PARECER
CGU
Controladoria-Geral da União
OGU – Ouvidoria-Geral da União
Coordenação-Geral de Recursos de Acesso à Informação
PARECER
Referência | NUP - 58750.000190/2015-57 |
Assunto | Recurso contra decisão denegatória ao pedido de acesso à informação. |
Restrição de acesso | Sem restrição. |
Providências adicionais | Encaminhar à STPC |
Ementa | Cidadão solicita acesso ao contrato de patrocínio da recorrida à CBHb e as prestações de contas. O pedido está dentro do escopo da LAI – A entidade nega o acesso alegando os sigilos comercial e empresarial sobre as contrapartidas, condições e perspectivas negociais firmadas no contrato, cuja publicidade exporia sua estratégia de marketing e, consequentemente, geraria risco à competitividade na concorrência do patrocínio do handebol – A CGU constatou que trata-se de contrato administrativo, com utilização de recursos incentivados pela Lei de Incentivo ao Esporte. Considerando que existe uma parcela das contrapartidas de notório conhecimento público, a CGU não acatou integralmente os argumentos da recorrida. Decisão: Provimento parcial para o acesso integral ao contrato, anexos e prestações de contas e desprovimento para o acesso às prestações de contas relativas aos recursos incentivados. Recomendação: Garantir que a decisão de 2ª instância seja |
proferida pela autoridade máxima da entidade. | |
Órgão ou entidade recorrido (a) | BB – Banco do Brasil S/A |
Recorrente | D.S. |
Senhor Ouvidor-Geral da União,
1. O presente parecer trata de recurso contra negativa de acesso à informação com base na Lei nº 12.527/2011, conforme relatório a seguir:
ATO | DATA | TEOR |
Cidadão solicita acesso a: | ||
Pedido Inicial | 05/10/20 15 | (...) cópia, na integra, do contrato entre o Banco do Brasil e a Confederação Brasileira de Handebol (CBHb), desde seu inicio até a |
presente data, bem como a prestação de | ||
contas. | ||
Resposta Inicial | 27/10/20 1 | Entidade nega o acesso, justificando-se: |
1) As informações requisitadas são de conhecimento exclusivo do nível estratégico desta instituição financeira. Sua publicidade pode ocasionar a inadequada exposição das informações e colocar em risco a estratégia de negócios diante dos demais concorrentes. |
2) Por haver risco de estratégias de marketing e negocial da empresa, o Banco do Brasil, sociedade de economia mista constituída sob forma de sociedade anônima, reserva-se ao direito de manter o sigilo das informações, amparando-se para tanto na hipótese complementar de sigilo prevista na Lei 6.404/1976, em seu art. 155, §1º e no disposto no art. 5° do Decreto 7.724/2012, que regulamenta a Lei de Acesso à Informação. (...) (Grifos meus) | ||
Cidadão rejeita a negativa de acesso e solicita | ||
Recurso à Autoridade Superior | 27/10/20 15 | que seja respeitada a LAI e seu decreto regulamentador. Informa que aceita “receber em forma digital através de arquivo em e- mail, ou anexado os arquivos nesta |
plataforma (...)”. | ||
Entidade reitera sua negativa de acesso e sua justificativa, e acrescenta: | ||
Resposta do Recurso à Autoridade Superior | 03/1120 15 | (...) Ressaltamos que a negativa do Banco, motivada pelo sigilo dos documentos demandados, encontra respaldo no artigo 22 da Lei nº 12.527/11 e no artigo art. 6º, inciso I, do Decreto 7.724/12. Assim sendo, a negativa do Banco não vai de encontro a LAI, pois o acesso à informação não se aplica quando existe sigilo empresarial. (Grifos meus) |
Recurso à Autoridade Máxima | 09/11/20 15 | Cidadão reitera seu pedido inicial, por entender que houve descumprimento da LAI. Cita o artigo 23 da LAI para demonstrar “os pedidos que podem ser negados”. |
Resposta do Recurso à Autoridade Máxima | 13/11/20 15 | Entidade reitera a negativa de acesso ratificando suas justificativas anteriores. Afirma ainda que as informações solicitadas estão protegidas por “sigilo comercial” e a “A |
divulgação dos termos e condições contratuais | ||
de divulgação da marca poderá comprometer |
a atuação estratégica (...)”. Lembra que a entidade (...) atua em segmento de mercado altamente complexo e competitivo, quer em suas normas mercadológicas próprias, quer em sua promoção, sujeitando-se às regras aplicáveis às empresas privadas. (...) Entendimento contrário a este ocasionaria um desequilíbrio, já que estaria determinando às sociedades de economia mista uma obrigação superior às empresas do mesmo ramo da iniciativa privada, violando, assim, o texto constitucional em seu artigo 173. E esclarece: (...) no que se refere aos apontamentos do requerente em relação à classificação da informação sigilosa, tem-se como prejudicados os questionamentos uma vez que a resposta encaminhada pelo Banco do Brasil teve também como base a informação sigilosa de acordo com legislação específica, e não como base informação sigilosa classificada conforme a Lei nº 12.527/2011. Isso porque a informação solicitada é protegida pelo sigilo comercial, o qual foi disciplinado como exceção ao acesso à informação no Decreto nº 7.724/2012, regulador da Lei de Acesso à Informação – LAI, conforme preconiza o seu artigo 6º, inciso I (...). | ||
Recurso à CGU | 15/11/20 15 | Cidadão reitera seu pedido inicial, repetindo que a resposta da entidade é “arbitrária” e “desrespeitosa” com a LAI, pois cita legislação anterior à ela. O recorrente, menciona ainda os artigos 1º, 3º e 7º da LAI que entende serem aplicáveis ao caso concreto. Ademais, destaca a inobservância pela entidade, do art. 30, afirmando que: (...) não existe no sítio do Banco, portanto não deve prosperar tal informação proferida pelo mesma como não deve prosperar tal negativa Por fim, o cidadão entende que “o |
funcionário que se recusa a atender tal pedido, como o meu, deve ser penalizado”, citando os artigos 32 e 33 da LAI. |
Análise
2. Registre-se que o recurso foi apresentado a CGU de forma tempestiva, na esteira do disposto no caput e §1º do art. 16 da Lei nº 12.527/2011, bem como em respeito ao prazo de 10 (dez) dias previsto no art. 23 do Decreto nº 7724/2012, nestes termos:
Lei nº 12.527/2011
Art. 16. Negado o acesso a informação pelos órgãos ou entidades do Poder Executivo Federal, o requerente poderá recorrer à Controladoria-Geral da União, que deliberará no prazo de 5 (cinco) dias se:
(...)
§ 1o O recurso previsto neste artigo somente poderá ser dirigido à Controladoria Geral da União depois de submetido à apreciação de pelo menos uma autoridade hierarquicamente superior àquela que exarou a decisão impugnada, que deliberará no prazo de 5 (cinco) dias.
Decreto nº 7724/2012
Art. 23. Desprovido o recurso de que trata o parágrafo único do art. 21 ou infrutífera a reclamação de que trata o art. 22, poderá o requerente apresentar recurso no prazo de dez dias, contado da ciência da decisão, à Controladoria-Geral da União, que deverá se manifestar no prazo de cinco dias, contado do recebimento do recurso.
3. Quanto ao cumprimento do art. 19 do Decreto n.º 7.724/2012, consta nas respostas da 1ª e 2ª instância a informação sobre a possibilidade e prazo de recurso, com indicação da autoridade que o apreciará, bem como, em acordo com art. 21 do referido decreto, também consta nessas respostas que a autoridade que proferiu a decisão era hierarquicamente superior à anterior.
4. Contudo, não consta na resposta ao recurso de 2ª instância que a decisão foi proferida pela autoridade máxima da entidade, como determina o art. 21 do Decreto nº 7.724/2012.
5. Na análise do mérito, observa-se que o recorrente rejeita a negativa apresentada pela recorrida para o seu pedido de acesso à cópia integral do contrato de patrocínio entre a recorrida e a Confederação Brasileira de Handebol (CBHB) e das respectivas prestações de contas, por entender que essa decisão desrespeita a Lei de Acesso à Informação, Lei nº 12.527/2011, conforme sua interpretação dos artigos 1º, 3º, 7º e 30.
6. A justificativa da recorrida para a negativa de acesso se ampara na sua condição de sociedade de economia mista, constituída sob a forma de sociedade anônima e, também, no cunho estratégico que parte das informações solicitadas possuem, arrogando os sigilos comerciais e empresariais previstos no art. 22 da Lei nº 12.527/11 e no artigo art. 6º, inciso I, do Decreto 7.724/12 para a defesa de sua competitividade frente ao mercado de patrocinadores do handebol.
7. No intuito de obter melhor entendimento sobre os documentos solicitados, “contrato de patrocínio” e “prestações de contas”, em 01/12/2015 a CGU obteve as seguintes informações após interlocução com a recorrida:
a) O contrato de patrocínio nº 2015.7421.0735, “foi aprovado com origem de recursos do próprio Banco do Brasil, (...). Portanto, o orçamento utilizado não tem origem pública. (Grifos meus)
b) O contrato possui caráter administrativo, pois foi firmado sob a modalidade de inexigibilidade de licitação; possui valor de R$ 8.000.000,00
(Oito milhões de reais); e vigência entre março a dezembro de 2015. Conforme extrato publicado no DOU:
c) A recorrida entende que a publicidade dos documentos “contrato de patrocínio” e “prestação de contas” poderá ocasionar risco de prejuízo financeiro e à sua competitividade junto ao patrocínio do handebol, pois:
A divulgação dos documentos solicitados pelo cidadão expõe as contrapartidas firmadas no contrato estabelecido entre o Banco do Brasil e a Confederação Brasileira de Handebol, tornando públicas as perspectivas negocias e institucionais do BB, bem como o equilíbrio entre o investimento financeiro e o retorno proporcionado pela parceria. (Grifos meus)
A divulgação dos documentos “contrato” e “prestação de contas” poderão ocasionar risco de prejuízo ao Banco do Brasil considerando o sigilo empresarial, a importância em resguardar a estratégia de marketing esportivo do Banco e a competitividade de sua atuação frente ao patrocínio ao Handebol. (Grifos meus)
d) A maior parte dos documentos solicitados “são mantidos em forma de processo físico e eletrônico, condicionados em pasta e arquivos nos servidores do Banco” e apenas a parcela referente a prestação de contas referente aos recursos incentivados é entregue diretamente ao Ministério do Esporte:
No que se refere ao pedido de prestação de contas, o Banco do Brasil recebe e atesta o cumprimento das contrapartidas contratuais, cabendo a CBHb realizar a prestação de contas diretamente ao Ministério do Esporte, para recebimento dos recursos incentivados. (Grifos meus)
e) A recorrida mantem sua negativa de acesso, mesmo após instada a rever sua decisão, disponibilizando os documentos solicitados com as obliterações necessárias dos dados sigilosos alegados, a partir da consideração de que existem precedentes como os NUPs
99923.000113/2013-93, 99902.000068/2013-15, 99902.000836/2015-01
e 99902.000062/2013-48 em que houveram decisões favoráveis à publicidade de informações do tipo solicitado pelo cidadão:
Conforme consulta ao portal xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/, foi verificado que os protocolos citados referem-se às solicitações de informações para as empresas Correios e Caixa Econômica Federal. A Caixa, inclusive, evidencia em suas respostas/recursos, a preocupação com o risco de competitividade e a fragilidade da sua capacidade de concorrer em busca de resultados em caso de divulgação de sua estratégia comercial.
Os mecanismos de proteção de sigilo empresarial são inerentes a cada empresa, cabendo interpretação do gestor em cada caso concreto, visando a tomada de decisão baseada na estratégia de atuação, nível de comprometimento, conteúdo dos projetos, retorno pretendido, fragilidade na divulgação das informações, entre outros.
O Banco do Brasil entende que, apesar do contrato de patrocínio não ter cláusula de confidencialidade, é de interesse estratégico da Instituição não expor as contrapartidas contratuais pactuadas na negociação com a Confederação Brasileira de Handebol, baseando-se no sigilo empresarial frente aos nossos concorrentes. (Grifos meus)
Considerando que a disponibilização das informações contidas nos documentos afeta a concorrência, o sigilo empresarial, e o conceito de “informação estratégica”, a divulgação das informações pode acarretar em prejuízos à competitividade, governança corporativa e, quando houver, interesse dos acionistas minoritários, bem como conferir vantagem competitiva aos demais agentes econômicos. (Grifos meus)
Além disso, a decisão do BB em manter a confidencialidade dos documentos encontra respaldo no art. 22 da Lei nº 12.527/11, no art. 5º e 6º, inciso I, do Decreto 7.724/12 e no art. 155 da Lei 6.404/73.
Cabe ressaltar que o art. 3° da Lei nº 12.527/2011 assegura que o direito de acesso à informação seja executado em conformidade com os princípios básicos da administração pública e estabelece, como diretriz, em seu inciso II, que as informações a serem divulgadas devem ser de interesse público. Assim, a LAI tem como fundamento o fornecimento de informações de caráter público e de interesse geral.
. Lei nº 12.527/11, art. 22. “O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de xxxxxx e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da
exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público.”
. Decreto 7.724/12, art. 6º, inciso I. “O acesso à informação disciplinado neste Decreto não se aplica: I - às hipóteses de sigilo previstas na legislação, como fiscal, bancário, de operações e serviços no mercado de capitais, comercial, profissional, industrial e segredo de justiça”.
. Decreto 7.724/12, art. 5º. “A divulgação de informações de empresas públicas, sociedade de economia mista e demais entidades controladas pela União que atuem em regime de concorrência, sujeitas ao disposto no art. 173 da Constituição, estará submetida às normas pertinentes da Comissão de Valores Mobiliários, a fim de assegurar sua competitividade, governança corporativa e, quando houver, os interesses de acionistas minoritários”.
. Lei 9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial), que tipifica o crime de concorrência desleal: "Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: (...) XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; (...) § 1o Inclui-se nas hipóteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, sócio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificações estabelecidas nos mencionados dispositivos";
. Lei 6.404/73 (Lei das Sociedades por Ações), que em seu artigo 155, trata do dever de lealdade e sigilo do administrador da companhia: "Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado: (...) § 1o Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários. § 2o O administrador deve zelar para que a violação do disposto no
§ 1o não possa ocorrer através de subordinados ou terceiros de sua confiança. § 3o A pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários, contratada com infração do disposto nos §§ 1o e 2°, tem direito de haver do infrator
indenização por perdas e danos, a menos que ao contratar já conhecesse a informação. § 4o É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários.
8. Após análise dessas informações, primeiramente cabe ressaltar que não há previsão na LAI de restrição de publicidade dos contratos administrativos que utilizem recursos de origem privada por entes da administração pública. Assim, afasta-se qualquer dúvida sobre o acesso aos documentos solicitados, conforme previsto nos artigos 1º e 7º:
Lei nº 12.527/2011
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5o, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei: (...)
II - as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (Grifos meus)
(...)
Art. 7º O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter:
(...)
VI - informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos; e (Grifos meus)
9. Em complemento, o Despacho da CGU nº 6075 de 12/08/2013 explana com clareza sobre a propriedade dos contratos administrativos:
(...)
Como se sabe, sempre que um órgão ou entidade pública firma um contrato, celebra um contrato da Administração, “caracterizado pelo fato de que a Administração Pública figura num dos polos da relação contratual1”. O gênero contratos da Administração se divide em duas espécies, os contratos privados da Administração e os contratos administrativos. Quando são firmados contratos da primeira espécie, a posição da Administração se situa no mesmo plano jurídico da empresa/estabelecimento contratado, fazendo com que estes contratos sejam disciplinados preponderantemente por regras de direito privado; os contratos da segunda espécie, por sua vez, se caracterizam por serem contratos típicos da Administração, que sofrem incidência de normas especiais de direito público, aplicando- se lhes normas de direito privado apenas subsidiariamente. Ou seja, a diferença precípua entre as duas espécies de contratos da Administração é, conforme lição de Xxxxxxxx Xxxxx0, a incidência preponderante de regras de direito privado (no caso dos contratos privados da Administração) e a incidência preponderante de regras de direito público (no caso de contratos administrativos). Somente nos contratos administrativos, portanto é que incidem regras como a possibilidade de alteração ou rescisão unilateral do contrato, a existência de cláusulas prevendo fiscalização da execução do contrato, a prerrogativa de aplicação de sanções, dentre outras. Estas cláusulas marcam a existência de um descompasso entre as partes contratuais, o que somente se pode admitir em contratos regidos pelo direito público, pois no âmbito do direito privado deve haver estrita igualdade jurídica entre os polos contratuais. (Grifos meus)
10. As informações prestadas pela recorrida, conjugadas com pesquisa realizada pela CGU, indicam que os documentos solicitados contêm informações de caráter público, uma vez que versam sobre a aquisição de benefício público pela recorrida por meio da Lei de Incentivo ao Esporte, Lei nº 11.438/2006, que dispõe sobre a dedução no imposto de renda devido de “valores despendidos a título de patrocínio”, e prevê a ingerência do Ministério do Esporte:
1 XXXXXXXX XXXXX, Xxxx xxx Xxxxxx (2012). Manual de Direito Administrativo. São Paulo, Editora Atlas S.A.
2 Idem, ibidem.
Lei nº 11.438/2006
Art. 1o A partir do ano-calendário de 2007 e até o ano-calendário de 2022, inclusive, poderão ser deduzidos do imposto de renda devido, apurado na Declaração de Ajuste Anual pelas pessoas físicas ou em cada período de apuração, trimestral ou anual, pela pessoa jurídica tributada com base no lucro real os valores despendidos a título de patrocínio ou doação, no apoio direto a projetos desportivos e paradesportivos previamente aprovados pelo Ministério do Esporte.
(...)
Art. 2o Os projetos desportivos e paradesportivos, em cujo favor serão captados e direcionados os recursos oriundos dos incentivos previstos nesta Lei, atenderão a pelo menos uma das seguintes manifestações, nos termos e condições definidas em regulamento:
I - desporto educacional;
II - desporto de participação; III - desporto de rendimento.
Art. 7o A prestação de contas dos projetos beneficiados pelos incentivos previstos nesta Lei fica a cargo do proponente e será apresentada ao Ministério do Esporte, na forma estabelecida pelo regulamento. (Grifos meus)
11. Quanto à condição de sociedade de economia mista da recorrida, alegada para restringir as informações relativas às suas atividades em mercado concorrencial, tem sido, em vários precedentes, devidamente tratada pela CGU, no sentido de esclarecer dúvidas sobre esse assunto. Inclusive, a própria recorrida cita trecho do Parecer da CGU nº 4020/2013 na sua resposta ao recurso de 2ª instância:
Ainda que a Lei de Acesso à informação assegure o direito fundamental de acesso à informação pública, corolário do exercício da cidadania, é necessário analisar com parcimônia as possibilidades de comprometimento da capacidade competitiva das entidades da Administração Pública que exploram atividade econômica e atuam em regime de concorrência direta.
12. Outra dessas ocasiões resultou no entendimento firmado entre a CGU e o Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais – DEST, citado no Despacho nº 2729 de 28/03/2013:
Com o objetivo de firmar um entendimento quanto ao conceito de “risco à competitividade”, a CGU se reuniu, em 5 de março de 2013, com o DEST (Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Houve um
entendimento no sentido de que os pedidos acerca dos recursos de investimento administrados por empresas públicas que atuam em regime de concorrência teriam de ser analisados caso a caso. (Grifos meus)
13. Até a justiça federal já se manifestou a respeito, na ocasião do indeferimento do mandado de segurança impetrado pela recorrida contra decisão dessa controladoria em provimento de acesso à informação por meio da LAI:
O impetrante Banco do Brasil S.A é sociedade de economia mista integrante da Administração Pública Indireta da União com personalidade jurídica de direito privado, nos termos da alínea “c” e do inciso II do art. 4º do Decreto-Lei nº 200/1967 c/c o inciso II do art. 44 do novel Código Civil. Não obstante integrar a Administração Federal, foi instituído com a finalidade de explorar atividade econômica lato sensu, de sorte que se sujeita predominantemente ao regime jurídico de direito privado. A predominância deste regime, todavia, não exclui a incidência de normas de direito público a depender do caso concreto; ou seja, vige para tal categoria de entidade o regime jurídico híbrido3. (Grifos meus)
14. Ademais, registra-se que o recorrente possui cópia integral do contrato de patrocínio (e anexos) à CBHb de outra empresa estatal que atua em mercado concorrencial, a Empresa Brasileira de Correios – ECT ao CBHb, fruto do seu pedido de acesso NUP-58750.000191/2015-00.
15. A publicidade de contratos de patrocínio também concretizou-se em outros casos, por exemplo, nos NUPs 99923.000113/2013-93, 99902.000068/2013-15, 99902.000836/2015-01 e 99902.000062/2013-48, ressaltando-se o caso do NUP-99902.002771/2015-20, no qual ocorreu a disponibilização do acesso à cópia integral do contrato de patrocínio (e parte de seus anexos) da CEF ao Clube Esporte Corinthians Paulista, cuja atitude da empresa estatal que também alegou risco à sua competitividade merece ser destacada:
Ressalte-se que a CGU avaliou o documento encaminhado e constatou que as informações foram disponibilizadas além das reconhecidas anteriormente, pois nesta oportunidade a CAIXA
3 SJDF - M.S. n. 1000077-84.2015.4.01.3400, publicado em 11 de fevereiro de 2016.
divulgou também o Anexo I – Tabela de Contrapartidas (itens 1 a 23 e 30 a 31), elevando o nível mínimo de transparência a novo patamar mais benéfico a sociedade civil.
Xxxx bem a CAIXA, pois avançou na transparência e reiterou o compromisso de sua gestão com a democracia e a legalidade, por exceção do parágrafo segundo da Xxxxxxxx Xxxxxx que foi tarjada em demasia. Todavia, como a própria CAIXA já havia em 29/09/2015 disponibilizado essa informação ao mesmo cidadão, quando da resposta ao recurso de segunda instância, não houve qualquer prejuízo ao cidadão, restando caracterizada a perda parcial do objeto deste recurso, conforme preceitua o artigo 52 da Lei 9.784/99.4 (Grifos meus)
16. Desse modo, em análise inicial, entendeu-se que as justificativas da recorrida para negar totalmente o acesso à cópia do contrato de patrocínio e suas prestações de contas não merecem prosperar, pois, no mínimo, a LAI prevê a disponibilização parcial desses documentos:
Lei nº 12.527/2011 Art. 7º
§ 2º Quando não for autorizado acesso integral à informação por ser ela parcialmente sigilosa, é assegurado o acesso à parte não sigilosa por meio de certidão, extrato ou cópia com ocultação da parte sob sigilo.
17. A fim de dirimir dúvidas sobre o conteúdo do “contrato de patrocínio nº 2015.7421.0735” e esclarecer a relação entre as contrapartidas e o documento “prestação de contas”, a CGU buscou novos esclarecimentos, obtendo da recorrida as seguintes informações em 14/12/2015:
a) Conforme Instrução Normativa Secom nº 9, de 19/12/2014, contrapartida é a obrigação contratual do patrocinado que expressa o direito de associação da marca do patrocinador ao projeto patrocinado, tais como a exposição da marca do patrocinador nas peças de divulgação do projeto, expectativas de natureza negocial oriundas dessa associação, autorização para o patrocinador utilizar nomes, marcas, símbolos, conceitos e imagens do projeto
4 Parecer CGU nº 3 de 04/01/2016.
patrocinado, e práticas voltadas ao desenvolvimento social e ambiental. (Grifos meus)
A liberação dos pagamentos dos patrocínios ocorre mediante cumprimento das contrapartidas contratuais, atestadas por meio de relatório físico e/ou eletrônico.
Assim, o Banco do Brasil recebe e atesta o cumprimento de contrapartidas contratuais (...)
b) O documento “prestação de contas” referente aos recursos incentivados pela Lei de Incentivo ao Esporte não está em posse da recorrida, pois deverá ser entregue diretamente pela CBHb ao Ministério do Esporte:
Art. 33, § 2º do Decreto 6.180/07 “A entidade de natureza esportiva que receber recursos de que trata o art. 1º ficará sujeita a apresentar prestação de contas final do total dos recursos recebidos, no prazo máximo sessenta dias após o término do projeto desportivo ou paradesportivo, acompanhada de relatório final de cumprimento do objeto, sem prejuízo da apresentação de contas parcial, a critério do Ministério do Esporte.” (Grifos meus)
c) Os dados do contrato administrativo não estão no Portal da Transparência:
(...) devido ao grau de confidencialidade que foi dado ao mesmo na aprovação, pois o art. 4º do Decreto 5482 ressalva de suas determinações e informações sigilosas. Portanto, é de interesse estratégico do BB não expor as contrapartidas contratuais pactuadas na negociação com a Confederação Brasileira de Handebol, baseando-se no sigilo empresarial frente aos nossos concorrentes. (Grifos meus)
Capítulo V
DO SIGILO DAS INFORMAÇÕES
Art. 23. As informações classificadas como sigilosas, nos termos da legislação sobre a matéria, terão sua divulgação restrita, tendo em vista o que dispõe o art. 4º do Decreto nº 5.482, de 30 de junho de 2005.
Art. 24. Caberá aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal informar à Controladoria-Geral da União, no prazo de sessenta dias a contar da publicação desta Portaria, as informações referentes ao conteúdo mínimo estabelecido no Capítulo II que estão protegidas pelo sigilo mencionado no art. 23, com a respectiva fundamentação legal.
18. Esclarece-se com as informações prestadas acima que não existe apenas um documento prestação de contas, pois a parcela referente aos recursos incentivados via Lei de Incentivo ao Esporte deve ser apresentada ao Ministério do Esporte, de acordo com o previsto no seu decreto regulamentador, vide art. 33, § 2º do Decreto 6.180/07. Nesse sentido, após pesquisa realizada no e-SIC,
constatou-se que o recorrente obteve acesso por meio magnético das cópias de todos os processos e prestação de contas da Confederação Brasileira de Handebol relativos a Lei de Incentivo de Esporte, conforme Parecer da CGU nº 4335 de 14/12/2015.
19. Observa-se, também, que o entendimento errôneo da recorrida sobre o conceito de informação sigilosa, fez com que ela declarasse que não atendeu aos requisitos expressos no Decreto nº 5482/2005 no parágrafo 2º do seu artigo 1º, não disponibilizando em transparência pública informações sobre o contrato administrativo em questão, tanto em seu site oficial quanto no Portal da Transparência:
Decreto nº 5482/2005 (...)
§ 2º Os órgãos e entidades da administração pública federal deverão fornecer à Controladoria-Geral da União, até o décimo quinto dia do mês subsequente ao da execução orçamentária, os dados necessários para a plena consecução dos objetivos do Portal da Transparência.
(...)
Art. 4º As disposições deste Decreto não se aplicam aos dados e às informações de que trata o art. 1o, cujo sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos da legislação. (Grifos meus)
Lei nº 12.527/2011 Seção III
Da Proteção e do Controle de Informações Sigilosas
Art. 25. São passíveis de classificação as informações consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado, cuja divulgação ou acesso irrestrito possam:
I - pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional;
II - prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País;
III - prejudicar ou pôr em risco informações fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais;
IV - pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população;
(...)
Art. 27. A classificação do sigilo de informações no âmbito da administração pública federal é de competência: (Regulamento)
I - no grau de ultrassecreto, das seguintes autoridades:
a) Presidente da República;
b) Vice-Presidente da República;
c) Ministros de Estado e autoridades com as mesmas prerrogativas;
d) Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; e
e) Chefes de Missões Diplomáticas e Consulares permanentes no exterior;
II - no grau de secreto, das autoridades referidas no inciso I, dos titulares de autarquias, fundações ou empresas públicas e sociedades de economia mista; e
III - no grau de reservado, das autoridades referidas nos incisos I e II e das que exerçam funções de direção, comando ou chefia, nível DAS 101.5, ou superior, do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, ou de hierarquia equivalente, de acordo com regulamentação específica de cada órgão ou entidade, observado o disposto nesta Lei.
20. Destarte, por mais que a recorrida alegue o aspecto confidencial do referido contrato, não há nenhuma menção por parte dela sobre a existência de cláusula de confidencialidade para garantir a proteção de qualquer informação contida nos documentos solicitados.
21. Diante disso, a CGU buscou o acesso ao documento “contrato de patrocínio nº 2015.7421.0735”, a fim de conhecer o teor das contrapartidas firmadas no contrato e entender como a publicidade dessas informações pode afetar a competitividade da recorrida frente ao patrocínio do handebol, e quais os prejuízos a que a recorrida estaria sujeita caso isso ocorrer. Frisa-se, no entanto, que as contrapartidas firmadas em contrato de patrocínio do esporte estão disciplinadas por norma pública, sendo, portanto, de conhecimento público e sujeita a ingerência governamental. Além disso, especialmente os itens destacados abaixo, caracterizam recursos de marketing de notório conhecimento público, ou seja, não é necessário que o cidadão comum tenha acesso ao contrato de patrocínio para ter ciência da existência dessas práticas:
basta que ele assista um jogo de handebol presencialmente ou assista a televisão de canal aberto, por exemplo:
Instrução Normativa nº 9 SECOM
Art. 1º Esta Instrução Normativa disciplina o patrocínio dos órgãos e entidades da administração pública federal.
Art. 2º Para efeito desta Instrução Normativa consideram-se: (...)
VI) contrapartida: obrigação contratual do patrocinado que expressa o direito de associação da marca do patrocinador ao projeto patrocinado, tais como:
a) exposição da marca do patrocinador e/ou de seus produtos e serviços nas peças de divulgação do projeto;
b) iniciativas de natureza negocial oriundas dessa associação;
c) autorização para o patrocinador utilizar nomes, marcas, símbolos, conceitos e imagens do projeto patrocinado;
d) adoção pelo patrocinado de práticas voltadas ao desenvolvimento social e ambiental.5
22. Em reunião com a recorrida em 15/01/2016, a CGU obteve vista ao referido contrato, esclarecendo que:
- o valor estipulado para utilização do benefício fiscal via Lei de Incentivo ao Esporte é de R$ 3.000.000,00 (Três milhões de reais);
- as contrapartidas firmadas no contrato estão detalhadas em anexo, cujos vários itens revelam recursos de marketing que são de notório conhecimento público. Por exemplo, entre esses itens foram observados compromissos como o de manter em locais de grande visibilidade a marca da recorrida, a reserva de ingressos para serem distribuídos aos clientes e funcionários da recorrida, e a utilização de imagens de atletas em campanhas publicitárias, presentes também em outros contratos dos casos precedentes citados;
- não existe clausula de confidencialidade.
23. Solicitada a rever sua decisão de negar integralmente o acesso aos documentos solicitados, em mensagem enviada à CGU no dia 11/02/2016, a
5 Instrução Normativa nº 09 da SECOM.
recorrida reafirmou novamente sua decisão, complementando os esclarecimentos sobre os prejuízos aos quais acredita que estará sujeita no caso do atendimento do pedido de acesso do recorrente:
(...)
O marketing esportivo possibilita as empresas se apropriarem do esporte como plataforma de comunicação para seus produtos e suas marcas. A associação com o esporte é garantia de exposição, de visibilidade e, sobretudo, de melhor relacionamento com seus clientes e demais parceiros. O principal objetivo dessa associação é transferir benefícios, atributos e valores do esporte para os produtos e as marcas dessas empresas e ao mesmo tempo inserir esses produtos e marcas no ambiente de entretenimento esportivo (XXXX XXXX, 2013). (Grifos meus)
Em sintonia com o arcabouço teórico já elencado, o Banco do Brasil utiliza os patrocínios esportivos que realiza para iniciativas de posicionamento e valorização da marca BB; para atuar como plataforma de negócios da empresa e gerar diversos tipos de oportunidades, tais como:
(i) Associação da marca do BB aos atributos desejáveis presentes no esporte;
(ii) Divulgação da marca BB e de seus produtos para diversos públicos de interesse, pois o esporte permeia por diferentes targets;
(iii) Implementação de plano de comunicação integrada em diversos meios e veículos;
(iv) Posicionamento do BB como apoiador do esporte brasileiro;
(v) Realização de ações promocionais e de promoção vendas;
(vi) Segmentação de clientes com destinação de ingressos e convites para os ambientes de relacionamento montados nos eventos esportivos, como: cadeiras, paddocks e camarotes para uso com clientes e prospects;
(vii) Licenciamento da marca e/ou imagem dos atletas ou modalidade patrocinada, como cartões de crédito personalizados e brindes alusivos;
(viii) Utilização da imagem dos atletas para uso em campanhas publicitárias do BB;
(ix) Geração de conteúdo para os veículos internos e as redes sociais do BB.
(...)
Tornar pública as contrapartidas, condições e obrigações negociadas pelo Banco do Brasil em seus patrocínios estratégicos expõe a empresa à riscos de ataque da concorrência com ações como: oferta de maior valor de
investimento com menor pedido de contrapartidas; oferta do mesmo investimento realizado pelo BB sem as inúmeras obrigações de (...); reprodução das mesmas contrapartidas do BB em contratos da concorrência, fragilizando a estratégia de atuação do Banco com impacto no retorno de visibilidade de marca e nos negócios realizados pela empresa. (Grifos meus)
(...)
24. Novamente, observa-se que são de notório conhecimento público os recursos de marketing listados nos esclarecimentos da recorrida, como a associação de sua marca ao esporte, a realização de ações promocionais e a segmentação de clientes para acesso a condições privilegiadas para acesso a eventos relacionados. Ademais, ao declarar que “O marketing esportivo possibilita as empresas se apropriarem do esporte como plataforma de comunicação para seus produtos e suas marcas”, a recorrida corrobora o entendimento neste parecer de que não se pode invocar os sigilos comercial e empresarial à integralidade das contrapartidas, desde que parte delas possuem como objetivo a ampla exposição de informações relacionadas à imagem pública da recorrida, por meio da comunicação de massa e, por isso, são informações de notório e amplo conhecimento público.
25. Vê-se, portanto, que devem ser disponibilizadas ao recorrente as contrapartidas que utilizem recurso de marketing de notório conhecimento público, ou seja, que visem a exposição da marca por meio da comunicação de massa.
A maneira mais económica de alcançar uma mudança de comportamento em grande escala, é através da utilização de meios de comunicação em massa. Esse termo genérico refere-se a qualquer tipo de comunicação que é 'um-para- muitos'. Ela engloba a transmissão de comunicação (principalmente TV, cinema e rádio) e comunicação impressa (jornais, revistas, livros, folhetos e cartazes). Comunicação on-line (sites e especialmente social media como Facebook e Twitter) está a tornar-se cada vez mais importante, como são os telemóveis (que podem ser usados de várias maneiras para além da simples passando de mensagens SMS ou voz).6
26. Entende-se também, diante da ausência de manifestação da recorrida sobre risco relacionado e consoante o entendimento acima exposto sobre a
6 xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xx/xxxxx
preponderância do direito público nos contratos administrativos, que devem ser publicizadas as informações contidas no contrato de patrocínio (e anexos) e as respectivas prestações de contas, que versem sobre:
- objeto, responsabilidades, valores e prazos contratuais;
- datas do início e do fim da vigência contratual;
- infrações, penas e indenizações previstas;
- condições para rescisão contratual;
- impostos taxas e encargos;
- documentação integrante do contrato;
- legislação pertinente ao contrato;
- forma de pagamentos;
- foro privilegiado;
- disposições finais; e
- relação de anexos.
27. Não obstante, a recorrida conseguiu demonstrar durante a interlocução com a CGU que a publicidade de parte dos documentos solicitados pode acarretar risco à sua competitividade junto aos seus concorrentes no patrocínio do handebol e/ou, também, o fracasso de sua estratégia de marketing, com consequente prejuízo econômico diante dos investimentos realizados no contrato.
28. Entende-se, assim, que, diante do caráter concorrencial em que atua a recorrida junto ao patrocínio do esporte, as parcelas das contrapartidas contratuais, da prestação de contas e das condições e obrigações negociais firmadas no contrato que não envolvam a comunicação de massa, estão protegidas pelos sigilos comercial e empresarial previstos pela LAI e pelo seu decreto regulamentador, respectivamente em seu art. 22 e o parágrafo 1º do art. 5º:
Lei nº 12.527/2011
Art. 22. O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de
segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público.
Decreto nº 7.724/2012
Art. 5º Sujeitam-se ao disposto neste Decreto os órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União.
§ 1º A divulgação de informações de empresas públicas, sociedade de economia mista e demais entidades controladas pela União que atuem em regime de concorrência, sujeitas ao disposto no art. 173 da Constituição, estará submetida às normas pertinentes da Comissão de Valores Mobiliários, a fim de assegurar sua competitividade, governança corporativa e, quando houver, os interesses de acionistas minoritários.
29. Em relação à parcela das informações relativas à prestação de contas que se referem aos recursos incentivados pela Lei de Incentivo ao Esporte, de acordo com o art. 51 da Portaria nº 102/2009 do Ministério do Esporte o recorrente pode solicita-las à esse órgão após 60 (sessenta) dias do termino da vigência do contrato de patrocínio. Considerando que a recorrida informou que o contrato foi datado em 23 de março de 2015 e estabeleceu em sua Cláusula Segunda a "vigência de 10 (dez) meses a partir da assinatura do contrato" (...) “inclusive com o oferecimento de contrapartidas pela patrocinada no mês de janeiro de 2016, por ocasião do Torneio XV Memorial Xxxxxxx Xxxxxxxx, realizado na Espanha no período de 08 a 10 de janeiro”, em tese, a CBHb tem até o dia 23/03/16 para apresentar a prestação de contas ao Ministério do Esporte. De acordo com interlocução da CGU com esse ministério, até 22/02/2016 a CBHb não o havia feito e, como o “portal para consulta da prestação de contas dos projetos da LIE (...) encontra-se em implementação” (...) o requerente poderá obter acesso à cópia desse documento após solicitação ao SIC e pagamento referente ao serviço de reprografia.
30. Por conseguinte, entende-se que essa parte do recurso interposto à CGU não pode ser provido, pois não é da competência da recorrida o recebimento dessas informações.
Conclusão
31. De todo o exposto, na esteira do inciso II do art. 7º e dos artigos 22 e 31 da LAI, opina-se pelo provimento parcial do recurso interposto para o acesso à cópia integral do contrato de patrocínio nº 2015.7421.0735, por entender que a recorrida pode proteger as informações cobertas pelos sigilos comercial e empresarial, e pelo desprovimento do recurso interposto para o acesso às informações relativas à prestação de contas dos recursos incentivados pela Lei de Incentivo do Esporte, por entender que essas informações estão fora da competência da recorrida.
32. Em relação à constatação do descumprimento pela recorrida do previsto no parágrafo 2º do artigo 1º do Decreto nº 5482/2005, opina-se encaminhar este parecer para conhecimento pela Secretaria de Transparência e Prevenção à Corrupção – STPC desta controladoria.
33. Por fim, ao observar que a recorrida descumpriu o art. 21 do Decreto nº 7.724/2012, recomenda-se orientar a autoridade de monitoramento da entidade que reavalie os fluxos internos para assegurar o cumprimento das normas relativas ao acesso à informação, de forma eficiente e adequada aos objetivos da Lei de Acesso à Informação. Em especial, recomenda-se que a decisão de 2ª instância seja proferida pela autoridade máxima da entidade.
XXXXXXX XXXXXXX XXXXX XX XXXXXX
Analista Técnico de Políticas Sociais
D E C I S Ã O
No exercício das atribuições a mim conferidas pela Portaria n. 1.567 da Controladoria-Geral da União, de 22 de agosto de 2.013, adoto parcialmente como fundamento deste ato o parecer acima, para decidir pelo provimento do recurso interposto para o acesso integral ao contrato de patrocínio nº 2015.7421.0735, bem como, do recurso interposto para o acesso solicitado à prestação de contas do contrato de patrocínio nº 2015.7421.0735 relativa aos recursos incentivados pela Lei de Incentivo ao Esporte, nos termos do art. 23 do Decreto 7.724/2012, no âmbito do pedido de informação NUP- 58750.000190/2015-57, direcionado ao Banco do Brasil S/A, vinculado ao Ministério da Fazenda, isso porque:
O contrato administrativo como regra é publico, seguindo normas de direito público, onde um dos princípios norteadores seria a Publicidade. Informações a respeito de contrapartidas, ou cláusulas que colocam em vantagem a Administração em desfavor do administrado são naturais no contrato administrativo, e denominadas de cláusulas exorbitantes. Informar que a entrega desta informação ao cidadão poderia acarretar dano à competitividade do Banco Público, seria o mesmo, que colocar uma pá de cal no acesso à informação de todo e qualquer contrato administrativo, posto que, pela sua natureza, trará condições em desequilíbrio.
Possibilitar que somente algumas contrapartidas sejam fornecidas não encontra amparo legal, mesmo porque, no que se refere a contrato administrativo, havendo a necessidade de se preservar o sigilo da informação, o caminho correto seria a classificação da informação.
No mesmo sentido, a questão da prestação de contas, a mesma se dá não somente ao Ministério dos Esportes e sim para o controle da boa execução do serviço do Banco Estatal. Obrigar o cidadão a ir ao Ministério dos Esportes seria fechar os olhos a Lei de Acesso à Informação no que diz respeito ao órgão que produz a informação. Neste sentido, somente em caso de inexistência da informação no Banco poderia se cogitar a busca da informação no Ministério do Esporte.
Como reforço a este entendimento, verificamos que há incentivo a este patrocínio, onde o Banco do Brasil, através de benefício tributário investe no Esporte. Ou seja, há recursos públicos diretamente ligados ao contrato em tela.
Neste sentido, o Banco do Brasil S/A deverá providenciar, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da notificação desta decisão, o acesso ao recorrente à cópia integral do contrato de patrocínio nº 2015.7421.0735, bem como, o acesso solicitado à prestação de contas do contrato de patrocínio nº
2015.7421.0735 relativa aos recursos incentivados pela Lei de Incentivo ao Esporte,
O comprovante de entrega das informações e da comunicação determinada acima deverão ser postados diretamente no e-SIC no prazo supra citado.
Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Ouvidor Geral da União - Substituto
PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA
Controladoria-Geral da União
Folha de Assinaturas
Documento: PARECER nº 723 de 29/02/2016
Referência: PROCESSO nº 58750.000190/2015-57
Assunto: Recurso contra negativa de acesso à informação
Signatário(s):
XXXXXXXX XXXXXX XXXXXX
Ouvidor
Assinado Digitalmente em 29/02/2016
Relação de Despachos:
aprovo, com voto divergente
XXXXXXXX XXXXXX XXXXXX
Ouvidor
Assinado Digitalmente em 29/02/2016
Este despacho foi expedido eletronicamente pelo SGI. O código para verificação da autenticidade deste documento é: c11de159_8d341464d4df590