Governança, Gestão de Riscos e Compliance na Nova Lei de Licitações
Governança, Gestão de Riscos e Compliance na Nova Lei de Licitações
Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx
Advogada e Professora
Especialista em Contratos Públicos, Gestão de Riscos e Compliance
Doutoranda em Direito pela USP
Autora da obra “Compliance nas Contratações Públicas” (Ed. Fórum, 2ª Ed, 2021)
Impacto da Corrupção nas Contratações Públicas
INEFICIÊNCIA
Empresas trabalham com sobrepreço
DESVIO DE
RECURSOS
Serviços essenciais não são entregues
DEMORA
Demora na execução de projetos – celebração de aditivos
AUSÊNCIA DE COMPETIÇÃO
DESCONFIANÇA
Enfraquecimento das
instituições /economia
Mudanças com a Nova Lei de Licitações?
Uma nova lei, um novo modelo?
Burocracia, formalismo, desconfiança. Muito
foco no planejamento e pouco no contrato.
Nem tudo são notícias ruins...
PROGRAMA DE INTEGRIDADE
MATRIZ DE RISCO
PRÉ-QUALIFICAÇÃO
INVERSÃO DE FASES GOVERNANÇA
MODOS DE DISPUTA
CREDENCIAMENTO
GESTÃO POR COMPETÊNCIA
CONSENSUALIDADE
CENTRALIZAÇÃO
PLANO ANUAL
PORTAL NACIONAL DE CP
A NLCC pode ser instrumento de mudança, dependendo da postura do gestor e da interpretação dos órgãos de controle.
Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, [...] promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:
I - sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da
Administração Pública;
II - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível [...]; e III - não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.
Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
É viável, pensando na realidade das três esferas?
Vulnerabilidades do Contratado que continuam na Lei 14.133/2021
O agente público pode “escolher” contratar ou não – não há direito subjetivo à
contratação.
Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá: II - revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade;
Obrigatoriedade de continuar prestando serviços por 2 meses, mesmo diante do inadimplemento da Adm. Pública. (Art. 137, § 2º, IV)
Possibilidade de alteração unilateral do contrato. (Art. 104, I e 124, I)
Autoexecutoriedade das sanções impostas.
Extinção do contrato por razões de interesse público. (Art. 137)
Lei n. 14.133/2021 – Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso
para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela GOVERNANÇA DAS CONTRATAÇÕES e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de promover um ambiente íntegro e confiável e alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.
Governança pública – normativos
Lei n. 14.133/21
Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa:
I - primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade;
controle interno do próprio órgão ou entidade;
II - segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de
III - terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas.
xxxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxx-xx-xxxxxxxxxx/xxxx- cartilha-gestao-risco-contratacoes-09032022.pdf
PORTARIA SEGES/ME Nº 8.678, DE 19 DE JULHO DE 2021
Art. 16. Compete ao órgão ou entidade, quanto à gestão de riscos e ao controle
preventivo do processo de contratação pública:
I – estabelecer diretrizes para a gestão de riscos e o controle preventivo que contemplem os níveis do metaprocesso de contratações e dos processos específicos de contratação;
• Metaprocesso 🡪 processo em si de contratação
• Processo Específico 🡪 contratação específica.
§ 1º A gestão de riscos e o controle preventivo deverão racionalizar o trabalho administrativo ao longo do processo de contratação, estabelecendo-se controles proporcionais aos riscos e suprimindo-se rotinas puramente formais.
METAPROCESSO DE CONTRATAÇÃO
NLLC - ART. 11 - Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela GOVERNANÇA DAS CONTRATAÇÕES e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de promover um ambiente íntegro e confiável e alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.
Estudo Técnico Preliminar
Especificação
Preenchimento do TR
Estimativa de Preço
Gestão do Plano Anual de Compras
* Falta de tempo para a contratação (tudo é urgente)
* Falta de equipe multidisciplinar para elaboração do ETP
* Falta de capacitação
PROCESSO ESPECÍFICO
Lei 14.133/2021
Art. 22. O edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo.
§ 1º A matriz de que trata o caput deste artigo deverá promover a alocação eficiente dos riscos de cada contrato e estabelecer a responsabilidade que caiba a cada parte contratante, bem como os mecanismos que afastem a ocorrência do sinistro e mitiguem os seus efeitos, caso este ocorra durante a execução contratual.
PROCESSO ESPECÍFICO
Lei 14.133/2021 Art. 22.
§ 2º O contrato deverá refletir a alocação realizada pela matriz de riscos, especialmente
quanto:
I - às hipóteses de alteração para o restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato nos casos em que o sinistro seja considerado na matriz de riscos como causa de desequilíbrio não suportada pela parte que pretenda o restabelecimento;
II - à possibilidade de resolução quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir a continuidade da execução contratual;
III - à contratação de seguros obrigatórios previamente definidos no contrato, integrado o custo de contratação ao preço ofertado.
PROCESSO ESPECÍFICO
Lei 14.133/2021 Art. 22.
§ 3º Quando a contratação se referir a
> R$ 200.000.000,00
(duzentos milhões de reais)
obras e serviços de grande vulto
ou forem
adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado.
§ 4º Nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos.
Construir matriz de risco contratual
Identificar os
Riscos
Com unicação
Avaliar Riscos
Monitoramento
Tratamento /
Resposta ao
Risco
Medidas de
Mitigação
(Controles)
MATRIZ DE RISCO NOS CONTRATOS PÚBLICOS
Lei n. 14.133/2021
Art. 103 - O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados:
§ 1º A alocação de riscos de que trata o caput deste artigo considerará, em compatibilidade com as obrigações e os encargos atribuídos às partes no contrato, a natureza do risco, o beneficiário das prestações a que se vincula e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo.
§ 2º Os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras serão preferencialmente transferidos ao contratado.
§ 3º A alocação dos riscos contratuais será quantificada para fins de projeção dos reflexos de seus custos no valor estimado da contratação.
§ 4º A matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes.
MATRIZ DE RISCO NOS CONTRATOS PÚBLICOS
Lei n. 14.133/2021
§ 5º Sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos, exceto no que se refere:
I - às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do inciso I do caput do art. 124 desta Lei;
II - ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato.
§ 6º Na alocação de que trata o caput deste artigo, poderão ser adotados métodos e padrões usualmente utilizados por entidades públicas e privadas, e os ministérios e secretarias supervisores dos órgãos e das entidades da Administração Pública poderão definir os parâmetros e o detalhamento dos procedimentos necessários a sua identificação, alocação e quantificação financeira.
MATRIZ DE RISCO NOS CONTRATOS PÚBLICOS
Xxxxxxx é parecido com o da análise de riscos, mas o foco é o CONTRATO.
Etapa 1: Identificar os eventos que podem impactar a execução do contrato;
Evento | Consequência | Causa |
Não conclusão da etapa X da obra antes do período de chuva. | Início do período de chuva. Suspensão da obra. Atraso na entrega. | Falta de planejamento. |
Não entrega de equipamento pelofornecedor. | Atraso na execução da obra. | Falta de planejamento, contrato com o fornecedor, etc. |
MATRIZ DE RISCO NOS CONTRATOS PÚBLICOS
Etapa1: Identificar os eventos que podem impactar a execução do contrato;
Etapa2: Estimar probabilidade e impacto (calcular);
Etapa3: Planejar ações preventivas, de contingência e designar responsáveis
Plano de continuidade
MATRIZ DE RISCO NOS CONTRATOS PÚBLICOS
MATRIZ DE RISCO NOS CONTRATOS PÚBLICOS
Lembrando que o objetivo é endereçar os riscos e, com isso, evitar a celebração de aditivos contratuais.
SEG. JURÍDICA
ESPAÇO PARA CORRUPÇÃO
Compliance nas Contratações Públicas
Compliance na Lei n. 14.133/2021
• Obrigação contratual em contratos de grande vulto;
• Critério de desempate;
• Atenuante na aplicação de penalidades;
• Condição para reabilitação da empresa em casos específicos.
Art. 15, § 4º Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento.
• Art. 6º, XXII - obras, serviços e fornecimentos de grande vulto: aqueles cujo valor estimado supera R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais);
Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados
os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:
I - disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;
II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;
III - desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e
mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento;
IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.
Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:
I - advertência; II - multa; III - impedimento de licitar e contratar; IV -
declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.
§ 1º Na aplicação das sanções serão considerados: I - a natureza e a gravidade da infração cometida;
II - as peculiaridades do caso concreto;
III - as circunstâncias agravantes ou atenuantes;
IV - os danos que dela provierem para a Administração Pública;
V - a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade,
conforme normas e orientações dos órgãos de controle.
Art. 163. É admitida a reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos, cumulativamente:
I - reparação integral do dano causado à Administração Pública;
II - pagamento da multa;
III - transcurso do prazo mínimo de 1 (um) ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de 3 (três) anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade;
IV - cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo;
V - análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento
dos requisitos definidos neste artigo.
Parágrafo único. A sanção pelas infrações previstas nos incisos VIII e XII do caput do art. 155 desta Lei exigirá, como condição de reabilitação do licitante ou contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável.
• VIII - apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato;
• XII - praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.
ainda precisa ser regulamentada para regulamentar a exigência dos programas de compliance, mas existem Estados que já exigiam antes da NLLC.
Amazonas
Lei n. 4.730/18 Decreto n. 47.133/23
Mato Grosso
Lei n. 11.123/20
Goiás 20.489/19
RS
Lei 15.228/18
Pernambuco Lei n. 16.722/19
Sergipe Lei 8.866/21
Decreto 41.008/21
DF - Lei nº 6.112/18
Decreto nº 40.388/20
RJ Lei n. 7.753/17
Como ficam as Leis Estaduais que exigem programas de integridade pós NLLC?
• A exigibilidade de programa de integridade para as contratações de grande vulto tem a natureza de norma geral, cuja competência para a edição incumbe exclusivamente à União, nos termos do art. 22, inc. XXVII, da Constituição Federal.
• Normas estaduais não podem dispensar a exigência de programas de
integridade em licitações de grande vulto, sob pena de contrariar a NLLC.
• Cada ente federativo tem autonomia para instituir, de acordo com as suas realidades locais, outras hipóteses de obrigatoriedade de programas de integridade.
Obrigada
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx@xxxxx.xxx