PARECER JURÍDICO N. 124/2024
Processo Administrativo Licitatório n. 112/2024
PARECER JURÍDICO N. 124/2024
DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES – DISPENSA DE LICITAÇÃO – ART. 75, INCISO II – LEI FEDERAL N. 14.133/2021 – CONTRATAÇÃO – FORNECIMENTO E INSTALAÇÃO DE CORTINAS PARA AS SALAS DE AULA DA ESCOLA MUNICIPAL SANTA CRUZ DA FIGUEIRA .– CONCLUSÃO.
1. RELATÓRIO
O Prefeito Municipal, determinou o encaminhamento do procedimento administrativo licitatório de dispensa de licitação (art. 75, inciso II, da Lei Federal
n. 14.133/2021), o qual tem como o qual tem como objeto a contratação de empresa especializada para realizar o fornecimento e instalação de cortinas para as salas de aula da Escola Municipal Santa Cruz da Figueira, conforme solicitação da secretaria da educação.
Constam do processo administrativo licitatório os seguintes documentos:
1. Documento de formalização da demanda;
2. Autorização de abertura;
3. Divulgação de Dispensa de Licitação;
4. Estudo Técnico Preliminar;
5. Termo de referência;
6. Demonstração de compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o esperado compromisso a ser assumido;
7. Documento de Justificativas
8. Proposta do fornecedor;
9. Documentos de habilitação e qualificação do fornecedor.
A solicitação foi encaminhada a esta Subprocuradoria para fins de verificação da possibilidade da contratação direta, através de dispensa de licitação.
É o relatório.
2. QUESTÕES PRELIMINARES
Inicialmente, importante salientar que o exame aqui realizado se limita aos aspectos exclusivamente jurídicos do procedimento, excluindo-se aqueles de natureza técnica, inclusive quanto ao detalhamento do objeto, suas características, requisitos e especificações. Sobre tais dados, parte-se da premissa de que a autoridade competente se equipou dos conhecimentos específicos imprescindíveis a sua adequação às necessidades da administração pública.
Além do mais, oportuno esclarecer que as considerações feitas por esta Subprocuradoria não têm caráter vinculativo, tampouco decisório1, de modo que o seu acolhimento ou não decorre do exercício da competência discricionária da autoridade administrativa, e que eventual prosseguimento do feito, sem observar os apontamentos ora descritos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
3. PRESSUPOSTOS DE FATO
A necessidade decorre da demanda histórica apresentada pelo município, em razão da necessidade de contratação de empresa especializada para realizar o fornecimento e instalação de cortinas para as salas de aula da Escola Municipal Santa Cruz da Figueira, conforme solicitação da secretaria da educação.
1 […] Manifestação de natureza meramente opinativa e, portanto, não vinculante para o gestor público, o qual pode, de forma justificada, adotar ou não a orientação exposta no parecer. O parecer tem natureza obrigatória (art. 38, VI, da Lei nº 8.666/93), porém não é vinculante (HC 155020 AgR, Relator(a): XXXXX XX XXXXX, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 31-10-2018 PUBLIC 05-11-2018, sem grifo no original).
4. FUNDAMENTAÇÃO
Muito embora a Constituição da República Federativa do Brasil traga como regra a necessidade de a Administração Pública realizar licitação para a compra de produtos ou serviços, tem-se que a própria Carta Política, em seu art. 37, inciso XXI, admitiu que o legislador infraconstitucional trouxesse ao ordenamento jurídico situações em que a contratação poderia se dar de forma direta, sem a necessidade de realização do procedimento licitatório.
Nesse cenário, no ano de 2021, após 28 anos da vigência da Lei Federal
n. 8.666/1993, foi publicada a Lei Federal n. 14.133/2021, a qual regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública.
A lei infraconstitucional traz em seu art. 75 a previsão de uma contratação direta denominada de dispensa de licitação, situação em que, muito embora seja possível a concorrência, o administrador fica autorizado a dispensar o procedimento licitatório.
Sendo assim, havendo respaldo legal para a contratação direta, na forma de dispensa, resta analisar a aplicabilidade da legislação acima citada ao caso concreto.
A proposta de dispensa de licitação tem fundamento jurídico no art. 75, inciso II, da Lei Federal n. 14.133/2021, a saber:
Art. 75. É dispensável a licitação:
[...]
II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;
[...] “.
Importante ressaltar, ainda, a atualização do valor anteriormente mencionado, que com o Decreto 11.871/2023, o valor máximo previsto passa a ser de R$ 59.906,22 (cinquenta e nove mil, novecentos e seis reais e dois centavos).
Deste modo, o município poderá realizar contratações por dispensa de licitação de até o dobro do valor atualizado no art. 75, inciso II, ou seja, até R$ 59.906,22 (cinquenta e nove mil, novecentos e seis reais e dois centavos).
No presente caso, trata-se de contratação de empresa especializada para realizar o fornecimento e instalação de cortinas para as salas de aula da Escola Municipal Santa Cruz da Figueira, conforme solicitação da secretaria da educação, cujo valor total é de aproximadamente R$ 33.500,00 (trinta e três mil e quinhentos reais), inferior ao limite legal, portanto.
Ante ao exposto, analisando aspectos exclusivamente jurídicos, vê-se que a contratação está dentro do valor estabelecido pela legislação, razão pela qual não haveria óbice à realização da contratação.
5. PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS COM RELAÇÃO AO PROCESSO DE CONTRATAÇÃO DIRETA
Inicialmente, destaca-se que o procedimento de contratação direta deverá ser instruído com a documentação exigida no art. 72 da Lei Federal n. 14.133/2021:
Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI - razão da escolha do contratado; VII - justificativa de preço;
VIII - autorização da autoridade competente.
No que toca à integralidade das exigências dos incisos II, IV, V, VI e VII, assim como do inciso I no que se refere ao documento de formalização de
demanda, verifica-se que se encontram devidamente acostadas nos autos do processo.
Acerca do “estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo” com previsão no inciso I e dos “pareceres técnicos” previstos no inciso III, verifica-se que a lei não os impôs indiscriminadamente como obrigatórios, utilizando-se da expressão “se for o caso”. A dispensa daqueles previstos no inciso I encontra-se devidamente justificada no Termo de Referência, nos seguintes termos:
Prevê o art. 72, inciso I, da Lei Federal n. 14.133/2021 que o processo de contratação direta será instruído com os seguintes documentos:
Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; [...]
Nos termos do dispositivo citado, a obrigatoriedade recai somente sobre o documento de formalização de demanda, já devidamente acostado aos autos deste processo de contratação direta, devendo os demais documentos serem elaborados somente “se for o caso”.
Sobre as hipóteses de elaboração desses documentos, extrai-se da obra de Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx:
É de notar que o inciso I do artigo 72 da Lei nº 14.133/2021 prescreve como necessário o documento de formalização de demanda e, na sequência, antes de referir-se aos demais, ressalva que eles devem ser produzidos “conforme o caso”. No entanto, o inciso I do artigo 72 não esclarece em quais casos os demais documentos devem ou não ser produzidos.
Sabe-se que, em regra. Projetos básico e executivo são utilizados em obras e serviços de engenharia e termo de referência é empregado para os demais objetos que não de engenharia, por efeito do que eles são excludentes – ou se têm projetos básico e executivo ou se tem termo de referência. Essa é a regra, que, contudo, é ressalvada pelo § 3º do artigo 18 da Lei nº 14.133/2021, cujo teor admite que a especificação de obras e serviço comuns de engenharia possa ser realizada por meio de “termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projetos”.
Em que pese isso, estudo técnico preliminar e análise de riscos podem, em tese, ser produzidos em qualquer caso, para qualquer objeto e contratação. A redação do inciso I do artigo 72 dá a entender, sob essa perspectiva, que estudo técnico preliminar e análise de riscos podem ser dispensados em casos de contratação direta, que a Administração Pública goza de
competência discricionária para decidir produzi-los ou não. Isso faz sentido, porque não seria proporcional exigir estudo técnico preliminar e análise de riscos para contratações de pequena envergadura, como acontece, por exemplo, nos casos das dispensas dos incisos I e II do artigo 75.
Assim, considerando que o objeto da presente contratação é classificado com um serviço comum, a sua especificação é realizada de modo suficiente neste termo de referência, razão pela qual afasta-se a elaboração de projeto básico e de projeto executivo.
Tratando-se, ainda, de contratação por dispensa de licitação de objeto de reduzido montante financeiro e baixa complexidade técnica, e não se tratando de obra ou serviço de engenharia, encontra-se devidamente justificada a dispensa da elaboração dos documentos.
Quanto aos pareceres técnicos, colhe-se da doutrina especializada:
Sobre isso cabe fazer dois comentários quanto à expressão “se for o caso”. Inicialmente, reiterando o dito acima em outros termos: entende-se que tal expressão aplica-se apenas aos pareceres técnicos, haja vista que o art. 53 especificadamente prevê a obrigatoriedade de emissão de parecer jurídico previamente às contratações públicas, sem qualquer exceção, incluindo as de caráter direto, sem prévia licitação. [...]
O segundo ponto diz respeito à ausência de “discricionariedade pura” quanto à elaboração de pareceres técnicos para instrução da contratação direta. Assim como ocorre no inciso I, a cujos comentários direcionamos o leitor, deverá ser juntado o parecer técnico salvo quando incompatível ou desnecessário com a hipótese de contratação direta a que se trata, não sendo um ato de vontade, uma “facultatividade”, a “opção” por exigir ou não tal parecer.
Por exemplo, uma contratação por dispensa de bens de valor inferior a R$50.000,00 [inciso II do art. 75] não necessita de parecer técnico para configuração dos requisitos, desde que a pesquisa de preços siga os ditames legais – nessa situação não será “o caso” de juntos aos autos tal parecer técnico.2
De uma análise dos autos, verifica-se que a situação fática se configura como uma simples contratação de empresa especializada para realizar o fornecimento e instalação de cortinas para todas as salas de aula da Escola Municipal Santa Cruz da Figueira, de baixo valor, inferior àquele previsto no inciso II do art. 75 da Lei Federal n. 14.133/2021 e citado pela doutrina, razão pela qual conclui-se por desnecessária a elaboração de pareceres técnicos.
2 SALES, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. In: XXXXX, Xxxxxxxx (org.). Tratado da nova lei de licitações e contratos administrativos: Lei 14.133/21 comentada por advogados públicos. 3. ed. São Paulo: JusPodivm, 2023. p. 959.
Finalizando a análise dos incisos, o presente documento configura-se como o parecer jurídico previsto no inciso III.
Nos termos do parágrafo único do art. 72 da Lei Federal n. 14.133/2021, “o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial”. Porém, como esta divulgação é feita apenas após a elaboração deste parecer jurídico, não cabe analisar, neste momento, a sua realização ou não.
No mais, sabe-se que, para os casos de contratação direta em razão do valor, essas “serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa”, conforme dispõem o § 3º do art. 75 da Lei Federal n. 14.133/2021.
6. RECOMENDAÇÕES
Diante do que restou exposto, conclui-se a análise dos documentos da presente contratação direta, restando ponderar as seguintes recomendações:
a) Que a Autoridade competente, promova a divulgação e manutenção do ato de contratação em sítio eletrônico oficial, nos termos do art. 72, parágrafo único, como também, conforme § 3º do art. 75, ambos da Lei nº 14.133/2021;
b) que o parecer ora emitido, não contempla as hipóteses de fracionamento da despesa, cabendo aos gestores a adoção de medidas administrativas de planejamento necessárias para evitar o fracionamento da despesa através de contratações formalizadas por dispensa de licitação, tendo em vista que citada conduta além de ilegal, caracterizará afronta a normas e princípios que norteiam a licitação.
7. CONCLUSÃO
Observados os requisitos legais, em especial ao estabelecido para dispensa de licitação em razão do valor do serviço a ser contratado, nos termos dos artigos 75, inciso II, da Lei Federal n. 14.133/2021, bem como dos princípios que regem a administração pública em geral, esta Subprocuradoria entende não haver óbices legais para a continuidade ao Processo Administrativo Licitatório n. 112/2024, por meio de contratação direta por dispensa.
Nada obstante a possibilidade de dispensa do procedimento licitatório, não se pode deixar de destacar que, ainda que se trate de situação elencada no rol de hipóteses em que a licitação pode ser dispensada, cabe à administração pública, discricionariamente, considerando as circunstâncias do caso concreto, decidir pela realização ou não do certame.3
É o parecer.
Águas Mornas, 19 de setembro de 2024.
Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx Subprocuradora OAB/SC 40.665
3 XXXXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. 7ª. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 290.