ACÓRDÃO
Estado do Espírito Santo Prefeitura Municipal de Vila Velha Procuradoria Geral do Município
Processo administrativo nº 10.890/2024 Acórdão nº 016/2024
ACÓRDÃO
DIREITO ADMINISTRATIVO E ELEITORAL - MATÉRIA DE RELEVÂNCIA JURÍDICA E ECONÔMICA – RESTRIÇÕES IMPOSTAS À CONTRATAÇAO DE OPERAÇÕES DE CRÉDITO E À REALIZAÇÃO DE TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS EM ANO ELEITORAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 32, §1ºE 38, C/C INCISO IV E ALÍNEA “B” DA LEI DE RESONSABILIDADE FISCAL E ARTIGO 73, VI, “A”, DA LEI 9.504/1997.
(i) As operações de crédito celebradas nos moldes do artigo 32,
§1º, da LRF, bem como aquelas decorrentes de antecipação de receita, com fulcro no caput artigo 38, c/c inciso IV, e alínea “b”, também do mesmo Diploma, não se confundem com o conceito de transferência voluntária, e não se submetem à vedação contida no artigo 73, VI, “a”, da Lei 9.504/97, dada a natureza obrigacional/contratual de cada uma dessas modalidades. Todavia, em que pese a inexistência de impeditivo vinculado ao ano eleitoral, tais institutos subordinam-se aos limites legais fixados pela Lei de Responsabilidade Fiscal.
XXXXX XXXX
Assinado de forma digital por XXXXX XXXX XXXXXXX XX XXXXX
XXXXXXX XX XXXXX Xxxxx: 2024.07.17 10:22:36
-03'00'
Xxxxx Xxxx Xxxxxxx xx Xxxxx
(ii) Na forma do artigo 73, VI, “a”, da Lei 9.504/97, não é possível o Município de Vila Velha realizar obras durante o período eleitoral, as quais não puderam ser fisicamente iniciadas - com recursos já obtidos (disponíveis em caixa), através de convênio e contratos de repasse, com exceção dos recursos destinados ao atendimento de situações de emergência e de calamidade pública.
Subprocurador Geral Administrativo
OAB/ES 15114
XXXXX XXXXXX
Assinado de forma digital por XXXXX XXXXXX XXXXXXXX
SILVARES
Dados: 2024.07.17 10:39:53
-03'00'
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx
Procurador Geral Presidente Do Conselho Da PGMVV
Av. Santa Leopoldina, 840 – Coqueiral de Itaparica, Vila Velha – ES, 29.102-915,xxx.xxxxxxxxx.xx.xxx.xx Procuradoria Geral do Município de Vila Velha – (00) 0000-0000 / 0000-0000.
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I – RELATÓRIO
Trata-se de processo administrativo submetido ao Conselho da Procuradoria Geral do Município, com base no art. 12, IV da LC municipal 98/2022, c/c o art. 5º, V do Regimento Interno do Conselho.
A matéria posta para apreciação deste d. Conselho trouxe como premissas elementares 03 (três) questionamentos de cunho jurídico-administrativo, à vista das vedações decorrentes do ano eleitoral, a rigor do disposto no artigo 73, VI, “a”, da Lei 9504/971. E para melhor rememorar os fatos, peço vênia para transcrevê-los:
a) Para fins da restrição imposta pelo artigo 73, VI, “a”, da Lei 9.504/97, a realização de contrato de financiamento/empréstimo entre o Município de Vila Velha e eventual Instituição Financeira (privada ou não) é considerada “transferência voluntária”, já que, em tese, a espécie contratual mencionada não implicará repasse voluntário de valores entre Entes Federados? Ou seja, o caráter contratual da relação existente entre o Município de Vila Velha e eventual Instituição Financeira (de natureza privada ou não), para firmar contrato de financiamento/operação de crédito, em tese, não desnaturaria a expressão “transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios”, abarcado no bojo do artigo 73, VI, “a”, da Lei 9.504/97?
b) É possível o Município de Vila Velha iniciar obras durante o período aludido no artigo 73, VI, “a” - as quais não puderam ser fisicamente iniciadas - com recursos já obtidos (e portanto disponibilizados em caixa) através de operações de créditos/contrato de financiamento firmadas diretamente com instituições financeiras (privadas ou não)?
c) É possível o Município de Vila Velha realizar obras durante o período aludido no artigo 73, VI, “a” - as quais não puderam ser fisicamente
1 Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
VI - nos três meses que antecedem o pleito:
a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pú- blica;
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iniciadas - com recursos já obtidos (disponíveis em caixa), ou não, através de CONVÊNIO e CONTRATOS DE REPASSE, firmados antes de 03 (três) meses do dia da eleição?
O processo foi distribuído ao Conselheiro, Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx e Xxxxxxxxx, o qual fixou o seguinte entendimento em seu voto:
Diante de todo exposto, e salientando que a deliberação deste Colegiado é “em tese”, e, além de adotar princípio da precaução, concluo quantos aos questionamentos suscitados:
“A” - O ato em apreço é considerado transferência voluntária, não sendo “desnaturado”, e
“B” e “C” - Resta inviabilizado iniciar fisicamente as obras dentro do período restritivo eleitoral, ressalvadas as exceções contidas no inciso “VI”.
Ato contínuo, o d. Xxxxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, trouxe complementações ao r. voto da relatoria, deixando assente em sua conclusão:
Pelo exposto, acompanho parcialmente o voto do Relator. Divirjo, unicamente, na conclusão relativa ao item “a”, sobre o qual ententendo que somente existe vedação à realização de operação de crédito com instituições privadas quando se tratarem de operações de crédito por antecipação de receita, prevista no artigo 38 da LRF, sendo certo que as demais operações de crédito com instituições financeiras privadas não integrantes da Administração Indireta deverão seguir as regras contidas no artigo 32 e seguintes da LRF.
Ao analisar detidamente os brilhantes votos exarados pela relatoria e pelo Conselheiro Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, entendi, com toda deferência, que o mote sub examen poderia ser objeto de um estudo mais aprofundado - para melhor esclarecimento acerca da natureza jurídica e/ou diferenças existentes entre os institutos “operações de crédito” e “transferências voluntárias” – à luz das restrições abarcadas pelo artigo 73, VI, “a”, da Lei Federal 9.504/97.
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Sob tal perspectiva, e deixando clara minha deferência aos trabalhos apresentados pelos nobres Conselheiros, peço escusas para abrir divergência às conclusões delineadas em ambos os votos, conforme se segue.
II – FUNDAMENTOS
Partindo-se de um ponto mais didático e objetivo, entendo que o temário proposto poderá ser enfrentado de forma individualizada, garantindo-se, com isso, melhor compreensão quanto aos precitados institutos.
II.1 – DO CONCEITO/NATUREZA JURÍDICA DO INSTITUTO “OPERAÇÃO DE CRÉDITO”
Ab initio, importa registrar que a doutrina vem conceituando “crédito público” numa operação de empréstimo, que, em regra, se aperfeiçoa sob duas modalidades: a) crédito público como sendo um instrumento de intervenção na sociedade, em que o Estado, agindo como credor, oferece recursos financeiros ao particular de maneira menos onerosa que o mercado, para que este possa desenvolver alguma atividade econômica ou social de interesse público; e b) crédito público como fonte de receitas públicas, em que o Estado toma emprestado recursos financeiros de instituições financeiras, para que possa atuar diretamente na realização das suas atividades, fazendo frente às despesas públicas.
Nesse ponto, abrimos parênteses para enfatizar que esta Procuradoria Geral, no bojo do processo administrativo nº 17.590/2024, manifestou-se recentemente sobre a legalidade/viabilidade jurídica do Município de Vila Velha celebrar contrato de operação de crédito2 com a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF, no valor de R$
2 Contrato de Financiamento à Infraestrutura e ao Saneamento – FINISA – Apoio Financeiro para Despesa de Capital – Garan- tia da União
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200.000.000,00 (duzentos milhões de reais), para execução do Programa de Financiamento para Infraestrutura e Saneamento – FINISA, destinado a investimentos em drenagem, pavimentação, recapeamento em vias públicas, obras civis e urbanísticas, desapropriações, aquisição de imóveis, contrapartidas, reajustes, dentre outros previstos na linha de financiamento a que se destina o financiamento.
Em decorrência de experiências obtidas e compartilhadas, não só nesta, mas como em outras Gestões, percebi que todas as operações de créditos entabuladas foram, em regra, instrumentalizadas através de “contratos de financiamento”, e firmadas tanto com a Caixa Econômica Federal, quanto com o Banco do Brasil S.A, isto é, com instituições financeiras com personalidade jurídica de empresa pública e de sociedade anônima (economia mista).
Pois bem.
O tema aqui arrostado foi normatizado pelo Senado Federal, por meio da Resolução nº 43, de 2001 - que “Dispõe sobre as operações de crédito interno e externo dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive concessão de garantias, seus limites e condições de autorização, e dá outras providências – cujo artigo 3º cuidou de conceituar “operação de crédito” como “(...) compromissos assumidos com credores situados no País ou no exterior, em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros.”. (sem destaques no original)
E o seu artigo 20, caput, pelo menos a meu ver, tornou evidente a natureza contratual daquele ajuste, no momento em que consignou em seu texto a expressão “contratos relativos a operações de crédito”.
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Extrai-se, portanto, e sem maiores ilações, que a simples associação do artigo 3º, com a inteligência do artigo 20, é suficiente para determinar que as operações de crédito refletem a existência de um típico negócio jurídico bilateral em que as partes, objetivando atingir determinados interesses, manifestam seu acordo de vontades, estabelecendo prestações e obrigações recíprocas, criando um dever jurídico principal e deveres jurídicos anexos, segundo o qual, nos ensinamentos de De Plácido e Silva3, se traduz no mais basilar conceito de “contrato”.
Xxxxx, é digno de nota que a própria Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu artigo 32,
§5º, também faz menção a “contratos de operação de crédito”, o que, nessa senda, reafirma a linha de raciocínio aqui esboçada.
Aprofundando um pouco mais sobre o tema, constatei, ainda, que a Secretaria do Tesouro Nacional4 trouxe esclarecimentos importantes sobre o conceito de operação de crédito, listando algumas modalidades, como por exemplo: mútuo; abertura de crédito; emissão e aceite de título; aquisição financiada de bens; recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços; arrendamento mercantil, dentre outros mecanismos congêneres que se aperfeiçoam mediante celebração de contrato.
Sob a ótica estritamente eleitoral, convém registrar que o próprio Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo5, nos termos do Parecer Consulta nº 052/2001, concluiu que a Administração Pública pode realizar operações de crédito, no curso do ano
3 XXXXX, Xx Xxxxxxx e. Vocabulário Jurídico. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense,2004.
4 xxxxx://xxxxxxxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxx.xxx?xxxxxxxxxx_xxxxxxx&xxxxxxxxxxxx&xxx0000:00-00-00-00-xxxxxxxx-xx- credito&catid=700&Itemid=675
5 xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxx-xx-xxxxxxxxxxxxxxxx-xxxxxx-xxxxxxx-xxxxxxxxx-xx-xxxxxxx-xx-xxx-xxxxxxxxx/
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eleitoral, desde que sejam cumpridas as exigências estabelecidas no parágrafo 1º, artigo 32, da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF).
Noutras palavras, para o TCEES a única vedação que se impõe à realização de operações de crédito está no cumprimento das exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal, e não no fato de se estar em ano eleitoral, sendo, este, também o mesmo raciocínio aplicável quando aquela operação se realizar por meio de “antecipação de receita”.
Anote-se, para maior compreensão, que tanto a Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu artigo 38, IV, “b”6, e a Resolução do Senado Federal nº 43/01, art. 15, § 2º7, vedam expressamente a contração de operação de crédito, por antecipação de receita, no último ano de mandato do Chefe do Poder Executivo, de modo que podemos concluir que a restrição aqui avaliada não decorre do ano eleitoral, mas, sim, do estrito cumprimento da LRF.
II.2 – QUANTO AO CONCEITO DE TRANSFERÊNCIA VOLUNTÁRIA – EXEGESE
DO ARTIGO 25, CAPUT, DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL – LC Nº 101/2000
As Transferências Voluntárias estão definidas no artigo 25 da Lei de Responsabilidade
Fiscal (LRF) como a entrega de recursos financeiros a outro Ente da federação, a
6 Art. 38. A operação de crédito por antecipação de receita destina-se a atender insuficiência de caixa durante o exercício financeiro e cumprirá as exigências mencionadas no art. 32 e mais as seguintes:
IV - estará proibida:
(...)
b) no último ano de mandato do Presidente, Governador ou Prefeito Municipal.
7 Art. 15. É vedada a contratação de operação de crédito nos 2 (dois) quadrimestres anteriores ao final do mandato do chefe do Poder Executivo do Estado, do Distrito Federal ou do Município.
§ 2º No caso de operações por antecipação de receita orçamentária, a contratação é vedada no último ano de exercício do mandato do chefe do Poder Executivo.
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título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determina- ção constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde. In verbis:
Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.
Esses recursos8 são repassados aos Municípios, aos Estados, às Entidades da Ad- ministração pública federal integrantes dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e à Organizações da Sociedade Civil (OSC), mediante a celebração dos
seguintes Instrumentos:
• Convênio: instrumento que, na ausência de legislação específica, dis- põe sobre a transferência de recursos financeiros para a execução de pro- gramas, projetos e atividades de interesse recíproco e em regime de mútua colaboração;
• Termo de Fomento: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da
sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e re-
cíproco propostas pelas organizações da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros, disciplinado pela Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014;
• Termo de Colaboração: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pela administração pública que envolvam a transferên- cia de recursos financeiros, disciplinado pela Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014;
8xxxxx://xxx.xxx.xx/xxx/xx-xx/xxxxxx-x-xxxxxxxxxx/xxxxxxxxx-x-
transferencias#:~:text=As%20Transfer%C3%AAncias%20Volunt%C3%A1rias%20s%C3%A3o%20definidas,ao%20Sistema%20%C3%9Anico%2 0de%20Sa%C3%BAde.
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• Acordo de Cooperação: instrumento por meio do qual são formalizadas
as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros, disci- plinado pela Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014; e
• Contrato de Repasse9: instrumento de interesse recíproco, por meio do qual a transferência dos recursos financeiros se processa por intermédio de instituição financeira oficial federal, que atua como mandatária da União, disciplinado pelo Decreto nº 11.531, de 16 de maio de 2023 e pela Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 30 de agosto de 2023;
Como se vê, ao contrário da natureza das operações de crédito – que engendram relações jurídicas bilaterais caracterizadas pela existência de interesses contrapostos, reunidos por força de obrigações e contraprestações – as transferências voluntárias, por sua vez, objetivam, por meio de repasses voluntários financeiros (e não obrigacionais), a execução indireta de programas e/ou projetos sociais de interesse público, de um Ente para outro (representado por um dos seus órgãos), ou por aquelas entidades definidas pelo artigo 2º, I, “a”, “b” e “c”, da Lei 13.019/2014, em regime de mútua cooperação.
Partindo-se desses conceitos prefaciais, José Jairo Gomes10, ensina que, em razão da forma federativa adotada no Estado brasileiro existe uma "intensa cooperação que há entre as entidades federativas, normalmente materializada pela entrega de recursos financeiros diretamente da União aos Estados e Municípios e dos Estados a seus respectivos Municípios.". No entanto, a manutenção irrestrita desses acordos mútuos em períodos eleitorais, "não é incomum o desvirtuamento de tais
9 xxxxx://xxxxxx.xxxx.xx/xx-xxxxxxxxx-xx-xxxxxxx-x-xxxxxxxx-xxxxxx-xxxxxxxxx-xx-xxxxxxxx-xxxxxxxxxx/
Os contratos de repasse são formalizados a partir do preenchimento dos mesmos requisitos exigidos para a formação dos convênios, quais sejam: a) existência de interesses comuns entre os partícipes; b) estabelecimento de contrapartidas voltadas exclusivamente ao atendimento dos objetivos comuns estabelecidos, sem configuração de qualquer espécie de vantagem que transcenda a finalidade pública que justificou a celebração do ajuste.
10 a XXXXX, Xxxx Xxxxx, Direito Eleitoral. 16 ed. - São Paulo: Atlas, 2020. p. 1036.
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transferências, as quais são transformadas em autênticas alavancas eleitorais para determinados grupos políticos.".
Deste modo, o ordenamento jurídico brasileiro adotou garantias e limitações jurídicas essenciais à manutenção da igualdade de oportunidades durante o ano eleitoral, conforme despontou a Lei Federal nº 9.504/1997.
Nessa intelecção, caminhou bem o legislador nacional, quando estabeleceu no artigo 73, do diploma em voga, uma série de condutas vedadas aos agentes públicos em ano eleitoral. E, em particular, a alínea "a", do inciso VI, do precitado artigo, fez constar expressamente:
Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
(...)
VI - nos três meses que antecedem o pleito:
a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação for- mal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública; (sem destaques no original)
Diante desse contexto, em respeito ao princípio da igualdade entre os candidatos, a norma eleitoral veda, na primeira parte da alínea "a" do inciso VI do art. 73 da Lei nº 9.504/97, a transferência voluntária de recursos nos três meses que antecedem as eleições. Todavia, a mesma norma estabeleceu exceções na segunda parte da alínea "a" ao permitir a transferência voluntária dentro dos três meses que antecedem as eleições (i) para cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e (ii) para atender situações de emergência e de calamidade pública.
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Logo, a conclusão que se pode alcançar está, a meu ver, na própria literalidade do dispositivo acima mencionado, em que se abstrai: a) de uma regra geral que, nos três meses que antecedem o pleito, estará vedada a realização transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito; e b) de forma secundária, a exceção à regra, com escopo de salvaguardar “(...) os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública”.
III - CONCLUSÃO
Diante do exposto, mais uma vez pedindo vênia, abro divergência em relação aos votos exarados pelo d. Conselheiros, para votar no seguinte sentido:
(i) As operações de crédito celebradas nos moldes do artigo 32, §1º, da LRF, bem como aquelas decorrentes de antecipação de receita, com fulcro no caput artigo 38, c/c inciso IV, e alínea “b”, também do mesmo Diploma, não se confundem com o conceito de transferência voluntária, e não se submetem à vedação contida no artigo 73, VI, “a”, da Lei 9.504/97, dada a natureza obrigacional/contratual de cada uma dessas modalidades. Todavia, em que pese a inexistência de impeditivo vinculado ao ano eleitoral, tais institutos subordinam-se aos limites legais fixados pela Lei de Responsabilidade Fiscal.
(ii) Na forma do artigo 73, VI, “a”, da Lei 9.504/97, não é possível o Município de Vila Velha realizar obras durante o período eleitoral, as quais não puderam ser fisicamente iniciadas - com recursos já obtidos (disponíveis em caixa), através de convênio e
Av. Santa Leopoldina, 840 – Coqueiral de Itaparica, Vila Velha – ES, 29.102-915,xxx.xxxxxxxxx.xx.xxx.xx Procuradoria Geral do Município de Vila Velha – (00) 0000-0000 / 0000-0000.
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contratos de repasse, com exceção dos recursos destinados ao atendimento de situações de emergência e de calamidade pública.
É como voto.
Vila Velha/ES, 27 de março de 2024.
Xxxxx Xxxx Xxxxxxx xx Xxxxx Subprocurador-Geral Administrativo OAB/ES 15114
Av. Santa Leopoldina, 840 – Coqueiral de Itaparica, Vila Velha – ES, 29.102-915,xxx.xxxxxxxxx.xx.xxx.xx Procuradoria Geral do Município de Vila Velha – (00) 0000-0000 / 0000-0000.