JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO AO EDITAL

JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO AO EDITAL

Referência: Licitação Eletrônica nº 111/2020 - CSL/EMSERH Processo Administrativo nº: 98.708/2020 - EMSERH Impugnante: RÓCIO SAÚDE LTDA

Objeto: Contratação de empresa especializada na Prestação de Serviços de saúde para atender a demanda da Unidade de Pronto Atendimento (UPA) ARAÇAGY.

I – DA ADMISSIBILIDADE

Trata-se de análise de IMPUGNAÇÃO AO EDITAL interposta pela empresa RÓCIO SAÚDE LTDA devidamente qualificado na peça inicial acostada aos autos, em face do edital da Licitação Eletrônica nº 111/2020 que objetiva alteração deste.

A doutrina aponta como pressuposto dessa espécie de recurso administrativo, cuja existência concreta deve ser preliminarmente aferida: a manifestação tempestiva, a inclusão de fundamentação e o pedido de reforma do instrumento convocatório.

De acordo com o subitem 5.1, 5.1.1 e 5.2 do Edital, os pedidos de impugnação referentes ao processo licitatório deverão ser enviados a Comissão de Licitação e/ou Agente de Licitação, em até 5 (cinco) dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública.

Dessa forma, o Regulamento Interno de Licitações e Contratos da EMSERH no §3º do art. 65 assim disciplinou:

Art. 65. (omissis)

§3° Decairá do direito de impugnar ou solicitar esclarecimentos nos termos do edital de licitação perante a EMSERH, o licitante que não o fizer até o 5º (quinto) dia útil que anteceder a abertura da licitação, apontando as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que a comunicação não terá efeito de recurso.

No mesmo sentido, dispõe o subitem 5.1 do instrumento convocatório impugnado, senão vejamos:

5.1. Qualquer pessoa, física ou jurídica, é parte legítima para impugnar ou solicitar esclarecimentos ao Edital de licitação, por irregularidade, protocolizando o pedido até 05 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura da licitação, devendo a EMSERH julgar e responder à impugnação, em até 03 (três) dias úteis antes da realização da sessão.

A data de abertura da sessão pública está marcada para o dia 29/09/2020 às 09h00min e o prazo para que qualquer pessoa física ou jurídica possa impugnar ou solicitar esclarecimento referente ao instrumento convocatório em epígrafe é até às 18h00min do dia

22/09/2020, horário em que se encerra o expediente da EMSERH.

Com efeito, tendo em vista que a impugnação foi encaminhada no dia 21/09/2020, portanto, no prazo legal, reconhece-se a tempestividade do pedido.

II – DAS RAZÕES

A empresa impugnante alega que o edital não veda a participação de OS e Cooperativas. Vejamos:

Inicialmente, observa‐se que Edital, elencou as condições para participação do certame não prevendo vedação a participação de Cooperativas e OS. Há aqui uma clara necessidade de vedação a participação de Organizações Sociais no presente certame, haja vista que o objeto licitação não se trata de um Contrato de Gestão e sim, de um Contrato de Prestação de Serviços Médicos, o que ultrapassa a finalidade das Organizações Sociais prevista na Lei. Nesse sentido, a Lei nº 9.637/ 98, dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais e dá outras providências, consigna desde logo os estreitos limites de atuação destas instituições: “Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como Organizações Sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujasatividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica,o desenvolvimen to tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.” Assim, nos termos da legislação de regência, que define o rol de atividades elegíveis à celebração do contrato de gestão de serviços, as organizações sociais devem ter suas atividades voltadas para a promoção de atividades de pesquisa e ensino, também àquelas executadas na área da saúde, sempre com esteio em contrato de parceria com o ente público. Nessa esteira, o entendimento já consignado pelo Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 1406/2017; “Não obstante a similitude entre a natureza jurídica da organização social (OS) e a da organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP), há distinções entre esses dois entes paraestatais que conduzem a soluções diversas, no que se refere a participação em licitações promovidas pela Administração Pública. Organização Social também é pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que obtém qualificação, nesse caso do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social. Entretanto, suas atividades são voltadas para as áreas de ensino, pesquisa científica, desen volvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e sa úde (art. 1º da Lei 9.637/1998). À exceção da proteção e da preservação do meio ambiente, essas áreas têm em comum, além do inquestionável interesse público, fato de que os serviços correspondentes não são privativos do Poder P úblico e são executados com frequência por particulares, com intuito lucrativo O vínculo de cooperação entre o Poder Público e a OS é estabelecido por meio de contrato de gestão, que discrimina atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social, para a atingimento das metas coletivas de interesse comum nele previstas, através da colaboração público‐privada. [...] contrato celebrado após ser sagrada vencedora em certame licitatório, desde que os serviços, em todos os casos, estejam inseridos entre as atividades que se pretende fomentar, listadas no con trato de gestão”

Consoante se extrai do Acórdão, com as premissas contidas na Lei Federal nº

9.637/ 98, para qualificação das organizações sociais, tem‐se que a execução de serviços médicos, não está inserido em contrato de gestão a qual permita a contratação de Organizações Sociais e, não encontram consonância com a finalidade que fundamente a criação das OS’s e, tampouco podem ser considerados como inclusos no rol taxativo previsto na legislação. Na mesma linha, é o entendimento do Tribunal de Contas do estado de São Paulo: Não obstante, é importante alertar a Administração que, via de regra, esta Corte vem considerando imprópria em licitações da espécie a participação de associ ações e cooperativas, consoante exemplificado pelo recente julgamento d os processos n.ºs 11994.989.19‐2 e 12039.989.19‐9, em Sessão Plenária de 05/06/2019, sob minha relatoria. (TC‐015383.989.20‐ 9.) Em igual sentido, o edital se equivocou ao permitir a participação de cooperativas no presente certame. Cabe ressaltar que, uma interpretação conjunta das normas vigentes conduzem à conclusão de que o ordenamento jurídico, veda a contratação de cooperativas, nas situações que exijam a formação de vínculo de subordinação entre os pro fissionais alocados para a execução dos serviços e a cooperativa, o que permi te verificar que a Lei nº 12.690/12 pode ser interpretada de modo a indicar a e xistência de uma regra e de uma exceção, como se verá a seguir. É exatamente esse o presente caso. Por diversas passagens do instrumento convocatório é possível depreender claramente que a equipe que prestará o serviço será subordinada à futura contratada, devendo está última, inclusive, contratar os profissionais com vínculo CLT organizar plantões e permitir férias e disponibilizar um preposto para gerir cada uma das especialidades. A figura do preposto, que deve ter participação em tempo integral, é indispensável para a adequada execução e acompanhamento dos serviços, cabendo a ele verificar, acompanhar e orientar o serviço pela equipe a ele subordinada, prestar as informações solicitadas pelos gestores do Contrato, bem como zelar pelo comportamento adequado da equipe, pelo uso correto do crachá de identificação

e uniformes, e cumprimento das normas atinentes ao serviço e do Município. Em razão disso, considerando a natureza do serviço a ser executado, o supervisor desempenhará ainda o papel de interlocutor entre a Contratante e o Contratado, zelando pela adequada prestação dos serviços e comportamento da equipe em todos os seus aspectos, o que pressupõe o controle de jornadas, ausências, substituições, inadequações comportamentais. Uma vez exposta a situação fática, relevante lembrar que Lei nº 12.960/12, em seu art. 5º, prevê: “A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermed iação de mão de obra subordinada” Nessa senda, importante observar o que prevê a Súmula 281, do Tribunal de Contas da União que dispõe sobre a vedação de cooperativas em licitação: SÚMULA Nº 281 É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade. Farta ainda é a jurisprudência da Corte de Contas da União, no mesmo sentido: “É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.”( Acórdão nº 1815/2003‐Plenário e Acórdão nº 307/2004‐Plenário) “Defina, quando da realização de licitações para contratação de mão‐de‐obra terceirizável, a forma pela qual o labor será executado com supedâneo em contratações anteriores. Se ficar patente que essas atividades ocorrem, no mais das vezes, na presenç a do vínculo de subordinação entre o trabalhador e o fornecedor de serviços, d eve o edital ser expresso (e fundamentado) quanto a esse ponto, o que autoriz ará a vedação à participação de cooperativas de trabalho, ou de mão‐ de‐

obra, de acordo com entendimento firmado no Acórdão nº 1815/2003 – Plenário – TCU”. (Destacamos.) Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento quanto a impossibilidade de participação de cooperativas em casos de subordinação dos funcionários:

“A Corte Especial pacificou entendimento segundo o qual é inadmissível a participação de cooperativas em processos licitatórios para contratação de mão de obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação, ante os prejuízos que podem advir para a Administração Pública caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame e não cumpra suas obrigações. (grifamos) Precedentes. 3. Recurso especial provido. (REsp. n° 2010/0140662‐4 ‐ Relatora: Ministra Xxxxxx Xxxxxx ‐ Publicação em 29/10/2012). E o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo acerca da vedação de participação de cooperativas, conforme decisões proferidas por esta Colenda Corte nos processos TC‐016794.989‐4 e TC‐016855.989‐19.0, cuja ementa ora se transcreve: “Representações contra o edital do Pregão Presencial n.º 28/2019, Processo Administrativo n.º 000.918, objetivando a contratação de empresa para prestação de serviços médicos para a atenção básica da Secretaria da Saúde. EMENTA: EXAMES PRÉVIOS DE EDITAL. COOPERATIVAS. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. JULGAMENTO ANTERIOR. PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1.

Conforme reconheceu a própria Xxxxxx, a tornar o ponto incontroverso, é necessário, para se adequar plenamente ao julgamento desta Casa nas

representações anteriores, que seja consignada expressamente a proibição de participação de cooperativas. 2. Por extrapolar o rol taxativo do artigo 30 da Lei de Licitações, imprescindível a exclusão da exigência de fornecimento, para fins de aferição da qualificação técnica, de “Contrato de Prestação de Serviços ou as Notas Fiscais de Prestação de Serviços”. A razão para essa vedação pauta‐ se no fato de que a disciplina das cooperativas violaria pilar basilar do Direito do Trabalho (art. 3º, da CLT). Nesse conflito de interesses e valores, direito das cooperativas x diretriz para a formação das relações de trabalho, prevaleceu o segundo, pois relaciona‐se com direito constitucional fundamental. Nesse sentido, com o máximo respeito, verifica‐se que toda a legislação de regência é uníssona quanto a impossibilidade de contratação de cooperativa de trabalho quando o objeto do procedimento licitatório puder ser executado com autonomia E sem vínculo de subordinação entre a empresa contratada pela Administração e os funcionários por ela disponibilizados para prestação de serviços Pelo exposto, com lastro nos posicionamentos levantados, verifica‐se, com o máximo respeito, que o Edital está em desconformidade com as disposições legais e em desatendimento com as orientações da Egrégia Corte de Contas da União, devendo ser retificado de maneira a vedar a contratação de cooperativas e organizações sociais para execução do objeto da presente licitação.

Ademais, destaca que a exigência de documentação antes da assinatura do contrato afronta o princípio da legalidade e restringe a competitividade. Vejamos:

Notadamente, o processo licitatório tem entre suasfinalidades a proposta mais vantajosa para a Administração e proporcionar um elevado nível de competitividade e igualdade de tratamento entre os participantes do certame, de forma a garantir o cumprimento dos princípios constitucionais da eficiência e isonomia, consoante art. 37 da Constituição Federal. Mas não é o que se verifica no caso em análise. O edital prevê que a Licitante deverá apresentar como prova de qualificação técnica, documentos da equipe para execução dos serviços licitados, como condição para assinatura do contrato: 17.11. No ato da assinatura do contrato, a adjudicatária deverá apresentar os seguintes documentos: a) Relação Nominal dos profissionais que atuarão na prestação dos serviços, conf

orme Anexo I‐A do Termo de Referência – Anexo I do edital. b) Declaração de Anuência dos profissionais que atuarão na prestação dos serviço s, conforme Anexo I‐B do Termo de Referência – Anexo I do edital. c) Comprovante de REGISTRO ou INSCRIÇÃO no Conselho Regional de Medicina competente dos profissionais que atuarão na prestação dos serviços.

d) Certificado de Conclusão de Residência reconhecido pela CNRM ou Título dee specialista reconhecido pela AMB e registrado no CRM dos profissionais que atuarão na prestação dos serviços, de acordo com os pré‐requisitos constantes no subitem 3.1 do Termo de Referência – Anexo I do edital. Com o máximo respeito, mas é irregular o item do edital que determina que antes do início da execução de serviços e em um prazo tão curto, o licitante apresente documentos que demonstrem a comprovação do corpo clinico para execução dos serviços como documento de qualificação técnica. Extrai‐se da leitura do edital que tal exigência deverá ser cumprida no momento seguinte ao julgamento da proposta comercial e análise dos documentos de habilitação. Ocorre que os documentos exigidos pelo edital, extrapolam os limites instituídos pelo artigo 31, da Lei Federal nº 8.666/93, que não abre margem para que seja requisitado das empresas rol de profissionais que serão alocados na prestação de serviços, nessa fase do certame, devendo esta exigência ser positivada na fase de início de execução dos serviços. Com o máximo respeito, mas a disponibilidade do quadro de pessoas que vão atuar nos serviços deve ser exigida quando do início da execução dos serviços e não em momento anterior, uma vez que o prazo entre a adjudicação do certame e a assinatura do contrato é ínfimo. Desse modo, tanto no que se refere a entrega de documentos no momento de assinatura do contrato, tratam‐se de exigências que não atendem a legalidade, razoabilidade e a busca pela proposta mais vantajosa, que é o objetivo do processo licitatório. A inserção da referida cláusula no Edital, fere profundamente os princípios da legalidade, isonomia, transparência, impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, uma vez que determina implicitamente que os interessados tenham fixado profi ssionais para sua execução muito antes de saber se será contratada para execu ção dos serviços. Como é de conhecimento, o procedimento licitatório visa selecionar, principalmente, a proposta mais vantajosa para Administração Pública. O instrumento editalício deverá preservar rigidez dos preceitos estabelecidos na Constituição Federal, como também, em especial, na Lei nº 8.666/93, que norteia as normas gerais da licitação. Por isso, tem‐se que a Administração não poderá violar os princípios da legalidade, razoabilidade e da isonomia. Neste sentido, o interesse público se faz satisfeito na medida em que a ampliação da competiç ão propicia ao ente público a obtenção da melhor/menor proposta, tendo em vista os dispositivos legais expressos no Artigo 3º da Lei 8.666/1993. Ao analisar também o artigo 30 da Lei 8666/93, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, página 196, chegou à seguinte conclusão:

Ante o exposto, a impugnante requer que seja conhecida e acolhida a presente impugnação para que o edital seja alterado.

III – DA ANÁLISE DOS PONTOS APRESENTADOS

a) DA PARTICIPAÇÃO DE OS, OSCIP’S E COOPERATIVAS NO CERTAME

Antes de adentrar no cerne da questão apresentada, faz-se mister promover, em breves pinceladas, o conceito e as principais características das Organizações Sociais e das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Vejamos.

As chamadas Organizações Sociais constituem tipo de entidade disciplinada, no âmbito federal, pela Lei no 9.637, de 15 de maio de 1998. Embora usualmente incluídas entre as entidades do terceiro setor, apresentam algumas peculiaridades que as diferenciam das demais.

Organização Social é a qualificação jurídica dada a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social. Nenhuma entidade nasce com o nome de organização social; a entidade é criada pela iniciativa privada como associação ou fundação e, habilitando-se perante o Poder Público, recebe a qualificação.

Podemos apontar algumas de suas principais características, dando o maior enfoque nas que são necessárias ao objeto da presente consulta:

a) tem a natureza de pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos (art. 1º da Lei nº 9.637/98);

b) ela pode atuar nas áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde;

c) as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social são definidas por meio de contrato de gestão, que deve especificar o programa de trabalho proposto pela organização social, estipular as metas a serem atingidas, os respectivos prazos de execução, bem como os critérios objetivos de avaliação de desempenho, inclusive mediante indicadores de qualidade e produtividade;

Quanto ao contrato de gestão, trata-se do instrumento pelo qual se estabelece o vínculo jurídico entre a organização social e a Administração Pública.

É definido pelo artigo 5º da Lei nº 9.637/98 como “o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria

entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no artigo

1º”.

No que diz respeito à licitação, há diferentes aspectos que têm sido objeto de controvérsia:

a) licitação pela organização social para celebração de contratos com terceiros, utilizando recursos públicos: a Lei nº 9.637/98 também não a prevê, mas o artigo 17 exige que a organização social publique, no prazo máximo de 90 dias contados da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público;

b) licitação para permissão de uso de bens públicos: o artigo 12, § 3º, da Lei nº 9.637/98 prevê a dispensa de licitação, mediante cláusula expressa no contrato de gestão, não se justificando qualquer controvérsia a respeito.

Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx xxxxxxx: “se elas são qualificadas pelo poder público e com ele celebram contrato de gestão, não precisam participar de licitação para celebrar contrato que tenha por objeto o tipo de atividade inserido no próprio contrato de gestão.”

Resumidamente, as Organizações Civis premeiam contrato com a Administração Pública através da participação de procedimento licitatório com a finalidade de firmar um contrato de gestão. Firmado o contrato de gestão, a Organização Social poderá ser contratada via dispensa de licitação, desde que o objeto da mesma seja condizente com o objeto elencado no contrato de gestão firmado entre a Administração e a OS.

A Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) foi disciplinada, originariamente, pela Lei no 9.790, de 23 de março 1999, regulamentada pelo Decreto no 3.100, de 30 de junho de 1999. Embora essa lei continue em vigor, as entidades assim qualificadas também se submetem, no que couber, às normas da Lei no 13.019, de 31/07/2014, desde que não cumpridos os requisitos da Lei nº 9.790/99.

Tal como ocorre com a denominação Organização Social, analisada no item anterior, a denominação Organização da Sociedade Civil de Interesse Público constitui uma qualificação jurídica dada a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa

de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria.

Existe alguma semelhança com as Organizações Sociais, na medida em que ambas são entidades privadas, sem fins lucrativos, que, uma vez preenchidos os requisitos legais, recebem uma qualificação pelo Poder Público: Organização Social – OS, em um caso, e Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – Oscip, em outro. A grande diferença está em que a OS recebe ou pode receber delegação para a gestão de serviço público, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado.

No caso da OSCIP, o objetivo é semelhante ao que já inspirou anteriormente a outorga do título de utilidade pública. Uma vez qualificada pelo Poder Público, a entidade passa a receber algum tipo de auxílio por parte do Estado, dentro da atividade de fomento.

Outra diferença: a qualificação de Organização Social somente é dada à entidade que vai celebrar contrato de gestão com o poder público, enquanto a qualificação de Oscip é outorgada a qualquer entidade que preencha os requisitos previstos na Lei no 9.790/14, independentemente de vir ou não a firmar termo de parceria com o poder público.

Além disso, na Organização Social, o instrumento adequado para firmar a parceria com o poder público é o contrato de gestão, enquanto na Oscip o instrumento previsto na lei é o termo de parceria.

Podem ser apontadas as seguintes características na organização da sociedade civil de interesse público, tal como está disciplinada pela Lei nº 9.790/99:

a) é pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos (art. 1o, caput e § 1o);

b) sua criação é de iniciativa privada, devendo habilitar-se perante o Ministério da Justiça para obter a qualificação de Oscip (art. 5º);

c) Dentre diversas outras áreas elencadas no artigo 3º da Lei nº 9.790/99, as OSCIP podem e devem atuar na área da saúde.

d) seu vínculo com a Administração Pública é estabelecido por meio de termo de parceria, definido pelo artigo 9º da Lei nº 9.790/99 como “o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Oscips, destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no artigo 3º desta Lei”;

No caso das Oscips, a atuação da Administração Pública enquadra-se na função de

fomento, ou seja, de incentivo à iniciativa privada de interesse público. O Estado não está abrindo mão de serviço público (tal como ocorre na organização social) para transferi-lo à iniciativa privada, mas fazendo parceria, ajudando, cooperando com entidades privadas que, observados os requisitos legais, se disponham a exercer as atividades indicadas no artigo 3º, por se tratar de atividades que, mesmo sem a natureza de serviços públicos, atendem a necessidades coletivas.

Ab initio, ressalta-se que o tema é de suma importância quando se tem notícia que certas OSCIP’s têm participado de licitação pública, em vários órgãos públicos, para realizar contratos com o poder público, para a prestação de serviços de natureza essencialmente comercial, em paralelo às finalidades de interesse público mencionadas no artigo 3º, caput, da lei das OSCIP’s; e ao mesmo tempo, utilizarem das prerrogativas de imunidade, concedidas constitucionalmente, em relação a pagamento de certos tributos, para formarem preços mais baixos e, portanto, mais competitivos, que as tornam vencedoras nos certames.

Neste tópico, cumprirá o dever de elucidar o entendimento doutrinário e jurisprudencial no que tange especificamente a participação das OS’s e OSCIP’s em licitações públicas que visam a contratação de empresas para a prestação de serviços ou o fornecimento de mão-de-obra terceirizada de uma maneira genérica. Esta introdução é de cunho importante para que, em momento posterior, se compreenda a distinção de casos específicos no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, quando se estiver diante da situação em que tal sistema necessitar de serviços complementares de saúde, recorrendo ao auxílio da iniciativa privada, inclusive de instituições sem fins lucrativos.

Vejamos! As OSCIP's foram criadas para desenvolverem atividades de fomento social em colaboração com o Poder Público mediante Termos de Parceria, conforme artigo 9º da Lei 9.790/99 regulamentado pelo decreto 3.100/03.

É bom notar que o termo de parceria não exige certame previsto pela lei 8.666/1993, ou seja não é regida pela lei de licitações. Em outras palavras, a relação entre o Poder Público e as OSCIP's não se amolda a um contrato comercial, mas constitui-se em uma colaboração mútua com um objetivo comum, qual seja, executar projeto de relevante valor social, ou em outras palavras, ficará ao critério discricionário da Administração, baseado na conveniência e oportunidade, a celebração de Termos de Parceria com as OSCIP'S.

Nesse sentido, há pouco mais de uma década, era a visão da doutrina acerca da impossibilidade de participação de entidades do terceiro setor em contratos comerciais com a Administração Pública, mas da realização de parcerias, senão vejamos:

Essas entidades são consideradas paraestatais, integrantes de um 'Terceiro Setor'. Não

integram a Administração direta ou indireta. Conforme ensina XXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XX XXXX, 'são organizações particulares alheias à estrutura governamental, mas com as quais o Poder Público (que as concebeu normativamente) se dispõe a manter parcerias' – para usar uma expressão em voga – com a finalidade de desenvolver atividades valiosas para a coletividade. (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 21ª ed.,2006, p.214).

Deste modo, tornava-se incongruente a noção de OSCIP's com o instituto da contratação, pois caso fosse admitida esta modalidade de vínculo com o Poder Público estaria sendo desnaturada a figura jurídica de Instituição Sem Fins Lucrativos. Além disso, tolerar tal tipo de relação com o Poder Público estaria se ferindo o princípio da Isonomia, previsto no artigo 37 caput da CF, bem como no artigo 3º da lei 8.666/1993.

Acerca do objeto em comento o TCU manifestava-se conforme precedente do Acórdão nº 5.555/2009 – TCU – 2ª Câmara:

Não habilite em seus certames licitatórios para a contratação de serviços de terceirização ou assemelhados, como Pregão Eletrônico 090/2009, entidades civis sem fins lucrativos, pois não há nexo [de relação] entre o objeto social dessas entidades e os serviços a serem prestados, considerando que terceirização de mão de obra não se coaduna com a natureza jurídica de tais entes, por se caracterizar como ato de comércio com finalidade econômica.

Com efeito a Lei 9.790/99 dispõe que o vínculo entre a OSCIP e o Poder Público se dá por meio de Termo de Parceria, não se admitindo o vínculo entre o Poder Público e OSCIP's por meio de contratos comerciais, como se estas instituições fossem uma modalidade de empresa ou sociedade comercial, menos Instituição sem fins lucrativos.

Compartilhava desse entendimento Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx:

Assim, por exemplo uma sociedade civil não pode exercitar atividades mercantis e vice- versa. O motivo é que, ao dedicar-se a atividades de outra natureza, estará sujeita a regime jurídico diverso, inclusive no tocante à formalização de sua inscrição. Uma associação (sociedade civil sem fins lucrativos) não pode dedicar-se a atividade especulativa. [...] 1

Xxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx0, por seu lado, entendia da seguinte forma:

Na prática vem ocorrendo desvirtuamento das Oscips, tendo em vista que os termos de parceria com elas firmados nem sempre os seus fins institucionais, que são atividades privadas de interesse público, dentre as previstas no artigo 3º da Lei n. 9.790 ou na respectiva legislação estadual e municipal. A participação do Poder Público se enquadra na atividade de fomento: o objetivo é o de incentivar tais entidades pelo fato de prestarem atividade de interesse público. Elas não se prestam à delegação de serviços públicos nem podem ser contratadas pela Administração Pública para prestação de serviços ou obras (sob a forma de empreitada) ou para fornecimento de mão de obra, porque isto contraria os objetivos da lei que disciplina a matéria. Elas devem atuar paralelamente ao Estado em seu próprio âmbito de atividade, com a ajuda do Estado,

1 FILHO, Xxxxx Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p.309

2 XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 500

e não substituir-se à Administração Pública. Na hipótese de admitir-se como válida a celebração de contratos de prestação de serviços ou de fornecimento de mão- de-obra com Xxxxx, essa contratação está sujeita às normas de licitação, não podendo fazer-se por meio de termos de parceria.

Assim foi que o entendimento firmado à época ia ao sentido de que as OS ou OSCIP’s não poderiam participar de licitação pública em que o objeto da mesma não coadunasse com o objetivo primordial da associação sem fins lucrativos.

Veja que na fala de Di Xxxxxx a mesma concebia a possibilidade de contratação para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra entre a Administração Pública e uma OSCIP, caso em que não se faria através de Termo de Parceria, mas por meio de licitação pública, estando inclusive sujeita às normas de licitação vigentes.

Trazendo os ensinamentos retro citados ao presente estudo, o primeiro ponto a ser ressaltado é que, a princípio, uma OS ou OSCIP não firmam comumente contratos de fornecimento de serviços e mão-de-obra com a Administração, mas trabalham em parceria com a mesma, a primeira através de um Contrato de Gestão, e a segunda, através de um Termo de Parceria. Por outro lado, caso se concebesse a validade da celebração desse tipo de contrato, o mesmo teria que seguir os termos das normas de licitações vigentes.

A discussão era pungente aos fins dos anos 2000, quando iniciou-se a tese de que as organizações sem fins lucrativos poderiam eventualmente firmar contrato de prestação de serviços ou de fornecimento de mão-de-obra, porém, mediante a averiguação de determinadas regras criadas pela própria jurisprudência.

Uma dessas regras era a de que uma OS ou uma OSCIP não poderia ser contratada pela Administração Pública se o objeto da futura avença não fosse socialmente relevante. Isso porque, como já explicado, dispõem os art. 1º da Lei n. 9.637/98 e o art. 3º da Lei n. 9.790/99 que o objetivo da OS ou OSCIP é exercer atividades de cunho eminentemente social. Portanto, não haveria como justificar a sua contratação para executar serviço desvinculado desse interesse coletivo.

Aliás, a própria Instrução Normativa n. 02/2008 do Ministério do Planejamento dispõe expressamente:

Art. 5º Não será admitida a contratação de cooperativas ou instituições sem fins lucrativos cujo estatuto e objetivos sociais não prevejam ou não estejam de acordo com o objeto contratado.

Ocorre que o tema não é de deslinde fácil. Há outras peculiaridades que cercam a

participação de organizações sem fins lucrativos em certames licitatórios, tais como: 1) se tais entidades não têm fim lucrativo, como justificar sua participação em um ajuste essencialmente mercantil? 2) e o princípio da isonomia entre os licitantes? Porque se uma entidade sem fins lucrativos que goza de benefício fiscal participa de determinada licitação, ela já entra com vantagem sobre os demais concorrentes.

De fato, a primeira questão não é o principal objetivo da presente consulta, tendo em vista que a participação de OS ou OSCIP em licitações onde se está em voga a saúde pública não pode ser considerada meramente mercantil, por possuir um cunho social de maior relevância, embora reconheça-se que a mesma acenderá proveito econômico à vencedora do certame, o que não é expressamente proibido, como se verá mais adiante.

A questão que pesa em relação à situação das OSCIP’s é o possível ferimento do princípio da isonomia diante dos benefícios de isenção tributária que lhe são concedidos legalmente, os quais eventualmente poderia trazer-lhes uma vantagem inalcançável em relação às outras licitantes, caso decidisse participar de uma licitação pública nesse sentido.

O debate era acalorado até a última metade da década de 2000, onde não se havia nenhum posicionamento firme entre as Cortes. A exemplo, tem-se o Acórdão nº 1.021/2007-TCU-Plenário, onde se analisou a participação de uma OSCIP em uma licitação realizada pelo BNDES. Consta no voto do Ministro Relator Xxxxxx Xxxxxxx:

“3. Em relação ao primeiro aspecto, mencionei, no despacho em que determinei a suspensão cautelar do certame, que a questão se insere em perspectiva mais ampla, e não somente pela presença de regime tributário diferenciado. É que, no meu modo de ver, a participação de Oscips em licitações objetivando a prestação de serviços à Administração desvirtua os delineamentos traçados pelo ordenamento jurídico para este tipo de entidade.

[...]

6. A atuação de uma Oscip volta-se, portanto, para o atendimento do interesse público, mediante serviços de cunho social, e não para o fornecimento de bens e serviços para a Administração Pública. Sua área de atuação é incompatível, no meu entendimento, com os serviços de que nos fala os arts. 6º, II, e 13 da Lei nº 8.666/93:”

[...]

9. No entanto, reconheço que a questão não é pacífica. Parece haver, inclusive, certa tendência a se aceitar que elas possam participar de licitações na Administração Pública, desde que a atividade a ser contratada esteja prevista no Estatuto:

“Não é que elas não possam ser contratadas. Eventualmente elas podem, se a prestação de serviços e o fornecimento de bens estiver prevista dentre seus objetivos institucionais. Só que, em se tratando de contrato, está sujeito à licitação. Se a Administração Pública aceita contratar Oscip para fornecimento de bens e serviços, tem que haver licitação em que a entidade participe em igualdade de condições com outros possíveis interessados. (Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx, Palestra ‘As Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Publico (Leis nºs 9.637/98 e 9.790/99)’, proferida no seminário ‘O Ministério Público e a Fiscalização das Entidades Não Governamentais de Interesse Público’, retirada

do site do Ministério Público do Estado de São Paulo).”

10. Mas o desfecho da questão posta à apreciação do Tribunal prescinde dessa investigação. A incompatibilidade do objeto licitado com as finalidades institucionais da entidade é suficiente para resolvê-la. (g.n.).

Assim, segundo a Corte de Xxxxxx, o primeiro requisito para que uma OS ou mesmo OSCIP pudesse participar de certame licitatório era que a atividade a ser contratada estivesse prevista dentre seus objetivos institucionais. Nesse caso, a OSCIP, por exemplo, poderia ser contratada após sua participação em processo licitatório. Ressalte-se que, nos termos da própria decisão, a contratação de tais entidades deveria se dar mediante procedimento licitatório para o fornecimento de bens ou serviços à Administração.

Em 2010 foi prolatado o Acórdão nº 7.549/2010 – TCU - 2ª Câmara –, em que a Corte de Contas, analisando a possibilidade ou não de contratação de entidades sem fins lucrativos via licitação para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, assim decidiu:

(...)

4. Assim, no mérito, o ponto preponderante da questão controvertida consiste em saber se, nos certames licitatórios para a prestação de serviços acessórios, instrumentais ou complementares à atividade-fim da administração pública (terceirização de serviços), poderão habilitar-se entidades sem fins lucrativos para o fim de, logrando êxito no certame, firmar o correspondente contrato.

5. Em termos gerais, louvamos o tratamento teórico conferido ao assunto pela Secretaria de Recursos, mediante ponderada e fundamentada análise técnica e jurídica dos aspectos concernentes à natureza e às peculiaridades da terceirização de serviços no setor público, às condições da atuação regulamentar das entidades sem fins lucrativos no mercado e aos fundamentos colhidos na doutrina e jurisprudência pertinentes.

6. Em especial quanto às finalidades a que regularmente se prestam, as entidades privadas sem fins lucrativos se distinguem, a par da ausência de busca de lucros em primeiro plano e de forma intencional, por atuar em segmentos econômicos, sociais ou políticos marcados por um caráter beneficente, filantrópico, assistencial, religioso, cultural, educacional, científico, artístico, recreativo, esportivo e de proteção ao meio ambiente, à criança e ao adolescente e à saúde, entre outros. Como bem ponderou a Unidade Técnica, o exercício de atividade econômica pelas entidades sem fins lucrativos, embora não seja vedado na legislação, deve estar relacionado com o cumprimento de seus fins estatutários sob pena de desvio de finalidade.

7. De fato, decisões de tribunais pátrios indicam que as entidades sem fins lucrativos, quando atuam em atividades estranhas aos seus fins estatutários, incidindo em desvio de finalidade, passam a sujeitar-se a encargos tributários do setor empresarial, conforme se depreende dos excertos transcritos a seguir: “TRIBUTÁRIO. ISS. LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. INCIDÊNCIA.

1. Associação civil sem fins lucrativos que, desviando-se dos seus objetivos, efetua locação de mão-de-obra a quem não seja seu associado e para atividades exclusivas da parte contratante, de forma remunerada, está sujeita ao pagamento do ISS.

2. Comprovação nos autos de que a recorrida, entidade civil, locou mão-de-obra ao Banco do Espírito Santo, recebendo valores por esse negócio jurídico, durante os meses de maio de 1988 até junho de 1990, mês a mês.

3. A recorrida congrega os servidores do BANESTES. Os seus sócios são, portanto, pessoas físicas. O BANESTES não é um dos seus associados. Inexistência de serviços prestados a associado no ambiente físico da associação.

4. Locação de mão-de-obra com objetivo do BANESTES, por necessidade, ampliar o seu quadro de prestadores de serviços.

5. Recurso especial provido para fazer incidir o ISS. (REsp 937090/ES,Processo

2007/0067249-3. Superior Tribunal de Justiça, Primeira Turma, Ministro Xxxx Xxxxxxx,

Julgamento 06/11/2007, DJ 29/11/2007).”

Assim, a conclusão era que: 1) As OS ou OSCIP’s, na qualidade de associações, não deveriam ser impedidas de participar de licitações de prestação de serviços ou como fornecedora de mão-de-obra; 2) A sua participação estaria condicionada ao fato de que o objeto da licitação fosse condizente com o objeto da respectiva associação, não lhe sendo vedada a participação em certames públicos para a busca de melhor proveito econômico em prol de sua subsistência; 3) Em caso de não haver compatibilidade entre o objeto da licitação e o objeto da associação, poderia ser caracterizada a desvirtuamento dos objetivos da entidade, podendo estar sujeita ao pagamento de tributos em que normalmente seria isento.

Vigorava, assim, o entendimento de que a Lei Civil, ao impedir que as associações e fundações desempenhem um fim econômico, não pretendeu, de modo algum, vedar que viessem a obter resultado econômico positivo, o que seria inconcebível, pois sem a obtenção de resultado econômico positivo a entidade não teria meios de viabilizar sua subsistência e estaria fadada à extinção. Na verdade, o que se proibia, sim, era que tais organizações fossem constituídas com a finalidade precípua de executar uma atividade econômica ligada diretamente à ideia de distribuição de lucro entre seus integrantes. Nada impediria, dessa forma, que elas viessem a colher resultados positivos como decorrência do exercício dos fins sociais a que se destinam.

Diante dessa realidade, nada impediria, ao menos em tese, que as OS’s ou OSCIP’s, na qualidade de associações/fundações, participassem de licitações e, por conseguinte, viessem a celebrar contratos para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra com a Administração Pública.

Entretanto, em face de constantes reavaliações, o entendimento do TCU, especificamente no que tange a questão da participação das OSCIP’s em licitações públicas, foi recentemente amoldada. Atente-se para a racionalidade formada pelo TCU a partir da conclusão do estudo determinado no Acórdão nº 766/2013 – Plenário à Secretaria-Geral de Controle Externo (Segecex), para que constituísse Grupo de Trabalho com o objetivo de avaliar a legalidade da participação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) em certames da Administração Pública federal. As conclusões formuladas pelo Grupo de Trabalho foram avaliadas pelo Plenário do TCU por ocasião do Acórdão nº 746/2014 – Plenário. Nessa oportunidade, o Ministro relator ponderou em seu voto:

29. Outro ponto que não pode ser negligenciado no presente estudo, e que foi abordado pela unidade instrutiva, diz respeito ao fato de as OSCIP, por assim terem se qualificado, serem privilegiadas com isenção de impostos, o que, em tese, as coloca em posição de vantagem com as demais empresas na participação de licitações.

30. Consoante apontado pela Selog, as OSCIP, por serem consideradas entidades sem fins lucrativos, fazem jus a isenções do pagamento de Imposto de Renda (art. 150, inciso VI, alínea c, da Constituição Federal e arts. 9º e 14 da Lei nº 5.172/1966), do Imposto sobre Serviços – ISS, do Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores – IPVA e do Imposto Territorial Rural – ITR.

31. Diante de tal fato, é evidente que as OSCIP, quando participantes de torneios licitatórios, teriam condições de ofertar um preço menor que o de seus concorrentes, beneficiando-se de uma isenção não concedida para que elas atuassem em regime de contratação com o Poder Público.

32. Desse modo, estar-se-ia desvirtuando a benesse fiscal concedida às OSCIP para atuarem como parceiras do Estado mediante a celebração do Termo de Parceria nos moldes delineados na Lei nº 9.790/1999.

Em vista desse e outros argumentos apontados, o Plenário do TCU firmou o seguinte entendimento acerca do assunto:

9.1. firmar entendimento no sentido de que é vedado às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, atuando nessa condição, participarem de processos licitatórios promovidos pela Administração Pública Federal.

Sinteticamente, dessa orientação, vê-se que, para o recente entendimento do TCU, a Corte de Contas não vedou a participação em licitações de toda e qualquer associação indiscriminadamente, mas apenas daquelas qualificadas como OSCIPs e que, nessa condição, fazem jus a isenções tributárias, tendo assim condições de ofertar um preço menor do que o de seus concorrentes, por conta desse benefício concedido não para que elas atuassem em regime de contratação com o Poder Público, mas para outros fins.

A partir dos precedentes analisados, conclui-se que, para a Corte de Contas federal, não se forma vedação absoluta à participação de associações ou fundações (pessoas jurídicas sem fins lucrativos) em procedimentos licitatórios. Ao contrário, em situações dessa espécie, não deve haver vedação genérica à participação de entidades sem fins lucrativos, admitindo-se a contratação de associações ou fundações que demonstrem haver nexo entre o objeto a ser contratado pela Administração e seus estatutos e objetivos sociais. Todavia, a fim de evitar o uso em desvio dos benefícios que a legislação confere a determinadas categorias de pessoas jurídicas sem fins lucrativos, em entendimento mais recente, o TCU deixou claro entender ser “vedado às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, atuando nessa condição, participarem de processos licitatórios promovidos pela Administração Pública Federal”.

Por outro lado, de maneira distinta se dá em relação à possibilidade das

Organizações Sociais (OS’s) participarem de licitações com qualquer ente ou órgão público,

tendo sido firmada a recente tese através do Acórdão nº 1406/2017 – TCU – PLENÁRIO, em face da abertura de processo administrativo de consulta pública, possuindo o seguinte teor:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de consulta formulada pelo Ministro de Estado da Educação, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, a respeito da possibilidade de organizações sociais participarem de certames licitatórios realizados sob a égide da Lei 8.666/1993; ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão plenária, ante as razões expostas pelo relator e com fulcro nos artigos 264, §§ 1º e 2º, e 268 do Regimento Interno do TCU, em: 9.1. conhecer da consulta para responder ao consulente que, ao contrário do que ocorre com as organizações da sociedade civil de interesse público - OSCIPs, inexiste vedação legal, explícita ou implícita, à participação de organizações sociais qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei 9.637/98, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, sob a égide da Lei 8.666/1993, desde que o intuito do procedimento licitatório seja contratação de entidade privada para prestação de serviços que se insiram entre as atividades previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização social. 9.2. deixar assente que a organização social, que venha a participar de certame licitatório, deve fazer constar, da documentação de habilitação encaminhada à comissão de licitação, cópia do contrato de gestão firmado com o Poder Público, a fim de comprovar cabalmente que os serviços objetos da licitação estão entre as atividades previstas no respectivo contrato de gestão.

Assim, em síntese, caso a OS tenha interesse em participar de determinado procedimento licitatório em que não houve previsão de dispensa, a mesma poderá figurar como licitante, desde que 1) possua contrato de gestão vigente; 2) que o objeto a ser licitado seja condizente com o descrito no contrato de gestão apresentado pela OS no momento de sua habilitação.

Por conclusão, tem-se que, quando se tratar de licitações visando a contratação de prestadora de serviços comuns ou de fornecimento de mão-de-obra em em terceirização, de uma maneira geral, as OSCIP’s comumente estariam impedidas de participar, ao passo em que as OS’s poderiam participar, seguindo as regras estipuladas pela Suprema Corte de Contas, conforme visto no julgado retro.

Há, todavia, de se vislumbrar uma possível exceção a essa regra, que estaria na questão das licitações para compra de serviços de saúde em caráter complementar no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS. Senão, vejamos!

Até o momento viu-se a regra geral no que tange a possibilidade de participação de OS’s e OSCIP’s em licitações públicas para a prestação de serviços comuns ou fornecimento de mão-de-obra em caráter de terceirização. Faz-se importante, contudo, por conveniência desta estatal, a distinção do caso específico da participação dessas entidades sem fins lucrativos em contratações administrativas voltados à prestação de serviço complementar na área da saúde pública no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS.

Precipuamente, é imperioso citar que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 199 §1º permite a participação da iniciativa privada de forma complementar do sistema único de saúde:

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

Relembramos que as contratações no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS encontra supedâneo na Lei nº 8.080/1990, que estabelece “as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências”, ao permitir a participação da iniciativa privada, para atuação em caráter complementar, conforme disposto no art. 4º, § 2º deste diploma legal, in verbis:

Art. 4º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).

§ 1º Estão incluídas no disposto neste artigo as instituições públicas federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produção de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para saúde.

§ 2º A iniciativa privada poderá participar do Sistema Único de Saúde (SUS), em caráter complementar.

Há de se destacar ainda que o mesmo diploma legal estabelece a forma pela qual se dará o serviço complementar prestado pela iniciativa privada, nos seguintes termos:

Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.

Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.

Neste diapasão, é imperiosa a observação do mandamento constitucional presente no art. 37, XXI da Carta Magna determinando que as contratações realizadas pela Administração Pública, salvo em casos específicos em lei, serão precedidas de certame licitatório que assegure a igualdade de condições a todos os concorrentes e proporcionará melhores condições possíveis ao ente contratante e que, no caso em apreço, há de ser regulamentada pela Lei 13.303/2016 cumulada com o Regulamento Interno de Licitações e Contratos da EMSERH.

De outra feita, a Lei Federal nº 13.303/2016, que regulamenta o estatuto jurídico das empresas estatais, tem como objetivo simplificar o processo licitatório e garantir celeridade às contratações pelas Entidades da Administração Pública de Direito Privado, retirando tais situações da cobertura da Lei Geral de Licitações (Lei 8.666/93).

É cediça a aplicação da Lei 13.303/2016 como regulamentadora da Empresa

Maranhense de Serviços Hospitalares – EMSERH, conforme disposição expressa no art. 1º deste diploma legal, tendo em vista se tratar de empresa pública (dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pelo Estado).

Neste interim cabe destacar o que estabelece os seus arts. 28 e 31 in verbis:

Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.

Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo.

Não resta dúvida, portanto, da necessidade de realização de procedimento licitatório para a realização da contratação pública. A questão que pende, agora, é a seguinte: poderiam, as instituições sem fins lucrativos (OS’s e OSCIP’s) participar de processos licitatórios para a prestação de serviço complementar na área da saúde pública no âmbito do SUS?

A legislação aqui descrita parece mostrar que não somente há a possibilidade, mas que tais instituições sem fins lucrativos têm a preferência na contratação para prestação de serviços complementares na área da saúde pública do âmbito do SUS, senão, vejamos.

A Lei nº 8.080/1990, logo após permitir a participação complementar dos serviços privados, deixa claro que as entidades sem fins lucrativos terão a preferência em participar do SUS:

Art. 25. Na hipótese do artigo anterior, as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos terão preferência para participar do Sistema Único de Saúde (SUS).

Importante salientar que o Ministério da Saúde, por meio da Portaria nº 2.567/2016, estabelece, em seu art. 3º, parágrafo segundo, inciso II, que quando houver a atuação complementar referente à compra e serviços de saúde, esta se dará por meio de contrato administrativo, podendo inclusive o mesmo ser perpetuado entre a Administração e uma instituição sem fins lucrativos, de importante friso:

Art. 3º Nas hipóteses em que a oferta de ações e serviços de saúde públicos próprios forem insuficientes e comprovada a impossibilidade de ampliação para garantir a cobertura assistencial à população de um determinado território, o gestor competente poderá recorrer aos serviços de saúde ofertados pela iniciativa privada.

II - contrato administrativo: firmado entre ente público e instituições privadas

com ou sem fins lucrativos, quando o objeto do contrato for a compra de serviços de saúde.

A conclusão lógica deve girar em torno do seguinte aspecto: distintamente do que se vê, da doutrina e da jurisprudência, quando em face de licitações voltadas à compra de serviços comuns ou de fornecimento de mão-de-obra em terceirização, em caso de participação complementar das instituições privadas na compra serviços especificamente de saúde do âmbito do SUS, haverá a possibilidade de perpetuação de contrato administrativo, podendo este inclusive ser firmado com instituições sem fins lucrativos, que seria o caso das OS’s e OSCIP’s. Por conseguinte, para que seja perpetuado o contrato, há a dialética necessidade de promoção de procedimento próprio, qual seja, licitação pública.

O parágrafo quarto do artigo acima mencionado reforça o entendimento:

§ 4º As entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos deixarão de ter preferência na contratação com o SUS, e concorrerão em igualdade de condições com as entidades privadas lucrativas, no respectivo processo de licitação, caso não cumpram os requisitos fixados na legislação vigente.

Faz-se importante também ressaltar os deveres dessas instituições para que eventualmente venha a celebrar o contrato com a Administração Pública, esculpido no artigo 4º da Portaria supra:

Art. 4º A instituição privada com a qual a Administração Pública celebrará contrato deverá: I - estar registrada no Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde (CNES); II - submeter-se a avaliações sistemáticas pela gestão do SUS; III - submeter-se à regulação instituída pelo gestor; IV - obrigar-se a apresentar, sempre que solicitado, relatórios de atividade que demonstrem, quantitativa e qualitativamente, o atendimento do objeto pactuado com o ente federativo contratante; V - submeter-se ao Sistema Nacional de Auditoria (SNA) e seus componentes, no âmbito do SUS, apresentando toda documentação necessária, quando solicitado; VI - assegurar a veracidade das informações prestadas ao SUS; VII - cumprir todas as normas relativas à preservação do meio ambiente; e VIII - preencher os campos referentes ao contrato no Sistema de Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde (SCNES).

Em outras palavras, as instituições sem fins lucrativos podem participar de licitações públicas voltadas à prestação de serviço complementar na área da saúde no âmbito do SUS, e inclusive terão a preferência na contratação, caso cumpram os requisitos fixados na legislação que regula as licitações na esfera de governo interessada.

No tocante a participação das Cooperativas, é cediço informar que a Lei nº 5.764/1971, estabelece a Política Nacional de Cooperativismo e seu regime jurídico e a Lei nº 12.690/2012, dispõe sobre a organização e o funcionamento das Cooperativas de Trabalho e

instituiu o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho (Pronacoop).

Por outro lado, a Recomendação 193 da Organização Internacional do Trabalho, define que cooperativa significa associação autônoma de pessoas que se unem voluntariamente para atender a suas necessidades e aspirações comuns, econômicas, sociais e culturais, por meio de empreendimento de propriedade comum e de gestão democrática.

Destaca-se que em meados do século XX, no Brasil, houve altos índices de fraudes na constituição cooperativas de trabalho, as quais eram utilizadas com o objetivo de fraudar direitos trabalhistas e obter vantagens tributárias indevidas.

Visando coibir esses tipos de fraudes, o Ministério Público do Trabalho e a justiça trabalhista intensificaram as fiscalizações e autuaram várias cooperativas. Em razão disso, a Administração Pública evitou as cooperativas de trabalho, considerando que uma vez descaracterizado o vínculo cooperativo e configurada a relação de emprego a responsabilidade pelas indenizações e multas correspondentes recairiam sobre a própria Administração Pública.

Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União firmou jurisprudência e sumulou o tema nos seguintes termos:

“É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade” (Súmula 281, aprovada pelo Acórdão TCU 1.789/2012 – Plenário, de 11 de julho de 2012).

Todavia, em 2019, o Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão 2.463/2019

– TCU – 1ª Câmara, Relator Xxxxx Xxxxxx, entendeu que é indevida a vedação apriorística da participação das cooperativas de trabalho em licitações.

Destaca-se que a Lei nº 8.666/93, ainda que não seja aplicável no âmbito da EMSERH, em seu art. 3º, §1º, I, não cerceia a participação das cooperativas em contratações públicas, sendo possível, por analogia, aplicar este entendimento nas licitações desta Estatal. Vejamos:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010 (Regulamento)

§ 1o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de

qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)

Seguindo o mesmo entendimento, é o que disciplina o art. 10, §2º da Lei nº 12.690/2012. Observemos:

Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social.

§ 2º A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

Portanto, é dever da Administração Pública, nos termos da lei, permitir a participação das cooperativas nas licitações e admiti-la no processo licitatório se comprovar atender aos requisitos previstos no instrumento convocatório, com base nos documentos apresentados.

b) DA APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS NO ATO DA ASSINATURA DO CONTRATO CONFORME JÁ MENCIONADO EM OUTROS JULGAMENTOS DE IMPUGNAÇÕES INTERPOSTOS EM CERTAMES COM OBJETO SEMELHANTE AO ORA LICITADO esclarece-se que o item 3.3 do edital define que as exigências previstas no Termo de Referência (Anexo I) não elencadas nos itens 7.10 – Aceitabilidade da Proposta de Preços e item 12 – Habilitação do Licitante não serão levadas a efeito para fins de licitação, onde o setor interessado pode solicitar o cumprimento como

condição de contratação. Vejamos:

3.3. As exigências previstas no Termo de Referência (Anexo I) e seus anexos, não elencadas no item 7.10 para a ACEITABILIDADE DA PROPOSTA DE PREÇOS, e no item 12 para a HABILITAÇÃO DO LICITANTE, deste Edital, não serão levadas a efeito para fins de licitação, podendo o setor interessado solicitar-lhes o cumprimento como condição de contratação.

Nesse sentido, da leitura do item supracitado, observa-se que as exigências que constam no Termo de Referência, que por sua vez não estão elencadas no item 7.10 – Aceitabilidade da Proposta de Preços e item 12 – Habilitação do Edital, não serão levadas a efeito para fins de licitação. Desta forma, observa-se que os requisitos previstos nos itens 5.5.1, 5.5.2, 5.5.3, 5.6 do Termo de Referência os quais não constam no rol de documentos exigidos na habilitação do presente certame, tendo em vista que não são necessários sua apresentação, devendo estes serem apresentados no ato da assinatura do contrato em obediência ao item 17.11 do edital. Vejamos:

17.11. No ato da assinatura do contrato, a adjudicatária deverá apresentar os seguintes documentos:

a) Relação Nominal dos profissionais que atuarão na prestação dos serviços, conforme Anexo I-A do Termo de Referência – Anexo I do edital.

b) Declaração de Anuência dos profissionais que atuarão na prestação dos serviços, conforme Anexo I-B do Termo de Referência – Anexo I do edital.

c) Comprovante de REGISTRO ou INSCRIÇÃO no Conselho Regional de Medicina competente dos profissionais que atuarão na prestação dos serviços.

d) Certificado de Conclusão de Residência reconhecido pela CNRM ou Título de especialista reconhecido pela AMB e registrado no CRM dos profissionais que atuarão na prestação dos serviços, de acordo com os pré-requisitos constantes no subitem 3.1 do Termo de Referência – Anexo I do edital.

d.1) Caso a CONTRATADA não consiga constituir seu corpo clínico por profissionais médicos com residência ou especialização em Terapia Intensiva e Pediatria para atuação como PLANTONISTAS, poderá compor a relação dos profissionais indicados para esse serviço por médicos que comprovem possuir no mínimo 03 (três) anos de experiência atuando na área solicitada no lote.

Desta forma, resta esclarecido que a exigência dos documentos elencados no item supracitado no ato da assinatura do contrato não fere os princípios das contratações públicas.

IV – CONCLUSÃO

Ante o exposto, em respeito ao instrumento convocatório e em estrita observância aos princípios que regem os procedimentos licitatórios, CONHEÇO a impugnação apresentada pela empresa RÓCIO SAÚDE LTDA, em razão da sua tempestividade, para no MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO ao pleito formulado.

Na oportunidade, permanecem inalteradas as cláusulas editalícias, bem como a data de abertura da Licitação Eletrônica nº 111/2020.

São Luís - MA, 23 de setembro de 2020.

Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx

Agente de Licitação da CSL/EMSERH

Mat. 515

De acordo:

Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Presidente da CSL/EMSERH Mat. 7.327