EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

fls. 1

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

RIO AVE INVESTIMENTOS LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 08.091.878/0001-91, com sede na Xx. Xxxxxxxxxxx Xxxxxx, xx 0.000, 0x xxxxx, Xxx Xxxxxx, Xxxxxx-XX, XXX 00.000-000, e AFC HOTELARIA LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 19.945.875/0001-91, com sede na Xxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxx, xx 00, Xxx Xxxxxx, Xxxxxx-XX, XXX 00.000-000, (doravante denominadas apenas “Rio Ave”), vêm perante Xxxxx Excelência, por seus advogados Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx (OAB/SP 360-022), Xxxxxxx xx Xxxxxx e Xxxxx Xxxxx (OAB/SP nº 360.046) e Xxxxxx xx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx (OAB/SP nº 169.986), conforme instrumentos procuratórios anexos (Doc. 01), com endereço neles indicados, onde receberão as intimações, interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO

com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal

contra decisão interlocutória proferida pelo Meritíssimo Juízo de Direito da 1ª Vara Empresarial e Conflitos de Arbitragem (Doc. 02), nos autos do CUMPRIMENTO DE SENTENÇA nº 1045044- 21.2020.8.26.0100 promovido por RENAISSANCE DO BRASIL HOTELARIA LTDA.,

pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 64.089.824/0001-62, com sede na Xx. Xxxxxxxxx, xx 0.000, Xxx xx Xxxxxxx/XX, XXX 00.000-000 e MARRIOTT

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXXX e Tribunal de Justica do Estado de Sao Paulo, protocolado em 28/10/2021 às 12:48 , sob o número 22538268820218260000. Para conferir o original, acesse o site xxxxx://xxxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxx/xx/xxxxxXxxxxxxxxxxXxxxxxxxx.xx, informe o processo 2253826-88.2021.8.26.0000 e código mrdmYOja.

fls. 2

INTERNATIONAL INC., pessoa jurídica de direito privado, constituída sob as leis de Delaware, Estados Unidos, com sede na 00000 Xxxxxxxx Xxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, (em conjunto, “Marriott”), representados pelos advogados XXXXXX XXXXXX XXXXXXXXXX, inscrito na OAB/SP sob o nº 256.748 e XXXXXXX XXXXXXXXX BERGAMO, inscrita na OAB/SP sob o nº 300.048, ambos com endereço profissional na Xx. Xxxxxxxxxx Xxxxx Xxxx,xx 0000, 00x xxxxx, Xxx Xxxxx/XX, XXX 00000-000, o que fazem com apoio no art. 1.015, parágrafo único, do CPC, e nas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I. O OBJETO DO PRESENTE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Eis as questões a serem conhecidas no presente agravo de instrumento:

(i) deduzida a nulidade e/ou a inexistência da sentença arbitral em cumprimento de sentença e em ação anulatória, ainda não transitada em julgado, deve ser reconhecida a prejudicialidade externa?

(ii) é possível alegar a nulidade de sentença arbitral em impugnação ao cumprimento de sentença?

(iii) é nula e/ou inexistente a sentença que julga questões não fixadas no compromisso arbitral e decide além dos pedidos formulados pelas partes?

(iv) é possível alegar excesso de execução em impugnação ao cumprimento de sentença arbitral?

(v) é válida a decisão que rejeita impugnação ao cumprimento de sentença sem examinar pedido de prova pericial oportunamente formulado?

São essas as questões a serem decididas por esse Egrégio Tribunal, com fundamento nos arts. 32, IV e VII, e 33, § 3º, da Lei nº 9.307/1996 e arts. 313, V, a, e 525, § 1º, III e V, do CPC.

II. DA FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO

Embora os autos sejam eletrônicos, o que dispensa a juntada de cópias de peças e decisões obrigatórias do processo originário (CPC, art. 1.017, § 5º), o presente recurso segue instruído com documentos úteis à compreensão da controvérsia, cujo rol completo segue ao final

fls. 3

da peça. Declaram os advogados dos Agravantes, neste ato, serem autênticos todos os documentos anexados (CPC, arts. 425, IV e 1.017, II).

III. DA PREVENÇÃO

As ora Agravantes ajuizaram a ação anulatória de sentença arbitral (Processo nº 1006508-38.2020.8.26.0100), no bojo da qual foi interposto o agravo de instrumento nº 2116205- 83.2020.8.26.0000, distribuído para a relatoria do Des. Xxxxxx Xxxxxxx, da 1ª Câmara reservada de Direito Empresarial, que se tornou prevento para relatar este recurso, nos termos do art. 930, parágrafo único, do CPC, bem como do art. 105, do RITJSP.

IV. DA TEMPESTIVIDADE

A decisão, ora recorrida, foi disponibilizada no Diário de Justiça eletrônico em 8 de outubro de 2021 (sexta-feira) [DJE Edição 3378/2021], considerando-se publicada em 11 de outubro de 2021.

Considerando o feriado nacional de 12 de outubro de 2021 (Dia de Nossa Senhora Aparecida), tem-se que o prazo recursal iniciou-se em 13 de outubro de 2021. Uma vez que o dia 2 de novembro também é feriado nacional (Dia de Finados), tem-se como prazo fatal o dia 3 de novembro de 2021. Interposto na presente data, é tempestivo o agravo de instrumento.

V. RESUMO DA CONTROVÉRSIA

V.1. Da fase de conhecimento

V.1.1. Do procedimento arbitral: os limites objetivos da demanda

Em 7 de março de 2016, as Agravantes instauraram procedimento arbitral em face das Agravadas, perante a Câmara de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional – CCI (ICC 21745/ASM/JPA).

As principais questões em disputa se referiam à validade de cláusulas contratuais contidas no International Services Agreement e Management Agreement celebrados entre as partes, dentre elas: (i) o inadimplemento contratual por parte das Agravadas que daria causa à resolução contratual; (ii) extinção antecipada dos Contratos Marriott; e, (iii) indenização decorrente da extinção postulada pelas Agravantes.

fls. 4

Na Ata de Missão (Compromisso Arbitral), foram fixados os limites

controvérsia, estabilizando-se a demanda:

objetivos

● Pedidos das Requerentes do procedimento arbitral, ora Agravantes:

fls. 5

fls. 6

● Pedidos das Requeridas do procedimento arbitral, ora Agravadas:

Os limites objetivos da controvérsia foram fixados pelas Partes, de comum acordo, na Ata de Missão. Estabilizou-se, assim, a demanda, nos termos do artigo 23 (4), do Regulamento da CCI, 2012, in verbis:

“Após a assinatura da Ata de Missão ou a sua aprovação pela Corte, nenhuma das partes poderá formular novas demandas fora dos limites da Ata de Missão, a não ser que seja autorizada a fazê-lo pelo tribunal arbitral, o qual deverá considerar a natureza de tais demandas, o estado atual da arbitragem e quaisquer outras circunstâncias relevantes”.

fls. 7

Uma vez delimitada a controvérsia, tem-se que:

(i) a rescisão dos Contratos Marriott foi pleiteada apenas pelas Requerentes, ora Agravantes, tendo como causa de pedir o inadimplemento reiterado praticado pelas Requeridas, ora Agravadas;

(ii) em caráter eventual, caso acolhido o pedido de rescisão das Requerentes, é que deveria ser examinado o pedido das Requeridas de ressarcimento dos danos decorrentes da rescisão antecipada dos contratos;

(iii) as Requeridas nunca, absolutamente nunca, postularam o ressarcimento de lucros cessantes.

Esses foram os precisos termos da Ata de Missão, que fixou os pedidos e suas causas de pedir submetidos à jurisdição do Tribunal Arbitral.

V.1.2. Da inovação das Agravadas

Após a estabilização da demanda e depois de finalizada a longa troca de memoriais – inicial, resposta, réplica e tréplica –, as Agravadas inovaram suas alegações (Doc. 03). Postularam novos pedidos, fundados em novas causas de pedir, que foram conhecidos e acolhidos pelo Tribunal Arbitral.

Ao examinar e decidir tais pedidos, o Tribunal Arbitral extrapolou os limites da Ata de Missão; isto é, conheceu e julgou demandas em relação às quais não tinha jurisdição.

Em assim sendo, violou o artigo 23 (4), do Regulamento da CCI e, bem assim, os artigos 5º, 21, 32, IV, VIII e 33, da Lei nº 9.307/1996, além dos princípios garantidos pelo artigo 492 do CPC e 5/], LIV, LV e XXXV, da Constituição Federal.

V.1.3. Das diversas objeções das Agravantes à ampliação do objeto litigioso do procedimento arbitral

Em virtude das inovações promovidas pelas Agravadas em seus pedidos, as Xxxxxxxxxx manifestaram sua objeção à ampliação do objeto litigioso do procedimento arbitral em ao menos cinco oportunidades:

fls. 8

Manifestações das Requerentes (Autora)	Oportunidade
1ª impugnação: “11. A tentativa das Requeridas de inovar as causas de pedir após a estabilização da lide foi colocada em evidência por Rio Ave e AFC, em sua Resposta à Medida Cautelar das Requeridas, de 18 de dezembro de 2017, com a finalidade de demonstrar a inexistência de jurisdição do Tribunal Arbitral para conhecer a pretensão cautelar.”	Pedido de Revisão da decisão proferida por meio da Ordem Processual n. 09
2ª impugnação: “Em 05 de março de 2018, o Tribunal Arbitral (doravante, o “Tribunal”) realizou conferência telefônica com as Partes para discutir os próximos passos deste Procedimento Arbitral (doravante, a “Pre-hearing Conference”). Com a evolução do conflito, o Tribunal convidou as Partes a revisarem seus pedidos e acordar sobre quais o Tribunal deveria decidir. Diante da ausência de interesse comum na revisão dos pedidos como estabelecidos na Ata de Missão, passou-se a discussão da audiência de instrução.	Ordem Processual n. 12, p. 2, §1
3ª impugnação: “12. No que tange aos demais documentos da categoria (b) e (c), veja- se que, em sua maioria, dizem respeito à rescisão dos Contratos Marriott e subsequente transição de gestão, matérias que não integram o objeto desta lide. Aliás, a questão já foi submetida ao Tribunal Arbitral e encontra-se pendente de decisão”.	Manifestação de Impugnação aos documentos juntados pelas Requeridas na arbitragem, p. 4, §§12
4ª impugnação – Audiência de instrução: “16474 Dra. Xxxxxxx Xxxxxxx [Adv. Reqtes.]:	Transcrição por
Bom, as Requerentes, desde a primeira manifestação das Requeridas, a respeito de fatos	Estenotipia da
novos e pedidos novos, vem se manifestando reiteradamente, sobre a impossibilidade de	Audiência de
inclusão desses novos pedidos, e causas de pedir, porque a lide, nos termos do	Instrução de 16 a 18
regulamento da CCI se estabiliza com a assinatura a data de emissão. [...]Procedimento	de julho de 2018 - p.
foi feito em e uma ata de emissão foi assinada, dando poderes ao Tribunal	507-508, parágrafos
especificamente para a decisão de certos pontos ali colocados, e qualquer alteração	16474 a 16505
posterior não cabe dentro da jurisdição desse Tribunal [...] Nós entendemos que só os
pedidos e causas de pedir ali descritas, integram essa Arbitragem, e que qualquer fato,
qualquer pedido relacionado a fatos posteriores, inclusive a rescisão dos contratos pelas
Requeridas, e qualquer fato… qualquer consequência que isso tenha gerado, não íntegra
essa Arbitragem.”
5ª impugnação: “110. A Notice of Termination tem data posterior à finalização da troca de memoriais pelas Partes. Por essa razão, qualquer pedido que diz respeito à notificação e rescisão dos Contratos Marriott por parte das Requeridas, possui causa de pedir que extrapola os limites estabilizados da lide. Portanto, não deve ser conhecido e, se conhecido, indeferido.”	Alegações Finais Rio Ave e AFC, §110 ss;

Não obstante as diversas tentativas das Agravantes de fazer com que fossem observados os limites da jurisdição arbitral, o Tribunal Arbitral adentrou o julgamento de tais matérias.

V.1.4. Da sentença condenatória

Mais precisamente, em 16 de março de 2020, o Tribunal Arbitral proferiu sentença (Doc. 04), que extrapolou os limites fixados na Ata de Missão. Para justificar o conhecimento dos novos pedidos formulados pelas Agravadas, foi apontado como único fundamento a suposta ausência de objeção das Agravantes:

fls. 9

“181. O Tribunal Arbitral observa ainda que: (...)

(iii) As Requerentes não opuseram qualquer óbice jurisdicional a que tal evento fosse considerado pelo Tribunal Arbitral na decisão do litígio, tendo sido oportunizada sua manifestação, desde então, sobre as consequências de tal evento para a Arbitragem. (...) Diante disso, o Tribunal entende que não houve qualquer oposição, por parte das Requerentes, à consideração do evento ocorrido no dia 5 de fevereiro de 2018 por falta de impugnação específica.

182. Diante dessas circunstâncias, o Tribunal Arbitral decide que possui jurisdição para

considerar tal evento na resolução do litígio.”

Superando o óbice ao conhecimento dos novos pedidos formulados pelas Agravadas, o Tribunal proferiu a seguinte decisão:

“Item II. 5 - Dispositivo da Sentença Final

Por maioria:

(i) que o evento de extinção dos Contratos Marriott pela Renaissance do Brasil Hotelaria Ltda. e Marriott Internacional Inc. em 5 de fevereiro de 2018, bem como os pedidos indenizatórios formulados por elas estão inseridos no âmbito da jurisdição do Tribunal Arbitral;

(j) Condenar Rio Ave Investimentos Ltda. e AFC Hotelaria Ltda. a pagar à Renaissance do Brasil Hotelaria Ltda. e Marriott International Inc. a Termination Administration Fee no valor de R$ 6.757.142,40 (seis milhões, setecentos e cinquenta e sete mil, cento e quarenta e dois reais e quarenta centavos), sobre o qual incidirão juros de 0,5% ao mês, contados do recebimento pelas Requerentes da Resposta ao Requerimento de Arbitragem, isto é, 20 de julho de 2016, de acordo com o Código Civil, art. 405 e com a cláusula 12.01 do Management Agreement, até a data do efetivo pagamento;

(k) Condenar Rio Ave Investimentos Ltda. e AFC Hotelaria Ltda. a pagar à Renaissance do Brasil Hotelaria Ltda. e à Marriott International Inc. lucros cessantes no valor de US$ 2.955.177,00 (dois milhões, novecentos e cinquenta e cinco mil, cento e setenta e sete dólares), sobre o qual incidirão juros de mora, aplicando-se a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, sobre o montante correspondente em reais, cuja conversão deverá ser feita conforme cotação do dia do prazo final para cumprimento da sentença (infra, item 531.n);

(l) Condenar Rio Ave Investimentos Ltda. e AFC Hotelaria Ltda. a suportar 80% (oitenta por cento) das custas e despesas da Arbitragem, e Renaissance do Brasil Hotelaria Ltda. e Marriott

fls. 10

International Inc., a suportar 20% (vinte por cento), de modo que, após a compensação dos créditos e débitos recíprocos, atinentes aos custos incorridos nesta Arbitragem, Rio Ave Investimentos Ltda. e AFC Hotelaria Ltda. deverão pagar à Renaissance do Brasil Hotelaria Ltda. e à Marriott International Inc. a quantia de R$ 1.609.684,77 (um milhão, seiscentos e nove mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e setenta e sete centavos) e US$ 582.485,16 (quinhentos e oitenta e dois mil, quatrocentos e oitenta e cinco dólares e dezesseis centavos). Após o prazo para cumprimento dessa condenação, estabelecido no item 531 (n), infra, deve incidir (i) sobre o montante fixado em reais juros de mora, aplicando-se a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até a data do efetivo pagamento, nos termos dos artigos 395 e 406 do Código Civil; artigo 161, §1°, Código Tributário Nacional; Lei n° 8.981/ 1995, artigo 84, I e Lei n° 9.065/ 1995, artigo 13. Não haverá a incidência de nenhum outro índice de correção monetária, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça; (ii) sobre o montante fixado em dólares, incidirão juros de mora, aplicando-se a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o montante correspondente em reais, cuja conversão deverá ser feita conforme cotação do dia do prazo final para cumprimento da sentença;

(m) Indeferir eventuais outros pedidos; e

(n) Fixar, na forma do artigo 26, inciso III, da Lei no 9.307/96, o prazo de 60 (sessenta) dias para o cumprimento desta Sentença, a contar do decurso do prazo in a/bis para a apresentação dos pedidos de esclarecimentos (ou pedido de correção ou interpretação da sentença, nos termos do Regulamento de Arbitragem da CCI); ou, caso tenham sido apresentados os pedidos de esclarecimento, correção ou interpretação, após a decisão do Tribunal (o Addendum).”

A sentença condenou as ora Agravantes ao pagamento de lucros cessantes e indenização decorrente da rescisão dos contratos Marriot, postulados pelas Agravadas , totalizando o valor histórico de R$ 22.000.000,00 (vinte e dois milhões de reais).

A sentença, por maioria e de forma equivocada, acolheu uma situação jurídica material diversa daquela estabilizada no processo arbitral. Acolheu a nova causa de pedir e o pedido articulados pelas Agravadas apenas em 5 de fevereiro de 2018, isto é, mais de um ano após a celebração da Ata de Missão e estabilização da demanda.

fls. 11

V.1.5. Do voto divergente do Coárbitro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

O Tribunal Arbitral foi composto por três membros: os Doutores Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx e Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.

Convém registrar o voto divergente do Coárbitro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, que – quanto ao pedido indenizatório das Requeridas – entendeu que o Tribunal não teria jurisdição para decidi-lo, pois estaria além da causa de pedir.

O Coárbitro registrou sua dissidência na sentença por cinco vezes:

1ª advertência: página 71 da sentença, notas de rodapé 150 e 151		“O coárbitro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx entendeu que o Tribunal Arbitral não tinha jurisdição para decidir a respeito da causa de pedir relacionada à rescisão comunicada ao Tribunal Arbitral por manifestação de 14 de dezembro de 2017 e de 5 de fevereiro de 2018.” (g.n.)
2ª advertência: página 134 sentença, nota de rodapé n. 371.	da	“A partir deste ponto, a decisão do tribunal arbitral passa a ser majoritária, não contando com a adesão do arbitro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Entende este árbitro que os pleitos das Requeridas formulados por conta da rescisão operada em 5 de fevereiro de 2018 estão vinculados a causa de pedir nova, não constante da Ata de Missão. Por decorrerem de fatos distintos daqueles descritos na Ata de Missão, constituem pedidos novos, a respeito dos quais o Tribunal Arbitral não tem jurisdição. O Tribunal entende, por maioria, que possui jurisdição, conforme item (iii) do capítulo I.4.”(g.n.)
3ª advertência: página 135 sentença, parágrafo 448.	da	“Definido o momento da extinção dos Contratos Xxxxxxxx e quem deu causa à sua resolução, o Tribunal – por maioria de votos (e contra o voto do árbitro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx) – passa a analisar os pedidos das Requeridas. “
4ª advertência: página 139 sentença, nota de rodapé n. 391	da	“Mais uma vez o árbitro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx ressalva seu posicionamento no sentido de que o Tribunal Arbitral não esta ́ investido de jurisdição para decidir as conseqüências relativas a esta nova causa de pedir, qual seja a rescisão, pelas Requeridas, dos Contratos Marriott, já́ que os pedidos formulados por elas, Requeridas, na Ata de Missão, tem causa de pedir diferente [...]” (g.n.)
5ª advertência: página 144 sentença, nota de rodapé n. 410	da	“Embora o árbitro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx entenda que a conclusão da maioria do Tribunal Arbitral esteja em consonância com a razoável interpretação dos Contratos Marriott, o pleito das Requeridas foi formulado com base em causa de pedir distinta da resolução operada em 05 de

fls. 12

fevereiro de 2018, razão pela qual entende que o Tribunal Arbitral não tem jurisdição para apreciar o pedido, que deve ficar restrito ao que consta

na Ata de Missão, não comportando qualquer interpretação expansiva.”

Contudo, apesar das reiteradas advertências do Coárbitro, o Tribunal Arbitral julgou os novos pedidos das Agravadas.

V.1.6. Da ação anulatória

Diante da patente nulidade da sentença arbitral, as Agravantes ajuizaram ação anulatória (Processo nº 1006508-38.2020.8.26.0100), em que demonstraram a nulidade da sentença, uma vez que extrapolou os limites da demanda fixados na Ata de Missão; tudo nos termos dos arts. 32, IV, VIII e 33, da Lei nº 9.307/1996.

Com base nas nulidades apontadas, as Agravantes requereram a declaração da inexistência ou nulidade dos itens (i) e (k) do dispositivo da sentença arbitral, ou, subsidiariamente, sua anulação.

A ação foi julgada improcedente, sendo interposta apelação pendente de julgamento por esse Egrégio TJSP. Há, portanto, controvérsia pendente a respeito da nulidade da sentença arbitral. Cabe a esse Egrégio Tribunal decidir, naqueles autos, se a sentença arbitral é nula; se foram examinados pedidos além dos limites objetivos da demanda; se deve, em suma, ser declarada a nulidade e/ou a inexistência parcial do título executivo por ausência de jurisdição do Tribunal Arbitral. .

V.2. Da fase de cumprimento de sentença

V.2.1. Da postulação inicial

Em 1º de junho de 2020, as ora Xxxxxxxxx promoveram o cumprimento da sentença arbitral (Processo nº 1045044-21.2020.8.26.0100). As Agravadas apresentaram cálculos de liquidação, unilateralmente formulados, no valor de R$ 30.402.489,98 (trinta milhões, quatrocentos e dois mil, quatrocentos e oitenta e nove reais e noventa e oito centavos).

V.2.2. Da oferta de garantia idônea

Em 15 de julho de 2020, as ora Agravantes – voluntariamente – depositaram

fls. 13

judicialmente o valor incontroverso de R$ 2.111.986,01 (dois milhões cento e onze mil novecentos e seis reais e um centavo). Igualmente, informaram que, nos autos do agravo interno nº 2116205- 83.2020.8.26.0000/50000 ofereceram caução idônea.

Mais precisamente, as Agravantes ofertaram imóvel avaliado em R$ 42.375.000,00, totalmente livre de ônus e gravames, conforme Laudo de Avaliação (Doc. 05), de modo que a execução foi integralmente garantida.

A propósito, deve-se ressaltar que Xxxxxxxx apresentou Parecer Técnico por intermédio do qual tentou desvalorizar o ativo ofertado, mas apenas para, ao final, admitir que o seu valor não é inferior a R$ 23.000.000,00 (vinte e três milhões de reais) [Doc. 06].

Se considerado válido o valor indicado no Laudo da Marriott, tendo em conta o montante incontroverso pago pelas Agravantes, verifica-se que a caução imobiliária corresponde a pelo menos 80% do total executado no cumprimento, sendo idônea a garantia.

A garantia foi recebida nos autos do agravo de interno na ação anulatória e averbada como contracautela por ordem do Desembargador Relator.

As Agravantes requereram que o imóvel recebido em garantia no Agravo Interno manejado na Anulatória também fosse recebido, como garantia de cumprimento.

V.2.3. Da impugnação ao cumprimento de sentença

Garantida integralmente a execução, as ora Agravantes, em 4 de agosto de 2020, dentro do prazo decadencial previsto no art. 33, § 1º, da Lei nº 9.306/1997, impugnaram o cumprimento de sentença, alegando, em suma:

(i) inexiquibilidade do título, em virtude da nulidade e/ou inexistência da sentença, conforme autoriza o art. 33, § 3º, da Lei nº 9.307/1996;

(ii) a prejudicialidade externa entre a ação anulatória e o presente cumprimento de sentença, já que o resultado da anulatória poderá esvaziar a pretensão executória das Agravadas;

(iii) excesso de exceção, pois os cálculos das Agravadas – produzidos unilateralmente –

apresentaram inconsistências quanto à indenização dos Xxxxxx Xxxxxxxxx e do Key Money.

(iv) pagamento espontâneo de parte da obrigação, nos termos do artigo 525, do CPC

fls. 14

As Agravantes anexaram Laudo Pericial (Doc. 07), demonstrando as inconsistências dos cálculos das Agravadas. Daí por que postularam a imprescindível produção de prova pericial contábil, para demonstrar o excesso de execução, evitando-se, assim, o enriquecimento ilícito das Agravadas.

Como se vê, a impugnação ao cumprimento de sentença alegou questões próprias da fase de cumprimento, exatamente como autoriza o art. 525, § 1º, do CPC.

Requereram, por fim, a declaração da inexistência ou nulidade, ou, ainda, a anulação dos itens (i), (j), (k), (l), (m) e (n) do dispositivo da sentença arbitral.

Daí se percebe que o objeto da impugnação ao cumprimento de sentença foi, inclusive, mais extenso que o veiculado por meio da ação anulatória.

VI. DA DECISÃO AGRAVADA: REJEIÇÃO DA IMPUGNAÇÃO

Em 6 de outubro de 2021, o Meritíssimo Juízo a quo rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença, com base nos seguintes fundamentos:

(i) “Conforme dito, houve o ajuizamento de ação anulatória em que os executados requereram a nulidade da sentença arbitral com fundamento no art. 32 da LA, sendo que os pedidos foram julgados improcedentes. Portanto, afastadas as nulidades do art. 32 da LA, neste procedimento de cumprimento de sentença arbitral somente restará a análise das alegações dispostas pelo artigo 525, §1º, do Código de Processo Civil;

(ii) “No que tange à inexiquibilidade, está prejudicada sua análise, pois tinha direta relação com a nulidade da r. sentença proferida, que foi afastada no julgamento da ação anulatória.”

(iii) “Por fim, a alegação de excesso de execução não prospera. Com efeito, a r. Sentença arbitral impôs condenação líquida (fls. 233, item "f", 234, itens "j" a "l" e fls. 264/265, itens "ii" e "iv"), sendo incabível a rediscussão em procedimento de cumprimento de sentença. Portanto, não há qualquer valor a ser revisto.”

A decisão agravada entendeu que a nulidade da sentença arbitral, deduzida na impugnação ao cumprimento de sentença, apenas se justificaria nos estritos limites do art. 525, § 1º, do CPC. No entender do Meritíssimo Juízo a quo, a nulidade alegada em ação anulatória

fls. 15

autônoma impediria o conhecimento da matéria em sede de impugnação ao cumprimento de sentença arbitral.

Tal entendimento, além de equivocado, viola disposição literal do art. 33, § 3º, da Lei 9.307/1996, que permite a alegação de nulidade da sentença arbitral também em impugnação ao cumprimento de sentença.

Ainda de acordo com a decisão, o fato de a nulidade ter sido afastada pela sentença da ação anulatória impediria o exame da alegação em sede de execução. O Xxxxxxxxxxx Xxxxx a quo deixou de observar, porém, que, contra a sentença da anulatória, pende julgamento de apelação.

Em outras palavras, há controvérsia pendente, nesse Egrégio TJSP, a respeito da nulidade da sentença arbitral; existe evidente prejudicialidade externa entre as demandas, o que impõe, desde logo, a suspensão do cumprimento de sentença.

Além disso, a decisão agravada deixou de considerar que o objeto da alegação de nulidade da sentença arbitral é, inclusive, mais amplo na impugnação ao cumprimento de sentença do que na ação anulatória: enquanto nesta só se requereu a anulação dos itens (i) e (k) do dispositivo da sentença arbitral, naquela se requereu a anulação dos itens (i), (j), (k), (l), (m) e (n). Ou seja: o Xxxxxxxxxxx Xxxxx a quo deixou de analisar alegações de nulidade que nem ao menos foram rejeitados pela sentença da ação anulatória.

Ademais, a decisão agravada afastou, de plano, o excesso de execução, sem examinar o pedido de produção probatória das Agravantes, nem – muito menos – se debruçar sobre a prova documental por elas apresentada.

Acrescente-se, ainda, que a decisão agravada não julgou o pedido para que fosse declarada a extinção parcial da dívida, em virtude do pagamento espontâneo da obrigação.

A decisão contém, data venia, graves errores in iudicando e in procedendo, consoante se passa a demonstrar.

VII. DAS RAZÕES PARA ANULAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA

VII.1. Da existência de prejudicialidade externa: violação ao art. 313, V, a, do CPC

Como se viu, as ora Xxxxxxxxxx, em sua impugnação, questionam a validade da sentença arbitral executada.

fls. 16

Como se demonstrará adiante, diversos vícios acometem a sentença arbitral, inclusive o fato de ter decidido questões não abarcadas pela jurisdição do Tribunal Arbitral, a impor a declaração da sua nulidade e/ou inexistência; afinal, a decisão proferida por quem não detém jurisdição não existe como sentença.

Ora, a nulidade da sentença arbitral pode ser alegada em sede de impugnação ao cumprimento de sentença (Lei nº 9.307/1996, art. 33, § 3º) e, igualmente, por meio de ação autônoma (Lei nº 9.307/1996, art. 33, § 1º).

No presente caso, antes mesmo da instauração do cumprimento de sentença, e dentro do prazo decadencial do §1º, do art. 33, da Lei nº 9.307/1996, as Agravantes ajuizaram Ação Declaratória de Inexistência e/ou Nulidade c/c Anulatória de Sentença Arbitral (Processo nº 1006508-38.2020.8.26.0100) [Doc. 08], em que postularam:

“a) a concessão da antecipação da tutela, a fim de suspender os efeitos executivos decorrentes da sentença arbitral questionada, precisamente quanto ao capítulo II.5, itens i e k, obstando o seu cumprimento (art. 513 c/c art. 515, VII, do CPC), enquanto pendente de decisão definitiva a Ação Anulatória proposta, uma vez que a questão versa sobre milhões e decorre de decisão arbitral que extrapola os limites objetivos da lide, violando os direitos fundamentais capitulados no art. 5º, LIV e LV, da CF/88;

Ao final:

b) a declaração de inexistência do item k do dispositivo da sentença arbitral, haja vista a ausência de jurisdição do Tribunal Arbitral, para conhecer a julgar a causa de pedir e pedido intempestivos das Requeridas sobre lucros cessantes;

c) a declaração de inexistência do item i do dispositivo da sentença arbitral, porquanto ausente a jurisdição do Tribunal Arbitral, para conhecer a julgar a causa de pedir e pedido intempestivos das Requeridas quanto à rescisão dos Contratos Marriott;

d) subsidiariamente, uma vez não declarada a inexistência requerida nos dois pedidos anteriores (b e c), seja declarada a nulidade dos capítulos da sentença arbitral referentes aos lucros cessantes (item k do dispositivo) e à condenação ao pagamento de indenização decorrente da rescisão dos Contratos Marriott (item i do dispositivo), porquanto inexistência consentimento para ampliar a jurisdição arbitral e consequente ofensa ao art. 5º, XXXV, da CF/88;

fls. 17

e) ainda subsidiariamente, caso não acolhidos os pedidos b, c e d acima deduzidos, que sejam anulados os capítulos da sentença arbitral atinentes à indenização pela rescisão dos contratos Marriott (itens i) e aos lucros cessantes (item k), em virtude da violação do art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal;

f) por conseguinte, mercê da declaração de inexistência, de nulidade ou anulabilidade da sentença arbitral, em seus itens i e k, seja desconstituído o título executivo judicial questionado (sentença arbitral) e declarada a ausência de executoriedade, na porção mencionada (itens i e k);”

Posteriormente, em virtude da deflagração do cumprimento de sentença pelas Agravadas, ainda dentro do prazo decadencial, as ora Agravantes se viram obrigadas a renovar tais alegações como matéria de defesa, em sede de impugnação ao cumprimento de sentença.

Mais precisamente, as Agravantes alegaram a inexequibilidade do título, em virtude da nulidade da sentença arbitral; tudo nos termos do art. 33, § 3º, da Lei nº 9.307/1996 e art. 525,

§ 1º, III, do CPC.

Como se vê, o exame da inexequibilidade do título depende da definição a respeito da validade da sentença arbitral. O reconhecimento da inexistência da nulidade ou a anulaçnao da sentença implica, automaticamente, o reconhecimento da inexequibilidade do título, acarretando

– por seu turno – a procedência da impugnação ao cumprimento de sentença.

Em outras palavras, o julgamento do cumprimento de sentença depende do resultado da ação anulatória da sentença arbitral. Há evidente conexão por prejudicialidade.

Rigorosamente, seria o caso de julgamento conjunto de ambas as demandas, evitando- se eventuais decisões contraditórias. É, inclusive, o entendimento pacífico desse Egrégio TJSP:

“Cumprimento de sentença – Sentença arbitral – Determinação de suspensão, em razão do curso de anterior ação ordinária visando a desconstituição da sentença arbitral em alegado impedimento e/ou suspeição de árbitro e sentença proferida fora dos limites da convenção de arbitragem – Hipótese em que não há falar em suspensão do cumprimento de sentença arbitral (título executivo judicial) (CPC, art. 525, § 6º), mas sim, em reunião dos processos para julgamento conjunto, evitando-se eventual decisões contraditórias (CPC, art. 55) – Precedentes – Recurso parcialmente provido, com

fls. 18

observação.” (TJSP, AI nº 2008126-78.2018.8.26.0000, 2ª Câmara reservada de direito empresarial, rel. Des. Xxxxxxxx Xxxxxx, DJe 24.4.2018)

“Agravo de Instrumento. Direito Empresarial. Arbitragem. Cumprimento de sentença arbitral. Determinação de remessa ao juízo da Comarca de Caetité/BA, prevento para julgamento em decorrência de anterior ajuizamento de ação anulatória. Reunião dos feitos necessária em decorrência de conexão. Evidente prejudicialidade entre as demandas. Decisão do C. STJ que reconheceu a competência do foro de Caetité/BA. Remessa dos autos àquela Comarca para redistribuição. Decisão mantida. Recurso desprovido.” (TJSP, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, AI nº 2227424-38.2019.8.26.0000, rel. Des. Xxxxxxx Xxxxxx, DJe 21.8.2020)”

“Agravo de instrumento. Ação de cumprimento de sentença arbitral. Preliminar. Nulidade por ausência de fundamentação da decisão não configurada. Atendimento ao disposto no artigo 93, IX, da CF. Mérito. Impugnação do devedor rejeitada sob o argumento de que houve repetição da tese veiculada em sede de exceção de pré-executividade. Inocorrência. Validade do título judicial que não pode ser objeto de impugnação, uma vez que não consta do rol previsto no art. 525, § 1º, do CPC. Ajuizamento de ação anulatória que não suspende o prosseguimento da execução. Aplicação analógica da regra prevista no art. 784, § 1º, do CPC. Conexão por prejudicialidade configurada. Art. 55, § 3º, do CPC. Hipótese que autoriza o julgamento conjunto da ação de cumprimento de sentença arbitral e da ação anulatória do mesmo título judicial a fim de evitar decisões conflitantes. Recurso parcialmente provido.” (TJSP, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, AI nº 2088740- 07.2017.8.26.0000, rel. Des. Hamid Bdine, DJe 27.11.2017)

Como as Agravantes interpuseram apelação contra a sentença que julgou improcedente a anulatória, não é possível a reunião dos processos para julgamento conjunto. Contudo, há de ser reconhecida a relação de prejudicialidade entre a ação anulatória, que está em grau de recurso, e o cumprimento de sentença.

Não é sem razão que as próprias Agravadas, em sua réplica, reconheceram a prejudicialidade externa:

fls. 19

Nos termos do art. 313, V, “a”, do CPC, o processo deve ser suspenso sempre que “depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente”.

O art. 313, V, a, do CPC é suficientemente claro, ao determinar como causa de suspensão a pendência de julgamento de uma demanda que prejudique sua apreciação. Assim, “é obrigatória a suspensão do processo por prazo razoável para a solução da questão prejudicial no outro processo”.1

Realmente, “a prejudicialidade externa induz à necessidade de sobrestamento desta ação, a fim de resguardar a efetividade da prestação jurisdicional e a racionalidade lógica das decisões judiciais” (STJ, 4ª Turma, AgInt nos EDcl no AREsp nº 1.583.438/SP, rel. Min. Xxxxx Xxxxx, DJe 28.8.2020).

A prejudicialidade externa entre a ação anulatória nº 1006508-38.2020.8.26.0100 e o presente cumprimento de sentença é evidente. Essa relação, inclusive, foi implicitamente reconhecida pela decisão agravada:

“Conforme dito, houve o ajuizamento de ação anulatória em que os executados requereram a nulidade da sentença arbitral com fundamento no art. 32 da LA, sendo que os pedidos foram julgados improcedentes.

Portanto, afastadas as nulidades do art. 32 da LA, neste procedimento de cumprimento de sentença arbitral somente restará a análise das alegações dispostas pelo artigo 525,

§1º, do Código de Processo Civil.

Restaria a apreciação das alegações relativas à inexigibilidade do título em razão de decisão que suspendeu a eficácia executiva, inexiquibilidade do título executivo, causa modificativa da obrigação superveniente à sentença e excesso de execução.” (Doc. 02)

Como se vê, o Meritíssimo Juízo a quo deixou de examinar as alegações de nulidade da sentença arbitral, justamente por entender que essas matérias já teriam sido apreciadas na sentença da ação autônoma.

1 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx; XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxx. “Comentários ao art. 313”. In: XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx (dir.); XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxx; XXXXXXXXX, Xxxxxx (coords.). Comentários ao Código de Processo Civil. v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 314.

fls. 20

Ao assim decidir, deixou de considerar o efeito obstativo dos recursos. É que, apesar de a ação anulatória ter sido sentenciada, contra ela foi interposta apelação, que prolonga o estado de litispendência. Em outros termos, a questão ainda não foi dirimida. A nulidade da sentença arbitral está pendente de apreciação por esse Egrégio Tribunal, que poderá acolher as razões da apelação das ora Agravantes.

No presente caso, o eventual reconhecimento da nulidade da sentença arbitral (causa prejudicial) implicará o reconhecimento da inexequibilidade do título e, por conseguinte, a inadmissibilidade do cumprimento de sentença (causa prejudicada).

Uma causa, questão ou ponto é prejudicial quando, nos planos lógico e jurídico, a solução a ser dada determina ou limita o modo como será julgada outra causa, questão ou ponto. No caso presente, há prejudicialidade entre uma causa recursal (apelação) e uma causa principal (cumprimento de sentença).

A apelação da ação anulatória não foi julgada. A questão foi devolvida a esse Egrégio TJSP. Desse modo, o Juízo a quo não poderia considerar que a matéria já estava dirimida.

A decisão agravada, data venia, é contraditória: de um lado, reconhece que as alegações de inexistência, nulidade ou anulabilidade da sentença arbitral, insertas na impugnação ao cumprimento de sentença, devem seguir a sorte do que for decidido na ação autônoma; de outro, não suspende o cumprimento de sentença, bem como se nega a examinar tais matérias.

Em suma, a ação anulatória nº 1006508-38.2020.8.26.0100 engloba questões prejudiciais externas à presente demanda, nos termos do art. 313, V, “a”, do CPC.

A decisão agravada incorreu em grave error in procedendo, ao considerar que a questão a respeito da validade da sentença arbitral estaria superada. Tal questão não foi resolvida; ainda é questionada em apelação, devendo ser decidida por esse Egrégio TJSP.

A decisão violou o art. 313, V, a, do CPC.

Daí se impor, data venia, o provimento do agravo de instrumento, a fim de anular a decisão, determinando-se a suspensão do cumprimento de sentença até que a questão da validade da sentença arbitral seja dirimida na ação anulatória.

fls. 21

VII.2. Do cerceamento de defesa. Nulidade por ausência de produção de perícia econômico- contábil e de análise de laudo técnico juntado aos autos (CPC, arts. 7º, 369, 370, parágrafo único, 371 e 464, § 1º, I a III; Constituição, art. 5º, LIV e LV)

Em sua impugnação, as Agravantes alegaram diversos vícios nos cálculos das Agravadas, acarretando inegável excesso de execução.

Para demonstrar essa alegação, as Agravantes juntaram aos autos uma Análise de Xxxxx Xxxxxxxx (Doc. 07) elaborada por expert, desnudando os equívocos dos cálculos das Agravadas. Além disso, requereram a produção de perícia econômico-contábil, apta a comprovar o excesso de execução perpetrado nos autos.

Contudo, o Juízo a quo não se manifestou sobre o pedido de produção probatória, tampouco analisou o laudo técnico apresentado pelas Agravantes.

A decisão agravada não teceu uma linha sequer sobre os aspectos econômico-contábeis das alegações das Agravantes. Não se dignou a decidir sobre o pedido de realização de perícia, fosse para deferi-lo, fosse para rejeitá-lo. Também não se debruçou sobre a Análise de Laudo Pericial apresentada, que tem o condão de demonstrar a existência de excesso de execução no caso presente.

Ora, é certo que as partes têm o direito de se valer de todos os meios de prova – desde que moralmente legítimos – para influir na convicção do Juízo (CPC, art. 369). O juiz só poderá indeferir a produção das provas que julgar inúteis ou protelatórias, sendo imprescindível que justifique fundamentadamente o indeferimento (CPC, art. 370, parágrafo único).

Especificamente quanto à prova pericial, o indeferimento de sua produção só é viável se “a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico”, “for desnecessária em vista de outras provas produzidas” ou “a verificação for impraticável” (CPC, art. 464, § 1º, I a III). Nenhuma dessas justificativas foi dada pela decisão agravada.

Realmente, é dever do magistrado indicar, apontar, justificar as razões para o indeferimento da prova. Contudo, não existiu qualquer justificativa para o indeferimento da prova: o Juízo a quo rejeitou a alegação de excesso de execução, sem se manifestar sobre o pedido de produção probatória.

fls. 22

Quanto ao pedido de produção probatória, oportunamente formulado pelas Agravantes, não houve apreciação, o que implica grave cerceamento de defesa.

As Agravantes protestaram, oportunamente, pela prova pericial, a fim de exercer sua defesa. Contudo, sua pretensão probatória não foi sequer apreciada. O Xxxxxxxxxxx Xxxxx a quo afastou a prova pericial, sem fundamentar seu indeferimento.

Em suma, a decisão não cumpre o que determinam os arts. 370 e 371 do CPC,

violando-os.

Há claro error in procedendo decorrente da ausência de produção da prova pericial requerida pelas Agravantes, nos termos da jurisprudência desse Egrégio TJSP:

“APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. Cobertura securitária proporcionada por Associação. Sinistro de acidente de caminhão. Controvérsia a respeito da necessidade de troca da cabine por uma nova. Necessidade de conhecimentos técnicos. Resolução do mérito que depende de prova pericial. Anulação da sentença. Determinação de prosseguimento do feito, a fim de que haja a realização de perícia, para que sejam melhor elucidados os pontos controvertidos e não dirimidos no curso da ação. RECURSO PROVIDO.” (TJSP, 25ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível nº 1004292-12.2014.8.26.0037; rel. Des. Xxxxx Xxxxx, DJe 10.7.2017)

“Não obstante o zelo do D. Magistrado de Primeiro Grau, é o caso de anulação da r. sentença.

(...)

Para que o Poder Judiciário cumpra efetivamente o seu papel de pacificador social, deve-se privilegiar a resolução das demandas em seu cerne, para além da distribuição superficial do ônus probatório, buscando-se, sempre que possível, o conhecimento da verdade real. (...)

Uma vez que não restou esclarecida a verdadeira extensão dos serviços prestados e o seu custo, é o caso de se investigar a questão com certeza científica, se possível. A apelante tem o ônus da prova de demonstrar que prestou serviços adicionais, anteriormente não pactuados, e deve poder se desincumbir de tal ônus a partir da realização de perícia por engenheiro civil.

Em vista das circunstâncias do caso concreto, a produção de prova pericial técnica tem o potencial de se mostrar útil à resolução do litígio. E por se tratar de conhecimento técnico que foge ao escopo de atuação do juiz, e por haver dúvida justificada a respeito da questão, é o caso de se deferir a produção de prova pericial, assegurando-se a justiça da

fls. 23

decisão.” (TJSP, 32ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível nº 1096856- 39.2019.8.26.0100, rel. Des. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, DJe 19.10.2021)

Ademais, quando uma prova constar dos autos, o magistrado deverá apreciá-la, bem como “indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento” (CPC, art. 371). Por esse motivo, era imprescindível que o Juízo a quo se manifestasse quanto ao laudo técnico apresentado pelas Agravantes. Contudo, isso não foi feito.

O Xxxxxxxxxxx Xxxxx a quo decidiu em desfavor das Agravantes sem examinar (i) o pedido de produção de prova pericial, tampouco (ii) o laudo técnico por elas juntado aos autos. A decisão agravada atenta contra o contraditório, pois viola o direito de influência das Agravantes.

A decisão agravada padece de grave error in procedendo. Por esse motivo, deve ser anulada, determinando-se o retorno dos autos ao Juízo a quo para que seja (i) produzida a perícia econômico-contábil requerida e (ii) examinado o laudo técnico juntado aos autos.

VIII. DAS RAZÕES PARA REFORMA DA DECISÃO

VIII.1. Da violação aos arts. 33, § 3º, da Lei 9.307/1996 e 525, § 1º, do CPC

De acordo com a decisão agravada, a alegação de nulidade da sentença arbitral só seria justificável, em sede de impugnação ao cumprimento de sentença, nas hipóteses estritas do art. 525, § 1º, do CPC. A decisão é, data venia, equivocada no ponto.

Conforme entende esse Egrégio TJSP, tratando-se de sentença arbitral, “o vencido poderá se valer de duas vias processuais para sua desconstituição, concomitantes ou não. Em sendo a sentença executada, poderá fazer uso da impugnação prevista no Código de Processo Civil (art. 525). Não obstante, e no prazo decadencial de 90 (noventa) dias do recebimento da notificação da respectiva sentença arbitral, poderá valer-se de ação declaratória de nulidade da sentença arbitral (Lei nº 9.307/96, art. 33), fundada nas causas elencadas no artigo 32.” (TJSP, AI nº 2008126-78.2018.8.26.0000, 2ª Câmara reservada de direito empresarial, rel. Des. Xxxxxxxx Xxxxxx, DJe 24.4.2018)

E foi exatamente isso que as Agravantes fizeram: (i) ajuizaram a ação anulatória, no prazo decadencial; e, quando instaurado o cumprimento de sentença, ainda no prazo decadencial,

(ii) apontaram, como uma das matérias de defesa, a nulidade da sentença arbitral, demonstrando,

fls. 24

também, a inexequibilidade do título e o excesso de execução.

A decisão agravada considerou que a impugnação ao cumprimento de sentença deveria limitar-se às hipóteses do § 1º do art. 525 do CPC. Ao assim decidir, violou frontalmente o art. 33, § 3º, da Lei 9.307/1996, in verbis:

“Art. 33.

§ 3o A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser requerida na impugnação ao cumprimento da sentença, nos termos dos arts. 525 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial”

Ora, da leitura do dispositivo depreende-se que a nulidade da sentença arbitral também pode ser requerida na impugnação ao cumprimento de sentença, além de uma das hipóteses do art. 525, § 1º, do CPC.

E foi exatamente isso que as Agravantes fizeram.

Em sua impugnação, as Xxxxxxxxxx não se limitaram a alegar a inexistência e/ou a nulidade da sentença arbitral, mas ainda demonstraram que: (i) o título é inexequível; e, (ii) a execução incorre em excesso. Isto é, veicularam matérias típicas de defesa da execução. Tudo nos termos do art. 33, § 3º, da Lei 9.307/1996 e do art. 525, III e V, do CPC.

Na verdade, a inexequibilidade do título e o excesso de execução decorrem da manifesta nulidade da sentença, que desbordou dos limites objetivos da demanda. A nulidade da sentença arbitral é pressuposto lógico das matérias cognoscíveis da execução e que foram oportunamente deduzidas pelas Agravantes.

Realmente, “nos moldes do art. 33, § 3º, da Lei nº 9.307/96, pode a nulidade da sentença arbitral ser decretada quanto requerida na impugnação ao cumprimento da sentença, nos termos dos arts. 525 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.” (TJSP, 27ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Xxxxxx Xxxxxxx, DJe 11.12.2020)

Ao concluir que a nulidade da sentença arbitral não poderia ser alegada em impugnação ao cumprimento de sentença, o Meritíssimo Juízo a quo violou os arts. 33, § 3º, da Lei 9.307/1996 e 525, III e V, do CPC.

Daí por que merece reforma a decisão ora agravada.

fls. 25

VIII.2.Da nulidade da sentença arbitral [Lei nº 9.307/1996, art. 32, IV; Regulamento de Arbitragem da CCI, art. 23 (4)]. Decisão além dos pedidos e da causa de pedir. Inexequibilidade do título executivo (CPC, art. 525, § 1º, III)

As Agravantes, em impugnação ao cumprimento de sentença, alegaram a inexequibilidade do título executivo. Demonstraram que a sentença arbitral extrapolou os limites da convenção de arbitragem, sendo, portanto, nula.

A decisão agravada, contudo, afastou a alegação, sob o fundamento de que “no que tange à inexiquibilidade, está prejudicada sua análise, pois tinha direta relação com a nulidade da r. sentença proferida, que foi afastada no julgamento da ação anulatória” (Doc. 02).

Diferentemente do que entendeu a decisão agravada, a controvérsia sobre a validade da sentença arbitral está pendente de apreciação por esse Egrégio Tribunal, nos autos da apelação na ação anulatória. Por esse motivo, o caso é de suspensão do presente cumprimento de sentença (CPC, art. 313, V, “a”), como já demonstrado.

Contudo, subsidiariamente, a matéria deve ser examinada no julgamento do presente recurso, sob pena de cercear a defesa das Agravantes, de modo a limitar indevidamente as matérias arguíveis em impugnação ao cumprimento de sentença, em clara afronta ao art. 32, IV e § 3º, da Lei de Arbitragem e ao art. 525, § 1º, III, do CPC e art. 5º, XXX da Constituicão..

No caso concreto, houve evidente violação dos limites da convenção de arbitragem pela sentença arbitral.

O objeto da arbitragem foi consensualmente delimitado pelas partes na Ata de Missão (Doc. 09). As Agravantes pleiteavam a rescisão dos Contratos Marriott, sob o fundamento do reiterado inadimplemento das Agravadas. Por sua vez, estas requereram a declaração de que as Xxxxxxxxxx não teriam direito de rescindir o contrato.

Em reconvenção, as Agravadas pleitearam que, se o pedido de rescisão formulado pelas Agravantes fosse julgado procedente, estas deveriam ressarci-las pelos “danos sofridos e encargos despendidos decorrentes da rescisão antecipada” (Doc. 09).

Em síntese, o objeto da arbitragem era a definição da existência ou não do direito das

Agravantes à rescisão dos Contratos Marriott, e os efeitos decorrentes dessa possível rescisão.

Eis os pedidos e as respectivas causas de pedir:

(-) Pedido das Agravantes:

(-) rescisão dos Contratos Marriott;

fls. 26

Causa de pedir: inadimplemento das Agravadas.

(-) Pedidos das Agravadas:

(a) declaração de que os Contratos Marriott vinculavam as Agravantes, bem como que inexistia direito à rescisão;

Causa de pedir: inexistência de inadimplemento das Agravadas;

(b) subsidiariamente, indenização pelos danos sofridos e encargos despendidos;

Causa de pedir: rescisão dos Contratos Marriott promovida pelas Agravantes.

Estes foram os limites objetivos da arbitragem, definidos na Ata de Missão e, posteriormente, confirmados pelo Tribunal Arbitral em suas Ordens Processuais nº 022 e nº 123.

Estabilizada a demanda, foram fixados os limites da jurisdição privada, e evidente a relação de subordinação entre os pedidos original e reconvencional: somente se e quando acolhido o pedido de rescisão (formulado exclusivamente pelas Agravantes), é que surgiria o interesse no julgamento do pedido reconvencional, com o ressarcimento dos prejuízos experimentados pelas Agravadas pelo desfazimento antecipado dos contratos.

Ocorre que, em 5 de fevereiro de 2018 – um ano e três meses após a estabilização da lide –, as Xxxxxxxxx notificaram as Xxxxxxxxxx, informando que teriam decidido unilateralmente pela rescisão dos Contratos Xxxxxxxx, alegadamente por culpa das Xxxxxxxxxx. Mais que isso, inovaram sua causa de pedir e seus pedidos em estágio avançado do processo. Ajustaram seus pedidos originais e pugnaram, então, o ressarcimento dos danos causados pela rescisão antecipada, mais a fixação de lucros cessantes.

Eis, portanto, o novo pedido e sua respectiva causa de pedir:

2 “Além dos pedidos relativos ao mérito, as Requerentes deduziram, antes da celebração da Ata de Missão, e depois reiteraram na própria Ata de Missão os seguintes pedidos que denominaram “cautelares.” (Ordem Processual n. 02, Doc. 12, p. 3).

3 “Em 05 de março de 2018, o Tribunal Arbitral (doravante, o “Tribunal”) realizou conferência telefônica com as Partes para discutir os próximos passos deste Procedimento Arbitral (doravante, a “Pre-hearing Conference”). Com a evolução do conflito, o Tribunal convidou as Partes a revisarem seus pedidos e acordar sobre quais o Tribunal deveria decidir. Diante da ausência de interesse comum na revisão dos pedidos como estabelecidos na Ata de Missão, passou- se à discussão da audiência de instrução”. (Ordem Processual nº 12, item 01 - Doc. 13).

(-) Novos pedidos das Agravadas:

fls. 27

(a) ressarcimento pelos danos emergentes;

(b) indenização por lucros cessantes;

Causa de pedir: rescisão dos Contratos Marriott pelas Agravadas, em função do inadimplemento das Agravantes.

Mostra-se evidente que se tratou de novos pedidos, baseados em causa de pedir distinta: enquanto a arbitragem, desde o início, versava sobre a pretensão das Agravantes de rescindir o contrato, baseado no inadimplemento por parte das Agravadas, estas inovaram ao veicular pretensão de rescisão do contrato, sob o argumento de inadimplemento por parte dos Agravantes.

Em virtude disso, as Xxxxxxxxxx alertaram o Tribunal Arbitral, de modo expresso, por cinco vezes, na legítima tentativa de impedir um julgamento extra petita. No entanto, por maioria de votos o Tribunal Arbitral desconsiderou a causa de pedir e os pedidos já consolidados na Ata de Missão e, extrapolando os limites de sua jurisdição, proferiu, ao arrepio das garantias mínimas do devido processo legal, a inválida sentença ora impugnada.

A sentença arbitral violou frontalmente o princípio da adstrição, aplicável integralmente à arbitragem:

“O árbitro, sob pena de acoimar a sentença arbitral de nulidade, deve pautar sua atuação diante do thema decidendum a ele submetido, entre outros fatores, também sob o enfoque do princípio da adstrição, o qual, embora inerente à atividade jurisdicional, é-lhe aplicável, não podendo dele refugir-se, seja proferindo decisão de natureza diversa da pedida (extra petita), além do que fora pedido (ultra petita) ou aquém disso (citra petita).” (TJDFT, 1ª Turma Cível, processo nº 0706998-70.2020.8.07.0001, rel. Des. Xxxxxxx Xxxxxxx, DJe 20.5.2021)

Não é por outro motivo, aliás, que o art. 32, IV, da Lei nº 9.307/1996 dispõe que a sentença arbitral é nula se “for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem”. Esse é, justamente, o caso dos autos.

O ponto foi bem percebido pelo Coárbitro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, que reconheceu a ausência de jurisdição do Tribunal Arbitral para conhecer dos novos pedidos:

fls. 28

“A partir deste ponto, a decisão do tribunal arbitral passa a ser majoritária, não contando com a adesão do arbitro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Entende este árbitro que os pleitos das Requeridas formulados por conta da rescisão operada em 5 de fevereiro de 2018 estão vinculados a causa de pedir nova, não constante da Ata de Missão. Por decorrerem de fatos distintos daqueles descritos na Ata de Missão, constituem pedidos novos, a respeito dos quais o Tribunal Arbitral não tem jurisdição.” (Doc. 04 – p. 134 da sentença, nota de rodapé nº 371)

O princípio da adstrição (ou da congruência) é regra basilar ao direito processual civil, conforme se observa dos arts. 141 e 492, caput, do CPC.

A adstrição aos pedidos e à causa de pedir é ainda mais forte na arbitragem, uma vez que a jurisdição do Tribunal Arbitral – por se fundamentar no acordo das partes – não pode ultrapassar os limites da convenção de arbitragem e da Ata de Missão. A sentença que decide além disso excede a jurisdição dos árbitros e, por isso, é nula e/ou inexistente (Lei nº 9.307/1996, art. 32, IV).

E nem se diga que a ampliação do objeto litigioso da demanda arbitral era admissível no caso. Mesmo no processo estatal, a alteração do pedido ou da causa de pedir só pode se dar até a estabilização da demanda, e unicamente com o consentimento da parte contrária (CPC, art. 329, II).

No caso concreto, em que a instância arbitral foi administrada de acordo com as regras da Câmara de Arbitragem da CCI, havia, inclusive, disposição específica em seu regulamento, limitando a ampliação do objeto da demanda arbitral (art. 23 (4) do Regulamento da CCI, 2012

– Doc. 10):

“Após a assinatura da Ata de Missão ou a sua aprovação pela Corte, nenhuma das partes poderá formular novas demandas fora dos limites da Ata de Missão, a não ser que seja autorizada a fazê-lo pelo tribunal arbitral, o qual deverá considerar a natureza de tais demandas, o estado atual da arbitragem e quaisquer outras circunstâncias relevantes”

Tudo está a demonstrar que o Tribunal Arbitral extrapolou sua jurisdição. Julgou pedidos, fundados em causa de pedir diversa daquela constante da Ata de Xxxxxx. A sentença arbitral, nesse ponto, é absolutamente nula. Daí ser inexequível o título executivo que embasa o presente cumprimento de sentença, nos termos do art. 525, § 1º, III, do CPC, devendo ser extinta

a execução da sentença arbitral.

fls. 29

XXXX.0.Xx excesso de execução: violação aos art. 525, § 1º, V, do CPC

Em sua impugnação, os Agravantes demonstraram que o cumprimento de sentença arbitral promovido pelas Agravadas se encontra em evidente descompasso com a realidade do valor devido, especialmente no que diz respeito ao cálculo dos lucros cessantes.

Contudo, ao julgar a impugnação ao cumprimento de sentença, o Juízo a quo entendeu que “a alegação de excesso de execução não prospera”, uma vez que “a r. Sentença arbitral impôs condenação líquida (fls. 233, item "f", 234, itens "j" a "l" e fls. 264/265, itens "ii" e "iv"), sendo incabível a rediscussão em procedimento de cumprimento de sentença”.

Em outras palavras, a decisão agravada considerou ser incabível a alegação de excesso de execução em sede de impugnação ao cumprimento de sentença arbitral. Tal premissa é, data venia, incorreta.

Segundo a decisão ora agravada, não prosperaria a alegação de excesso de execução, por ter sido líquida a sentença arbitral. A Agravante não alegou iliquidez da sentença arbitral; alegou excesso de execução. A liquidez de uma sentença não autoriza o credor ou exequente a cobrar quanto queira, nem a desviar-se do padrão adequado de cálculo para adicionar ao valor executado acréscimos indevidos, exagerados, incabíveis, injustificáveis.

O fundamento da decisão agravada, data venia, não faz sentido, não tem lógica, está absolutamente equivocado, razão pela qual merece ser provido o presente recurso.

Ora, a alegação de excesso de execução tem por finalidade demonstrar que o valor executado não obedece aos limites fixados no título executivo judicial. Trata-se de matéria típica de defesa em execução, seja na fundada em título executivo extrajudicial (CPC, art. 917, III), seja na fundada em título executivo judicial (CPC, art. 525, § 1º, V).

E nem poderia ser diferente: ao demonstrar um excesso de execução, o executado assegura a observância da decisão executada, fazendo-a valer nos exatos termos em que prolatada. Trata-se do respeito à regra da fidelidade ao título executivo, que não é diferente numa execução de sentença arbitral.

fls. 30

A regra da fidelidade impõe a tomada do título executivo como premissa inafastável, de modo a que toda a discussão na execução deve partir dele.

A sentença arbitral é título executivo judicial.

O cumprimento de sentença arbitral, no ponto, não guarda qualquer peculiaridade: tanto a execução fundada em sentença proferida por um órgão estatal quanto aquela prolatada por tribunal arbitral devem observar os limites da decisão exequenda. Tudo aquilo que desborda desses limites deve ser objeto de impugnação.

A jurisprudência desse Egrégio Tribunal reconhece a possibilidade de arguição de excesso de execução em sede de impugnação ao cumprimento de sentença arbitral:

“Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão nos autos do ‘Cumprimento de Sentença Arbitral’ que os agravados moveram contra a agravante, proferida pelo MM. Juiz ‘a quo’ nos termos das cópias de fls. 85/86 e 87. (...)

Bem por isso, o pedido de reconhecimento de excesso de execução, em relação à coexequente Gaia, ora coagravada, merecia mesmo acolhida, assim como o pedido de condenação dela na devolução do valor indevidamente cobrado (R$ 52.459,73), pelo dobro, com fundamento no artigo 940 do Código Civil, já que evidenciada a cobrança judicial indevida, além da má-fé nessa pretensão.” (TJSP, 27ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento nº 2060815-94.2021.8.26.0000, rel. Des. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, DJe 25.8.2021)

No caso, as Agravadas transgrediram os limites do título executivo, especialmente quanto ao cálculo dos lucros cessantes e da inclusão do Key Money.

A sentença condenou as ora Agravantes ao pagamento dos lucros cessantes às

Agravadas.

Como se sabe, os lucros cessantes, regulados pelos arts. 402 e 403 do Código Civil, referem-se “à privação de um ganho pelo credor, ou seja, ao lucro que ele deixou de auferir, em razão do descumprimento da obrigação pelo devedor”.4 Trata-se do acréscimo patrimonial que objetivamente se poderia prever que o credor teria, mas que deixou de ocorrer em virtude do inadimplemento do devedor.

4 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Curso de Direito Civil brasileiro. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. II, p. 381.

fls. 31

Os lucros cessantes, como é óbvio, abarcam apenas – e tão somente – o lucro que o credor deixou de auferir. Não se trata da receita que deixou entrar nos cofres do credor; trata-se apenas do efetivo lucro que ele deixou de ganhar.

Contudo, os cálculos de liquidação das Agravadas consideraram o faturamento bruto do Hotel, que supostamente seria apurado pela Marriott, sem realizar qualquer dedução dos custos e despesas necessários para se auferir tais rendas. Ou seja, não analisaram os lucros efetivos da operação.

Ora, se não houvesse suposto inadimplemento, a Xxxxxxxx não teria que arcar com nenhum custo? Todo o faturamento que auferisse iria se transformar em lucro? A resposta para essas perguntas, obviamente, é negativa. Daí já se percebe o desacerto nos cálculos das Agravadas, que implicam excesso de execução.

Mas não é só. Para além disso, o valor cobrado a título de supostos lucros cessantes não abateu a verba intitulada de Key Money (Termination Fee), sendo certa a sua cobrança em duplicidade, visto que estaria sendo cobrado o investimento e a rentabilidade.

Com efeito, como se trata de valor a ser devolvido quando da rescisão, e considerando que a sentença arbitral tomou como ponto de partida a rescisão do contrato entre as partes, não há como incluir a verba de Key Money no montante executado.

Só isso já revela um excesso de execução...!

As inconsistências nos cálculos das Agravadas foram devidamente demonstradas por laudo técnico (“Análise de Xxxxx Xxxxxxxx”) elaborado por expert (Doc. 08), que foi juntado à impugnação ao cumprimento de sentença.

Os cálculos da Análise tomaram por base as projeções de faturamento do hotel, para os exercícios de 2018 e de 2019, considerando as projeções divulgadas por órgãos nacionais com notória competência no segmento da hotelaria nacional, assim como a situação peculiar do ano de 2020 (num cenário de pandemia decorrente da Covid-19 com sérios impactos para o setor de turismo e hotelaria), e demais anos até 2035 (prazo final do contrato).

Dessa forma, tomando por base as projeções, ou seja, os níveis de rentabilidade divulgados pela própria Marriott em seu website, se fosse devida qualquer verba a título de

fls. 32

supostos lucros cessantes, o montante – para o cenário da América Latina, onde se encontrava situado o Hotel – seguiria os valores constantes do quadro abaixo:

RESUMO - LUCROS CESSANTES

Marriott x Rio Ave

			Cenário I (América Latina)
		Marriot			Xxxxxx		Xxxxxx
NPV	R$	11.012.763		R$	1.300.114	R$	948.768
FX Rate (R$/US$)		3,73			3,73		3,73
NPV (US$)	$	2.955.177		$	348.556	$	254.361

(Δ%): 100% -88% -91%

Registre-se que os níveis de rentabilidade apresentados traduzem os indicadores extraídos das demonstrações financeiras da Marriott, retirados de seu próprio website global, indicando o retorno efetivo de seus lucros.

Some-se a tudo isso a completa atipicidade da cotação do dólar no ano de 2020, em decorrência da pandemia do covid-19.

A brusca variação da moeda americana impactou sobremaneira os cálculos da presente execução, uma vez que parcela do débito estava fixado em dólares.

A cotação do dólar americano, em janeiro de 2020, possuía o valor de R$ 4,02 (quatro reais e dois centavos), e, diante da pandemia que sobreveio, em agosto de 2020, passou para o valor de R$ 5,22 (cinco reais e vinte e dois centavos), atingindo assim o maior valor nominal de sua história, apresentando uma variação de R$ 1,10 (um real e dez centavos) em apenas oito meses, conforme pode ser observado abaixo:

fls. 33

Desse modo, a execução das parcelas fixadas em dólar, ao considerar o câmbio de um período estritamente excepcional, majorou enormemente o débito das Agravantes, gerando o absurdo valor de mais de 40 (quarenta) milhões de reais, segundo os últimos cálculos das Agravadas.

Ao se valer da conversão dos valores com a utilização de uma taxa de câmbio excepcionalmente elevada, as Agravadas majoraram enormemente a quantia em reais devida pelas Agravantes, afastando-se de seus supostos lucros cessantes.

Insiste-se: a indenização em lucros cessantes serve apenas a reparar o que o credor razoavelmente deixou de lucrar; não deve, de modo algum, extrapolar tal parâmetro.

Todas as inconsistências acima apontadas denotam a evidente existência de excesso de execução, nos termos do art. 525, § 1º, V do CPC, conforme demonstrado na Análise de Laudo Pericial que segue em anexo (Doc. 08).

Por esse motivo, inclusive, as ora Agravantes requereram a realização de perícia econômico-contábil, a fim de apurar propriamente o quantum debeatur.

Contudo, o Meritíssimo Juízo a quo desconsiderou totalmente as alegações das Agravantes. Não examinou o excesso demonstrado.

Daí por que é necessária a reforma da decisão agravada, para acolher a impugnação ao cumprimento de sentença, evitando-se que a execução desborde os limites do título executivo.

fls. 34

VIII.4.Subsidiariamente. Necessidade de perícia técnica-contábil

No caso, as Agravantes alegaram excesso, demonstrando, dentre outras inconsistências, que as Agravadas: (i) cobraram “faturamento cessante”; e, (ii) não abateram a verba intitulada de Key Money (Termination Fee), sendo certa a sua cobrança em duplicidade, visto que estariam sendo cobrados o investimento e a rentabilidade.

Tais alegações demonstram, por si só, a necessidade de uma prova técnica, que foi oportunamente postulada pelas Agravadas.

Se as Agravadas executam valores em duplicidade ou se cobram rubricas não previstas no título, é preciso extirpá-los, sob pena de enriquecimento ilícito. E apenas um Expert, por meio de uma perícia econômico-contábil, será capaz de examinar se o valor executado é realmente devido.

Seguramente, “restando definida na sentença a obrigação de indenizar, é perfeitamente possível, a depender das peculiaridades do caso, relegar à fase de liquidação a apuração dos exatos limites da reparação material devida, visto que tais limites estão relacionados com definição do quantum debeatur” (STJ, 3ª Turma, REsp 1.330.225/SC, rel. Min. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxx, j.17.10.2017, DJe 24.10.2017).

A perícia é indispensável para apontar se os cálculos de liquidação das Agravantes estão além ou conforme os limites do título.

É necessário apurar, acertar, liquidar o valor da execução, de acordo com o tabelamento contratual de preços. Só assim será possível saber se todas as despesas que embasam o valor executado correspondem ao que efetivamente foi utilizado, aplicado e gasto na execução do Contrato.

Os meros cálculos aritméticos não são suficientes para apurar o valor da execução. Por isso, requerem, subsidiariamente, seja reformada a decisão, determinando-se a realização de perícia técnica contábil.

IX. DA DECISÃO INFRA PETITA (CPC, ARTS. 141 E 492). APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA (CPC, ART. 1.013, § 3º, III)

É certo que “é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem

fls. 35

como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado” (CPC, art. 492, caput). Isso porque “o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte” (CPC, art. 141).

Da conjugação de tais dispositivos, pode-se extrair o princípio da adstrição (ou da congruência): o juiz não pode decidir além, aquém ou diversamente do que foi pedido.

A decisão que deixa de decidir algum dos pedidos viola o princípio da adstrição, sendo considerada infra petita. Esse é o caso dos autos.

Como visto, na ação anulatória, as Agravantes requereram unicamente a anulação dos itens (i) e (k) do dispositivo da sentença arbitral. Na presente impugnação ao cumprimento de sentença, contudo, as Xxxxxxxxxx requereram a anulação dos itens (i), (j), (k), (l), (m) e (n) do decisum.

Tratou-se de impugnação mais ampla, com pedidos que ainda não foram formulados na ação anulatória.

A decisão agravada, entretanto, deixou de analisá-los: genericamente, sustentou que “houve o ajuizamento de ação anulatória em que os executados requereram a nulidade da sentença arbitral com fundamento no art. 32 da LA, sendo que os pedidos foram julgados improcedentes”, de modo que “afastadas as nulidades do art. 32 da LA, neste procedimento de cumprimento de sentença arbitral somente restará a análise das alegações dispostas pelo artigo 525, §1º, do Código de Processo Civil”.

O Meritíssimo Juízo a quo, igualmente, não julgou o pedido para que fosse declarada a extinção parcial da obrigação, na parte incontroversa.

A decisão agravada é infra petita: (i) não decidiu sobre o pedido de anulação dos itens (j), (l), (m) e (n) da sentença arbitral; (ii) nem, muito menos, julgou o pedido para que fosse declarada a extinção parcial da obrigação, na parte incontroversa.

E nem se diga que teria havido preclusão das alegações diante do prévio ajuizamento de ação anulatória. Isso porque as Agravantes impugnaram o cumprimento de sentença dentro do prazo decadencial do art. 33, § 1º, da Lei 9.307/1996, alegando a nulidade da sentença arbitral,

fls. 36

conforme autoriza o art. 33, § 3º, da Lei 9.307/1996 e, bem assim, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça5.

Conforme dispõe o art. 1.013, § 3º, do CPC, “se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: (...) III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo”.

Por esse motivo, as Xxxxxxxxx requerem que seja apreciado e acolhido o pedido de anulação dos itens (j), (l), (m) e (n) do dispositivo da sentença arbitral e, igualmente, seja declarada a extinção parcial da dívida pelo pagamento do incontroversos, tudo com fulcro no art. 1.013, § 3º, III, do CPC.

X. DA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL

Nos termos do art. 1.019, I, do CPC, o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Os requisitos para tanto são o perigo de dano e a probabilidade de provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único).

A probabilidade de provimento do recurso foi amplamente demonstrada. O recurso ataca decisão que: (i) desconsiderou relação de prejudicialidade externa com ação anulatória, com

5 “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ARBITRAL AJUIZADA APÓS O DECURSO DO PRAZO DECADENCIAL PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE SENTENÇA ARBITRAL. IMPUGNAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL. POSSIBILIDADE LIMITADA ÀS MATÉRIAS DO ART. 525, § 1º, DO CPC/15. JULGAMENTO: CPC/15. (...) 2. O propósito recursal consiste em decidir acerca da aplicação do prazo decadencial de 90 (noventa) dias, previsto no art. 33, § 1º, da Lei 9.307/96, à impugnação ao cumprimento de sentença arbitral. 3. A declaração de nulidade da sentença arbitral pode ser pleiteada, judicialmente, por duas vias: (i) ação declaratória de nulidade de sentença arbitral (art. 33, § 1º, da Lei 9.307/96) ou (ii) impugnação ao cumprimento de sentença arbitral (art. 33, § 3º, da Lei 9.307/96). 4. Se a declaração de invalidade for requerida por meio de ação própria, há também a imposição de prazo decadencial. Esse prazo, nos termos do art. 33, § 1º, da Lei de Arbitragem, é de 90 (noventa) dias. Sua aplicação, reitera-se, é restrita ao direito de obter a declaração de nulidade devido à ocorrência de qualquer dos vícios taxativamente elencados no art. 32 da referida norma. 5. Assim, embora a nulidade possa ser suscitada em sede de impugnação ao cumprimento de sentença arbitral, se a execução for ajuizada após o decurso do prazo decadencial da ação de nulidade, a defesa da parte executada fica limitada às matérias especificadas pelo art. 525, § 1º, do CPC, sendo vedada a invocação de nulidade da sentença com base nas matérias definidas no art. 32 da Lei 9.307/96. 6. Hipótese em que se reputa improcedente a impugnação pela decadência, porque a ação de cumprimento de sentença arbitral foi ajuizada após o decurso do prazo decadencial fixado para o ajuizamento da ação de nulidade de sentença arbitral e foi suscitada apenas matéria elencada no art. 32 da Lei 9.307/96, que não consta no § 1º do art. 525 do CPC/2015.

7. Recurso especial conhecido e não provido. (STJ, 3ª Turma, REsp 1.900.136-SP, rel. Min. Xxxxx Xxxxxxxx, DJe 15.4.2021)

fls. 37

apelação pendente; (ii) cerceou o direito das Agravantes à produção de prova pericial técnica imprescindível para demonstração do excesso de execução; (iii) permitiu a execução de valores astronômicos, que acarretam dano desproporcional às Agravantes e enriquecimento ilícito das Agravadas. Em virtude dos graves equívocos da decisão, o provimento do recurso é altamente provável.

O prejuízo irreparável, por sua vez, reside na certeza de vencimento antecipado das obrigações constantes de Cédula de Crédito Bancário mantida pelas Agravantes junto a BR Partners Banco de Investimento S/A (Doc. 11). Caso não seja atribuído o efeito suspensivo, as Agravantes serão atingidas pelo vencimento antecipado e imediato das obrigações da cédula, no valor de R$ 86.109.372,93 (oitenta e seis milhões cento e nove mil trezentos e setenta e dois reais e noventa e três centavos).

Não é demais ressaltar que, nos autos do agravo de instrumento nº 2116205- 83.2020.8.26.0000, o eminente Des. Xxxxxx Xxxxxxx entendeu que esta execução constitui periculum in mora suficiente para antecipar a tutela requerida na ação anulatória (ação prejudicial). Isso porque a existência de condenação superior a R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), sem efeito suspensivo, constitui causa de vencimento antecipado de parcelas relativas ao pagamento de Cédula de Crédito Bancário em valor superior a R$ 80.0000.000,00 (oitenta milhões de reais), com sérias consequências para as operações das Agravantes

Acrescente-se que não existe perigo de dano às Agravadas. A execução está plenamente garantida por caução idônea, por meio de imóvel avaliado em de R$ 42.375.000,00 (quarenta e dois milhões, trezentos e setenta cinco mil reais), totalmente livre de ônus ou gravames.

Daí por que os Agravantes requerem a concessão de tutela provisória recursal, para determinar o sobrestamento do cumprimento de sentença até o julgamento do presente recurso.

XI. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, as Agravantes requerem a Vossa Excelência que:

(i) receba o presente agravo de instrumento e conceda a pretendida tutela provisória recursal (CPC, art. 1.019, I), in limine litis e inaudita altera parte, a fim de determinar o sobrestamento do cumprimento de sentença até o julgamento do presente recurso;

fls. 38

(ii) ultimados os atos processuais a tempo e modo, determine a inclusão do recurso em pauta de julgamento, dele conhecendo e dando-lhe provimento para:

(a) anular a decisão agravada, determinando-se a suspensão do cumprimento de sentença até que a questão da validade da sentença arbitral seja dirimida na ação anulatória, em virtude da prejudicialidade externa (CPC, art. 313, V, a);

(b) anular a decisão, determinando-se o retorno dos autos ao Juízo a quo para que seja: (i) produzida a perícia econômico-contábil requerida; e (ii) examinado o laudo técnico juntado pelas Agravantes;

(a) subsidiariamente:

a. reformar a decisão agravada, para reconhecer a nulidade e/ou a inexistência ou decretar a anulação da sentença arbitral, nos termos do art. 33, § 3º, da Lei 9.307/1996 e art. 525, § 1º, III, do CPC, no que tange aos itens (i) e (k) de seu dispositivo;

(c) concomitantemente, julgar os pedidos não apreciados pela decisão agravada, nos temos do art. 1.013, § 3º, III, do CPC, reconhecendo a nulidade da sentença arbitral no que tange aos itens (j), (l), (m) e (n) de seu dispositivo e declarando a extinção parcial da dívida pelo pagamento espontâneo;

(d) ainda subsidiariamente, reformar a decisão agravada, para reconhecer o excesso de execução.

Requerem, por fim, que as futuras intimações e publicações sejam feitas em conjunto e exclusivamente em nome de Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx, OAB/SP nº 360.022; Xxxxxxx xx Xxxxxx e Xxxxx Xxxxx, OAB/SP nº 360.046; Xxxxxx xx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, OAB/SP nº 169.986, sob pena de nulidade nos termos do artigo 272, §§2º e 5º, do CPC.

Pedem deferimento.

São Paulo/SP, 28 de outubro de 2021.

Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx

OAB/SP nº 360.022

Xxxxxxx xx Xxxxxx e Xxxxx Xxxxx

OAB/SP nº 360.046

Xxxxxx xx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx

OAB/SP nº 169.986

Document Metadata

Table of Contents

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Document Metadata