre la base de los problemas individuales de la esfera par- ticular del contratista, no son una hipótesis de la revisión del contrato. Así, se presenta cuando el negocio implica la carga excesiva de los beneficios que afectan el equilibrio contractual y, por lo tanto, autoriza al juez a modificar las condiciones del contrato. En el trabajo es fundamental para la comprensión de la materia, conceptos tales como la función social del contrato, el de buena fe y equidad.

Palabras Clave: Contratos – onerosidad excesiva – base objeti- va – revisión contractual.

1. INTRODUÇÃO.

om o advento da Revolução Francesa instaurou- se o Estado Liberal, notadamente marcado pela não intervenção estatal nas relações negociais, característica responsável pela irradiação de inúmeros reflexos nos domínios do Direito

(SANTOS: 2009, p. 110).

Nesse contexto, o contrato, indispensável à satisfação dos interesses econômicos e, por conseguinte, instrumento de circulação de riquezas, passa por um processo de blindagem que o torna praticamente insuscetível às alterações posteriores e, muito menos, ao seu desfazimento, face ao “dogma” da au- tonomia da vontade, princípio elevado a patamar de valor su- premo do sistema contratual à época, em conjunto ao da intan-

gibilidade dos contratos. Trata-se, em verdade, da consagração do pacta sunt servanda, verdadeiro corolário do Direito contra- tual do Estado Liberal.

Nada obstante, em virtude dos desequilíbrios calamito- sos que a estrita observância ao rigorismo do pacta sunt ser- vanda ocasionaram, surgiram, ao longo do século XIX1,2,3, inúmeras teorias que buscaram tolher o exacerbado poder de obrigatoriedade e imutabilidade inerentes aos contratos vigen-

1 Acerca da mudança de paradigma ocorrida com a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, Xxxxxxxx Xxxxxx (2004, pp. 02-03) resume brilhantemente que: “O Estado social impôs-se, progressivamente, a partir dos fins do século XIX e princí- pios do século XX, provocando o enfraquecimento das concepções liberais sobre a autonomia da vontade no intercâmbio negocial, e afastando o neutralismo jurídico diante do mundo e da economia. A consequência foi o desenvolvimento dos meca- nismos de intervenção estatal no processo econômico, em graus que têm variado, com o tempo e com as regiões geográficas, revelando extremos de uma planificação global da economia em moldes das idéias marxistas; ou atuando com moderação segundo um dirigismo, apoiado em modelo em que o controle econômico compre- ende uma atuação mais sistemática e com objetivos determinados; ou, ainda, elegen- do uma terceira atitude de intervencionismo assistemático, caracterizado pela adoção de medidas esporádicas de controle econômico, para fins específicos. Superado o modelo de Estado liberal puro, alheio por completo aos problemas econômicos, pois não há mais Estado que se abdique da atuação reguladora da economia, o que variam são os níveis internos e externos dessa atividade controladora. Essa nova postura institucional não poderia deixar de refletir sobre a teoria do contrato, visto que é por meio dele que o mercado implementa suas operações de circulação das riquezas. [...]”.

2 Dissertando acerca da evolução dos princípios liberais aos princípios sociais, Fabí- xxx Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxx (2009, p. 110) anota que até a primeira metade do século XIX “prevalecia de forma robusta o denominado e conhecido pacta sunt servanda, de caráter austero e obrigatório, prevalecente nas contratações e que não admitia exceções. No entanto, inicia-se uma fase onde o Estado busca um modelo de sociedade politicamente organizada, com caráter intervencionista e protetivo. Com isso a principiologia regente aos contratos é alterada, passando-se de um modelo liberal e ilimitado para um modelo de contrato social, originário da figura do Estado intervencionista. Certo é que conceitos antes tidos como absolutos, são mitigados pela nova ordem contratual, onde os princípios liberais começam a obrigatoriamente se render aos princípios sociais [...].

3 Sobre o tema, anota ainda Xxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx (2009, p. 137) que “Passada a fase do esplendor individualista, que foi o século XIX, convenceu-se o jurista de que a economia do contrato não pode ser confiada ao puro jogo das competições particulares”.

tes àquele tempo, dentre as quais se destaca a teoria da base do negócio jurídico, a qual ora passaremos a tratar.

A teoria da base do negócio surgiu como um meio de equacionar situações em que é vislumbrada a quebra do sina- lagma contratual, assim entendido como um fato que torna de- sequilibrado o contrato. Nesse sentido os apontamentos trazi- dos por Xxxxxxxxx Xxxxxx (2009, p. 170):

A teoria da base do negócio nasceu como uma forma de equacionar situações em que, nas relações contratuais de trato sucessivo e execução diferida, em razão da ocorrência de fa- tos extraordinários e imprevisíveis, há a quebra do sinalgma contratual, tornando desequilibrado o contrato.

Tem-se como precursor da teoria da base do negócio ju- rídico os estudos empreendidos por Xxxxxxx Xxxxxxxxxx ainda nos idos de 1850, os quais culminaram com a criação da teoria da pressuposição, “de acordo com a qual o ajuste contratual se estabelece a partir de fatos pressupostos por uma das partes e claramente cognoscíveis pela outra” (FREGNI: 2009, p. 171). Referidos fatos, para o autor da teoria, não estariam necessari- amente delineados no contrato, mas representaria a real inten- ção do agente contratante, sendo que a alteração de circunstân- cias ensejaria, pois, a abertura da via modificativa do acordo originariamente entabulado. Nesse sentido, é imprescindível a transcrição do entendimento de Xxxxxx (2002, p. 18) acerca da referida teoria:

Xxxxxxxxxx entendía por “presuposición” una limitación de la voluntad, exteriorizada en el supuesto de hecho de la declara- ción negocial, de tal naturaleza que la voluntad negocial tenga validez sólo para el caso, que el declarante considera cierto y, por tanto, no puso como “condición” (en sentido técnico- jurídico), de que exista, aparezca o persista una determinada circunstancia. Si esta presuposición no se realiza, las conse- cuencias jurídicas corresponderán a la voluntad efectiva, pero no a la verdadera. La presuposición es, por conseguiente, una condición no desenvuelta y, al igual que la condición típica, una “autolimitación de la voluntad”, no de la voluntad efecti- va, consciente, sino de la voluntad verdadera.

Ocorre que a referida teoria fora alvo de inúmeras críti- cas pela doutrina, em virtude da extrema subjetividade por ela veiculada, observada a partir da relação entre os fatos pressu- postos e os motivos do contrato, não encontrando, assim, aga- salho nas codificações à época empreendidas.4

Observou-se, nesse momento histórico, uma mudança na forma de se encarar o vínculo advindo da relação contratual, vislumbrando-se o contratante como parte responsável ao qual incumbem deveres secundários oriundos da observância do princípio da socialidade e da boa-fé, circunstância que concor- reu para que a relação negocial passasse gradativamente a ter um tratamento objetivo (FREGNI: 2009, p. 171).

Nesse contexto, Xxxx Xxxxxxxx, em 1921, implemen- tando estudos em torno da teoria da base do negócio jurídico5, desenvolve a noção de base subjetiva do negócio “cuja caracte-

4 “La critica de XXXXX tuvo por resultado que la comisión para la segunda discu- sión del proyecto del Código civil abandonase la doctrina de WINDSCHEID, debido a que, según se afirmaba, existia el convencimiento de que “esta doctrina atentaba contra la seguridad del tráfico y, por consiguiente, el Código no podia basarse em la misma’. Su inclusión em la ley llevaría consigo el peligro de que ‘se borrase para el juicio la diferencia entre presuposición y motivo y la práctica pudiese llegar, equivo- cadamente, a tener en cuenta el influjo de un motivo situado fuera del contrato” (LARENZ: 2002, p. 19).

5 Ensina Xxxxxxx xx Xxxx Xxxxxxxx (2009, pp. 53-54) que “essa teoria surgiu na Alemanha, em 1921, criada por Xxxx Xxxxxxxx, formulada na representação mental das circunstancias em que a vontade negocial se assentou. Xxxxxxxx chamou essa representação mental de base negocial, a qual poderá ser causa para a revisão ou resolução contratual diante de sua anormal alteração. Essa teoria se diferencia da de Windscheid no que tange à sua independência. A teoria da pressuposição está con- substanciada numa declaração independente do negócio realizado, ao passo que a teoria da base do negócio jurídico tem relação direta com o negócio a ser realizado como um todo, com essência no equilíbrio entre prestação e contraprestação, fixada de forma subjetiva pelas partes. Xxxxxxxx criticou a base subjetiva e desconhecida por Xxxxxxxxxx, apresentando, em substituição, um fato do conhecimento das par- tes, certo e determinado. A base do negócio seria o reconhecimento da existência de circunstâncias essenciais presentes na conclusão do pacto, aceitas pelas partes como circundantes do acordo contratual. Quando, em circunstâncias supervenientes à conclusão do contrato, a base negocial desaparecesse, causando desequilíbrio de prestações, o pacto não corresponderia mais à vontade das partes, o que geraria a intervenção judicial para readaptá-lo ao interesse real das partes”.

rização se daria por meio da representação mental de uma das partes no negócio, conhecida e acolhida pela outra parte, ou pela comum representação de ambas as partes sobre circuns- tâncias negociais” (FREGNI: 2009, p. 172). Referindo-se ex- pressamente à teoria de Xxxxxxxx, Xxxxxx (2002, p. 20) pontua que:

[...] La distinción entre la presuposición em el sentido de WINDSCHEID y la por él denominada base del negocio, la estabelecía OERTMANN de la siguiente manera: la presupo- sición, tal como WINDSCHEID había desarrollado este con- cepto, es “base o parte integrante de uma declaración aislada, no del acto negocial bilateral”; la base del negocio, en cam- bio, se refiere “no a la declaración aislada, sino al negocio como un todo”. De este modo, la base del negocio es, repi- tiendo la conocida definición, “la representación mental de una de las partes en el momento de la conclusión del negocio jurídico, conocida en su totalidad y no rechazada por la otra parte, o la común representación de las diversas partes sobre la existencia o aparición de ciertas circunstancias, en las que se basa la voluntad negocial”.

A despeito de ter incorporado a noção de bilateralidade na representação mental, tornando-a comum a ambas as partes, mais uma vez, as críticas formuladas à teoria de Xxxxxxxx re- portavam-se à sua subjetividade, assinalando os críticos a iden- tidade / semelhança à teoria elaborada por Xxxxxxxxxx, uma vez que “a representação mental, nas condições descritas por Xxxxxxxx, não deixa de ser o motivo interno, ainda que conhe- cido pela outra parte” (XXXX: 2004, p. 199).

Depreende-se do exposto que a teoria desenvolvida por Xxxxxxxx peca por se preocupar em excesso com o critério subjetivo da representação, olvidando-se em analisar as situa- ções objetivas inerentes ao negócio jurídico.

São essas as razões que levaram Xxxx Xxxxxx a lançar-se aos estudos em torno da teoria da base do negócio jurídico, a qual experimentou grande progresso em suas mãos, culminan- do com a superação das antigas objeções, passando-se a vis- lumbrar a distinção entre a base subjetiva e a base objetiva.

2. A BASE OBJETIVA DO NEGÓCIO JURÍDICO APLICA- DA AOS CONTRATOS CIVIS.

Conforme assinalado anteriormente, Xxxx Xxxxxx foi responsável pela criação de uma tese eclética acerca da teoria da base do negócio, veiculada por meio de sua obra Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, na qual ela- borou distinções entre a base objetiva e subjetiva do negócio jurídico, a teor do que se observa do seguinte excerto de sua obra (2002, pp. 34 e 37):

La expresión “base del negocio” puede ser entendida, y así lo ha sido, en un doble sentido. En primer lugar, como la base “subjetiva” de la determinación de la voluntad de una o am- bas partes, como una representación mental existente al con- cluir el negocio que ha influido grandemente en la formación de los motivos. En segundo lugar, como la base “objetiva” del contrato (en cuanto complejo de sentido inteligible), o sea, como conjunto de circunstancias cuya existencia o persisten- cia presupone debidamente el contrato – sépanlo o no los con- tratantes -, ya que, de non ser así, no se lograría el fin del con- trato, el propósito de las partes contratantes y la subsistencia del contrato no tendría “sentido, fin u objeto”. [...] La repre- sentación tiene que haber inducido a concluir el contrato no a una sino a ambas partes.

Observa-se, pois, que Xxxxxx enfrentou o tema a partir de um espectro “objetivista”, inserindo a base do negócio jurí- dico ao conteúdo do contrato, desviando-a dos motivos que conduziram à formação do negócio, sem, contudo, negar e / ou expurgar o seu aspecto subjetivo.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx (2002, p. 14) ensina que por base subjetiva do negócio jurídico, entende-se a representação comum dos pactuantes apta a influenciar a decisão de ambos e que levou-os a concluir o contrato daquela determinada manei- ra. Esta representação diz respeito a uma circunstância existen- te ou supervenientemente esperada. Deve se tratar, contudo, de uma determinada representação ou esperança, não lhe fazendo

as vezes a simples falta de expectativa de uma variação poste- rior das circunstâncias existentes por ocasião da conclusão do contrato. A representação deve ser, outrossim, relevante o bas- tante para levar as partes a contratarem daquela determinada maneira. Acerca do tema, Larenz (2002, p. 210) assim assina- lou:

Por base del negocio subjetiva ha de entenderse una represen- tación mental o esperanza de ambos contratantes por la que ambos se han dejado guiar al concluir el contrato. No es sufi- ciente que la representación o esperanza haya determinado de modo decisivo la voluntad de una de las partes, aun cuando la otra parte hubiese tenido noticia de ello. El no esperar una fu- tura transformación de las circunstancias no equivale a la po- sitiva esperanza en la persistensia de determinada circunstan- cias.

A seu turno, o viés objetivo deve ser entendido como um conjunto de circunstâncias a partir das quais pressupor-se-á a existência do próprio contrato que se relaciona ao fim e obje- tivo do acordo de vontades entabulado sem que, necessaria- mente, as partes tenham conhecimento. Assim, nas palavras do próprio autor da teoria (LARENZ: 2002, p. 211):

Por base del negocio objetiva ha de entenderse el conjunto de circunstancias y estado general de cosas cuja existencia o subsistencia es objetivamente necesaria para que el contrato, según el significado de las intenciones de ambos os contratan- tes pueda subsistir como regulación dotada de sentido.

Em outras palavras, pontua Xxxx Xxxxxx Xxxx xx Xxxxxx Xxxxx (2005, p. 25) que:

Procurando suprir a falha dessas teorias, Xxxx Xxxxxx desen- volveu a teoria da base objetiva do negócio (Geschäftsgrund- lage), segundo a qual, a par da análise do pressuposto subjeti- vo, cumpriria examinar a base objetiva do negócio, de tal sor- te que a manutenção das condições gerais no curso do contra- to, semelhante às que prevaleciam no momento da conclusão, constituiria pressuposto objetivo da vontade declarada pelas partes, tenham estas tidos ou não consciência de sua imanên- cia na convenção.

Neste tocante, conclui-se, lastreado na lição preconiza-

da por Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (2007, p. 263), que a base objetiva “abrange o conjunto das circunstâncias cuja existência ou manutenção, com ou sem consciência das partes, é necessá- ria para a manutenção do sentido contratual e do seu escopo”.

A relevância do conceito elaborado por Xxxxxx fica evi- denciada quando confrontada às considerações tecidas por Xxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxxx (2008, pp. 7-8), para quem:

Toda a situação jurídica assenta sobre uma realidade históri- ca, que dela passa a ser constituinte. Assim acontece também com os negócios que se celebram: estão historicamente situa- dos”, de maneira que “a realidade histórica que explica o ne- gócio é deste modo constitutiva da vinculatividade do negó- cio. Não é conteúdo do negócio [...]. Mas é um pressuposto de se contratar.

Sendo assim, conclui-se na esteira de raciocínio desen- volvida por Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx (2002, p. 81) que a “base subjetiva deve ser analisada à luz da teoria do erro e dos vícios consensuais. A base do negócio objetiva, porém, deve cifrar-se à possibilidade de ser atingido o fim do contrato e à intenção conjunta das partes contraentes”.

Das lições acima exaradas, é possível se afirmar, assim, que “o negócio jurídico é celebrado sobre uma base negocial, que contém aspectos objetivos e subjetivos, base essa que deve manter-se até a execução plena do contrato, bem como até que sejam extintos todos os efeitos decorrentes do contrato (pós- eficácia)” (FREGNI: 2009, p. 173).

De acordo com as lições proclamadas por Xxxxxx (2002,

p. 211), são duas as circunstâncias em que ocorre o desapare- cimento da base do negócio jurídico:

I) cuando la relación de equivalencia entre prestación y con- traprestación presupuesta en el contrato se há destruido en tal medida que no puede habalarse racionalmente de uma ‘con- traprestación’ (destrucción de la relación de equivalencia); II) cuando la común finalidad objetiva del contrato, expresada en su contenido, haya resultado definitivamente inalcanable, aun cuando la prestación del deudor sea todavia posible (frustra- ción de la finalidad).

É bem de ver, portanto, que ocorrida a destruição da re- lação de equivalência ou a frustração da finalidade do contrato, situações elencadas por Xxxxxx nas quais se vislumbra o abalo da base do negócio jurídico, desaquacionado, por consequên- cia, torna-se o pacto.

Xxxxx e Xxxxx (1990, p. 10) em parecer sobre o tema anota com precisão que o objetivo precípuo da teoria desenvol- vida por Xxxxxx é permitir a adaptação do contrato à realidade subjacente. Nas palavras do renomado civilista:

[...] A “base objetiva do negócio jurídico” decorre de uma “tensão” ou “polaridade” entre os aspectos voluntaristas do contrato – aspecto subjetivo – e o seu meio econômico – as- pecto institucional – o que relativisa [sic], nas situações mais dramáticas, a aludida vontade, para permitir a adaptação do contrato à realidade subjacente.

Do exposto, pois, se extrai o escopo que originou a cri- ação e o desenvolvimento das teorias acerca da base do negó- cio jurídico, vale dizer, o equacionamento daqueles contratos que por um determinado motivo (deflagrador da aplicação da teoria) tornou-se desequilibrado.

Busca-se, assim, um reequilíbrio entre prestação e con- traprestação assumidas pelos contratantes, visando restabelecer ou, ao menos reaproximar, sempre que possível, a equação econômica inicialmente querida e originária da vinculatividade das partes.

Xxxxx e Xxxxx (1990, p. 9) xxxxxx, outrossim, que a teo- ria ora sob análise cuida de regular os riscos no contrato, anali- sando-se, para isso, se a finalidade real do negócio coaduna-se à efetivação da intenção geral dos contratantes, em face dos acontecimentos sobrevindos que implicaram na quebra da base objetiva do negócio jurídico.

Interessante notar que, ainda que a aplicação da teoria redunde na resolução do negócio jurídico, e não em sua revisão como é preferível, o escopo que lhe é inerente será atingido, na medida em que restituir-se-ão as partes ao estado anterior (sta-

tus quo ante) à avença encetada, restabelecendo-se ou, como dito anteriormente, aproximando-se, mesmo que por via trans- versa, o equilíbrio.

Vale dizer, para fins de esclarecimento, que o reequilí- brio a que aqui se reporta, por óbvio não é o reequilíbrio con- tratual, afinal, este somente pode ser atingido se mantido, pela revisão, o negócio jurídico.

O reequilíbrio ora referido diz respeito, portanto, ao sta- tus econômico dos contratantes, o qual deixará de ser assolado por um acordo deveras desvantajoso que estava a corromper a situação financeira de uma das partes.

Constata-se, assim, que as consequências jurídicas ad- vindas da quebra da base negocial evidencia o cerne desta teo- ria, na medida em que reverbera diretamente em seu plano fáti- co, sendo recomendável que tais repercussões sejam interpreta- das levando-se em conta o sentido que orienta a consecução do contrato a fim de propiciar a sua integração.

Uma vez analisado o escopo a que visa tutelar a teoria estudada, cumpre, na sequência lógica até agora desenvolvida, perquirir os fundamentos em que se assenta e, por conseguinte, que justificam a sua aplicação.

Malgrado exista divergência doutrinária acerca do tema, é possível, no entanto, eleger alguns substratos comuns dentre os estudiosos do assunto.

Destarte, pode-se elencar, sem medo de errar, como os principais alicerces da teoria da base objetiva do negócio jurí- dico a boa-fé, a equidade, a função social dos contratos e da equivalência contratual, aos quais passa-se, agora, a uma análi- se detida com o propósito de demonstrar a relação de pertinên- cia ora suscitada.

A boa-fé é uma regra de comportamento ético que diri- ge a relação jurídica estabelecida entre as partes contratantes, impondo determinados deveres de lealdade, honestidade, soli- dariedade, correição, probidade e confiança, de maneira que o

acordo de vontades e a execução e interpretação do negócio jurídico ocorram de forma ética. Trata-se de um arquétipo de conduta jurídico-social pelo qual as partes deverão se compor- tar com lealdade e correção. Xxxxx, Xxxxxx considera boa-fé (buona fede) e correição (correttezza) como sinonímias.6 En- tão, simplificadamente, a boa-fé traduz a ideia de que o com- portamento das partes deve ser desenvolvido com consideração mútua e honestidade, a partir de critérios éticos e objetivos.

O princípio da boa-fé encontra três âmbitos de aplicabi- lidade na relação negocial: formação, interpretação e execução do negócio (AMARAL: 2005, p. 139). Aí residem suas três funções básicas: interpretativa, em que a exegese do contrato é feita de acordo com os deveres de lealdade que as partes devem guardar para consigo; integrativa, pela qual as omissões das partes são supridas com os padrões impostos pelo princípio; e controle da autonomia da vontade, ou seja, o poder de auto- regulamentação das partes está condicionado aos ideais de le- aldade, solidariedade e lisura (SENS DOS SANTOS: 2003, p. 107). Neste sentido são as lições de Xxxxxxxxx Xxxxxx (2008, pp. 83-84), o qual aduz que:

Seu conteúdo compõe-se de um dever de lealdade, que impe- de comportamentos desleais (sentido negativo) e de um dever de cooperação entre os contratantes (sentido positivo). Esse dever de lealdade remonta ao princípio romano da fides, im- pondo a abstenção de todo o comportamento que possa tomar a execução do contrato mais difícil ou onerosa. [...] Quanto ao âmbito de atuação, aplica-se, principalmente, no campo con- tratual [...] É, portanto, no campo das obrigações que tem par- ticular incidência.

Nada obstante, Xxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxxx (2008, p. 16) não concorda com a indicação de que o princípio da boa-fé

6 Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx (1990, p. 510-511) ensina que "La xxxxxxxxxx xxx xxxxxx- xxx xx xxxxx xxxx xxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx xxxxxxxx xx xxx carattere di ordine pubblico. La buona fede rappresenta infatti uno dei principi portanti del nostro ordinamento, e il fondamento etico che le viene riconosciuto trova risponden- za nell'idea di una morale sociale attiva o soclidade, che si pone al di là dei tradizio- nali confini del buon costume".

revela-se verdadeiro fundamento da teoria ora estudada, con- signando que o recurso à este princípio foi um mero artifício do qual os estudiosos germânicos lançaram mão face a inexistên- cia de substrato legal. Assevera o autor, amparado nas lições de Flume, que nada se ganha ao recorrer-se à boa-fé, in verbis:

Os intérpretes alemães que desenvolveram este instituto pro- curaram fundamentá-lo no princípio geral da boa fé, dada a falta de apoio legal. [...] O recurso à boa fé foi um expediente dos intérpretes germânicos, na ausência de base legal. Mas em rigor o expediente não era fundado. Como nota Flume (1992), não se ganha nada com o recurso à boa fé.

Ora, em que pese o brilhantismo e notório conhecimen- to do renomado autor, não se afigura correto elidir a boa-fé como fundamento da presente teoria, exatamente por o referido princípio importar, como consignado anteriormente, em um arquétipo de conduta jurídico-social (padrão de conduta) cuja finalidade seja desautorizar / expurgar, dentre outros, compor- tamentos no âmbito contratual que culminem com um extremo prejuízo (para as partes) advindo da alteração das circunstân- cias em que se fundou a decisão de contratar.

Ademais, apesar de assim considerar, o próprio Ascen- são registra que “ainda hoje, em ordens jurídicas que elevaram a alteração das circunstâncias a instituto legal, se continua a referir como fundamento a boa fé” (ASCENSÃO: 2008, p. 16), o que contribui, em que possam pesar posicionamentos desto- antes, para demonstrar a fragilidade dos argumentos expendi- dos pelo professor da Faculdade de Direito de Lisboa.

E isso porque, ao menos em um primeiro momento, a despeito de ocorrer uma positivação posterior, toda teoria pro- pagada no âmbito do direito – até tornar-se, ou não, um institu- to jurídico -, lastreia-se em algo maior, v.g., um princípio. Des- tarte, na medida em que a boa-fé impõe um padrão de conduta aos contratantes, torna-se inconcebível despí-la do seu status de fundamento da teoria da base do negócio jurídico.

Parece perfeitamente lógico e condizente que, a partir

do momento em que se vislumbra o desequilíbrio contratual relevante, a boa-fé age assinalando que aquele acordo origina- riamente entabulado e supervenientemente alterado por deter- minadas circunstâncias não é mais exigível, tendo em vista não ser a conduta querida pelo ordenamento jurídico, posto não caracterizar um comportamento leal decorrente de uma relação de confiança que deve viger. Xxxxxxxxx Xxxxxx (2009, p. 176), ao enfrentar a discussão a este respeito, lembra que “[...] a que- bra da base objetiva significa o claro desequilíbrio do contrato de modo a torná-lo inexigível conforme os parâmetros de boa- fé, diante da ocorrência de fatos e situações extraordinárias”.

Esses parâmetros, por sua vez, são habilmente traçados e exemplificados por Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx xxx Xxxxxx (2009,

p. 110), cujas palavras faz-se imperiosa a reprodução:

Para que o princípio da boa-fé [...] se considere cumprido, não basta que a parte não prejudique o outro pólo da relação, mas sim que exerça uma atividade positiva, de cooperação, tanto na fase pré-contratual como durante o exaurimento do contra- to e no momento pós-contratual, ou seja, “pós-eficácia das obrigações”.

Releva anotar que a posição adotada por Ascensão nesta temática é minoritária, entendendo a doutrina majoritária7 que a boa-fé é sim fundamento da base do negócio jurídico. Verifi- ca-se assim, na medida em que a boa-fé “[...] Implica também em deveres acessórios de cuidado e segurança, aviso e esclare- cimento, informação e colaboração, segredo, proteção e cuida- do com a pessoa e o patrimônio da outra parte” (AMARAL: 2005, p. 139), não haver como dissociá-la do substrato sob a qual ergue-se e sustenta-se a teoria da base objetiva, mormente

7 Por todos Couto e Xxxxx e Xxxxxx Xxxx e Xxxx Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxx para os quais, respectivamente, “[...] A sua fundamentação sistemática está no princípio da boa-fé, podendo o juiz, no caso de rompimento da base objetiva do contrato, adaptá- lo às novas realidades [...]” (XXXXX X XXXXX: 1990, p. 10). “25. Base do negócio jurídico. Origem. A doutrina da base do negócio jurídico, criada por Xxxxxxxx (Geschäftsgrundlage) está fundada na cláusula geral de boa-fé [...]” (NERY JU- NIOR e XXXX: 2009, p. 539).

porque este princípio sugere que na interpretação contratual deve ser investigada a intenção comum afeta às partes para fazer cessar a obrigação quando sobrevinda profunda alteração da situação econômica originária (NERY JUNIOR e NERY: 2009, p. 581).

A equidade é um princípio ético que traduz um modelo ideal de justiça balizador da magistral igualdade material, cons- tituindo-se, verdadeiramente, em um arquétipo axiológico ori- entador da aplicação do direito tendente a evitar as desigualda- des e / ou injustiças que emanam do rigorismo de uma deter- minada fórmula legal. Acerca do tema, Xxxxxxxxx Xxxxxx (2008, p. 90) pontua que:

O princípio da equidade é um critério intermediador no pro- cesso de realização do direito, um critério interpretativo, que permite adequar a norma ao caso concreto e chegar à solução justa. É um modelo ideal de justiça, um princípio inspirador do direito que visa a realização da igualdade material. É, antes e acima de tudo, um critério de decisão que leva em conta a singularidade de cada caso, apresentando-se sob a forma de cláusula geral, no sentido de enunciado de conteúdo variável, a precisar em cada caso.

Tecidas essas considerações acerca do que seria equi- dade, parece inviável dissociá-la do substrato sob o qual se assenta a teoria da base do negócio jurídico, tendo em vista que, ocorrida uma anormal perturbação das circunstâncias ori- ginárias do pacto de vontades celebrado, a solução há de ser encontrada exatamente a partir de uma análise circunstanciada do caso concreto.

Malgrado tenha vacilado ao elidir a boa-fé como valor fundante da teoria ora em apreço, Ascensão (2008, p. 17) redi- me-se brilhantemente ao apontar a equidade como recurso que serve de lastro à base do negócio jurídico, ao aduzir que:

Pensamos que o recurso à equidade é efectivamente forçoso. Se o que desencadeia o processo é uma alteração anormal das circunstâncias, há que examinar o circunstancialismo como condicionante de qualquer solução. Ora a decisão baseada na consideração das circunstâncias do caso, mais que em padrões

genéricos de conduta, é a solução pela equidade. A equidade é, na definição clássica nunca superada, a justiça do caso con- creto. Só a análise das circunstâncias do caso concreto permi- te chegar à solução justa.

Denota-se, portanto, a estrita correlação entre a teoria ora estudada e a equidade, a levar em consideração tratar-se o princípio em destaque de recurso favorecedor da igualdade material a ser perseguida uma vez vislumbrada a ruptura da base objetiva do negócio originariamente ajustado, buscando- se, com isso, o reequilíbrio contratual.

O princípio da função social do contrato é verdadeiro consectário do princípio da socialidade, significando um com- promisso do contrato com a coletividade, de maneira a propici- ar justiça e desenvolvimento sociais. Assim, com razão Xxxx- xxxx Xxxxxx (2004, p. 13) ao ensinar que:

O princípio da função social [...] não se volta para o relacio- namento entre as partes contratantes, mas para os reflexos do negócio jurídico perante terceiros (isto é, no meio social). É o que se deduz do próprio nome com que o princípio se identi- fica. Com efeito, função quer dizer “papel a desempenhar”, “obrigação a cumprir, pelo indivíduo ou por uma instituição”. E social qualifica o que é “concernente à sociedade”, “relati- vo à comunidade, ao conjunto dos cidadãos de um país”. Lo- go só se pode pensar em função social do contrato, quando es- te instituto jurídico interfere no domínio exterior aos contra- tantes, isto é, no meio social em que estes realizam o negócio de seu interesse privado.

Xxxxx destaca, a propósito, que "se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da 'socialidade', fazendo preva- lecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, po- rém, do valor fundante da pessoa humana" (REALE: 2002, p. 15). Assim, pelo princípio da socialidade, os vínculos intersub- jetivos passam a interessar a toda a ordem social, o que justifi- ca, segundo Xxxxxx (2005, p. CXVI), a intervenção estatal em determinadas hipóteses legais.

As relações privadas ganham, assim, enfoque ultrassub- jetivo em decorrência da importância que elas têm para a soci-

edade, pois a autonomia privada repercute no âmbito social já que permite a criação de normas de Direito que em muito po- dem influenciar os demais sujeitos em seus atos da vida priva- da. Por essas razões, não significa a socialidade uma redução da importância do indivíduo na esfera privatística, porque o princípio é consequência exatamente de uma importância do sujeito - enquanto parte de uma relação jurídica criadora de normas - para toda a sociedade. Esses são os ensinamentos de Xxxxxxxx Xxxxxx (2004, p. 31-32), para quem:

A função social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade (terceiros) e não apenas no campo das relações entre as partes que o esti- pulam (contratantes). [...] Nessa ótica, sem serem partes do contrato, terceiros têm de respeitar seus efeitos no meio soci- al, porque tal modalidade de negócio jurídico tem relevante papel na ordem econômica indispensável ao desenvolvimento e aprimoramento da sociedade. Têm também os terceiros di- reito de evitar reflexos danosos e injustos que o contrato, des- viado de sua natural função econômica e jurídica, passa ter na esfera de quem não participou de sua pactuação.

Denota-se, pois, que a teoria da base negocial encontra raízes também na função social do contrato, na medida em que este princípio dispõe que o acordo de vontades celebrado não tem por objetivo, tão-somente, o interesse econômico individu- al, revelando-se verdadeiro instrumento de desenvolvimento social, o qual obviamente não será atingido a partir do momen- to em que o pacto desequilibrado implica no assolamento de um dos indivíduos. Neste sentido, os apontamentos traçados por Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxx (2009, p. 116):

[...] pode-se afirmar que o contrato cumpre sua função social quando respeita a dignidade dos contratantes e não viola os interesse [sic] da coletividade, posto que não se revela como instrumento de dominação, de escravização (como leciona a Profa. Xxxx Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxx) ou enriquecimento in- justo, mas um meio pelo qual as partes se valem para atingir seus objetivos, devendo, portanto, ser socialmente útil e não um meio de opressão.

Em outras palavras, significa dizer que a função social

dos contratos somente será alcançada a partir da implementa- ção de seu duplo aspecto, a satisfação da finalidade econômica das partes (interesses econômicos individuais) sem que os re- flexos advindos da relação contratual (efeitos externos do con- trato) repercutam negativamente na esfera jurídica de terceiros ou, em última análise, em todo o seio da sociedade.

Malgrado as considerações acima traçadas acerca da função social do contrato, cumpre ressalvar, contudo, lastreado nas lições de Xxxxxxxx Xxxxxx (2004, pp. 13-14) que:

Diante do reconhecimento da moderna função atribuída ao contrato, a autonomia privada não desaparece e continua sen- do a base de sustentação do instituto jurídico. Limitado, po- rém é o poder individual que dela agora deflui, pela agrega- ção das idéias de justiça e solidariedade social, que passam a figurar também como princípios a se observar no campo do direito do contrato.

Por fim, consigne-se que, não obstante tratar-se de prin- cípio distinto, a socialidade guarda estreita relação com as dire- trizes que emanam da função social, aproximando-se, inclusi- ve, da boa-fé, na medida em que assenta ser o equilíbrio econômico contratual a base ética do direito obrigacional.

Por derradeiro, levando em conta o panorama atual, po- de-se dizer que a teoria da base do negócio jurídico encontra, hoje, também suas raízes no princípio da equivalência contra- tual. E isso porque, conforme consigna Xxxxxxxx Xxxxxx (2004,

p. 05), “de fato, busca-se nas novas concepções do contrato a introdução no sistema de melhores instrumentos para realizar a justiça comutativa, como o que se faz por meio dos princípios do equilíbrio, da proporcionalidade e da repulsa ao abuso”.

Emana do referido princípio a orientação de que do vín- culo jurídico advindo da relação contratual deve manter-se um constante equilíbrio entre os ocupantes dos respectivos pólos.

Vale dizer que o equilíbrio a ser mantido na relação ju- rídica não diz respeito tão-somente às prestações e contrapres- tações, sendo relevante, outrossim, a própria estabilidade da relação negocial. Inolvidáveis, nesse sentido, os apontamentos

feitos por Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxx (2009, p. 112), para quem:

A equivalência contratual traduz a necessidade dos partici- pantes daquela relação estarem em equilíbrio constante, ou seja, desde a pré-contratação até o exaurimento daquele as obrigações das partes (direitos e deveres) devem seguir para a finalidade pretendida, sem surpresas ou atos que importem em vantagem incomensurável a uma das partes, salvo o lucro legal e constitucionalmente permitido. Essa equivalência tra- duz a necessidade de manutenção do equilíbrio não só de prestações pecuniárias, por exemplo, mas como a estabiliza- ção efetiva da própria relação contratual, pois se assim não for estará fadada ao insucesso, uma vez que o ordenamento jurídico não mais aceita o direito obrigacional como meio de retaliação do outro contratante em vistas aos próprios interes- ses.

Nesse contexto, releva notar que a partir do momento em que a igualdade jurídico-formal, característica sobejamente cultuada no auge do Estado Liberal, revelou-se insuficiente à tutelar o equilíbrio contratual, emergiu o princípio em voga visando harmonizar o interesse das partes envolvidas na rela- ção negocial, a fim de manter o equilíbrio real em todo o pro- cesso obrigacional, abandonando-se com isso, a ideia de que a igualdade formal é apta a fomentar a justiça contratual.

Interessante registrar que, neste tocante, o princípio em voga além de revelar-se atual fundamento da teoria da base do negócio jurídico, acaba por se confundir, outrossim, com o escopo a que visa a teoria, qual seja, a manutenção e / ou resta- belecimento do equilíbrio contratual, sendo, portanto, impossí- vel não concebê-lo, juntamente com os outros já elencados, como seu substrato.

3. A ONEROSIDADE EXCESSIVA DAS PRESTAÇÕES CONTRATUAIS.

A onerosidade excessiva é uma matéria que gera muitas polêmicas, a ponto de alguns doutrinadores chegarem até

mesmo a afirmar que o Código Civil de 2002 adota, em verda- de, a Teoria da Onerosidade Excessiva em detrimento da Teo- ria da Imprevisão. Por todos que comungam desta posição, confira-se Xxxx Xxxx Xxxx (2003, 149):

O instituto da resolução por onerosidade excessiva, sem cor- respondência no Código Civil de 1916, tem sido apresentado, até então, como uma grande inovação no novo Código Civil, sendo para uns digna de aplauso ou apologia, mas que, se- gundo outros doutrinadores, seu aparecimento é pouco inova- dor, entendendo-o como um grave retrocesso.

A onerosidade excessiva reporta-se à grave, substancial e custosa exasperação do montante da prestação, cujo adim- plemento aflui para a imposição de sacrifício exagerado à parte prejudicada a corroer a viabilidade econômica do acordo ence- tado (XXXX XXXX: 2003, p. 150).

Em outras palavras, há de ser compreendida como uma alteração substancial na prestação quando levado em conside- ração o momento da celebração do contrato e o de sua efetiva execução, a partir da qual vislumbrar-se-á o desequilíbrio do pacto quando confrontados o objeto da prestação e o da contra- prestação. Assim é que, segundo Xxxxx Xxxxxxx Xxxx (2004, p. 207):

[...] A expressão reflete a idéia de uma intensidade ou gravi- dade, de tal magnitude, a ponto de provocar a desnaturaliza- ção do caráter comutativo do contrato. [...] A excessiva one- rosidade não é um instrumento para se arrepender dos maus negócios, mas um corretivo necessário da injustiça gerada pe- las circunstâncias.

Cumpre anotar que a excessiva onerosidade é verificada tanto quando há o desmesurado aumento da prestação, como ocorre também quando há aviltamento da contraprestação. Nes- te sentido, malgrado reportando-se à lições de doutrinador ita- liano acerca do instituto delineado no Código Civil italiano, inolvidáveis os apontamentos trazidos por Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (2007, p. 272), posto que plenamente aplicável à reali- dade brasileira. Confira-se:

Xxxxx Xxxxxxxxx, também a propósito do art. 1.467 do

CC/italiano, observa que a onerosidade excessiva – que se configura tanto no aumento da prestação quanto na degrada- ção da contraprestação – deve ser aferida pelo cotejo da rela- ção entre prestação e contraprestação no momento da conclu- são do contrato e no momento de execução da prestação, sen- do este critério aplicável para contratos bilaterais e unilaterais onerosos (como o mútuo feneratício).

A este respeito anota ainda com precisão Xxxxx Xxxxxxx Xxxx (2004, p. 208), para quem a “desproporção, nesse sentido, pode proceder de duas vertentes: a) por ter aumentado o valor da prestação que eu devo cumprir, tendo permanecido igual o valor da que devo receber; b) por ter diminuído o valor da que eu devo receber, tendo permanecido igual a que eu devo pres- tar”.

Anote-se, contudo, que não existe uma fórmula mate- mática para se determinar quando se está diante de uma presta- ção maculada por onerosidade excessiva superveniente, tendo o legislador pátrio deixado ao alvitre do magistrado, ante o caso concreto, a avaliação da intensidade do agravamento da presta- ção. Nesse sentido, Xxxxx Xxxxxxx Xxxx (2004, p. 207), que questiona: “quando se poderá dizer que a onerosidade tornou- se excessiva? Não há um quantum determinado, e a Reforma preferiu deixar ao critério do juiz, no caso concreto, a avaliação da intensidade do agravamento do sacrifício exigido do deve- dor”.

Assim também Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (2007, p. 271): “Não existe uma definição pronta e acabada do que seria uma prestação excessivamente onerosa, ficando a cargo do juiz, no exame do caso concreto, investigar o prejuízo que ex- cede a álea normal do contrato”.

A despeito do ora afirmado, de não existir um critério matemático para aferição da onerosidade excessiva, é possível, segundo Xxxxx Xxxxxxx Xxxx, prover algumas diretrizes que au- xiliem o magistrado na apreciação do grau de onerosidade so- xxxxx pela prestação.

Aduz o referido autor que ordinariamente a expressão

onerosidade remonta ao sacrifício natural assumido pelo con- tratante devedor da prestação. Destarte, a partir do momento em que a normalidade do sacrifício é afetada por evento extra- ordinário e imprevisível, é vislumbrado o predicativo excessi- vo. In verbis:

No seu sentido tradicional, a onerosidade represente o sacrifí- cio assumido pelo devedor da prestação. Quando esse sacrifí- cio, considerado normal em toda prestação, transforma-se em excessivo por causa do evento extraordinário e imprevisível, significa que foram alcançadas as condições exigidas pelo co- dificador para tornar resolúvel o contrato (XXXX: 2004, p. 207).

Ato contínuo, anota ainda que houve até autores que pretenderam estabelecer critérios matemáticos para a avaliação da onerosidade excessiva, como o fez Candil ao traçar o parâ- metro de 30% de desequilíbrio nos contratos cíveis e 50% nos acordos de natureza comercial. Nada obstante, parece ter agido com acerto o legislador pátrio em não fazê-lo, na medida em que prescrever coeficiente denota arbitrariedade, além de soar extremamente desarrazoado (XXXX: 2004, p. 207).

Deve-se pontuar, contudo, que a expressão onerosidade excessiva não se trata, outrossim, de fórmula absolutamente vaga a ser preenchida ao arbítrio judicial. É inerente aos con- tratos um risco provável e tolerável aceitado pelas partes explí- cita ou implicitamente (XXXX: 2004, p. 207).

Assim é que o parâmetro mais indicado para a avaliação da excessiva onerosidade é, como anteriormente já revelado, a confrontação entre o valor da prestação ao tempo da celebração do contrato e aquele que fora objeto de modificação pelo even- to extraordinário e imprevisível, uma vez que, conforme anota Xxxxxxx Xxxxx (2008, p. 217), a onerosidade excessiva se con- figura “quando uma prestação de obrigação contratual se torna, no momento da execução, notavelmente mais gravosa do que era no momento em que surgiu”. A este respeito, xxxxx Xxxx (2004, p. 207):

[...] Não existe um limite preciso entre a simples onerosidade

e a excessiva onerosidade. Em cada contrato existe uma álea normal que as partes aceitam, explícita ou implicitamente, como um risco provável e tolerável. Também não se trata de uma fórmula absolutamente vaga e imprecisa que o puro arbí- trio judicial deverá preencher. A maneira mais natural de de- terminar a existência ou não da excessiva onerosidade é com- parando a onerosidade da prestação no momento da celebra- ção do contrato, ou seja, antes do acontecimento extraordiná- rio e imprevisível, com a onerosidade existente no momento de sua execução, isto é, depois da alteração das circunstâncias provocadas pelo evento.

Na esteira das lições preconizadas pelo autor em desta- que, existem duas maneiras de realizar a referida confrontação. A primeira consistiria no estabelecimento da relação de equiva- lência da prestação e contraprestação antes da sobrevinda do acontecimento para posterior comparação à relação acometida pelo evento extraordinário e imprevisível.

O segundo método, por sua vez, reporta-se à análise do sacrifício que a execução da prestação naquele primeiro mo- mento representaria ao devedor em comparação com aquele que seria experimentado posteriormente aos acometimentos.

Obtempera o autor, no entanto, que o segundo método não se revela condizente com um sistema que se propõe a des- considerar as circunstâncias de índole subjetiva para fins de aplicabilidade do instituto, tema que iremos tratar no próximo tópico. Confira-se:

[...] existem duas formas de realizar a comparação. A primei- ra, defendida por Xxxx, afirma que o método mais eficaz é es- tabelecer a relação existente entre a prestação e a contrapres- tação no primeiro momento, e compará-lo com a mesma rela- ção no segundo momento. A segunda, propõe avaliar o sacri- fício que iria representar para o devedor executar a prestação no momento da celebração do contrato, e compará-lo com aquele que iria representar a sua execução nas circunstâncias existentes após o acontecimento provocador do desequilíbrio contratual. A conveniência da objetividade do primeiro siste- ma aparece como mais compatível com um sistema inclinado a considerar irrelevantes, para a relação contratual, qualquer

mudança subjetiva das partes, ou modificação individual de suas respectivas capacidades econômicas. Nesse sentido, tem- se defendido a idéia de que o único término comparativo acei- tável para analisar a prestação é o da contraprestação (no sen- tido de proporção entre a relação originária e a relação no momento da execução da prestação já transformada em ex- cessivamente onerosa) (XXXX: 2004, pp. 207-208).

Destarte, inobstante não se verifique um critério mate- mático para se concluir pela onerosidade das prestações, é bem de ver, no entanto, e não se deve esquecer, que a excessiva onerosidade denota sempre uma relação, a qual deve servir de norte ao magistrado para a aferição do desequilíbrio experi- mentado pelo acordo originariamente entabulado.

Por derradeiro, conforme denota-se do exposto, não se pode perder de vista que a referida análise se dá circunstancia- damente pelo prudente arbítrio do magistrado ante o caso con- creto levado à sua apreciação.8

Malgrado tenha restado assente inexistir fórmula mate- mática para verificação da onerosidade excessiva, certo é que o nosso sistema não tolera que a referida análise seja procedida levando-se em consideração circunstâncias de índole subjetiva. Quer isso significar que deve restar desconsiderada a condição econômica do contratante para se verificar se as prestações tornaram-se exageradas, sendo totalmente despicienda meras

8 Neste sentido, julgado do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1034702/ES, Rel. Ministro XXXX XXXXXX XX XXXXXXX, QUARTA TURMA, julgado em 15/04/2008, DJe 05/05/2008, REPDJe 19/05/2008): “CIVIL. CÓDIGO DE DEFE- SA DO CONSUMIDOR. ONEROSIDADE EXCESSIVA. CLÁUSULAS ABUSI- VAS. ILEGALIDADE DA CLÁUSULA PENAL. SÚMULAS NS. 5 E 7 DO STJ. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. INDENIZAÇÃO E MULTA DA CLÁUSULA PENAL. SÚMULA N. 211 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 410 DO CC NÃO CARACTERIZADA. SÚMULA N. 284 DO STF. REDUÇÃO DO QUANTUM DA MULTA COMPENSATÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. ART. 460 DO CC. SÚ- MULA N. 211 DO STJ. 1. Os requisitos para caracterização da onerosidade exces- siva são: o contrato de execução continuada ou diferida, vantagem extrema de outra parte e acontecimento extraordinário e imprevisível, cabendo ao juiz, nas instâncias ordinárias, e diante do caso concreto, a averiguação da existência de prejuízo que exceda a álea normal do contrato, [...]”.

dificuldades por ele enfrentadas ou ligeiro agravamento da obrigação. Neste sentido, as lições outrora já colacionadas, porém, indispensáveis, de Xxxxxxx Xxxxx (2008, p. 214), se- não vejamos:

A onerosidade excessiva da prestação é apenas obstáculo ao cumprimento da obrigação. Não se trata, portanto, de inexe- cução por impossibilidade, mas de extrema dificuldade. Con- tudo, não se pode dizer que é voluntária a inexecução por mo- tivo de excessiva onerosidade. Mas, precisamente porque não há impossibilidade, a resolução se realiza por motivo diverso. [...] A onerosidade há de ser objetivamente excessiva, isto é, a prestação não deve ser excessivamente onerosa apenas em re- lação ao devedor, mas a toda e qualquer pessoa que se encon- trasse em sua posição.

Também neste sentido os apontamentos tecidos por Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (2007, p. 273):

A doutrina costuma destacar que o acontecimento extraordi- nário e imprevisível que enseja a resolução por onerosidade excessiva não é o que afete apenas o devedor, sendo necessá- rio que afete toda uma categoria de devedores. Vale dizer: não basta a dificuldade de adimplemento, situando-se a ex- cessiva onerosidade a meio caminho entre a dificuldade e a impossibilidade de executar a prestação. Não importa para a caracterização da onerosidade excessiva, que a execução da prestação possa levar o devedor à ruína, ao contrário do que afirma alguns estudiosos brasileiros que recentemente se de- bruçaram sobre o tema.

Ao tratar acerca do tema, esclarece com precisão Fabrí- cio Zamprogno Xxxxxxxx (2008, p. 153) que:

Fatores pertinentes à situação pessoal das partes não ensejam a resolução por onerosidade excessiva, pois apenas os que fo- rem exógenos poderão ser acolhidos como argumento capaz de liberar o devedor. Por isso, aspectos como a repentina per- da da capacidade econômica, dificuldades na obtenção de um crédito dado como certo e outros acontecimentos relacionados à condição financeira específica dos contraentes não autoriza a resolução da avença [...].

A ilustrar o ora asseverado colaciona-se julgado oriun- do do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

TEORIA DA IMPREVISÃO. Aplicabilidade, mesmo a mín- gua de texto expresso, posto que exigência da equidade. Ne- cessidade, entretanto, de que se apresentem todos seus pres- supostos. Entre eles, o de que os fatores imprevisíveis alterem a equivalência das prestações, tal como avaliadas pelas partes, dai resultando empobrecimento sensível para uma delas com enriquecimento indevido da outra. Inexiste razão para invocar essa doutrina quando, em contrato de mutuo, tenha o mutuá- rio dificuldade em cumprir aquilo a que se obrigou, em virtu- de de prejuízos que sofreu. Não há falar em desequilíbrio das prestações nem em enriquecimento injustificável do mutuan- te.9

Destarte, diante das considerações tecidas, afigura-se correta a conclusão exarada por Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx (apud XXXXXXX: 2007, p. 273), segundo a qual “A excessiva onero- sidade subsiste mesmo quando o contratante, desfavorecido no confronto de sua prestação com a contraprestação do outro contratante, disponha de recursos para o adimplemento, e assim possa, querendo, suportar a perda do desequilíbrio patrimonial do contrato”.

4. ONEROSIDADE VERSUS IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA PRESTAÇÃO.

Consignou-se até o momento que a expressão onerosi- dade excessiva reporta-se à ideia de uma gravidade de magni- tude a assolar o equilíbrio contratual, sendo que meras dificul- dades de adimplemento ou agravamento da obrigação não auto- rizam a revisão ou resolução contratual com base na Teoria da Imprevisão. Confira-se, neste sentido, as lições aduzidas por Xxxxx Xxxxx Xxxxxx (2006, p. 157), para quem:

O regime da “onerosidade excessiva superveniente” não pode ser acionado diante de uma simples oscilação econômica para mais ou para menos do valor da prestação. Essa oscilação en- contra-se coberta pelos riscos próprios da contratação com-

9 STJ, REsp 5723/MG, Rel. Ministro XXXXXXX XXXXXXX, TERCEIRA TURMA,

julgado em 25/06/1991, DJ 19/08/1991, p. 10991.

preendida pelos riscos próprios do contrato.

Nada obstante, não se deve confundir excessiva onero- sidade com impossibilidade de cumprimento da prestação, pos- to que a onerosidade excessiva importa tão-somente em difi- culdade extrema de adimplemento. Neste sentido as lições de Xxxxx Xxxxxxx Xxxx (2004, p. 207):

[...] não deverá equiparar-se “excessiva onerosidade” com impossibilidade de cumprimento. Na excessiva onerosidade, a obrigação pode ser cumprida, mas seu adimplemento irá re- presentar um sacrifício de tal intensidade que poderia signifi- car a ruína do devedor.

Sendo assim, assevera Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (2007, pp. 272-273), lastreado nas lições de Xxxxxxx Xxxxx, que a impossibilidade superveniente da prestação relaciona-se à ocorrência de eventos de natureza relativa ao caso fortuito e força maior, de maneira que, nestes casos, o contratante eximir- se-á do contrato por circunstâncias distintas à onerosidade ex- cessiva. In verbis:

A excessiva onerosidade da prestação não se confunde com sua impossibilidade. Na hipótese de impossibilidade superve- niente da prestação, há que se perquirir sobre a configuração de caso fortuito ou força maior, como já observava Xxxxxxx Xxxxx, muito antes da consagração do instituto no Código Civil de 2002: “Necessário ainda que a alteração imprevisível de fato determine a dificuldade de o contratante cumprir a obrigação, por se ter tornado excessivamente onerosa a pres- tação. A modificação quantitativa da prestação há de ser tão vultosa que, para satisfazê-la, o devedor se sacrificaria eco- nomicamente. Chega-se a falar em impossibilidade. Pretende- se, até, criar a categoria de impossibilidade econômica, ao la- do da física e da jurídica, para justificar a resolução do contra- to, mas se a equiparação procedesse, estar-se-ia nos domínios da força maior, não cabendo, em conseqüência, outra constru- ção teórica. A onerosidade excessiva não implica, com efeito, impossibilidade superveniente de cumprir a obrigação, mas apenas dificulta, embora extremamente, o adimplemento. Porque se trata de dificuldade, e não de impossibilidade, de- corre importante conseqüência, qual seja a da necessidade de verificação prévia, que se dispensa nos casos de força maior”.

Aliado à onerosidade excessiva da prestação encontra- se atrelado outro requisito objeto de profusa discussão doutri- nária, qual seja, que o agravamento exagerado da prestação concorra para a extrema vantagem da outra parte. Segundo Xxxx Xxxx Xxxx (2003, p. 150), tal requisito estaria a denotar o copioso lucro experimentado pelo contratante que não sofre as maléficas consequências advindas da excessiva onerosidade, representando, por conseguinte, ganho patrimonial injustificá- vel: “Exagerada vantagem para a outra parte: trata-se do enri- quecimento devido, do lucro exorbitante aproveitado pela parte contratante que não sofre a onerosidade excessiva, e que refle- te, de conseguinte, num considerável aumento patrimonial a seu favor”.

Muitos autores sustentam que o requisito em destaque, por demandar dificuldade em sua apreciação / aferição, acaba por impossibilitar a aplicação da Teoria da Imprevisão, tornan- do o instituto fadado ao desuso. É o que se infere das lições preconizadas por Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx (2002, p. 125):

Nesse aspecto, o novo Código Civil, como será adiante expli- citado, adotou técnica não muito perfeita ao exigir a concomi- tância da “prestação de uma das partes se tornar excessiva- mente onerosa” e a “extrema vantagem para a outra”, crian- do pressupostos formais que em muito reduzem o âmbito de aplicação da alteração das circunstâncias de fato.

Além disso, tecem-se severas críticas ao pressuposto sob o argumento de que a excessiva onerosidade não obrigato- riamente ocasiona uma extrema vantagem ao outro contratante. Confira-se, neste sentido, os apontamentos de Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxx (2009, p. 122):

[...] o requisito de “extrema vantagem para a outra parte” aca- ba praticamente impedindo a aplicação do artigo em tela, uma vez que a onerosidade sofrida por uma parte não acarreta ne- cessariamente em extrema vantagem à outra, ou melhor, mui- tas vezes também origina um prejuízo para o outro contratan- te que também tem interesse na revisão das bases contratuais com fulcro na manutenção do pacto.

No mesmo sentido, os apontamentos tecidos por Xxxxx

Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (2007, p. 274), para quem “a excessiva onerosidade da prestação a cargo do devedor não implica, ne- cessariamente, no enriquecimento do credor”.

Há ainda autores que sugerem que o legislador preten- deu excluir a possibilidade de resolução contratual quando os maléficos acometimentos oriundos do evento extraordinário e imprevisível recaíssem sobre ambos os contratantes. Xxxxxxxxx- do este entendimento, Xxxxx Xxxxxxx Xxxx (2004, p. 208):

O texto do novo Código Civil foi meticuloso ao exigir que a excessiva onerosidade para uma das partes deva significar, necessariamente, extrema vantagem para a outra. Evidente- mente, quis o codificador eliminar a possibilidade de resolu- ção quando os efeitos do acontecimento extraordinário e im- previsível incidissem por igual em ambos contratantes, tiran- do parte das vantagens previstas tanto do devedor quanto do credor.

Nada obstante, em que possam pesar os posicionamen- tos destoantes, entendemos que o requisito vem ao encontro do seu correlato a fim de evidenciar o desequilíbrio sofrido pelo acordo originariamente entabulado. Em outras palavras, acredi- tamos que o predicativo extrema vantagem não se trata de um requisito peremptório por assim dizer, atuando mais como um coadjuvante / colaborador na apuração da onerosidade excessi- va sofrida pela prestação ou, em outro vernáculo, na perda de mutualidade entre a prestação e a contraprestação. Assim é que entendemos com razão Xxxxxxx Xxxxx (2008, p. 215) ao ano- tar que a excessiva onerosidade torna-se ainda mais evidencia- da quando se vislumbra a obtenção de extrema vantagem pela outra parte. In verbis:

A lei acrescenta, em terceiro lugar, que à excessiva onerosi- dade da prestação seja correlata a “extrema vantagem” da ou- tra parte. O requisito tem sido muito criticado, mas é compre- ensível na medida em que o fundamento da revisão e resolu- ção por onerosidade excessiva é justamente o desequilíbrio entre as prestações, isto é, a perda de reciprocidade entre elas. E este desequilíbrio é sem dúvida mais evidente quando há, de um lado, onerosidade excessiva, e, de outro, vantagem ex-

trema. Contudo, a apuração da extrema vantagem da parte credora da prestação tornada excessivamente onerosa não de- ve ser realizada com muita rigidez, sob pena de inviabilizar a aplicação da figura em análise.

Conforme preconiza Tartuce (2007, p. 166), a onerosi- dade a fomentar a revisão ou resolução contratual não necessita da conjugação plena da extrema vantagem experimentada pela outra parte. Tanto é assim que a referida discussão fora objeto da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, ocasião na qual foi aprovado o Enunciado nº 365, segundo o qual: “A extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração das circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstra- ção plena”.

Destarte, conclui-se que, malgrado seja o tema objeto de conturbada discussão doutrinária, o aplicador do direito de- ve ter sempre em mente os novos paradigmas que orientam a consecução dos contratos contemporâneos, de maneira a não empreender interpretação que resulte no desuso do moderno instituto disponibilizado pelo legislador pátrio, ferramenta de promoção da justiça e equilíbrio contratual.

5. ONEROSIDADE EXCESSIVA VERSUS LESÃO.

Não obstante no instituto da lesão se verifique a exis- tência de desproporção manifesta entre as prestações pactua- das, ressalva-se, desde já, que inexiste confusão com a onero- sidade excessiva que consiste em um dos requisitos para a de- flagração da Teoria da Imprevisão. A lesão tem previsão no art. 157 do Código Civil e, segundo Xxxxxxxx e Pamplona Filho (2009, p. 278), caracteriza-se quando, em virtude de abuso da inexperiência, necessidade econômica ou leviandade de um dos contratantes, ocorre prejuízo da desproporção entre as presta- ções de um determinado contrato.

Verifica-se, assim, que para a ocorrência / caracteriza- ção da lesão em um determinado negócio jurídico, faz-se im- prescindível a confluência de dois elementos: um de ordem objetiva – a desproporção das prestações; e outro de natureza subjetiva – a inexperiência, a iminente necessidade ou a levi- andade, o que nos leva a constatar que a lesão é vício de con- sentimento que enseja a anulação do negócio jurídico, confor- me o art. 171, II do Código Civil. Assim é que são inconfundí- veis as referidas noções, pois, segundo anota com precisão Ro- drigues Junior (2002, p. 101):

[...] a lesão é inconfundível com o fenômeno da imprevisão:

(a) a lesão é contemporânea ao nascimento do contrato; a im- previsão surge posteriormente, quando da sua execução; (b) a lesão pressupõe um requisito subjetivo, baseado na inexperi- ência ou na necessidade do contratante; a imprevisão dispensa tais requisitos, exigindo apenas a ausência de culpa e a previ- são de um bonus pater familias; (c) a lesão é qualificável ora como vício de consentimento, ora como causa de rescisão dos contratos; a imprevisão é qualificável como causa de resolu- ção ou revisão dos contratos; (d) a lesão exige o requisito objetivo da desproporção entre as prestações; a imprevisão não exige a desproporção, mas o agravamento das condições de execução do contrato por uma das partes.

Anote-se, por oportuno, que a jurisprudência pátria também não confunde as referidas noções, conforme sobressai do aresto abaixo colacionado, senão vejamos:

CIVIL E PROCESSO CIVIL. COMPRA DE SAFRA FU- TURA DE SOJA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CON- CRETO. CONTRATO ALEGADO COMUTATIVO. RE- CURSO ESPECIAL PROVIDO. ACÓRDÃO IMPROCE-

DENTE. [...] III – Tendo o aresto recorrido determinado a re- solução do contrato com base na onerosidade excessiva su- perveniente (artigo 478 do Código Civil), revela-se imperti- nente, também, a alegação de ofensa ao artigo 157, § 1º, do Código Civil, segundo o qual a desproporção entre as obriga- ções para efeito da aplicação do instituto da lesão deve ser apurada ao tempo em que celebrado o contrato. Isso porque o Xxxxxxx está ancorado na teoria da imprevisão e não no insti- tuto da lesão. Incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal

Federal. [...]10

Conclui-se assim que, a despeito de em um primeiro momento até se verificar uma ligeira confusão entre o fenôme- no da excessiva onerosidade e o instituto da lesão, as noções relativas a cada um deles não se confundem em face das consi- derações supra externadas.

6. ONEROSIDADE EXCESSIVA VERSUS ENRIQUECI- MENTO SEM CAUSA

Não é novidade que o Código Civil pátrio, atento às tendências e aos novos paradigmas que permeiam hodierna- mente os negócios jurídicos e as contratações em geral, estipu- lou vedação ao enriquecimento sem causa (artigo 884 do CC), a fim de manter o equilíbrio social. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxx- xxxxx (2010, p. 781) que o enriquecimento sem causa liga-se à ideia de transferência patrimonial sem lastro ético e jurídico e remonta à longínqua época dos jurisconsultos de Roma. Confi- ra-se:

O instituto do enriquecimento ilícito, nascido da genialidade dos jurisconsultos da Cidade Eterna, persevera como impor- tante instrumento legal vocacionado à invalidação de transfe- rências patrimoniais desprovidas de substrato ético e jurídico. Como advertia XXXXXX, “a morte, a miséria, a dor e outros acidentes corporais e exteriores não são tanto contra a nature- za como tomar de alguém o que lhe pertence, enriquecendo-se às suas custas. Tal atitude só tende a arrasar qualquer socie- dade entre os homens”.

Inolvidáveis, outrossim, os ensinamentos de Xxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx (2009, p. 469), para quem:

Toda aquisição patrimonial deve decorrer de uma causa, ain- da que seja ela apenas um ato de apropriação por parte do agente, ou um ato de liberalidade de uma parte em favor da outra. Ninguém enriquece do nada. O sistema jurídico não admite, assim, que alguém obtenha um proveito econômico às

10 STJ, REsp 835.498/GO, Rel. Ministro XXXXXX XXXXXX, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 01/06/2010.

custas de outrem, sem que esse proveito decorra de uma causa juridicamente reconhecida. A causa para todo e qualquer en- riquecimento não só deve existir originariamente, como tam- bém deve subsistir, já que o desaparecimento superveniente da causa do enriquecimento de uma pessoa, às custas de ou- tra, também repugna o sistema (Código Civil, art. 885).

Em tempo, lembra Venosa (2010, p. 218) que por sem causa deve ser entendido o ato jurídico completamente destitu- ído de lastro pela ordem jurídica. Ressalva o renomado autor, outrossim, que se a causa, ainda que existente, for injusta, con- figurar-se-á o enriquecimento ilícito. Destarte, não rende maio- res dificuldades se concluir que no enriquecimento sem causa há estrita conexão entre a obtenção de vantagem por uma das partes e o assolamento econômico da outra. Neste sentido, as lições preconizadas por Venosa (2010, 218):

À noção de enriquecimento antepõe-se a noção de empobre- cimento da outra parte. São termos que se usam em sentido eminentemente técnico e não vulgar, é óbvio. A relação de imediatidade, o liame entre o enriquecimento e o empobreci- mento fechará o círculo dos requisitos para a ação específica. Da vantagem de um patrimônio deverá resultar a desvanta- gem de outro.

Quando tratamos da caracterização da onerosidade ex- cessiva, observamos que, em geral, a sua configuração parte exatamente da confrontação entre o auferimento de vantagem por um dos contratantes em detrimento do outro, donde nos é lícito, e não nos afigura desarrazoado, concluir pela existência de uma íntima correlação entre onerosidade excessiva e o enri- quecimento sem causa. Consignou-se, naquela oportunidade, que a excessiva onerosidade das prestações não precisa ser apta a fomentar o enriquecimento de fato do contratante beneficia- do, circunstância que, a uma primeira vista, poderia ser alvo de censura por alguns críticos quanto a efetiva existência da corre- lação sustentada.

No entanto, conforme aduzimos acima, o enriquecimen- to sem causa configura-se simplesmente a partir do momento em que uma das partes obtém ganhos patrimoniais sem uma

lídima razão, sendo prescindível que essa atribuição patrimoni- al concorra para o seu desmesurado enriquecimento.

A corroborar a posição aqui externada quanto a correla- ção existente entre a excessiva onerosidade e o enriquecimento ilícito, os sucintos, porém precisos apontamentos tecidos por Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (2007, p. 274): “a excessiva one- rosidade da prestação a cargo do devedor não implica, necessa- riamente, no enriquecimento do credor. E, no sistema brasilei- ro, optou-se por articular o reconhecimento da onerosidade excessiva ao repúdio ao enriquecimento sem causa, consagrado em cláusula geral no art. 884 do CC/02”.

Neste contexto, não restam dúvidas de que, no sistema brasileiro, a noção de onerosidade excessiva, como um dos requisitos para a deflagração da revisão contratual, está indis- sociavelmente atrelada ao repúdio da ordem jurídica pelo enri- quecimento sem causa conforme sustentado, motivo pelo qual é correto afirmar que, em última análise, a revisão tem por es- copo, outrossim, tutelar determinadas situações a fim de obsta- culizar o locupletamento ilícito.

7. CONCLUSÃO.

Não seria correta e condizente ao atual sistema contra- tual a manutenção de um pacto assolado por desequilíbrio econômico provocado por um evento extraordinário e imprevi- sível gerador de excessiva onerosidade das prestações origina- riamente ajustadas. Daí porque, uma vez nestes termos vislum- brada a alteração das circunstâncias originárias, se justifica o abrandamento do pacta sunt servanda, permitindo-se, a depen- der da magnitude do assolamento sobrevindo, a manutenção do contrato por meio de sua revisão ou, sendo esta inviável, o ree- quilíbrio do status econômico dos contratantes a partir da reso- lução do acordo.

A compreensão do significado de base objetiva do ne-

gócio jurídico é fundamental para a compreensão da revisão contratual, uma vez que a sua noção guarda estrita correlação às circunstâncias originárias, que acrescida do predicativo alte- ração, corresponde a um dos requisitos indispensáveis à confi- guração do ambiente propício à aplicação do instituto.

Não existe uma fórmula matemática para se determinar quando se está diante de uma prestação maculada por onerosi- dade excessiva superveniente, tendo o legislador pátrio deixado ao alvitre do magistrado, ante o caso concreto, a avaliação da intensidade do agravamento da prestação.

Por uma questão de justiça contratual, a revisão somen- te se justifica naquelas hipóteses em que a onerosidade resulta de acontecimentos que atingem toda a sociedade. Esses aconte- cimentos são chamados de extraordinários e imprevisíveis. O mais importante é ressaltar que a alteração do contrato, ou até mesmo sua resolução, não se dará em razão de acontecimentos que atinjam apenas à pessoa do contratante.

Dessa maneira os esclarecimentos feitos nesse trabalho têm a finalidade de analisar muitas demandas que, fundamen- tadas na onerosidade excessiva, não se adequam à situação em que será possível a revisão contratual, pois são acontecimentos individuais da esfera privada do contratante.

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