CLÁUSULA DE HARDSHIP NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS: AS NOVIDADES DO PARECER Nº 20 DO CONSELHO CONSULTIVO DA CISG*
CLÁUSULA DE HARDSHIP NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS: AS NOVIDADES DO PARECER Nº 20 DO CONSELHO CONSULTIVO DA CISG*
Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx0 Xxxxxxx Xxxxxx0
Resumo: O presente artigo possui por objeto a análise da aplica- ção da cláusula de hardship no âmbito da Convenção de Viena sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercado- rias em face do recente Parecer nº 20 do Conselho Consultivo da CISG. Inicialmente, será apresentado um breve cenário sobre os princípios e regras gerais que norteiam a Convenção, bem como algumas considerações sobre a cláusula de hardship e debate so- bre as situações previstas no Artigo 79 da Convenção. Por fim, será comentado o recente Parecer nº 20 do Conselho Consultivo da CISG, isto é, se há (ou não) dever de renegociação das con- dições contratuais.
Sumário: Introdução 1. A Convenção de Viena sobre contratos de compra e venda internacional de mercadorias 2. Cláusula Hardship e os possíveis remedies 2.1. Breves considerações so- bre o conceito da cláusula de hardship 2.2 Cláusula de hardship
* O presente trabalho foi realizado com apoio da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal Nivel Superior – Brasil (CAPES) – Código de Financiamento 001.
1 Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PU-
CRS). Advogada.
2 Pós-Doutor em Ciências Jurídico-Empresariais pela Faculdade de Direito da Uni- versidade de Lisboa. Mestre e Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Cató- lica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Professor Titular de Direito Empresarial na Es- cola de Direito da PUCRS. Professor Permanente do Programa de Pós -Graduação em Direito (PPGD) na PUCRS. Advogado.
Ano 6 (2020), nº 5, 2059-2086
ICC. 2.3. Os possíveis remedies decorrentes da cláusula de hardship. 3 Escopo da convenção: há previsão expressa para a aplicação da cláusula de hardship? 3.1. Análise do Parecer nº 07 do conselho consultivo da CISG 3.2 Análise do recente Parecer nº 20 do conselho consultivo da CISG. 3.2.1. Inexistência do de- ver de renegociar. 3.2.2. Adaptação do contrato exclusivamente com base na CISG. Conclusão.
INTRODUÇÃO
ecentemente, o Conselho Consultivo da CISG - Convention on Contracts for the International Sale of Goods3, que possui importante e essencial papel para a uniformização da aplicação da Con- venção de Viena, emitiu o Parecer nº 20 sobre a
aplicação da cláusula de hardship nos Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias.
A partir da análise das considerações gerais da Conven- ção e suas disposições, envolvendo questões como os princípios gerais que a regem, o presente artigo apresentará o conceito de cláusula de hardship, seus efeitos e aplicações diante do artigo 79 da Convenção.
Em seguida, o estudo abordará o novo entendimento do Conselho Consultivo da CISG manifestado pelo Parecer nº 20 para identificar se há (ou não) dever das partes de renegociação das condições contratuais, em razão da ocorrência de evento de hardship.4
1. A CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE CONTRATOS DE COMPRA E VENDA INTERNACIONAL DE
3 No presente artigo será referida como CISG ( United Nations Convention on Con- tracts for the International Sale of Goods, na sigla em inglês), ou Convenção.
4 Não constitui objeto do presente trabalho o exame dos eventos que justificam a ocor-
rência da cláusula de hardship, mas apenas o seu modo de funcionamento, em especial se há (ou não) dever de renegociação das novas condições contratuais.
MERCADORIAS
A Convenção possui por objetivo incentivar as práticas comerciais internacionais mediante a aplicação de uma legisla- ção que assegure às partes contratantes a segurança do direito aplicável aos Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, afastando a insegurança sobre a lei aplicável ou a simples aplicação pura e direta do direito doméstico, que poderia representar obstáculos para a conclusão dos contratos internaci- onais de compra e venda de mercadorias5.
Após extensa análise do histórico de tentativas para a uniformização do direito internacional privado, Xxxxx Xxxxx e Xxxxxxxx Xxxxxx definem a Convenção como uma das histórias de sucesso no ramo da unificação internacional do direito privado6.
A Convenção foi promulgada em 1980, mesmo ano em que foi firmada pelo Brasil, mas o seu texto somente foi interna- lizado após três décadas, promulgada pelo Decreto nº 8.327 de 16 de outubro de 2014.7
Atualmente, a Convenção possui 93 países signatários, incluindo algumas das maiores potências econômicas mundiais, tais como Estados Unidos, Alemanha, China e Suíça, dentre ou- tros.8
O seu principal objetivo foi o de criar uma nova ordem
econômica internacional por meio do desenvolvimento do co- mércio internacional baseado na igualdade e em vantagens mú- tuas nas relações entre os Estados.
5 Sobre segurança jurídica, previsibilidade das decisões judiciais e a alocação dos ris- cos ver COELHO, Fábio Ulhoa. A Alocação de Riscos e a Segurança Jurídica na Pro- teção do Investimento Privado, In: Revista de Direito Brasileira, São Paulo, v. 16, n.º 7, pp. 291-304, jan./abr. 2017.
6 XXXXX, Xxxxx; XXXXXX, Xxxxxxxx. The CISG: a new textbook for students and prac-
titioners. Munique: Sellier European Law Publishers, 1.ed. 2007. p.1.
7 Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/_Xxx0000 -2014/2014/De- creto/D8327.htm. Acesso em: 06 mar. 2019.
8 Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xx/xxxxxxxx_xxxxx/xxxx_xx- ods/1980CISG_status.html. Acesso em: 30 jul. 2020.
Nesse cenário, estimou-se, à época, que a adoção de re- gras uniformes para reger os contratos de compra e venda inter- nacional de mercadorias, contemplando os diversos sistemas so- ciais, econômicos e jurídicos, contribuiria para eliminar obstá- culos jurídicos às trocas, promovendo o desenvolvimento da compra e venda internacional.
Para promover a concretização dos objetivos acima refe- ridos, declarados no preâmbulo da Convenção, foram previstos princípios gerais de interpretação da Convenção, no Artigo 7, quais sejam:
(i) o caráter internacional da convenção;
(ii) o objetivo de promoção da uniformidade; e
(iii) a “boa-fé” no comércio internacional.9
Com o objetivo de proporcionar uma legislação uniforme no âmbito das relações comerciais internacionais, a Convenção possui disposições amplas e com caráter geral, visando respeitar as diferenças entre os ordenamentos jurídicos dos diversos paí- ses signatários - especialmente em relação aos pontos mais sen- síveis, dentre os quais figura o instituto de hardship, tema po- lêmico considerando os diferentes tratamentos e objeto deste es- tudo.
2. A CLÁUSULA DE HARDSHIP E OS POSSÍVEIS REME- DIES
2.1. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONCEITO DA CLÁUSULA DE HARDSHIP
Nos contratos cuja execução não é instantânea, é possível que as partes enfrentem alterações substanciais nas condições inicialmente estabelecidas em razão do decurso do tempo, como
9 SCHLECHTRIEM, Xxxxx; XXXXXXXXX, Ingeborn. Comentários à Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias. Tradução de: Xxxxx X. Xxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx e Xxxx Xxxxxxx. São Paulo: Re- vista dos Tribunais, 2014. p. 250.
por exemplo, variações cambiais, mudanças substanciais nos custos de determinados insumos ou determinadas mercadorias, os quais podem modificar de modo significativo a condição an- teriormente pactuada entre as partes.10
Embora no direito contratual a regra geral seja o pacta sunt servanda, há condições em que a revisão dos contratos se torna medida indispensável para assegurar o seu cumprimento ou para evitar prejuízos exacerbados para uma das partes em be- nefício da outra. Nesse contexto, a cláusula de hardship surge como uma possibilidade “ao contratante lesado, demandar a re- negociação do contrato”11, a qual deverá ser condicionada a um evento que altere de modo substancial o equilíbrio contratual, seja pelo aumento dos custos ou pela diminuição da contrapres- tação12.
Assim sendo, o objetivo principal da cláusula de hardship é a obrigação de negociação em razão de ocorrência de evento previsto apenas como uma hipótese no momento da ce- lebração do contrato e que, durante a sua execução, passou a al- terar o equilíbrio econômico do contrato13. Nesse sentido, Fre- derico Glitz:
A cláusula de hardship permitiria que oscontratantes estabele- cessem quais seriam os eventos que caracterizariam sua inci-
dência, podendo, inclusive, excluir expressamente alguns. Per- mitiria, ainda, estabelecer-se detalhadamente a constatação do evento e os procedimentos para a revisão. Os critérios da im- previsibilidade e da inevitabilidade poderiam ser acrescidos ou diminuídos. Enfim, este tipo decláusula permitiria grande mar- gem de atuação das partes visando-se à manutenção do vínculo contratual14.
10 Sobre contratos de longa duração ver XXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Contratos em- presariais de colaboração: a resilição unilateral e a proteção dos investimentos. Dis- sertação de Mestrado. PPGD da PUCRS. Porto Alegre. 2020
11 XXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Contrato e sua Conservação: Lesão e Cláu-
xxxx xx Xxxxxxxx, 1 ed. Curitiba: Juruá, 2012. p. 161.
12 Ibid. p. 161.
13 Ibid. p. 167.
14 Ibid. p. 167.
Por fim, verifica-se que a cláusula de hardship é fundada na autonomia privada e trata de uma obrigação de negociação face a ocorrência de condições estabelecidas previamente15, atu- ando como importante mecanismo para aumentar a segurança jurídica das partes, o qual possuirá especial destaque no âmbito dos contratos internacionais – em que há diversas tradições jurí- dicas em questão e, consequentemente, diversas intepretações possíveis em caso de conflitos.16
A cláusula de hardship possui grande aceitação no âm- bito internacional e pode ser reconhecida como “instrumento efi- caz para se trazer maior segurança aos contratos internacionais”, especialmente no âmbito de crises. Inclusive, pode representar maior segurança nas relações contratuais, pois a relativização do acordo mediante a sua aplicação em determinados casos busca a preservação do contrato, assegurando maior segurança para as partes quanto ao procedimento a ser adotado para lidar com si- tuações de hardship17. Nesse sentido:
A cláusula busca maior segurança a um terreno tão incerto quanto o comércio internacional. Refere-se a um instrumento
que tem como seu escopo primordial a manutenção da relação contratual. Após o exposto, torna-se inegável a importância de tal cláusula para o comércio internacional, e de importante
15 Ibid. p. 174-175.
16 “A autonomia da vontade reina nesta cláusula. Assim sendo, pode se estipular um tempo para que possa se alegar a situação de hardship. Pode se estipular o período máximo para tentativas de solução mediante a renegociação. Pode se estipular uma cláusula arbitral, já se estabelecendo quem solucionará possíveis conflitos. Ou ainda, até se estipular qual a jurisdição que será aplicada. As possibilidades são das mais diversas. Todavia, não se retira o esqueleto do instrumento que é a cláusula de hardship, qual seja: estipulação da situação de hardship; tentativa de renegociação, resolução do contrato e/ou utilização da intervenção de terceiros para solução da lide”. XXXXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx Xxxxx dos. “Cláusula de hardship: a possível solução para assegurar relações contratuais internacionais em tempos de crise como a brasileira. Revista de Direito Internacional e Globalização Econômica. v. 1, nº 1, jan./jun. 2017, p. 136-159.
17 XXXXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx Xxxxx dos. “Cláusula de hardship: a poss ível solução
para assegurar relações contratuais internacionais em tempos de crise como a brasi- leira”. Revista de Direito Internacional e Globalização Econômica . v. 1, nº 1, jan./jun., 2017, p. 157.
instrumento para situações de crise como as vividas hoje no país.18
Nesse contexto, Xxxxxxxxx Xxxxx ressalta que a cláusula de hardship teria dupla finalidade, sendo uma negativa e uma positiva: do ponto de vista negativo, evita-se a dissolução do contrato; enquanto do ponto de vista positivo renegociam-se as suas cláusulas19.
Trata-se, pois, de um mecanismo de flexibilização que permite às partes renegociar algumas das condições do contrato que as liga.20 A cláusula de hardship é “um exemplo da capaci- dade criativa dos negociadores” visando suprir as lacunas dos conceitos clássicos para a solução “do problema da incerteza nos contratos internacionais, especialmente naqueles de longa dura- ção”, propiciando a sua revisão quando houver o “endureci- mento das condições”21.
2.2. CLÁUSULA DE HARDSHIP ICC
Recentemente, a International Chamber of Commerce (ICC)22 atualizou sua cláusula modelo de hardship (cláusula de hardship ICC) e lançou um documento de orientação para que essas regras possam ser melhor compreendidas e utilizadas pelas empresas.
18 Idem p. 150.
19 XXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Contrato e sua Conservação: Lesão e Cláu- sula de Hardship, 1 ed. Curitiba: Juruá, 2012. p. 167.
20 ARAUJO. Xxxxx xx. Obra citada. p. 68.
21 XXXX, Xxxxx Xxxxx. Contratos internacionais e cláusulas hardship . São Paulo: Adu- aneiras, 1999. p. 80-83 e 89-90
22 A International Chamber of Commerce (ICC) é a representante institucional de
mais de 45 milhões de empresas em 100 países. A missão central da ICC é fazer que os negócios funcionem para todos, todos os dias, em todos os lugares. Por meio de uma combinação única de advocacy e criação de padrões e soluções, promove o co- mércio internacional, a conduta responsável das empresas e uma visão regulatória global, além de fornecer serviços de resolução de disputas altamente reconhecidos pelo mercado. Os membros incluem muitas das grandes empresas globais, PMEs, as- sociações empresariais e câmaras de comércio.
O modelo padrão da cláusula hardship ICC está redigida nos seguintes termos:
1. A parte em uma relação contratual é obrigada a adimplir suas
obrigações ainda que fatos tornem o cumprimento do contrato mais oneroso do que se podia razoavelmenteesperar ao tempo da sua celebração.
2. Não obstante o parágrafo 1º desta Cláusula, quando a parte comprovar que:
a) o cumprimento das suas obriga ções contratuais se tornou mais oneroso devido a um evento que não poderia ter sido ra- zoavelmente levado em consideração ao tempo da conclusão do contrato; e que
b) o evento ou suas consequências não poderiam ter sido razo- avelmente evitados ou superados, as partes estão obrigadas, dentro de um prazo razoável do recurso a esta Cláusula, a re- negociar os termos do contrato de uma forma que permita a razoável superação das consequências do evento.
Em caso de insucesso das tratativas paraacordar as novas condições contratuais, conforme previsto na cláusula 2(b) acima, esse modelo de cláusula padrão, também sugere às em- presas contratantes – no exercício da sua plena autonomia - es- colher uma das seguintes alternativas:
3(a) a parte queinvocar a Xxxxxxxx poderá́ resolver o contrato,
todavia, não poderá́, sem o consentimento da outra parte, re- querer que um juiz ou árbitro o adapte;
3(b) qualquer uma das partespoderá́ requerer ao juiz ou árbitro que adapte o contrato com o objetivo de restaurar o seu equilí- brio, ou que o resolva, conforme apropriado ou, ainda,
3(c) qualquer uma daspartes poderá́ requerer ao juiz ou árbitro que resolva o contrato.
Essas alternativas sugeridas para o texto da cláusula 3, essencialmente, tratam de diferentes soluções para o insucesso das tratativas: resolução do contrato pela parte que invocou a cláusula (opção 3a); adaptação ou resolução pelo juiz ou árbitro, o que for mais apropriado (opção 3b); e, simplesmente a resolu- ção do contrato pelo juiz ou árbitro, sem possibilidade de adap- tação (opção 3c)23.
23 A versão em português da cláusula e do documento de orientação estão disponíveis
Como a base dessa cláusula é o pleno exercício da auto- nomia das partes, há um aspecto relevante que deve ser conside- rado na redação da cláusula de hardship: qual a situação do con- trato durante o período de renegociação? suspensão? continui- dade parcial das condições originais?24
2.3. OS POSSÍVEIS REMEDIES DECORRENTES DA CLÁU- SULA DE HARDSHIP.
Como possíveis alternativas diante da ocorrência de hi- pótese de hardship, Ingeborn Schwenzer indica a exclusão da responsabilidade, o direito de avoidance25 do contrato e a obri- gação de renegociação, sendo esta última o foco do presente tra- balho. Para o estudo do tema, os possíveis remedies diante de cláusula de hardship serão abordados com maior detalhamento
no seguinte endereço: xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxx/xxxxxxx/xxxxx/0/0000/00/xxx-xxx- cemajeure-hardship-clauses-march2020-por1.pdf Acesso em 26 julho 2020
24 XXXXX, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. NUSDEO. Xxx Xxxxx xx Xxxxxxxx. As cláusulas
de força maior e de hardship nos contratos internacionais. Doutrinas Essenciais Obri- gações e Contratos, Revista dos Tribunais, v. 4, p. 633 –672.
25 O conceito de avoidance é utilizado na Convenção para indicar situações em que em razão de uma quebra fundamental há a possibilidade de que uma das partes possa
quebrar o contrato. Para fins de precisão conceitual, o instituto é mantido conforme a expressão original. Para fins de referência: Artigo 49 (1) O comprador poderá declarar o contrato rescindido: (a) se o descumprimento, pelo vendedor, de qualquer das obri- gações que lhe atribui o contrato ou a presente Convenção constituir violação essen- cial do contrato; ou
(b) no caso de falta de entrega, se o vendedor não entregar as mercadorias dentro do prazo suplementar concedido pelo comprador, conforme o parágrafo (1) do artigo 47, ou se declarar que não efetuará a entrega dentro do prazo assim concedido. (2) Toda- via, se o vendedor tiver entregue as mercadorias, o comprador perderá o direito de declarar o contrato rescindido, se não o fizer: (a) em caso de entrega tardia, em prazo razoável após ter tomado conhecimento de que a entrega foi efetuada; (b) em caso de outro descumprimento que não a entrega tardia, dentro de prazo razoável: (i) após o momento em que tiver ou dever ter tido conhecimento da violação; (ii) após o venci- mento do prazo suplementar fixado pelo comprador conforme o parágrafo (1) do ar- tigo 47, ou após o vendedor declarar que não executará suas obrigações no referido prazo suplementar, ou (iii) após o vencimento de qualquer prazo suplementar indicado pelo vendedor conforme o parágrafo (2) do artigo 48, ou após o comprador declarar que não aceitará o cumprimento.
a seguir.
Para fins de conceituação dos remedies no presente ar- tigo, importante referir que estes serão abordados com ênfase no comprador, considerando a abordagem de Xxxxx Xxxxx, que in- dica que os remedies para o comprador costumam ser a parte mais característica de qualquer lei envolvendo compra e venda de mercadorias e que a sistemática da Convenção demonstra que as regras envolvendo os remedies para o vendedor são muito se- melhantes ao do comprador26.
Em linhas gerais, Xxxxx Xxxxx sintetiza que os possíveis remedies para o comprador envolvem a performance do con- trato, inclusive com a possibilidade de substituição da entrega e reparo das mercadorias, a avoidance do contrato, a redução do preço ou o pagamento de damages27.
Considerando os possíveis remedies previstos pela Con- venção, Xxxxx Xxxxx refere que o sistema previsto possui por objetivo a manutenção do contrato, evitando a necessidade de término, sempre que possível. Do ponto de vista prático, a con- sequência é o fato de que o encerramento do contrato é utilizado apenas como último recurso, o que influencia na aplicação e in- terpretação dos demais remedies28.
Sobre o dever de renegociação, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx as- severa que se trata de um dever baseado no conceito geral de boa-fé e que há entendimento de que, com base no Artigo 7(1) da Convenção, que prevê o dever de observar a boa-fé no co- mércio internacional, seria possível a discussão sobre a
26 XXXXX, Xxxxx. CISG – The Structure of Remedies. Rabels Zeitschrift Für Ausländisches Und Internationales Privatrecht. The Rabel Journal of Comparative and International Private Law, v. 71, no. 1, 2007, p. 14. Disponível em: xxx.xxxxx.xxx/xxxxxx/00000000. Acesso em: 26 jul. 2020.
27 Para fins de precisão conceitual, a expressão damages é mantida conforme o origi-
nal para representar que se trata do conceito indicado pela Convenção.
28 XXXXX, Xxxxx. CISG – The Structure of Remedies. Rabels Zeitschrift Für Ausländisches Und Internationales Privatrecht. The Rabel Journal of Comparative and International Private Law, v. 71, no. 1, 2007, p. 18. Disponível em: xxx.xxxxx.xxx/xxxxxx/00000000. Acesso em: 06 mar. 2019.
existência de um dever de renegociação com base no diploma legal. Contudo, em relação ao tema, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx adota postura conservadora e possui entendimento de que não deveria ser imposto um dever de renegociação com base na Convenção, pois a negociação depende do livre arbítrio das partes, depen- dendo de postura aberta e de confiança29.
3. ESCOPO DA CONVENÇÃO: HÁ PREVISÃO EXPRESSA PARA A APLICAÇÃO DA CLÁUSULA DE HARDSHIP?
O Artigo 79 (1) da Convenção trata sobre a exclusão de responsabilidade, prevendo que nenhuma das partes será respon- sabilizada caso o inadimplemento tenha sido decorrente de mo- tivo alheio à sua vontade e que não fosse esperável sua avaliação no momento da celebração do contrato, bem como os casos em que o inadimplemento ou suas consequências não pudessem ser evitados ou superados – em resumo, exonera a responsabilidade quando o impedimento está fora do controle de uma das partes30.
O artigo 79 (1) está assim redigido: Seção IV - Exclusão deresponsabilidade Artigo 79
(1) Nenhuma das partes será responsável pelo inadimplemento
de qualquer de suas obrigações se provar que tal inadimple- mento foi devido a motivo alheio à sua vontade, que não era razoável esperar fosse levado em consideração no momento da conclusão do contrato, ou que fosse evitado ou superado, ou ainda, quefossem evitadas ou superadas suas consequências.
(2) Se o inadimplemento de uma das partes for devido à falta de cumprimento de terceiro por ela incumbido da execução to- tal ou parcial do contrato, esta parte somente ficará exonerada de sua responsabilidade se:
29 XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Force Majeure and Hardship in International Sales Con- tracts, 2008. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xx/xx/xxxxxxxx/XX- WLawRw/2008/39.pdf. Acesso em: 06 mar. 2019. p. 720 -723.
30 XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Force Majeure and Hardship in International Sales Con-
tracts, 2008. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xx/xx/xxxx- nals/VUWLawRw/2008/39.pdf. Acesso em: 06 mar. 2019. p. 712.
(a) estiver exonerada do disposto no parágrafo anterior; e
(b) o terceiro incumbido da execução também estivesse exone- rado, caso lhe fossem aplicadas as disposições daquele pará- grafo.
(3) A exclusão prevista neste artigo produzirá efeito enquanto
durar o impedimento.
(4) A parte que não tiver cumprido suas obrigações deve co- municar à outra parte o impedimento, bem como seus efeitos sobre sua capacidade de cumpri-las. Se a outra parte não rece- ber a comunicação dentro de prazo razoável após o momento em que a parte quedeixou de cumprir suas obrigações tiver ou devesse ter tomado conhecimento do impedimento, esta será responsável pelasperdas e danos decorrentes da falta decomu- nicação.
(5) As disposições desteartigo não impedem as partes deexer- cer qualquer outro direito além da indenização por perdas e da- nos nos termos desta Convenção.
O ponto em análise é saber se há (ou não) dever de rene- gociação diante ocorrência das situações descritas no referido dispositivo. Nesse sentido, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx refere que du- rante as discussões sobre o texto da Convenção as questões en- volvendo hardship foram amplamente controversas e, em razão disso, a Convenção propositalmente não possui uma previsão es- pecífica envolvendo questões de hardship, bem como não refere expressamente o conceito de “force majeure”31.
Para a análise da discussão sobre a aplicação ou não de situações de hardship nos contratos de compra e venda interna- cional de mercadorias, Ingeborn Schwenzer refere que o ponto de partida deverá ser o próprio contrato estabelecido entre as partes, o qual indicará os riscos aos quais as partes se submete- ram. Nesse sentido, cumpre verificar se uma das partes assumiu determinados riscos extraordinários de modo implícito ou explí- cito – ou, por outro lado, se determinados riscos foram excluídos
31 XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Force Majeure and Hardship in International Sales Con- tracts, 2008. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xx/xx/xxxxxxxx/XX- WLawRw/2008/39.pdf. Acesso em: 06 mar. 2019. p. 712.
de modo implícito ou explícito32.
Em face do importante e essencial papel quanto à unifor- midade da aplicação da Convenção desempenhado pelo Conse- lho Consultivo da CISG, adiante serão examinados os pareceres emitidos sobre o tema.
3.1. PARECER Nº 07 DO CONSELHO CONSULTIVO DA CISG
Inicialmente, o Conselho Consultivo emitiu o Parecer nº 0733 no qual manifestou entendimento de que uma mudança de circunstâncias que não poderia ser razoavelmente considerada no momento da conclusão do contrato e que tornou a sua perfor- mance extremamente onerosa, poderia integrar o conceito de im- pedimento com base no Artigo 79 (1), configurando hardship.
O Conselho Consultivo adotou essa conclusão conside- rando que a expressão “impedimento” contida no referido dis- positivo não indica um evento que torne a execução do contrato impossível de modo absoluto. Assim sendo, seria possível que a parte, que se encontre em situação de hardship, poderia utilizar o Artigo 79 da Convenção como uma forma de exclusão da res- ponsabilidade em decorrência do evento.
No referido parecer, o Conselho Consultivo ao avaliar o Artigo 79 para verificar se seria possível a abrangência em rela- ção a situações de hardship ou não, referiu que não há um en- tendimento uniforme em relação ao ponto e que a doutrina di- verge: enquanto há posicionamentos no sentido de que o dispo- sitivo seria flexível para incluir uma situação extrema de hardship que não possua o status de impedimento, outros de- monstram que não seria possível a adoção de medidas com base
32 Ibid. p. 715.
33 CISG. Conselho Consultivo da CISG. Parecer nº 07. Disponível em: xxxx://xxx.xxxx-xxxxxx.xx/__xxxx/XXXX-XX-xx0_xxx.xxx. Acesso em: 06 mar. 2019. Versão em português do parecer disponível em xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx/xxxx/xxxxxx- tory/Portuguese_opinion7.pdf.
na CISG para a mitigação das consequências econômicas decor- rentes de hardship34.
Contudo, a análise realizada pelo Conselho Consultivo indica que a redação e o histórico de modificações do texto do Artigo 79 não é conclusivo o suficiente para permitir uma cer- teza de que as situações de hardship estariam expressamente in- cluídas ou excluídas do escopo do dispositivo35.
Em 2007, quando foi finalizado o Parecer nº 07, o Con- selho Consultivo constatou que ainda não existiam muitos casos envolvendo situações de hardship em que os tribunais entende- ram que seria razoável a aplicação de remedies, tampouco exis- tiam casos em que os tribunais forneceram fundamentos subs- tanciais para definir quando uma mudança de circunstâncias se- ria previsível ou porque algum dos remedies seria mais ade- quado do que outros. Até a referida data, o Conselho Consultivo pontuou que inexistiam decisões em que o tribunal eximiu a parte de responsabilidade em decorrência de hardship – o que deixa o desafio de identificar qual cenário seria especialmente extremo para configurar uma situação de hardship36.
Em relação a dificuldade de caracterizar e delimitar o que seria uma situação de hardship, o Conselho Consultivo refere que
Certamente não seria possível ou até mesmo convenienteesta-
belecer uma definição de hardship. Assim sendo, a delimitação seria aceitar que o impedimento pode configurar uma situação de “impossibilidadeeconômica”, a qual não representa um im- pedimento absoluto para a performance, mas impõe o que seria conceituado em alguns ordenamentos jurídicos como um “li- mite de sacrifício”, a partir do qual não seria razoável que a parte permanecesse obrigada a executar o contrato nas condi- ções inicialmentepactuadas37.
O Conselho Consultivo refere, no Parecer nº 07, que a
34 Parecer nº 07. paragrafo. 26.
35 Parecer nº 07. paragrafo. 27.
36 Parecer nº 07. paragrafo. 27.
37 Parecer nº 07. paragrafo. 38.
maioria dos casos envolvendo variações do mercado não são considerados como um “impedimento” nos termos do Artigo 79 da Convenção, pois tais variações seriam um risco inerente das relações comerciais em geral38.
Diante da dificuldade de delimitar um conceito de hardship, o Conselho Consultivo asseveraa possibilidade de que os tribunais apliquem o remedy mais adequado para as situações, de modo a considerar a Convenção e os princípios gerais que a baseiam39. Nesse sentido, Xxxxxxxxx Xxxxxx reforça que o Artigo 79 permite a adaptação ou modificação dos contratos, referindo que a Convenção possui vigência há 30 anos e que as situações envolvendo hardship e a adaptação dos contratos já deveriam estar resolvidas40.
Em relação ao assunto, Xxxxx XxXxxxxx refere que o Ar- tigo 79 tem sido interpretado de forma a valorizar em demasiado a figura da reasonable international business person, a qual se- ria capaz de trabalhar com informações completas e habilidades cognitivas ilimitadas. O que ocorre é que os exportadores e im- portadores de mercadorias no cenário internacional enfrentam as mesmas dificuldades daqueles agentes que atuam na esfera do- méstica, lidando com dificuldades para a obtenção de informa- ções na qual os riscos nem sempre são alocados do modo mais adequado e eficiente possível, atuando em um cenário em que a competitividade não é perfeita.
Nesse sentido, Xxxxx XxXxxxxx sustenta que o Artigo 79 deve ser interpretado de modo mais abrangente, com o objetivo de assegurar a possibilidade de exclusão de responsabilidade em
38 Parecer nº 07. paragrafo. 39.
39 Parecer nº 07. Item 3.2.
40 XXXXXX, Xxxxxxxxx. CISG Article 79: Exemption of Performance, and Adaptation of Contract Through Interpretation of Reasonableness－ Full of Sound And Fury, but Signifying Something. Pace International Law Review, v. 30, 2018. p. 52. Disponível em: xxxxx://xxxxxxxxxxxxxx.xxxx.xxx/xxx/xxxxxxxxxxx.xxx?xxxxxxxx0000&xxx- text=pilr. Acesso em: 06 mar 2019.
casos de hardship41.
Assim sendo, para identificar quais seriam as melhores alternativas envolvendo o tratamento de situações de hardship, cumpre uma análise minuciosa de eventual cláusula pactuada entre as partes, bem como dos possíveis remedies a serem apli- cados no caso concreto.
Nesse sentido, a redação da cláusula possui importante relevância, pois o Conselho Consultivo da CISG já concluiu que seria possível uma interpretação de obrigatoriedade de renego- ciação dos termos do contrato para fins de reestabelecimento do equilíbrio das obrigações, considerando a obrigação de interpre- tação da Convenção com base na boa-fé– entendimento este que também é acompanhado pela doutrina.
Contudo, conforme indicado pelo Conselho Consultivo no parecer nº 07, caso as negociações não sejam bem-sucedidas, um tribunal poderá fazer a adaptação dos termos contratuais às novas circunstâncias, mas a Convenção não indicaria as diretri- zes para o reestabelecimento do equilíbrio.42
3.2. PARECER Nº 20 DO CONSELHO CONSULTIVO DA CISG
O Conselho Consultivo da CISG, recentemente, emitiu o parecer nº 20, que representa o seu mais novo entendimento a respeito do Artigo 79 da Convenção43. O parecer reconhece o contrato como o ponto inicial para a análise em caso de ocorrên- cia de hardship e quais as suas consequências, considerando a possibilidade de que as partes realizem a alocação dos riscos
41 XXXXXXXX, Xxxxx X. Contractual Excuse Under the CISG: Impediment, Hardship and the Excuse Doctrines. Pace International Law Review, v. 27, 2015. p. 45 -47. Dis- ponível em: xxxxx://xxxx.xx.xx/xxxxxxxx/xxx/00000000.xxx. Acesso em: 26 jul. 2020. 42 Parecer, parágrafo 40.
43 CISG. Conselho Consultivo da CISG. Parecer nº 20. Disponível em: xxxx://xxx-
xxx.xxx/xxxx/xxxxxxxxxx/Xxxxxxx_Xx_00_XXXX_xxx_ Hardship_Official_.pdf. Acesso em: 30 jul. 2020. p. 9.
para tais eventos, bem como a definição dos parâmetros para a constatação de sua ocorrência e, posteriormente, a definição dos remedies aplicáveis44.
A possibilidade de aplicação do Artigo 79 da Convenção para situações de hardship já foi ponto controvertido pela dou- trina, considerando que o drafting history da Convenção de- monstra que o tema foi altamente controverso na redação do dis- positivo. Entretanto, o Conselho Consultivo da CISG já havia indicado no Parecer nº 07 que o referido artigo cobriria situações de hardship, agora, mais recentemente, no Parecer nº 20, o Con- selho Consultivo da CISG sinaliza que as decisões judiciais e arbitrais e os artigos acadêmicos sobre o tema são quase unâni- mes sobre a possibilidade de aplicação do Artigo 79 para casos de hardship45.
3.2.1. INEXISTÊNCIA DO DEVER DE RENEGOCIAR Embora o dever de renegociação já tenha sido objeto de
debates anteriormente, o Conselho Consultivo, agora no Parecer nº 20, esclarece que, caso não tenha sido expressamente estabe- lecido pelas partes em contrato, a CISG não impõe a obrigação de renegociação em caso de hardship,46 porque a renegociação
44 “Para o direito comercial, segurança jurídica é a efetivação judicial da alocação, legal ou contratual, dos riscos. Quando se pode, de modo geral, nutrir a racional ex- pectativa de que o Poder Judiciário irá efetivar a alocação dos riscos, segundo o pres- crito na lei ou previsto nos contratos, esta previsibilidade das decis ões judiciais torna o ambiente de negócios juridicamente seguro”. XXXXX, Xxxxx Xxxxx. Obra citada. p. 291 - 304
45 Parecer nº 20, p. 11-12.
46 No âmbito da doutrina brasileira, há entendimentos que sustentam esse dever de renegociação dos contratos. Para Xxxxx o “contrato deve ser prioritariamente preser- vado, pois isso interessa aos próprios contraentes, porque o adimplemento atrai, pola- riza, a obrigação e a sua manutenção, portanto, interessa ao sistema jur ídico como um todo e se revela fundamental para a economia (manutenção de trocas)”. XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx. O contrato nos tempos da covid-19. Esqueçam a força maior e pensem na base do negócio. Disponível em xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxxx -con- tratuais/323599/o-contrato-nos-tempos-da-covid-19--esquecam-a-forca-maior-e- pensem-na-base-do-negocio. Acesso em 03 abr. 20. Xxxxxx Xxxxxxxxx propõe que “o
é baseada na vontade das partes e uma renegociação de modo construtivo e cooperativo não poderia ser forçada por meio de coerção legal.47
Mais do que isso, a impossibilidade de coerção do dever de renegociação justifica a não recomendar a sua imposição. A impossibilidade de coerção pode ser sintetizada em dois funda- mentos: (i) a inexistência de uma estipulação que possa reforçar o cumprimento da obrigação de renegociar, seja no Artigo 79 da CISG ou na maioria dos sistemas jurídicos domésticos e inter- nacionais, o que impossibilita a aplicação de sanção em caso de descumprimento; e (ii) a dificuldade de identificar se as partes não estariam dispostas a negociar ou se estariam simplesmente impossibilitando as negociações em má-fé, o que seria
dever pode tanto ser previsto contratualmente em cláusula de hardship, como derivar diretamente da função integrativa da boa-fé. Medidas interventivas devem ser prece- didas do cumprimento do dever de renegociar – e o não atendimento desse preceito, em situação de grave crise, pode gerar repercussões a balizar a própria intervenção judicial, podendo, no limite, implicar o não atendimento de pretensões de modificação ou extinção de contratos, por violadoras à boa-fé objetiva. O dever de renegociar, derivado da boa-fé, é consonante com o valor da liberdade contratual – que se funda- menta, em última instância, na própria livre-iniciativa”. XXXXXXXXX Xxxxxx Xxxxxxx. A força obrigatória dos contratos nos tempos do coronavírus. Disponível em xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxxx-xxxxxxxxxxx/000000/x-xxxxx-xxxxxxxx- ria-dos-contratos-nos-tempos-do-coronavirus Acesso em 26 março 20. Em final- mente, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx defende que “antes de qualquer pleito revisional deve -se recorrer à boa-fé objetiva e ao dever de renegociar. Soluções alternativas podem e devem ser encontradas pelos próprios contratantes para preservar o cumprimento de seus contratos, tanto mais na situação que estamos vivendo, em que o Poder Judiciá- rio, em funcionamento restrito, deve ser acionado apenas para situações realmente urgentes. Extinção de vínculos contratuais e revisão judicial de contratos são remédios extremos que as partes têm o dever de evitar sempre que possível, diante do impera- tivo de mútua cooperação e lealdade que deriva do artigo 422 do Código Civil brasi- leiro e do princípio constitucional da solidariedade social (art. 3º, I).” XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Devagar com o andor: coronavírus e contratos - Importância da boa-fé e do dever de renegociar antes de cogitar de qualquer medida terminativa ou revisio- nal. Disponível em xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxxx-xxxxxxxx- ais/322357/devagar-com-o-andor-coronavirus-e-contratos-importancia-da-boa-fe-e- do-dever-de-renegociar-antes-de-cogitar-de-qualquer-medida-terminativa-ou-revisi- onal Acesso em 23 mar. 20.
47 Parecer nº 20, p. 33-34.
incompatível com a necessidade de rapidez e segurança jurídica do comércio internacional48.
De qualquer modo, ainda que não seja razoável a impo- sição propriamente dita de um dever de renegociação com base na Convenção, o Conselho Consultivo reconhece que a CISG possui incentivos para que as partes renegociem os contratos em caso de hardship,49 de modo a obter as alternativas que seriam mais favoráveis dentro dos remedies da CISG. Isso porque a es- trutura de remedies50 proposta pela Convenção, combinada com
48 Parecer nº 20, p. 34-35.
49 “A solução que seja mais eficiente deva ser pautada em deveres de colaboração recíprocos e estruturada sob uma lógica de tempo e disponibilidade de espaço. É pre- ciso avaliar e considerar a possiblidade de reabertura das renegociações com custos de transação inferiores aos da judicialização”. XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. A raciona- lidade econômica dos contratos em épocas pandêmicas. Disponível em xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxxx-xxxxxxxxxxx/000000/x-xxxxxxxxxxxxx- economica-dos-contratos-em-epocas-pandemicas Acesso em 10 maio 2020
50 Na estrutura geral de remedies proposta pela Convenção, são previstos os remedies
em caso de descumprimento do contrato pelo vendedor e os remedies aplicáveis para os descumprimentos pelo comprador. Os remedies aplicáveis para o descumprimento do contrato pelo vendedor estão previstos pelo Artigo 45 (1), a da Convenção, que remete aos Artigos 46 a 52, quais sejam: a execução específica da obrigação (Artigo 46), a avoidance do contrato (Artigo 49) ou a redução do preço (Artigo 50). As outras previsões possuem caráter complementar, tais como a possibilidade de fixação de pe- ríodo adicional para a execução (Artigo 47), o direito do vendedor de reparar os de- feitos (Artigo 48), o tratamento em caso de descumprimento parcial, tal como entrega incompleta ou fora das condições estabelecidas entre as partes (Artigo 51) e a entrega antecipada ou de quantidade maior do que a adquirida (Artigo 52) . Além disso, tam- bém é assegurada a possibilidade de indenização por perdas e danos, nos termos pre- vistos pelos Artigos 74 a 77 da Convenção. Por outro lado, os remedies aplicáveis em caso de descumprimento do contrato pelo comprador estão previstos no Artigo 61(1), o qual remete aos artigos 62 a 65, quais sejam: o vendedor poderá exigir o pagamento do preço, o recebimento das mercadorias ou a execução das obrigações (Artigo 62), conceder prazo suplementar para o cumprimento das obrigações (Artigo 63), requerer a avoidance (Artigo 64) ou realizar a especificação das mercadorias, caso fosse res- ponsabilidade do comprador e não tenha sido executada (Artigo 65). Além disso, é assegurada a possibilidade de indenização por perdas e danos, nos termos previstos pelos Artigos 74 a 77 da Convenção. XXXXXXXXXXXX, Xxxxx; XXXXXXXXX, In- geborn. Comentários à Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias. Tradução de: Xxxxx X. Guimarães, Xxxxxxx Xxxxxxx e Xxxx Xxxxxxx. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 519 -521;
o dever de mitigação dos danos51, pode induzir as partes a rene- gociar as suas obrigações, distribuindo os riscos mesmo diante da incerteza do evento de hardship52.
Em resumo, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, em recente evento para debates em torno do Parecer nº 20 do Conselho Consultivo, sintetiza em quatro pontos principais a razão pela qual não seria necessário ou desejável um dever de renegociação com base na Convenção, quais sejam:
(i) autonomia das partes: a opção das partes por optar pela possibili- dade derenegociar ou não integra a autonomia das partes. Caso pos-
suam interesse, as partes podem incluir a obrigação no contrato, seja mediante a utilização da cláusula modelo de hardship da ICC, pela aplicação dos Princípios UNIDROIT ou pelo exercício de sua auto- nomia durante a redação da cláusula;
(ii) voluntariedade e confiança: ainda quenão exista previsão expressa no contrato, as partes sempre poderão utilizar a opção de renegociar com base na voluntariedadee confiança;
(iii) impossibilidadede aplicação de sanção: caso a obrigação de sanção
seja descumprida, inexiste qualquer sa nção que possa ser aplicada como incentivo para assegurar os melhores esforços das partescon- tratantes, considerando que não há sanção prevista em alguns dos principais instrumentos de direito internacional, tais como os Prin- cípios UNIDROIT e a Cláusula modelo de hardship da ICC; e
(iv) alternativas envolvendo aspectos processuais: ainda que exista um
dever de renegociação, tal dever não seria tão forte quanto a utiliza- ção das alternativas que envolvam aspectos processuais, tais como a mediação mandatória antes da instituição de arbitragem ou do ajui- zamento da ação perante as cortes estatais ou a utilização de cláusu- las escalonadas.
Em síntese, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx refere que sempre exis- tirão diversas oportunidades para que as partes renegociem os termos contratuais ainda que seja após o início da disputa, bem como menciona a possibilidade de existência de diversos
51 Artigo 77 - A parte que invocar o inadimplemento do contrato deverá tomar as medidas que forem razoáveis, de acordo com as circunstâncias, para diminuir os pre- juízos resultantes do descumprimento, inc1uídos os lucros cessantes. Caso não adote estas medidas, a outra parte poderá pedir redução na indenização das perdas e danos, no montante da perda que deveria ter sido mitigada.
52 Parecer nº 20, p. 33-34.
incentivos no caso concreto que fomentem o interesse das partes em celebrar um acordo como forma de afastar o risco da incer- teza quanto a decisão por parte dos julgadores53.
Ainda sobre o dever de renegociação, o Conselho Con- sultivo refere que há instrumentos internacionais que possuem a indicação de obrigação de renegociação em caso de desequilí- brio das condições pactuadas ou de onerosidade excessiva, (es- ses instrumentos internacionais, por exemplo, poderiam ser UN- DROIT Principles of International Commercial Contracts PICC54, PECL - The Principles on European Contract Law 199955 e DCFR The Draft Common Frame of Reference56). O
53 SCHWENZE, INGEBORN. “Force Majeure, Hardship and the COVID-19 Pan- demia”. Palestra. Disponível em: xxxxx://xxx.xxx- xxxx.xxx/xxxxx?xxXxXxx0xxxxX. Acesso em 24 ago. 2020.
54 “Article 6.2.3 (Effects of hardship) (1) In case of hardship the disadvantaged party
is entitled to request renegotiations. The request shall be made without undue delay and shall indicate the grounds on which it is based”.
55 Article 6:111: Change of Circumstances (1) A party is bound to fulfil its obligations
even if performance has become more onerous, whether because the cost of perfor- mance has increased or because the value of the performance it receives has dimin- ished. (2) If, however, performance of the contract becomes excessively onerous be- cause of a change of circumstances, the parties are bound to enter into negotiations with a view to adapting the contract or terminating it, provided that: (a) the change of circumstances occurred after the time of conclusion of the contract, (b) the possi- bility of a change of circumstances was not one which could reasonably have been taken into account at the time of conclusion of the contract, and (c) the risk of the change of circumstances is not one which, according to the contract, the party affected should be required to bear. (3) If the parties fail to reach agreement within a reason- able period, the court may:
(a) terminate the contract at a date and on terms to be determined by the court ; or
(b) adapt the contract in order to distribute between the parties in a just and equitable manner the losses and gains resulting from the change of circumstances. In either case, the court may award damages for the loss suffered through a party refusing to negotiate or breaking off negotiations contrary to good faith and fair dealing.
56 III. – 1:110: Variation or termination by court on a change of circumstances (1) An
obligation must be performed even if performance has become more onerous, whether because the cost of performance has increased or because the value of what is to be received in return has diminished. (2) If, however, performance of a contractual ob- ligation or of an obligation arising from a unilateral juridical act becomes so onerous because of an exceptional change of circumstances that it would be manifestly unjust to hold the debtor to the obligation a court may: (a) vary the obligation in order to
parecer refere, ainda, que o dever de renegociação usualmente possui como base o dever de agir conforme a boa-fé, especial- mente nos sistemas de tradição de civil law – diferentemente dos sistemas que possuem a tradição de common law, nos quais não há a imposição de tal dever de renegociação57.
Nesse sentido, ainda que exista dever de agir conforme a boa-fé durante a conclusão e execução do contrato, que é esta- belecido pelo Artigo 7(1) da CISG, no entender do Conselho Consultivo, a redação do Artigo 7 da Convenção indica que a sua interpretação deverá ser realizada de modo autônomo e que as lacunas internas deverão ser resolvidas de acordo comos prin- cípios da Convenção em si.
3.2.2. ADAPTAÇÃO DO CONTRATO EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA CISG
Além da inexistência de dever de renegociação, o Con- selho Consultivo sinalizou que as cortes ou tribunais arbitrais não podem realizar adaptação do contrato exclusivamente com base na CISG, salvo se esta hipótese tiver sido expressamente prevista pelas partes no contrato, como sugere uma das alterna- tivas do modelo de cláusula hardship ICC referida neste texto. Assim, em caso de inexistência de cláusula específica, as possí- veis alternativas em caso de hardship estariam previstas pelo Ar- tigo 79, sendo possível que a parte prejudicada opte por outros remedies da Convenção, conforme previsto nos Artigos 45 e
make it reasonable and equitable in the new circumstances; or (b) terminate the ob- ligation at a date and on terms to be determined by the court. (3) Paragraph (2) ap- plies only if: (a) the change of circumstances occurred after the time when the obli- gation was incurred; (b) the debtor did not at that time take into account, and could not reasonably be expected to have taken into account, the possibility or scale of that change of circumstances; (c) the debtor did not assume, and cannot reasonably be regarded as having assumed, the risk of that change of circumstances; and (d) the debtor has attempted, reasonably and in good faith, to achieve by negotiation a rea- sonable and equitable adjustment of the terms regulating the obligation.
57 Parecer nº 20, p. 35-36.
6158 – excluída a possibilidade de damages59.
Sobre essa impossibilidade de adaptação do contrato pe- los julgadores, o Conselho Consultivo assevera quenão seria ne- cessária a criação de outro mecanismo além dos já previstos pela própria Convenção. Nesse contexto, é reconhecido que a adap- tação “retira das mãos das partes o que elas poderiam conseguir alcançar de modo melhor”, o que seria contraditório com a au- tonomia das partes para estabelecer condições para os casos de hardship60.
Na mesma fala61, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx elenca três prin- cipais razões pelas quais não caberia a adaptação do contrato por tribunais arbitrais ou cortes estatais:
(i) autonomia das partes: deverá existir a possibilidadede que as partes
escolham livremente se os julgadorespoderão interferir (ou não) no contrato. Sobre o ponto, menciona como exemplo o caso dos con- tratos internacionais de fornecimento de longo prazo, nos quais é comum que seja assegurada a possibilidadede encerramento do con- trato determinado por terceiros caso as partes não consigam chegar a um acordo;
(ii) há instrumentos contratuais internacionais que possuem previsão
expressa de adaptação, o que permitiria que as partesexpressamente optassem pela sua utilização; e
(iii) o Artigo 79 da Convenção não assegura a possibilidadedeadaptação pelas partes
58 Artigo 45 (1) Se o vendedor não cumprir qualquer das obrigações que lhe couberem de acordo com o contrato ou com a presente Convenção, o comprador poderá: (a) exercer os direitos previstos nos artigos 46 a 52; (b) exigir a indenização das perdas e danos prevista nos artigos 74 a 77. (2) O comprador não perde o direito à indenização das perdas e danos por exercer seu direito a outras ações. (3) Não poderá o juiz ou tribunal arbitral conceder ao vendedor qualquer período de graça, quando o compra- dor exercer ação contra a violação de contrato. (1) Se o comprador não cumprir qual- quer das obrigações que lhe incumbirem de acordo com o contrato ou com a presente Convenção, o vendedor poderá: (a) exercer os direitos previstos nos artigos 62 a 65;
(b) exigir a indenização das perdas e danos previstos nos artigos 74 a 77. (2) O ven- dedor não perde o direito à indenização das perdas e danos por exercer o direito a outras ações. (3) Não poderá o juiz ou tribunal arbitral conceder ao comprador qual- quer período de graça, quando o vendedor exercer uma ação por violação do contrato.
59 Parecer nº 20, p. 37.
60 Parecer nº 20, p. 37.
61 Ibidem
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Verifica-se que a cláusula de hardship representa impor- tante elemento para a conservação contratual, podendo propor- cionar diversos benefícios para as partes no âmbito dos contatos submetidos à Convenção de Viena sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias.
A cláusula de hardship se revela como uma opção para assegurar maior certeza do direito aplicável e maior segurança jurídica às partes, pois permite que estas antecipem hipóteses de situações que poderão futuramente ensejar discussões e, especi- almente, a renegociação dos termos do contrato, reduzindo os custos de transação e otimizando as possibilidades de cumpri- mento do contrato.
Vê-se, pois, que o novo entendimento sobrea cláusula de hardship nos contratos de compra e venda internacional de mer- cadorias manifestado pelo Conselho Consultivo da CISG no re- cente Parecer nº 20 representa um elevado prestígio da autono- mia das empresas contratantes que, resumidamente, poderia ser sintetizado nos seguintes pontos: (1) o contrato deve ser o ponto inicial para a análise em caso de ocorrência de hardship; (2) o Artigo 79 da CISG deve reger os casos de hardship; (3) a CISG não impõe a obrigação de renegociação em caso de hardship;(4) a renegociação deve ser baseada na vontade das partes de forma construtiva e cooperativa; (5) as partes não poderiam ser força- das à renegociação por meio de coerção legal; (6) a CISG possui incentivos para que as partes renegociem os contratos em caso de hardship; (7) na renegociação, alternativas mais favoráveis poderiam ser alcançadas pelas partes na estrutura dos remedies da CISG, combinada com o dever de mitigação dos danos; (8) somente na hipótese de cláusula contratual expressa, as cortes ou tribunais arbitrais podem realizar adaptação das condições do contrato; (9) na ausência dessa estipulação contratual, as cortes
e tribunais arbitrais, exclusivamente com base na CISG, não po- dem realizar adaptação das condições do contrato.
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