INSPER INSTITUTO DE ENSINO E PESQUISA LLM EM DIREITO DOS CONTRATOS

INSPER INSTITUTO DE ENSINO E PESQUISA LLM EM DIREITO DOS CONTRATOS

Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxx

LIMITAÇÕES CONTRATUAIS IMPOSTAS PELA LEI DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES JUDICIAIS (LEI 11.101/2005)

Ilegalidades da Cláusula de Declaração de Vencimento Antecipado Culminando na Resolução Automática do Contrato Motivada Exclusivamente pelo Ajuizamento do Pedido de Recuperação Judicial

XXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXX

LIMITAÇÕES CONTRATUAIS IMPOSTAS PELA LEI DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES JUDICIAIS (LEI 11.101/2005)

Ilegalidades da Cláusula de Declaração de Vencimento Antecipado Culminando na Resolução Automática do Contrato Motivada Exclusivamente pelo Ajuizamento do Pedido de Recuperação Judicial

Monografia apresentada ao Programa de LLM em Direito dos Contratos do Insper Instituto de Ensino e Pesquisa, como parte dos requisitos para a obtenção do título de pós graduação em Direito.

Área de concentração: Direito Civil (Direito dos Contratos)

Orientador: Prof. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx

Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx.

LIMITAÇÕES CONTRATUAIS IMPOSTAS PELA LEI DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES JUDICIAIS (LEI 11.101/2005)

Ilegalidades da Cláusula de Declaração de Vencimento Antecipado Culminando na Resolução Automática do Contrato Motivada Exclusivamente pelo Ajuizamento do Pedido de Recuperação Judicial

Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxx. – São Paulo, 2016.

32 f.

Orientador: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.

Monografia (Pós-graduação Lato Sensu em Direito dos Contratos – LLM). Área de Concentração: Direito Civil (Direito dos Contratos) – Insper Instituto de Ensino e Pesquisa.

1.Direito dos Contratos. 2. Lei de Falências e Recuperações Judiciais (Lei 11.101/2005). 3. Limitações Contratuais. 4. Autonomia da vontade. 5. Função social do contrato.

XXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXX

LIMITAÇÕES CONTRATUAIS IMPOSTAS PELA LEI DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES JUDICIAIS (LEI 11.101/2005)

Ilegalidades da Cláusula de Declaração de Vencimento Antecipado Culminando na Resolução Automática do Contrato Motivada Exclusivamente pelo Ajuizamento do Pedido de Recuperação Judicial

Monografia apresentada ao INSPER Instituto de Ensino e Pesquisa, como exigência final para

obtenção do título de especialista em Direito dos Contratos, sob a orientação do Prof. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.

DATA DE APROVAÇÃO:   / /

Banca Examinadora

Nome completo Titulação Instituição

Nome completo Titulação Instituição

Nome completo Titulação Instituição

“If you´re going through hell, keep going…”

Xxxxxxx Xxxxxxxxx

AGRADECIMENTOS

Aos meus chefes Xxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx e Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx que me mostraram o mundo da recuperação judicial e me fizeram apaixonar pelo assunto, motivo pelo qual busquei alinhar a matéria estudada no curso do Insper (direito contratual) com o instituto recuperacional, tão atual no direito pátrio.

Aos meus chefinhos e amigos Xxxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxx, que são meus mentores e exemplos e sempre estiveram dispostos a discutir e colaborar com a pesquisa, bem como com a elaboração da tese.

Ao meu parceiro de equipe e querido amigo Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, sempre tão generoso, paciente e colaborativo, que me mostrava os caminhos das pedras para elaboração da tese.

À minha amada amiga, colega de turma e colega de trabalho Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx pela amizade impecável.

E, por fim, aos meus amados pais (Xxxxx e Xxxxxx) e tios (Xxxxxxx, Xxxxxxx e Xxxxx), que são a minha base, o meu exemplo e a minha alegria. Mais uma vez, é para vocês e por vocês.

RESUMO

XXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx. Limitações contratuais impostas pela Lei de Falências e Recuperações Judiciais (Lei 11.101/2005). Ilegalidades da cláusula de declaração de vencimento antecipado culminando na resolução automática do contrato motivada exclusivamente pelo ajuizamento do pedido de recuperação judicial. 2016. 32 f. Monografia (Pós-graduação Lato Sensu em Direito dos Contratos – LLM) – Insper Instituto de Ensino e Pesquisa, São Paulo, 2016.

A presente dissertação visa explorar um tema atual e é alvo de discussões entre os aplicadores do Direito. O instituto em questão trata das limitações contratuais impostas pela Lei 11.101/2005, sendo que o conflito trazido pelo tema é a legalidade (ou não) de declaração de vencimento antecipado culminando na resolução automática do contrato motivada exclusivamente pelo ajuizamento do pedido de recuperação judicial. Para auxiliar no estudo do tema em questão, foram abordados quatro pontos: primeiro, o conceito, elementos constitutivos e pressupostos de validade e princípios gerais dos contratos; segundo, os princípios gerais da Lei 11.101/2005; terceiro, a problemática em si; e, quarto, alguns casos práticos, de expressividade dentro do Direito Civil e Falimentar. O instituto dos contratos, principalmente a autonomia da vontade, foi vastamente abordado, bem como a sua inserção no âmbito da Lei 11.101/2005. Este estudo conclui pela ilegalidade de declaração de vencimento antecipado culminando na resolução automática do contrato motivada exclusivamente no ajuizamento do pedido de recuperação judicial.

Palavras-chave: contratos; autonomia da vontade; vencimento antecipado; resolução automática; recuperação judicial; função social do contrato.

ABSTRACT

XXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx. Limitações contratuais impostas pela Lei de Falências e Recuperações Judiciais (Lei 11.101/2005). Ilegalidades da cláusula de declaração de vencimento antecipado culminando na resolução automática do contrato motivada exclusivamente pelo ajuizamento do pedido de recuperação judicial. 2016. 32 f. Monografia (Pós-graduação Lato Sensu em Direito dos Contratos – LLM) – Insper Instituto de Ensino e Pesquisa, São Paulo, 2016.

This dissertation aims to explore a current issue and that is the subject of discussion among jurists. The institute in question are the contractual restrictions imposed by Bankruptcy Law, and the conflict brought by the subject is the possibility (or not) of early maturity statement culminating in the automatic termination of the contract motivated exclusively by the filling of Judicial Recovery procedure. To study of the subject in question, four points were addressed: first, concept components and assumptions of validity and general principles of contracts; second, the general principles of the Bankruptcy Law; third, the problem itself; and forth, some practical cases of expressiveness within the Civil and the Bankruptcy Law. The institute of contracts, especially freedom of choice, has been widely discussed, as well as their inclusion in the scope of the Bankruptcy Law. This study demonstrates the impossibility of an early termination statement culminating in the automatic termination of the contract motivated exclusively by the filling of Judicial Recovery procedure.

Keywords: contract; freedom of choice; early maturity; automatic termination; judicial recovery; social function of the contract.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO 1

2. DO CONTRATO: CONCEITO, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS / PRESSUPOSTOS DE VALIDADE E PRINCÍPIOS GERAIS 3

2.1. Conceito 3

2.2. Elementos constitutivos e pressupostos de validade do contrato 4

2.3. Princípios gerais do direito contratual 6

3. DA LEI 11.101/2005 E SEUS PRINCÍPIOS GERAIS 10

3.1. Preservação da Empresa 10

3.2. Participação Efetiva dos Credores 13

3.3. Retirada do Mercado da Empresa Inviável 13

3.4. Separação dos Conceitos de Empresário e Empresa 15

3.5. Redução do Custo do Crédito 17

3.6. Preservação e Maximização dos Ativos do Falido 19

3.7. Celeridade, Eficiência e Economia Processual 20

3.8. Segurança Jurídica e Previsibilidade 20

4. LIMITAÇÕES CONTRATUAIS IMPOSTAS PELA LEI DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES JUDICIAIS (LEI 11.101/2005): ILEGALIDADES DA CLÁUSULA DE DECLARAÇÃO DE VENCIMENTO ANTECIPADO CULMINANDO NA RESOLUÇÃO AUTOMÁTICA DO CONTRATO MOTIVADA EXCLUSIVAMENTE NO AJUIZAMENTO DO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL PELA EMPRESA DEVEDORA 22

5. CASOS PRÁTICOS 27

6. CONCLUSÃO 30

7. REFERÊNCIAS 33

1. INTRODUÇÃO

O objetivo do presente estudo é, de forma pragmática, demonstrar que a previsão contratual que condiciona o encerramento de contratos por conta da existência do ajuizamento do pedido de recuperação judicial é limitada pelos princípios gerais do direito contratual e do instituto da recuperação judicial.

A importância do tema é facilmente justificada pelo cenário econômico- financeiro atual do Brasil, no qual grandes empresas estão ajuizando seus pedidos de recuperação judicial, motivo pelo qual passou a ser demasiadamente discutido não apenas no âmbito jurídico, mas também no econômico, a questão das limitações contratuais impostas pela Lei de Falências e Recuperações Judiciais (Lei 11.101/2005), em especial sobre a possibilidade de resolver-se automaticamente o contrato, motivado exclusivamente pelo ajuizamento de pedido de recuperação judicial do devedor.

Ou seja, busca-se com o presente estudo abordar um ponto de bastante relevância quando se cuida do tema contratual inserido no contexto da recuperação judicial: a possibilidade de resolução do contrato, observando-se neste interim os princípios contratuais em contrapartida à continuação das empresas recuperandas, conforme os princípios vigentes na Lei 11.101/2005 (“LRF”), sobretudo aquele que trata da continuidade da empresa, insculpido no art. 47 do citado diploma legal.

Isso porque, os créditos decorrentes dos contratos, no mais das vezes, estão sujeitos ao procedimento recuperacional e nele serão reestruturados e pagos, nos termos do art. 49, da LRF. Nestas condições, muitos credores entendem estar salvaguardados pela previsão de cláusula que condiciona a rescisão/resolução do contrato apenas pelo ajuizamento de recuperação judicial do contratante devedor.

No entanto, o que se pretende alcançar com este trabalho, a partir do estudo da Teoria Geral dos Contratos, definindo alguns pontos norteadores à sua elaboração, quais sejam, conceito, requisitos de existência, eficácia e validade dos contratos, bem como, esmiuçar os princípios contratuais, com ênfase na

autonomia da vontade e na função social do contrato, é, justamente, tratar da limitação que lei de ordem pública, in casu, a Lei 11.101/2005, traz na esfera privada.

Para tanto, é necessário também debruçar-se sobre os princípios da LRF e, principalmente, aquele que está insculpido no seu art. 47, que trata da “preservação da empresa, sua função social e o estímulo da atividade econômica”.

Depois de supramencionadas análises, faz-se imperioso avaliar o cerne da problemática do presente trabalho, que cuida das limitações contratuais impostas pela Lei 11.101/2005, em especial, sobre as previsões contratuais que condicionam a declaração de vencimento antecipado pela propositura do pedido de recuperação judicial, culminando na rescisão/resolução dos contratos.

Para enfatizar o entendimento aqui esposado, faz-se necessário trazer à baila o atual entendimento da jurisprudência pátria sobre o tema, tendo em vista que não são raros os casos em que o Juízo competente determina a impossibilidade de ser declarado o vencimento antecipado dos contratos única e exclusivamente pela propositura do pedido de recuperação judicial do contratante devedor - e, portanto, o adimplemento do contrato é medida que se impõe.

Por fim, elaborar-se-á concisa e objetiva conclusão sobre a problemática aqui posta, utilizando-se de casos concretos nos quais a questão foi abordada.

Em suma, utilizando-se do método da dogmática jurídica, partindo de premissas já estabelecidas, i.e. autonomia da vontade e função social do contrato, buscar-se-á a conclusão de que tais princípios podem ser relativizados de tal forma a se ajustarem a uma nova realidade1.

1 Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx. Ética e retórica. São Paulo: Ed. Saraiva, 2002, p. 32.

2. DO CONTRATO: CONCEITO, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS / PRESSUPOSTOS DE VALIDADE E PRINCÍPIOS GERAIS

2.1. Conceito

Segundo Xxxxxx Xxxxxxxxx (2006), citada por Xxxxxxx Xxxxxxxxx0, o instituto do contrato depende fundamentalmente de dois valores previamente reconhecidos pelo legislador: a liberdade e a autonomia privada.

Dito isto, e antes de adentrar na análise dos princípios acima expostos, tratar-se-á, brevemente, do conceito de contrato, bem como de seus requisitos de existência, validade, eficácia.

Nos ensinamentos do Prof. Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, define-se contrato como:

“(...) um negócio jurídico bilateral ou plurilateral gerador de obrigações para uma ou para todas as partes, às quais correspondem direitos titulados por elas ou por terceiros”3.

No mesmo sentido a Profª. Xxxxx Xxxxxx Xxxxx ensina que:

“Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial”.4

Por sua vez, Xxxxxx Xxxxxx 5 , doutrina que “o contrato, tomado como instituição social, rege a voluntária e regular circularização de riqueza, facilita coordenar relações interindividuais e permite distribuir riscos. Estes são fatores relevantes sempre que as relações se protraem no tempo. A concretização dessas funções é baseada na autonomia privada. Além disso, segundo o NCC, o contrato deve cumprir função social”6.

2 VERÇOSA, XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX. Curso de Direito Comercial, vol. 4 – Tomo I- Fundamentos da Teoria Geral do Contrato, Ed. Malheiros, São Paulo, 2011, p. 62.

3 XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Curso de direito civil, 3: contratos, 7ª edição, São Paulo: Saraiva, 2014, p. 34.

4 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, São Paulo: Ed. Saraiva, 2011, p. 39.

5 VERÇOSA, XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX. Curso de Direito Comercial, vol. 4 – Tomo I- Fundamentos da Teoria Geral do Contrato, Ed. Malheiros, São Paulo, 2011, p. 80.

6 Art. 421: "A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

2.2. Elementos constitutivos e pressupostos de validade do contrato

Assim, como visto acima, em sendo o contrato um negócio jurídico bi ou plurilateral, é certo ser imprescindível a coincidência de vontades, ou seja, o acordo entre os participantes, mediante declaração, bem como alguns requisitos essenciais para a sua existência, validade e eficácia, quais sejam, a idoneidade do objeto, a forma prescrita e não defesa em lei, a capacidade e legitimidade das partes contratantes, bem como a licitude do objeto.

E, em sendo o contrato um negócio jurídico, faz-se necessário traçar brevemente os elementos constitutivos e requisitos subjetivos, objetivos e formais de validade dos contratos, regidos pelo quanto disposto no art. 104, do CC:

I) Capacidade das partes:

Nas palavras do Prof. Xxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx, os contratantes devem ser aptos a emitir validamente a sua vontade, não se limitando àquela capacidade genérica contida nos arts. 3° e 4° do CC, mas que haja aptidão específica das partes para contratar7.

Xxxxx Xxxxxx Xxxxx0, na esteira do entendimento já consolidado na doutrina pátria, ao lecionar a matéria, afirma ainda ser necessário “[o] consentimento das partes, visto que o contrato é originário do acordo de duas ou mais vontades isentas de vícios (erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo, simulação e fraude) sobre a existência e natureza do contrato, o seu objeto e as cláusulas que o compõem. Deve haver coincidência de vontades, porque cada contraente tem determinado interesse e porque o acordo volitivo é a força propulsora do contrato: é ele que cria a relação jurídica que vincula os contraentes sobre determinado objeto”.

II) Objeto lícito, possível, determinado e com caráter econômico:

7 XXXXXXX, Xxxx Xxxxx xx Xxxxx. Instituições de direito civil, vol. 3, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 30.

8 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Curso de direito civil brasileiro, volume 3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 27ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 2011, p. 35/36.

De acordo com a doutrina da Profª. Xxxxx Xxxxxx Xxxxx0, a validade e a eficácia do contrato, como um direito creditório, dependem da (i) licitude de seu objeto, que não pode ser contrário à lei, à moral, aos princípios da ordem pública e aos bons costumes; (ii) possibilidade física ou jurídica do objeto, ou seja, é necessário que haja a possibilidade de sua realização, sob pena de ser declarado inválido o contrato caso haja alguma impossibilidade, absoluta ou relativa; (iii) determinação de seu objeto, uma vez que o contrato deve conter os elementos necessários e suficientes (especificação do gênero, da espécie, da quantidade ou dos caracteres individuais) para que se possa determinar o seu objeto, de modo que a obrigação do devedor tenha sobre o que incidir; e, por fim,

(iv) economicidade de seu objeto, que deverá versar sobre interesse economicamente apreciável, capaz de se converter, direta ou indiretamente, em dinheiro.

Em relação a este último ponto, importante repisar que o contrato detém função econômica, tendo em vista que, nas palavras de Xxxxxxx Xxxxx00, “a vida econômica desdobra-se através de imensa rede dos contratos que a ordem jurídica oferece aos sujeitos de direito para que regulem com segurança os seus interesses”.

III) Forma prescrita ou não defesa em lei:

A regra prevista no ordenamento jurídico pátrio é a liberdade de forma, sendo certo, portanto, que a exceção é a expressa previsão legal, nos termos do art. 107, do CC:

“A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.

Contrario sensu, porém, é o quanto determinado no art. 108, do supramencionado diploma legal, que especifica a forma a se contratar, por meio de escritura pública, para serem válidos os negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

9 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Curso de direito civil brasileiro, volume 3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 27ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 2011, p. 35/38.

10 XXXXX, Xxxxxxx. Contratos, 26ª edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2009, p. 22.

2.3. Princípios gerais do direito contratual

O direito contratual é regido por alguns princípios basilares, dentre os quais ressalta-se três deles que constituem a base da teoria contratual, segundo o Prof. Xxxxxx Xxxxxxxxx00:

(i) O princípio da autonomia da vontade, apenas limitado pela supremacia da ordem pública;

(ii) O princípio da relatividade das convenções;

(iii) O princípio da força vinculante do contrato, ou da obrigatoriedade das convenções.

Ainda, cabe neste estudo destacar o princípio da boa-fé e, por fim, tratar do princípio da função social do contrato, uma vez que, como afirma Xxxxxxxx, citado por Xxxxxx Xxxxxxxxx 12 , o contrato é o centro da vida dos negócios, justamente por ser o veículo de circulação da riqueza, sendo, pois, reflexo da instituição jurídica da propriedade.

I) Autonomia da vontade:

Este princípio está previsto no art. 421, do CC:

“A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

Consiste no poder das partes de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica. Ou seja, tal princípio além de envolver a liberdade contratual, que é a de determinação do conteúdo da avença e a criação de contratos atípicos, também envolve a liberdade de contratar, alusiva à de celebrar ou não o contrato e à de escolher o outro contratante, limitado à supremacia da ordem pública, que veda convenções que lhe sejam

11 XXXXXXXXX, XXXXXX. Direito Civil: dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, vol. 3, 28ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 2002, p. 15.

12 XXXXXXXXX, XXXXXX. Direito Civil: dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, vol. 3, 28ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 2002, p. 11

contrárias e aos bons costumes, de forma que a vontade dos contraentes está subordinada ao interesse coletivo13.

II) Relatividade das convenções

Em relação ao princípio da relatividade das convenções, explica Xxxxxx Xxxxxxxxx00 que:

“Como o vínculo contratual emana da vontade das partes, é natural que terceiros não possam ficar atados a uma relação jurídica que lhes não foi imposta pela lei nem derivou de seu querer”.

Por sua vez, Xxxxx Xxxxxx Xxxxx preleciona que, salvo raras exceções15:

“[os efeitos do negócio jurídico contratual] não aproveita nem prejudica terceiros, vinculando exclusivamente as partes que nele interviram”.

III) Força vinculante das convenções

Já, no tocante ao princípio da força vinculante das convenções, Xxxxxx Xxxxxxxxx afirma que “(...) o contrato vai constituir uma espécie de lei privada entre as partes, adquirindo força vinculante igual à do preceito legislativo, pois vem munido de uma sanção que decorre da norma legal, representada pela possibilidade de execução patrimonial do devedor”16.

No mesmo sentido são as lições de Xxxxxxx Xxxxx00, verbis:

“Celebrado que seja, com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que tenha de ser cumprido”.

IV) Boa-fé

13 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Curso de direito civil brasileiro, volume 3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 27ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 2011, p. 40/42

14 XXXXXXXXX, XXXXXX. Direito Civil: dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, vol. 3, 28ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 2002, p. 17

15 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Curso de direito civil brasileiro, volume 3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 27ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 2011, p. 50.

16 XXXXXXXXX, XXXXXX. Direito Civil: dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, vol. 3, 28ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 2002, p. 17/18.

17 XXXXX, Xxxxxxx. Contratos, 26ª edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2009, p. 38.

Venosa18 leciona que, pelo prisma do vigente Código, há três funções nítidas no conceito de boa-fé objetiva: função interpretativa (art. 113); função de controle dos limites do exercício de um direito (art. 187); e função de integração do negócio jurídico (art. 422).

No presente estudo, nos limitaremos a apreciar a função de integração do negócio jurídico, insculpida no Código Civil em seu art. 422, vejamos:

“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Segundo o renomado autor, ao discorrer sobre a norma supramencionada, “a ideia central é no sentido de que, em princípio, contratante algum ingressa em um conteúdo contratual sem a necessária boa-fé”19.

Para a Profª. Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, segundo o princípio em tela, na interpretação do contrato é preciso ater-se mais à intenção do que ao sentido literal da linguagem, e, em prol do interesse social de segurança das relações jurídicas, as partes deverão agir com lealdade e confiança recíprocas, auxiliando- se mutuamente na formação e na execução do contrato20.

V) Função social do contrato:

De acordo com os ensinamentos de Xxxxxxx Xxxxx, o princípio da função social “trata-se, corno é evidente, de norma de ordem pública, corno esclarece o art. 2.035, parágrafo único, do mesmo Código. A locução "função social" traz a ideia de que o contrato visa a atingir objetivos que, além de individuais, são também sociais. O poder negocial é, assim, funcionalizado, submetido a interesses coletivos ou sociais”21.

18 XXXXXX, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria das obrigações e teoria geral dos contratos, 7ª edição, Ed. Atlas, 2007, p. 348

19 XXXXXX, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria das obrigações e teoria geral dos contratos, 7ª edição, Ed. Atlas, 2007, p. 347.

20 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Curso de direito civil brasileiro, volume 3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 27ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 2011, p. 55.

21 XXXXX, Xxxxxxx. Contratos, 26ª edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2009, p. 48.

Por sua vez, para Venosa22:

“Na contemporaneidade, a autonomia da vontade clássica é substituída pela autonomia privada, sob a égide de um interesse social. Nesse sentido o atual Código aponta para a liberdade de contratar sob o freio da função social. Há, portanto, uma nova ordem jurídica contratual, que se afasta da teoria clássica, tendo em vista mudanças históricas tangíveis. O fenômeno do interesse social na vontade privada negocial não decorre unicamente do intervencionismo do Estado nos interesses privados, com o chamado dirigismo contratual, mas da própria modificação de conceitos históricos em torno da propriedade”.

22 XXXXXX, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria das obrigações e teoria geral dos contratos, 7ª edição, Ed. Atlas, 2007, p. 349.

3. DA LEI 11.101/2005 E SEUS PRINCÍPIOS GERAIS

Ultrapassada a análise da teoria geral do direito contratual, o conceito, os elementos constitutivos, os pressupostos de validade e os princípios gerais, é necessário compreender, e mais ainda, saber identificar os objetivos buscados pelo legislador da Lei 11.101/2005, que se materializam por meio de seus princípios, os quais limitam o alcance dos seus dispositivos legais.

No presente estudo, ater-se-á aos principais e correlacionados princípios com a problemática ora suscitada, vejamos:

3.1. Preservação da Empresa

É o princípio norteador, verdadeiro espírito da lei e representa o instituto da recuperação judicial, sendo, indubitavelmente, um dos mais importantes para a compreensão da LRF como um todo. Está insculpido no art. 47, da LRF, cuja redação é exemplar, verbis:

“Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

Não é demais destacar, desde já, que este é o principio de maior relevância no âmbito do direito concursal, sendo certo que grande parte do estudo aqui proposto nele esta sedimentado. Os professores Xxxxxxx Xxxx e Xxx Xxxxxxxx00, ao comentarem o supramencionado artigo, em cujo texto está inscrito o princípio da preservação da empresa em comento, afirmam que:

“A regra definiu o instituto da recuperação judicial e reconheceu, ainda, princípios que há muito esperavam acolhida pelo direito concursal. Não havia dispositivo semelhante na legislação falimentar anterior, elaborada na época que antecedeu o reconhecimento dos princípios da preservação e da função social da empresa pelo ordenamento jurídico brasileiro.

(...)

23 XXXXXX-XXXX, OSMAR BRINA e outro (coord.). Comentários à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei n° 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, Ed. Forense, 1ª edição, Rio de Janeiro, 2009, p. 313/314.

A Constituição Federal de 1988, considerando a evolução da consciência social e empresarial, estabeleceu expressamente nos arts. 170, III e VIII, como metas do Estado, a busca por uma ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, à luz da função da propriedade e da busca do pleno emprego. No novo Código Civil, a função social dos contratos (art. 421) surge como consequência lógica, alinhando o instrumento disciplinado pela lei civil ao mandamento constitucional. Na Lei das S/A, o cumprimento da função social da companhia é dever imposto ao acionista controlador (art. 116, parágrafo único). (...) Consolidou-se, assim, a função social da propriedade como princípio básico da ordem jurídica brasileira”.

Ou seja, pautado na compreensão de que a empresa é a célula essencial da economia de mercado 24 e que cumpre relevante função social 25 , o principio basilar da LRF abrange interesses que ultrapassam a mera preservação da empresa em dificuldades, buscando através dele outras consequências, de acordo com os ensinamentos de Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxx00:

“É, felizmente, o que tem por escopo a nova Lei n° 11.101/2005, de 2005, ao instituir o novo instituto da recuperação judicial, que, nos precisos termos do art. 47, tem por fim: I – viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do empresário ou sociedade empresária quando devedores; II – promover a preservação da empresa e sua função social; III – manter consequentemente: a) a fonte produtora;

b) o emprego dos trabalhadores; c) o interesse dos credores; d) o estímulo à atividade econômica”.

Ora, é a empresa, através da exploração da atividade prevista em seu objeto social e na perseguição do seu objetivo, qual seja, o lucro, que promove interações econômicas (produção ou circulação de bens ou serviços) com outros agentes do mercado, desenvolvendo a comunidade em que está inserida, criando riqueza e, enfim, ajudando no desenvolvimento do país, não porque esse seja o seu objetivo final, mas em razão de um efeito colateral e benéfico do exercício da sua atividade27.

24 COMPARATO, Xxxxx Xxxxxx. A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, Nova Série, a. 22, n. 50, p. 57-74, abr./jun. 1983; XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxx. Estrutura e responsabilidade da empresa: o moderno paradoxo regulatório. Revista Direito GV, v. 1, n. 2, p. 29-68, 2005.

25 COMPARATO, Xxxxx Xxxxxx. Estado, empresa e função social. Revista dos Tribunais, São Paulo,

v. 732, a. 85, p. 38-46, out. 1996; e XXXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Função social da propriedade dos bens de produção. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, Nova Série, a. 25, n. 63, p. 71-79, jul./set. 1986.

26 XXXXXXX, Xxxx xx Xxxxx. Processo de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência. Ed. Forense, Rio de Janeiro, 4ª edição, 2013, p. 143

27 Sobre as externalidades – positivas e negativas – decorrentes do exercício da empresa, ver, exemplificativamente: XXXXXXX, Xxxx; XXXXX, Xxxxx. Introdução à economia. Trad. Xxxxx Xxxxxxxx. Rio de Janeiro: Xxxxxxxx, 0000. p. 395-408; NUSDEO, Fábio. Curso de economia –

Além de ser possível verificar a existência do princípio da preservação da empresa no art. 47, também se pode encontra-lo em outros dispositivos legais da LRF, i.e. arts. 5028 e 58, §§ 1° e 2°29, e, ainda, é importante destacar o papel da

introdução ao direito econômico. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 152-161; YAZBEK, Otávio. Regulação do mercado financeiro e de capitais. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 47-49; VERÇOSA, Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Curso de direito comercial. São Paulo: Malheiros, v. 1, 2006. p. 174-180

28 Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:

I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;

II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;

III – alteração do controle societário;

IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;

V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;

VI – aumento de capital social;

VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;

VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;

IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;

X – constituição de sociedade de credores; XI – venda parcial dos bens;

XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;

XIII – usufruto da empresa;

XIV – administração compartilhada; XV – emissão de valores mobiliários;

XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

§ 1o Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.

§ 2o Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial

29 “Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.

§ 1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa:

I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;

II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;

III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei.

§ 2o A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1o deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado”.

jurisprudência dos Tribunais na aplicação e, principalmente, na sedimentação de tal princípio em prol do soerguimento das empresas recuperandas.

3.2. Participação Efetiva dos Credores

As normas constantes da LRF preveem uma participação ativa dos credores e consistem em uma importante mudança de perspectiva em comparação ao regime previsto na lei anterior. Trata-se de consequência lógica, já que são os credores quem sofrerão os efeitos da reestruturação e, portanto, nada mais acertado que o poder decisório acerca dessa matéria, limitado ao princípio basilar da preservação da empresa, recaia sobre eles.

Outrossim, após transcorrida uma década da LRF, afirma-se com tranquilidade que não é apenas o devedor e seus trabalhadores os maiores interessados no soerguimento econômico financeiro da empresa recuperanda, como também os credores que, por isso mesmo, tenderão a cooperar para a solução da crise, pois os resultados advindos de tal conduta lhe serão diretamente convertidos.

Dentre outros muitos exemplos, o principal deles, no caso da recuperação judicial, é a previsão na lei de regência de conferir à assembleia de credores a soberania para aprovar e deliberar sobre os termos do plano de recuperação judicial, nos termos dos arts. 55, caput e 56, caput:

“Art. 55. Qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de recuperação judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da relação de credores de que trata o § 2o do art. 7o desta Lei”.

“Art. 56. Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação.”

3.3. Retirada do Mercado da Empresa Inviável

É importante ter em mente que o instituto da recuperação judicial é um favor legal, ou seja, como muito bem já exposto pelo jurista e Prof. Newton de Lucca30, “torna-se indispensável que exista, portanto, uma real e inequívoca viabilidade econômica da empresa em dificuldade a fim de que se tenha um fundamento axiológico razoável para poder legitimar o cerceamento da reação legal daqueles cujos direitos foram conspurcados... Caso contrário, estar-se-á premiando, mais uma vez, as manobras cavilosas daqueles maus empresários que elegem, sem nenhum pudor, a instituição do calote como a mais emblemática de suas vidas...”.

Justamente por isso que a própria Lei 11.101/2005 possui requisitos subjetivos e objetivos, previstos em seus arts. 4831 e 5132, para a concessão do

30 DE XXXXX, Xxxxxx e outro (coord.). Comentários à Nova Lei de Recuperação de Empresas e de Falências, Quartier Latin, São Paulo, 2005, 1ª edição, p. 210.

31 “Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;

III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;

IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

§ 1o A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.

§ 2o Tratando-se de exercício de atividade rural por pessoa jurídica, admite-se a comprovação do prazo estabelecido no caput deste artigo por meio da Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ que tenha sido entregue tempestivamente”.

32 “Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com:

I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira;

II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:

a) balanço patrimonial;

b) demonstração de resultados acumulados;

c) demonstração do resultado desde o último exercício social;

d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção;

III – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente;

IV – a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento;

V – certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores;

VI – a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor;

benefício da recuperação judicial e prevê, também, as hipóteses de convolação da recuperação judicial em falência, dentre as quais se destacam: a não apresentação do plano de recuperação judicial no prazo legalmente estipulado (art. 73, II), a rejeição de tal plano (art. 73, III) e o descumprimento do plano recuperacional durante a sua execução (art. 73, IV)33.

Em resumo, a o instituto recuperacional apenas tem razão de ser quando o resultado da equação de reorganização da empresa for positivo para todos os envolvidos – devedor, credores, empregados, fornecedores e comunidade.

3.4. Separação dos Conceitos de Empresário e Empresa

Referido princípio por si só explica a regra nele contida. Nestas condições, importante trazer à baila os conceitos de empresa e empresário.

O art. 966, do CC, define empresário como aquele que “exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.

Na doutrina de Xxxxxxx Xxxxxxxx00, está expresso que:

VII – os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras;

VIII – certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial;

IX – a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados.

§ 1o Os documentos de escrituração contábil e demais relatórios auxiliares, na forma e no suporte previstos em lei, permanecerão à disposição do juízo, do administrador judicial e, mediante autorização judicial, de qualquer interessado.

§ 2o Com relação à exigência prevista no inciso II do caput deste artigo, as microempresas e empresas de pequeno porte poderão apresentar livros e escrituração contábil simplificados nos termos da legislação específica.

§ 3o O juiz poderá determinar o depósito em cartório dos documentos a que se referem os §§ 1o e 2o deste artigo ou de cópia destes”.

33 “Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial: (...)

II – pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei; III – quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4o do art. 56 desta Lei;

IV – por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1o do art. 61 desta Lei”.

34 XXXXXXXX, Xxxxxxx e outros. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, vol. III, 2ª edição, Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000, p. 7.

“Sujeito de direito, o empresário afigura-se titular da empresa. Trata-se do responsável pela organização de elementos pessoais e reais à realização dos seus objetivos. Podem adquirir a qualidade de empresário tanto a pessoa natural como a pessoa jurídica, denominadas pelo CC, respectivamente, empresário individual e sociedade empresária. Xxxxxxx Xxxx extrai do caput do dispositivo quatro requisitos para qualificar o empresário, quais sejam, “(i) profissionalismo; (ii) exercício da atividade econômica; (iii) organização; e (iv) escopo de produção ou circulação de bens e serviços “ (...). A tais requisitos o CC acrescenta, ainda, a capacidade para ser empresário, nos termos do art. 972 (...)”.

Por sua vez, empresa, no âmbito econômico, pode ser entendida, nas palavras do comercialista Xxxxxx Xxxxxxx00, citando Xxxxx, como:

“um organismo econômico, isto é, se assenta sobre uma organização fundada em princípios técnicos e leis econômicas. Objetivamente considerada, apresenta-se como uma combinação de elementos pessoais e reais, colocados em função de um resultado econômico, e realizada em vista de um intento especulativo de uma pessoa, que se chama empresário. Como criação de atividade organizativa do empresário e como fruto de sua idéia, a empresa é necessariamente aferrada à sua pessoa, dele recebendo os impulsos para seu eficiente funcionamento”.

Nestas condições, importante se verifica trazer o conceito econômico, pois é assentado nele que Requião36, ao citar J. X. Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx, conceitua juridicamente a empresa, verbis:

"O direito comercial considera a empresa que se apresenta com caráter mercantil. Desse modo, o empresário, organizando e dirigindo a empresa, realiza, como todo comerciante, uma função de mediação, intrometendo-se entre a massa de energia produtora (máquinas, operários, capitais) e os que consomem, concorrendo destarte para a circulação de riqueza".

Mais adiante, Requião37 objetivamente revela que “a principal distinção, e mais didática, entre empresa e sociedade empresária é a que vê na sociedade o sujeito de direito, e na empresa, mesmo como exercício de atividade, o objeto de direito”.

Da leitura do art. 5038, da LRF, que cuida dos meios de recuperação judicial, é facilmente verificado, i.e. pela previsão de várias hipóteses de transferência

35 REQUIÃO, Xxxxxx. Curso de Direito Comercial, vol. I, 27ª edição, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 50 36 REQUIÃO, Xxxxxx. Curso de Direito Comercial, vol. I, 27ª edição, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 57 37 REQUIÃO, Xxxxxx. Curso de Direito Comercial, vol. I, 27ª edição, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 60 38 “Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:

I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;

dos estabelecimentos do devedor, que a lei de regência quer, primordialmente, proteger a atividade, mas não obrigatoriamente o devedor, pois, se o empresário puder se soerguer juntamente com a empresa, ótimo; do contrário, salva-se apenas esta última.

Justamente por tal motivo, é que Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx00 explica que “embora o art. 50 da Lei nº 11.101/2005 não tenha alcançado a amplitude necessária, entendemos que os meios de recuperação judicial devem ser os mais amplos possíveis, pois os instrumentos tradicionais de reorganização e cessão de participações sociais são temas em debate nos dias atuais, principalmente pelas recentes alterações introduzidas na lei das sociedades por ações (Lei nº 6.404/76)”.

3.5. Redução do Custo do Crédito

II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;

III – alteração do controle societário;

IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;

V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;

VI – aumento de capital social;

VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;

VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;

IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;

X – constituição de sociedade de credores; XI – venda parcial dos bens;

XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;

XIII – usufruto da empresa;

XIV – administração compartilhada; XV – emissão de valores mobiliários;

XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

§ 1o Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.

§ 2o Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial”.

39 XXXXXX-XXXX, OSMAR BRINA e outro (coord.). Comentários à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei n° 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, Ed. Forense, 1ª edição, Rio de Janeiro, 2009, p. 354.

Outro precípuo básico e expressamente disposto na lei recuperacional é a redução do custo do crédito no Brasil, uma vez que é possível verificar, em vários dos seus dispositivos, regras que criam direitos especiais para as instituições financeiras, reduzindo os riscos que elas normalmente enfrentariam em suas operações de crédito, criando um possível cenário de cobrança de juros proporcionalmente mais baixos do empresariado, i.e. arts. 49, §§ 0x x 0x00, 00, XX00, 000, § 0x00, e 199, §§ 1º, 2º e 3º43, que põem a salvo as relações negociais fundadas em contratos tipicamente bancários.

Outrossim, facilmente verifica-se que na composição das classes que formam a assembleia-geral de credores, o art. 41, II44 (c/c art. 45, caput),45 da

40“Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

(...)

§ 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

§ 4o Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei”.

41 “Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro:

(...)

II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3o e 4o, da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente”.

42“Art. 161. O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial.

§ 1o Não se aplica o disposto neste Capítulo a titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como àqueles previstos nos arts. 49, § 3o, e 86, inciso II do caput, desta Lei.

43 Art. 199. Não se aplica o disposto no art. 198 desta Lei às sociedades a que se refere o art. 187 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986.

(...)

§ 1o Na recuperação judicial e na falência das sociedades de que trata o caput deste artigo, em nenhuma hipótese ficará suspenso o exercício de direitos derivados de contratos de locação, arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves ou de suas partes.

§ 2o Os créditos decorrentes dos contratos mencionados no § 1o deste artigo não se submeterão aos efeitos da recuperação judicial ou extrajudicial, prevalecendo os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, não se lhes aplicando a ressalva contida na parte final do § 3o do art. 49 desta Lei.

§ 3o Na hipótese de falência das sociedades de que trata o caput deste artigo, prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa relativos a contratos de locação, de arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves ou de suas partes”.

44 “Art. 41. A assembléia-geral será composta pelas seguintes classes de credores: (...)

LRF inseriu os titulares de garantias reais (cujos principais destinatários são os credores bancários) em uma classe própria, e mais, com poderes para deliberar sobre o plano de recuperação judicial proposto pelo devedor, tendo a relevante prerrogativa de vetar a proposta apresentada pelo devedor.46

Estes são alguns dos exemplos encontrados na LRF que protegem as instituições financeiras em eventual caso de insolvência do devedor, com o claro intuito de proporcionar ao devedor a celebração de operações de crédito, fundamentais à execução da sua atividade comercial, com condições mais vantajosas, sempre na busca, como objetivo principal e final, a manutenção da atividade empresarial.

3.6. Preservação e Maximização dos Ativos do Falido

A noção de maximização e de preservação dos ativos do devedor está ínsita aos regimes recuperatórios (judicial e extrajudicial), bem como no regime falimentar, expressamente previsto nos arts. 50, 10847, 11148, 11349 e 114, caput, todos da LRF50.

Ou seja, para aumentar as chances de recuperação da empresa em crise ou mesmo para atender um maior número de credores na falência, a LRF oferece vários mecanismos para assegurar a obtenção do máximo valor possível

II – titulares de créditos com garantia real”.

45 “Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta”.

46 Nos termos do § 1º do art. 45 da LFRE, para os titulares de créditos com garantia real (e também para os titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados) é necessária a aprovação por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.

47 “Art. 108. Ato contínuo à assinatura do termo de compromisso, o administrador judicial efetuará a arrecadação dos bens e documentos e a avaliação dos bens, separadamente ou em bloco, no local em que se encontrem, requerendo ao juiz, para esses fins, as medidas necessárias”.

48 “Art. 111. O juiz poderá autorizar os credores, de forma individual ou coletiva, em razão dos custos e no interesse da massa falida, a adquirir ou adjudicar, de imediato, os bens arrecadados, pelo valor da avaliação, atendida a regra de classificação e preferência entre eles, ouvido o Comitê”.

49 “Art. 113. Os bens perecíveis, deterioráveis, sujeitos à considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa, poderão ser vendidos antecipadamente, após a arrecadação e a avaliação, mediante autorização judicial, ouvidos o Comitê e o falido no prazo de 48 (quarenta e oito) horas”.

50 “Art. 114. O administrador judicial poderá alugar ou celebrar outro contrato referente aos bens da massa falida, com o objetivo de produzir renda para a massa falida, mediante autorização do Comitê”.

pelos ativos do devedor, (i) evitando a deterioração provocada pela demora excessiva do processo, (ii) priorizando a venda da empresa em bloco, para evitar a perda dos intangíveis, assim como dá ao administrador judicial e, por fim, (iii) a possibilidade de celebrar contratos que gerem renda a partir da exploração dos bens da massa falida, enquanto esses não forem alienados.

3.7. Celeridade, Eficiência e Economia Processual

Referido princípio está previsto no parágrafo único do art. 75, da LRF: “processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual”.

Tal previsão está contida na Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Ao comentar referida norma legal, a Ministra Fátima Xxxxx Xxxxxxxx 51

ensinou que:

“A celeridade e economia processual, por natureza maleáveis e adaptáveis a cada processo falimentar, poderão ter eficácia muito superior a uma simples limitação temporal geral, que não leva em conta as peculiaridades de cada falência a não ser para dizer que o próprio prazo ali fixado pode deixar de ser cumprido.

Assim, reconhecida a incidência dos princípios processuais, não importa o quão complexa seja a falência, ou quão numerosos os credores; sempre será possível ao juiz e às partes, em todo o momento procedimental, fazer valer e aplicar o expediente mais célere e econômico”.

Nosso entendimento é o de que, apesar de tal norma estar inserida no capítulo de Falências, por se tratar de princípio constitucional, é atinente a toda a LRF, abrangendo também os institutos da recuperação judicial e extrajudicial.

3.8. Segurança Jurídica e Previsibilidade

51 XXXXXX-XXXX, OSMAR BRINA e outro (coord.). Comentários à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei n° 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, Ed. Forense, 1ª edição, Rio de Janeiro, 2009, p. 498.

A segurança jurídica e a previsibilidade quanto aos seus efeitos deveriam ser objetivos colimados por toda e qualquer lei que viesse a lume 52 . É imprescindível que as normas relativas à falência e à recuperação judicial e extrajudicial confiram previsibilidade e clareza ao mercado.

Com efeito, facilmente se verifica na lei de regência as hipóteses em que é possível encontrar o princípio em tela. Neste sentido, andou bem o legislador quando previu a novação das dívidas renegociadas no âmbito da recuperação judicial (art. 59, caput53), assegurando proteção aos termos acordados, efeito que, em certa medida, também ocorre na recuperação extrajudicial (art. 165, caput54).

Além disso, a não ocorrência de sucessão do adquirente nas dívidas tributárias e trabalhistas, precedentes do devedor quando da alienação dos seus ativos na recuperação judicial e na falência (art. 60, parágrafo único55 e art. 141, II56), é uma importante medida.

Por derradeiro, lembre-se que os atos praticados no curso da recuperação judicial não podem ser declarados ineficazes ou revogados em caso de falência (art. 13157).

52 Nesse sentido, um dos principais desafios do direito falimentar brasileiro, desde o Império, foi conseguir promulgar leis que traçassem diretrizes capazes de exteriorizar um alto grau de certeza e previsibilidade aos agentes do mercado, mormente no que se refere à insolvência da entidade empresarial (cf. XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx; XXXXXXXX, Xxxxxx xx Xxxxxxx. Recuperação empresarial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 129).

53 “Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1o do art. 50 desta Lei”.

54 “Art. 165. O plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial”.

55 “Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.

Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no

§ 1o do art. 141 desta Lei”.

56 “Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:

(...)

II – alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente”.

57 “Art. 131. Nenhum dos atos referidos nos incisos I a III e VI do art. 129 desta Lei que tenham sido previstos e realizados na forma definida no plano de recuperação judicial será declarado ineficaz ou revogado”.

4. LIMITAÇÕES CONTRATUAIS IMPOSTAS PELA LEI DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES JUDICIAIS (LEI 11.101/2005): ILEGALIDADES DA CLÁUSULA DE DECLARAÇÃO DE VENCIMENTO ANTECIPADO CULMINANDO NA RESOLUÇÃO AUTOMÁTICA DO CONTRATO MOTIVADA EXCLUSIVAMENTE PELO AJUIZAMENTO DO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Como exposto acima, a continuação da empresa é o verdadeiro espírito do instituto da recuperação judicial, cujo objetivo é viabilizar a plena manutenção de empresas, enquanto fontes de empregos e geração de riquezas, princípio este consubstanciado no quanto disposto no art. 47, da LRF.

O comando legal acima reproduzido traz o os objetivos precípuos do instituto em tela, e o faz na ordem de prioridade de cada um deles, como leciona o Prof. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx:

“Por isso mesmo, a Lei, não por acaso, estabelece uma ordem de prioridade nas finalidades que diz perseguir, colocando como primeiro objetivo a ‘manutenção da fonte produtora’, ou seja, a manutenção da atividade empresarial em sua plenitude tanto quanto possível, com o que haverá possibilidade de manter também o ‘emprego dos trabalhadores’. Mantida a atividade empresarial e o trabalho dos empregados, será possível então satisfazer os ‘interesses dos credores’. Esta é a ordem de prioridades que a Lei estabeleceu (...)”.58

Portanto, resta certo e incontroverso que a manutenção da atividade empresarial é a prioridade absoluta no processo de Recuperação Judicial.

Em contrapartida, de acordo com o quanto abordado acima, os contratos celebrados entre as partes, regidos pelos princípios básicos do direito contratual,

v.g. autonomia da vontade e função social do contrato, originam créditos que podem estar sujeitos ao procedimento recuperacional e nele serão reestruturados e pagos, nos termos do art. 49, da LRF. Nestas condições, muitos credores entendem estar salvaguardados pela previsão de cláusula que condiciona a rescisão/resolução do contrato única e exclusivamente pelo ajuizamento de recuperação judicial do contratante devedor.

58 FILHO, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Lei de Recuperação de Empresas e Falências Comentada, Ed. Revista dos Tribunais, 11ª ed., 2015, p. 155.

Justamente por este motivo, que se afirma os princípios do direito contratual podem ser relativizados de tal forma a se ajustarem a uma nova realidade pelos princípios de ordem pública, da Lei de regência do instituto da recuperação, não implicando, automaticamente, na rescisão dos contratos firmados pelas empresas recuperandas e tampouco no vencimento antecipado de todas as suas dívidas – ainda que assim tenha sido previsto em contrato. É o que se depreende da leitura do § 2°, do art. 49, da LRF, verbis:

“Art. 49 (...)

§ 2° As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial”.

A redação do dispositivo legal supra transcrito não poderia ser mais clara e não comporta interpretações: todos os contratos firmados pelas empresas em recuperação judicial deverão manter e seguir as condições originalmente contratadas.

Destaca-se todos, pois não é lícito ao intérprete distinguir onde a lei não o tenha feito, de modo que, não havendo ressalvas na lei, deve-se interpretar o quanto disposto acima da maneira mais abrangente possível, incluindo, portanto, todas as obrigações contraídas pelas empresas recuperandas, sejam elas sujeitas aos efeitos do feito recuperacional ou não.

Disso decorre, também, que qualquer disposição contratual que disponha de modo diverso deve ser considerada absolutamente nula e abusiva, pois contrária à norma de ordem pública contida no mencionado art. 49, §2º, da LRF.

Até, porque, conforme também exposto neste trabalho, e de forma brilhantemente trazida pelo civilista e Prof. Xxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx, “o contrato, que reflete por um lado a autonomia da vontade, e por outro submete- se à ordem pública, há de ser conseguintemente a resultante deste paralelogramo de forças, em que atuam ambas estas frequências. Como os conceitos de ordem pública e bons costumes variam, e os conteúdos das respectivas normas por via de consequência, certo será então enunciar que em todo tempo o contrato é momento de equilíbrio destas duas forças, reduzindo-se

o campo da liberdade de contratar na medida em que o legislador entenda conveniente alargar a extensão das normas de ordem pública, e vice-versa”. 59

O Prof. Xxxx Xxxxx afirma, ainda, que:

“Assim, cabe ao interessado apontar e ao juiz decidir sobre a adequação social de um contrato ou de uma ou algumas de suas cláusulas. Em determinado momento histórico do País, por exemplo, pode não atender ao interesse social o contrato de leasing de veículos a pessoas naturais, como já ocorreu no passado. Eis uma das importantes razões pelas quais se exigem uma sentença afinada com o momento histórico e um juiz antenado perante os fatos sociais e com os princípios interpretativos constitucionais. Como menciona com acuidade Xxxxxx Xxxxxxx, "a função social do contrato, preceito de ordem pública, encontra fundamento constitucional no princípio da função social do contrato lato sensu (arts. 5°, XXII e XXIII, e 170, III), bem como no princípio maior de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1°, Ill), na busca de uma sociedade mais justa e solidária (art. 3°, I) e da isonomia (art. 5°, caput). Isso, repita-se, em uma nova concepção do direito privado, no plano civil-constitucional, que deve guiar o civilista do nosso século, seguindo tendência de personalização" (2005:315)”.60

Coaduna-se nesta corrente o também civilista e Prof. Xxxxxxx Xxxxx que nos ensina que “o limite de aplicação do princípio da função social do contrato estaria, precisamente, na lesão a interesses institucionais, necessariamente externos ao contrato”.61

Ora, nos parece claro que os princípios contratuais da autonomia da vontade e da função social do contrato autorizariam, num primeiro momento, a declaração do vencimento antecipado dos contratos firmados com as recuperandas, sejam tais instrumentos sujeitos ou não ao procedimento recuperacional. Todavia, após

o exame detido do assunto, conclui-se que repelido está o individualismo, ante o disposto no art. 421, do CC, consagrando-se, pois, o princípio da socialidade, conforme leciona a Profª. Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, vejamos:

“(...) nítida é, como diz Xxxxxxxxx Xxxxxx, a função institucional do contrato, visto que limitada está a autonomia da vontade pela intervenção estatal, ante a função econômico-social daquele ato negocial, que o condiciona ao atendimento do bem comum e dos fins sociais. (...) Consagrado está o princípio da socialidade”.62

59 XXXXXXX, Xxxx Xxxxx xx Xxxxx. Instituições de direito civil, vol. 3, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 26.

60 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria das obrigações e teoria geral dos contratos, 7ª edição, Ed. Atlas, 2007, p. 349.

61 XXXXX, Xxxxxxx. Contratos, 26ª edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2009, p. 50.

62 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Curso de direito civil brasileiro, volume 3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 27ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 2011, p. 42.

Neste sentido, as partes são livres, em princípio, para decidirem se e de que modo sua esfera de interesses patrimoniais será, ou não, afetada pela decisão de contratar. Paralelamente, no regime do CC, esta liberdade estaria condicionada ao atendimento da função social do contrato, entre outros xxxxxxx00.

E, se a função social do contrato – advindo do princípio constitucional da função social da propriedade – sobrepõe-se à autonomia da vontade, consequentemente, a cláusula contratual que pretende excluir o contrato do regime jurídico criado por lei de ordem pública, ainda que por vias transversas, deve ser considerada nula e de nenhum efeito. E como muito bem abordado pelo MM. Juiz de Direito Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, nos autos do procedimento recuperacional do Grupo OAS64, “[o] encerramento do contrato, sem que exista inadimplemento e tão somente por conta da distribuição do pedido de recuperação judicial, é incompatível com o sistema criado pela LRF, que tem por finalidade a manutenção dos efeitos benéficos decorrentes da preservação da atividade empresarial”65.

Assim, não há justificativa plausível para que se determine a resolução dos contratos e o vencimento antecipado das obrigações das empresas recuperandas em função exclusivamente do ajuizamento de pedido de recuperação judicial, pois, impor tal fato às empresas recuperandas significa penalizá-las por exercer o direito, previsto em lei, de recorrer ao Poder Judiciário para se soerguerem da grave crise econômico-financeira que lhes acomete. Ou seja, é excluir o contrato do regime jurídico criado por lei de ordem pública, o que, de acordo com o acima elencado, é ilegal e contrário às normas do Direito.

Por isso mesmo, o Prof. Xxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx, afirma que “em termos gerais, todo este movimento enquadra-se na epígrafe ampla do dirigismo contratual, ou intervenção do Estado na vida do contrato, que conflita com as noções tradicionais da autonomia da vontade, e defende aquela das partes que

63 XXXXXXXXX, XXXXXX. Direito Civil: dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, vol. 3, 28ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 2002, p. 62

64 Processo n° 1030812-77.2015.8.26.0100, em trâmite perante a 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Comarca da Capital/SP.

65 Trecho extraído da decisão de fls. 8.627/8.630, proferida nos autos do processo nº 1030812- 77.2015.8.26.0100, em trâmite junto à 1ª Vara de Falências e Recuperações da Comarca de São Paulo/SP, Juiz de Direito Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, decisão proferida em 28/4/2015, DJE – ref. Grupo OAS.

se revela contratualmente inferior contra os abusos do poderoso, que uma farisaica compreensão da norma jurídica antes cobria de toda proteção”.66

Nestas condições, Xxxxxx Xxxxxxxxx entende que “há, efetivamente, uma redução da plena e absoluta liberdade de contratar em relação ao modelo liberal do século XIX, tendo sido construído todo um novo edifício jurídico no sentido, ao mesmo tempo, do reconhecimento da igualdade das partes, mas do exercício de sua liberdade dentro de parâmetros estabelecidos pelo legislador, sujeitas as partes, neste ponto, a diversos microssistemas jurídicos que se relacionam uns com os outros” 67.

E conclui:

Assim, mesmo dentro dos limites da autonomia privada, as partes muitas vezes não são inteiramente livres para a fixação das cláusulas dos contratos que vierem licitamente a celebrar. Frequentemente o legislador intervém, limitando ou até mesmo afastando a liberdade de contratar, para tanto estabelecendo normas cogentes – e, portanto, quebrando as regras do livre mercado –, objetivando a defesa de princípios que extrapolam o interesse privado68.

É exatamente o que acontece no caso em tela, razão pela qual, se pode com tranquilidade asseverar que a LRF impõe limitações contratuais, sendo, pois, ilegal (e ineficaz) a cláusula de declaração de vencimento antecipado culminando na resolução automática do contrato motivada, exclusivamente, no ajuizamento do pedido de recuperação judicial pela empresa devedora.

66 XXXXXXX, Xxxx Xxxxx xx Xxxxx. Instituições de direito civil, vol. 3, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 28.

67 XXXXXXXXX, XXXXXX. Direito Civil: dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, vol. 3, 28ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 2002, p. 63

68 XXXXXXXXX, XXXXXX. Direito Civil: dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, vol. 3, 28ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 2002, p. 73

5. CASOS PRÁTICOS

Encerrada a dissertação sobre as limitações contratuais impostas pela LRF, concluindo-se pela ilegalidade e ineficácia da cláusula de declaração de vencimento antecipado culminando na resolução automática do contrato motivada exclusivamente pelo ajuizamento do pedido de recuperação judicial, o que será aprofundado no capítulo abaixo, faz-se necessário colacionar alguns recentes julgados do ordenamento jurídico pátrio que coadunam o entendimento aqui exposto.

Conforme se verifica abaixo, há o entendimento jurisprudencial em inúmeros casos de grande notoriedade, sobre a nulidade da cláusula resolutiva expressa em face do advento da recuperação judicial do devedor, que confirmam o entendimento aqui demonstrado, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. QUITAÇÃO INTEGRAL DO DÉBITO. OCORRÊNCIA. INOPERABILIDADE DA CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA EM FACE DO ADVENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA DEVEDORA. PREPONDERÂNCIA DO BEM COMUM E DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA. NULIDADE DA CLÁUSULA. RECONHECIMENTO. REGULARIDADE DOS PAGAMENTOS E DAS PARCELAS ADIMPLIDAS NESTE ÍNTERIM. FALTA DE INTERESSE NA INTERPOSIÇÃO DA HABILITAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO”. (TJPR - 17ª C.Cível - AI -

1292381-0 - Curitiba - Rel.: Xxxx Xxxxxx Xxxxxx - Xxxxxxx - X. 22.07.2015 – grifos no original)

“Vistos. 1. Fls. 622/623: manifeste-se o Administrador Judicial. 2. Fls. 634/640: razão assiste às recuperandas. Isso porque, a interrupção do contrato de locação de guindastes utilizados, ao que tudo indica, no projeto mais rentável em andamento, causará grave risco para à própria viabilidade da recuperação. Com efeito, a recuperação judicial se destina às empresas que estejam em situação de crise econômico financeira; todavia, com probabilidade de superação. Não por outro motivo que o artigo 47 da LRJ prevê que como objetivos da recuperação: a) a manutenção da fonte produtora; b) do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores; c) preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Dessa forma, a manutenção do contrato de locação com a credora Lokan Máquinas e Equipamentos LTDA ("Lokan") representa providência que vem ao encontro dos objetivos retro indicados, na medida em que sua interrupção prejudicará o andamento de projeto desenvolvido pelas recuperandas, com prejuízo à recuperação judicial. Isto posto, não obstante o disposto na cláusula

18.3 do contrato pactuado entre as partes, com fundamento no art. 47 da LRJ, determino que à empresa "Lokan" mantenha o contrato de locação indicado 641/650, na integralidade, sob pena de incidência de multa diária de R$ 5.000,00, salientando- se que o valor do contrato deverá ser inserido no plano de recuperação judicial. Oficie-se, com urgência, no endereço indicado a fls. 639. Intime-se”. (Processo nº 1007992-28.2015.8.26.0597, em trâmite junto à 1ª Vara Cível da Comarca de

Sertãozinho/SP, Juíza de Direito Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx, decisão proferida em 5/2/2016 (DJE) – ref. Grupo Zanini - destacamos)

“Durante o prazo previsto no § 4º do artigo 6º da Lei 11.101/2005, não há se falar em rescisão contratual com base em cláusula que prevê o vencimento antecipado da dívida, e como consequência deste a rescisão. Interpretação em sentido contrário colide frontalmente com os objetivos da recuperação judicial, pois se esta visa o soerguimento de Empresas em situação vulnerável, não pode seu processamento implicar na imediata rescisão dos contratos com estas mantidos. Destarte, defiro o pedido de fls. 5504/5512 para determinar aos credores sujeitos à recuperação judicial que se abstenham de decretar a rescisão dos contratos mantidos com as recuperandas, em razão do pedido de recuperação judicial ou do inadimplemento de créditos a ela sujeitos.” (Processo nº 1001985-03.2014.8.26.0032, em trâmite junto à 2ª Vara Cível da Comarca de Araçatuba/SP, Juiz de Direito, decisão proferida em 20/5/2014, DJE 28/5/2014 – ref. Grupo Aralco – destaque nosso)

“Em relação ao pedido de impossibilidade de vencimento antecipado das obrigações tão somente em razão do ajuizamento do pedido de recuperação, merece acolhimento. De fato, a cláusula contratual que pretende excluir o contrato do regime jurídico criado por lei de ordem pública, ainda que por vias transversas, deve ser considerada nula e de nenhum efeito. O encerramento do contrato, sem que exista inadimplemento e tão somente por conta da distribuição do pedido de recuperação judicial, é incompatível com o sistema criado pela LRF, que tem por finalidade a manutenção dos efeitos benéficos decorrentes da preservação da atividade empresarial”. (Processo nº 1030812-77.2015.8.26.0100, em trâmite junto à 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central da Comarca da Capital/SP, Juiz de Direito Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, decisão proferida em 27/4/2015, DJE 11/5/2015 – ref. Grupo OAS)

É de se notar, portanto, que o uníssono e recente entendimento jurisprudencial é no sentido de se afastar a eficácia da cláusula que prevê o vencimento antecipado dos contratos exclusivamente baseado no ajuizamento de pedido de recuperação judicial, devendo ser considerada nula, uma vez que como demasiadamente demonstrado neste estudo, o encerramento do contrato nestas condições é incompatível com o sistema criado pela Lei 11.101/2005, que tem por finalidade a manutenção da atividade empresarial. Ou seja, a autonomia da vontade deve ser mitigada em razão da função social do contrato, em benefício da coletividade e não apenas do interesse individual quando da celebração do contrato, tendo em vista que a lei de ordem pública traz na esfera privada certa limitação.

Por fim, importante destacar que apesar dos Tribunais Pátrios já terem entendimento sedimentado quanto à impossibilidade de declaração de

vencimento antecipado dos contratos motivado exclusivamente pelo ajuizamento do pedido de recuperação judicial, culminando na resolução automática dos contratos sujeitos aos efeitos do feito recuperacional, ainda há bastante discussão entre os mais renomados estudiosos do tema sobre sua aplicação nas obrigações tidas como extraconcursais.

No entanto, após intensa análise do tema aqui visto, ouso entender que todos os contratos, sejam eles sujeitos ou não aos efeitos do instituto da recuperação judicial, submetem-se à ordem pública e, portanto, à Lei 11.101/2005, devendo haver o equilíbrio e consequente mitigação dos efeitos, reduzindo-se o campo da autonomia da vontade em detrimento da função social do contrato, na medida em que o legislador entendeu conveniente alargar a extensão da manutenção da atividade empresarial, espírito norteador da LRF.

6. CONCLUSÃO

Muito embora o tema discutido no presente estudo pareça simples, após firme pesquisa e detida análise, bem como a verificação da sua aplicação prática, denota-se que há grande controvérsia e discussão entre os juristas sobre o tema. Assim, o objetivo desta dissertação é, de forma pragmática, demonstrar que há ilegalidade e abusividade na cláusula que autoriza o credor a declarar vencimento antecipado, culminando na resolução automática do contrato, única e exclusivamente pelo ajuizamento de pedido de recuperação judicial do devedor.

Repita-se que a importância do tema é facilmente justificada pelo cenário econômico-financeiro do Brasil, que enfrenta uma das piores recessões econômica da história, no qual grandes empresas estão ajuizando seus pedidos de recuperação judicial, motivo pelo qual passou a ser demasiadamente discutida a questão das limitações contratuais impostas pela Lei 11.101/2005, em especial sobre a possibilidade de resolver-se automaticamente o contrato, motivado exclusivamente pelo ajuizamento de pedido de recuperação judicial do devedor.

Isso porque, como demonstrado, nos termos do art. 49, da LRF, os créditos decorrentes dos contratos, no mais das vezes, estão sujeitos ao procedimento recuperacional e nele serão reestruturados e pagos, razão pela qual muitos credores entendem estar salvaguardados pela previsão de cláusula que condiciona a rescisão/resolução do contrato apenas pelo ajuizamento de recuperação judicial do contratante devedor.

No entanto, o que se verifica após detido estudo da Teoria Geral dos Contratos, especialmente seus princípios contratuais, com ênfase na autonomia da vontade e na função social do contrato, é, justamente, que a lei de ordem pública, in casu, a LRF, traz na esfera privada certa limitação, motivo pelo qual se afirma que com o decorrer dos anos, e do aprimoramento das relações econômicas e sociais, houve a redução da plena e absoluta liberdade de contratar em relação ao modelo liberal, datado do século XIX, readequando a vontade privada (e à sua autonomia) e impondo a ela uma limitação quando

inserida num contexto maior, dentro de parâmetros estabelecidos pelo legislador, buscando, no final, a máxima verificação da função social do contrato.

Assim, como a função social do contrato sobrepõe-se à autonomia da vontade, sendo certo que o legislador intervém, limitando ou até mesmo afastando a liberdade de contratar, para tanto quebrando as regras do livre mercado, objetivando a defesa de princípios que extrapolam o interesse privado, é igualmente certo que a cláusula contratual que pretende excluir o contrato do regime jurídico criado por lei de ordem pública, ainda que por vias transversas, deve ser considerada nula e de nenhum efeito, conforme entendimento consolidado pelo Dr. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, MM. Juízo da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central da Comarca da Capital/SP nos autos do processo n° 1030812-77.2015.8.26.0100.

Como o tema aqui analisado passeia pelo instituto da recuperação judicial, regido pela Lei 11.101/2005, fez-se necessário estudar seus princípios e, principalmente, aquele que está insculpido que trata da “preservação da empresa, sua função social e o estímulo da atividade econômica”, previsto no art. 47, da legislação falimentar em vigor.

Não menos importante foi a análise dos casos práticos, na busca de enfatizar o entendimento aqui demonstrado, momento em que foi trazido à tona o atual entendimento da jurisprudência nacional sobre o assunto aqui desenvolvido, tendo em vista que não são raros os casos em que o juízo determina a impossibilidade de declaração de vencimento antecipado dos contratos, o que reforça que a conclusão ora apresentada é a mais acertada e está de acordo com o entendimento da jurisprudência dominante.

Em suma, restou fartamente comprovado que os princípios gerais do Direito dos Contratos, da autonomia da vontade e da função social do contrato, não apenas podem, mas devem ser relativizados quando extrapolam lei de ordem pública, de natureza cogente, que não podem ser afastadas e sim devem ser devidamente aplicadas, restando, pois, cediço que a claúsula que prevê a possibilidade de declaração de vencimento, resolvendo-se automaticamente o contrato, seja ele sujeito ou não aos efeitos do instituto recuperacional, motivado

exclusivamente pelo ajuizamento de pedido de recuperação judicial do devedor, é nula de pleno direito, e deve ser afastada.

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• Processo nº 1001985-03.2014.8.26.0032, em trâmite junto à 2ª Vara Cível da Comarca de Araçatuba/SP, Juiz de Direito, decisão proferida em 20/5/2014, DJE 28/5/2014.

• Processo nº 1030812-77.2015.8.26.0100, em trâmite junto à 1ª Vara ede Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central da Comarca da Capital/SP, Juiz de Direito Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, decisão proferida em 27/4/2015, DJE 11/5/2015.