PARECER JURÍDICO
PARECER JURÍDICO
Contrato nº 087/2020.
Tomada de Preços nº 002/2020. Processo administrativo nº 7036-5/2019.
Assunto: Rescisão unilateral de contrato administrativo.
EMENTA: RESCISÃO UNILATERAL DE CONTRATO. ARTS. 78, INCISOS I, IV E V C/C 79, INCISO I, DA LEI 8.666/93 E ALÍNEA “A”, DA CLÁUSULA 14 DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DO ENTE PÚBLICO NA GESTÃO DE SEUS CONTRATOS ALÉM DAS PENALIDADES DESCRITAS EM CONTRATO. RESCISÃO POR ATO DISCRICIONÁRIO E MOTIVADO DO ENTE PÚBLICO CONTRATANTE. APLICABILIDADE DAS PENALIDADES EXPRESSAS NO ART. 87, INCISO III DA LEI 8.666/93 E NA CLÁUSULA 13, ALÍNEA “c” CONTRATO DE Nº 087/2020. APLICAÇÃO DA PENA DE SUSPENSÃO PARA CONTRATAÇÃO COM O MUNICÍPIO DE XXXXX XXXXXXXX PELO PRAZO DE 02 (DOIS) ANOS (LEI Nº 8.666/93, ART. 87, III). MEDIDAS QUE SE IMPÕEM ANTE À DESÍDIA DA CONTRATADA. APLICAÇÃO IMEDIATA UMA VEZ QUE A EMPRESA FOI DEVIDAMENTE NOTIFICADA COM DEFERIMENTO DE PRAZO PARA CONTRADITÓRIO, O QUAL SE MANIFESTOU.
1 – Do fato.
Vieram os autos a esta Assessoria Jurídica, para análise e pronunciamento do aspecto jurídico formal do pedido feito pela empresa Pavinc Pavimentação Infraestrutura e Construção Civil LTDA, de rescisão amigável do contrato de n° 087/2020, firmado entre o MUNICÍPIO DE XXXXX XXXXXXXX a empresa PAVINC PAVIMENTAÇÃO, INFRAESTRUTURA E CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA, tendo como
objeto a contratação de empresa para execução de pavimentação asfáltica, guias e sarjetas, calçadas, sinalização e drenagem do prolongamento da Avenida XV de Novembro, no Município de Xxxxx Xxxxxxxx (convênio com o Ministério das Cidades/Programa Planejamento Urbano – OGU 1027.393-84/2015 – META 3), no Município de Xxxxx Xxxxxxxx (convênio com o Ministério das Cidades/Programa
Planejamento Urbano – OGU 1027.393-84/2015 – META 3), a fim de respaldar a tomada de decisão da autoridade competente.
O pedido foi encaminhado para a Secretaria de Planejamento Estratégico, Desenvolvimento Sustentável e Habitação que se manifestou desfavorável ao pedido de rescisão amigável com base nas diversas notificações realizadas à empresa sem resposta ou parcialmente atendidas. Por fim, informou que a Administração Pública está sujeita a perder os recursos do convênio por culpa exclusiva da empresa Contratada.
A análise do descumprimento contratual está justificada devido a diversos episódios, todos devidamente notificados, de paralização da obra sem justificativa e prévia comunicação a Administração, nem mesmo após devidamente interpelada pelo ente contratante, atrasando a conclusão da obra, prejudicando a Administração Municipal.
Sucintamente, estes são os fatos. Passemos à análise jurídica.
2 – Da análise e enquadramento jurídico.
O contrato administrativo é todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/931.
É, portanto, dever da Administração acompanhar e fiscalizar a execução do contrato para verificar a observância das disposições técnicas e administrativas acordadas. O não cumprimento, total ou parcial, dessas disposições, pode levar à rescisão do avençado, de acordo com o que reza o artigo 66 da Lei de Regência, que assim dispõe, in verbis:
Lei nº 8.666/93, art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.
Com efeito, consta dos autos que cabe à contratada cumprir o prazo de execução, conforme estipulado em edital.
1 Art. 2º. (...).
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
Cabe, também, à contratada o cumprimento das disposições expressas em contrato, como forma da correta e salutar manutenção do vínculo firmado entre àquela e a Administração Pública. Quando uma das partes falha em seu mister, cabe à outra interpelá-la para que haja a correção de sua falta.
No caso ora em discussão, vemos que a Administração Pública, de forma recorrente, interpelou a empresa contratada de suas falhas (paralização da obra sem qualquer justificativa e aviso prévio), conforme se depreende das várias notificações feitas em seu desfavor, 05 (cinco) notificações entre o período de 06 de junho de 2020 à 10 de junho de 2022, todas pelo mesmo motivo (paralização da obra sem justificativa), ressaltando que mesmo após as notificações, não se vislumbrava qualquer normalidade do fornecimento.
Sob tal aspecto, o gestor do contrato foi interpelado por esta Assessoria Jurídica sobre o pedido da empresa em realizar a rescisão amigável e sobre a prejudicialidade na manutenção do vínculo e, após tal interpelação, chegou-se à conclusão de que o contrato deveria mesmo ser rescindido.
A Administração Municipal notificou, por e-mail em 19/07/2022, a empresa
PAVINC PAVIMENTAÇÃO INFRAETRUTURA E CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA de sua
intenção e dos motivos para a rescisão unilateral do compromisso, abrindo prazo de 10 (dez) dias contados do recebimento da notificação para a oferta de contraditório. O prazo de contraditório findou-se em 29/07/2022, com manifestação da empresa solicitando a rescisão amigável.
A rescisão do compromisso repousa na supremacia do interesse público e da aplicação dos princípios da conveniência e oportunidade inerentes ao ente público, além de motivada pelo contumaz descumprimento das cláusulas do contrato por parte da empresa contratada.
Cabe à Lei Federal nº 8.666/93 disciplinar as normas gerais sobre licitações e contratações públicas, definindo e regulando, inclusive, as hipóteses em que é permitido à Administração Pública rescindir o contrato firmado com o particular.
Com relação à motivação da rescisão temos como exemplos os elencados no artigo 78 da Lei nº 8.666/93: causas advindas de atos cometidos pelo contratado (incisos I a XI e XVIII); causas motivadas por condutas da Administração (incisos XIII a XVI); originadas por situações externas, alheias à vontade das partes (inciso XVII), decorrentes de razões de pleno direito, em função de prerrogativa da Administração e em face de interesse público (inciso XII)2.
2 XXXXXXXXXXX, Xxxxxx. Licitação passo a passo: comentando os artigos da Lei nº 8.666/93 (...), 7. ed. rev. ampl. e atualiz., Belo Horizonte: Fórum, 2014, p. 659.
No tocante às formas de rescisão dos contratos administrativos é sabido que há quatro formas de efetivação. No magistério de Xxxxxx Xxxxxxxxxxx colhemos:
“Quatro são as formas autorizadoras de rescisão do contrato administrativo: a primeira, a rescisão administrativa, também conhecida como rescisão unilateral, efetiva-se por ato unilateral da Administração, quando constatados fatos que a motive. Trata-se de prerrogativa específica dos contratos administrativos. A segunda, a rescisão amigável, ocorre por acordo das partes. A terceira, a rescisão judicial, é determinada pelo Poder Judiciário, em ação promovida por uma das partes. A última, a rescisão de pleno direito, ocorre independentemente da manifestação de vontade das partes, em face da ocorrência de fato que extingue o contrato (exemplo: falecimento do contratado, falência do contratado, etc)”. (XXXXXXXXXXX, Xxxxxx. Licitação passo a passo: comentando os artigos da Lei nº 8.666/93 (...), 7. ed. rev. ampl. e atualiz., Belo Horizonte: Fórum, 2014, p. 658/659) grifos meus
Como dito acima, a rescisão administrativa, de regra, repousa na discricionariedade do ente público. Entendemos como poder discricionário como aquele conferido por lei ao administrador público para que, nos limites nela previstos e com certa liberdade, adote, no caso concreto, a solução mais adequada para satisfazer o interesse público3. Já os princípios da conveniência e oportunidade são elementos nucleares deste poder discricionário. Há conveniência sempre que o ato interessa, convém ou satisfaz ao interesse público. Há oportunidade quando o ato é praticado no momento adequado à satisfação do interesse público. São juízos subjetivos do agente competente sobre certos fatos e que levam essa autoridade a decidir de um ou outro modo. O ato administrativo discricionário, portanto, além de conveniente, deve ser oportuno. A oportunidade diz respeito com o momento da prática do ato. A conveniência refere-se à utilidade do ato4.
Ressalto que, apesar de falarmos em discricionariedade do ente público, nunca se pode perder de vista que tal ato é vinculado à sua motivação que é indissociável do efetivo interesse público5. É a aplicação do princípio supremacia do interesse público na gestão dos contratos administrativos que tem ampla aplicação prática, conforme asseverou o Exmo. Ministro do Supremo Tribunal Federal Xxxx Xxx, no RMS 20.264/RO de 06/02/2007, citado por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx em sua obra citada6.
3 XXXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx. Poderes Discricionário e Vinculado. Disponível em 17.01.2011. xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxx_xxxx/xxxxxxx.xxx?xxxxxx00000000000000000. Acesso em 05/01/2021.
4 XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Direito Administrativo. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 97, in GOMES. Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx e XXXXXXX. Xxxxxxx Xxxxxx de. Os limites do poder discricionário. Disponível em 01.02.2017. xxxxx://xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx/xx-xxxxxxx-xx-xxxxx- discricionario/#:~:text=Esclarece%20Gasparini%20(2009%2C%20p.,%C3%A0%20satisfa%C3%A7%C3%A3 o%20do%20interesse%20p%C3%BAblico. Acesso em 05/01/2021.
5 FILHO, Xxxxxx Xxxxxx. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 18. Ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora RT, 2019, p. 1424.
6 “Ad argumentandum tantum, sobreleva notar que em face do contrato administrativo, seria cabível rescisão unilateral pela Administração, calcada no princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o privado, que norteia todo o contrato administrativo, consoante se extrai do teor do art. 78, XII c/c art. 79, I, da Lei
No caso em discussão, além do interesse público já citado, há o agravante relativo à conduta da contratada que, reiteradamente, descumpriu o contrato ao qual se obrigou, conforme constam das várias notificações emitidas pelo ente público, sendo as mais recorrentes as que tratam de não cumprimento de prazos e/ou condições de execução dos serviços. Lembro que a obrigatoriedade de cumprimento das obrigações acordadas está disciplinada no instrumento convocatório7 e no contrato firmado entre as partes8. Como vimos, tais obrigações foram recorrentemente descumpridas pela empresa contratada, o que levou o ente público contratante a rescindir unilateralmente o contrato lastreado nos incisos I, IV e V do artigo 78 da Lei nº 8.666/939 em conjunto com a alínea “a” da cláusula 14 do contrato assinado entre as partes10.
O inciso I do artigo 79 prescreve que a rescisão do contrato poderá ser determinada por ato unilateral e escrito da Administração nos casos enumerados nos incisos de I a XII e XVII do artigo 78, desde que seja conveniente para a Administração, sendo reduzida a termo no processo de licitação, desde que devidamente autorizada e fundamentada expressamente pela autoridade competente (Lei nº 8.666/93, art. 79, § 1º)11.
8.666/1993. Nesse sentido abalizada doutrina do saudoso jurista Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx: ‘A rescisão administrativa por interesse público ou conveniência da Administração tem por fundamento a variação do interesse público, que autoriza a cessação do ajuste quando este se torne inútil ou prejudicial à coletividade (...)’. (Direito administrativo brasileiro, São Paulo, Malheiros, 31. ed. 2005, p. 247)” (RMS 20.264/RO, 1ª T. rel. Min. Xxxx Xxx, x. em 06.02.2007, DJ de 1º.03.2007) op. cit. p. 1424.
7 Edital da Tomada de Preços nº 002/2020, subitem 11.5. O descumprimento dos prazos, cláusulas e especificações técnicas, ensejará a aplicação das penalidades previstas no item 16 e subitens deste Edital. (...). Subitem 16.1. Dos casos passíveis de penalização. Ressalvados os casos fortuitos ou de força maior, devidamente comprovados, os participantes dessa licitação estarão sujeitos às penalidades, garantida a prévia defesa no respectivo processo, em decorrência das seguintes hipóteses: a) Descumprimento da legislação de regência, cláusulas editalícias e/ou contratuais; (...).
8 Contrato nº 087/2020, cláusula 10. Das obrigações da CONTRATADA. A CONTRATADA, além das condições previstas no Edital da Tomada de Preços nº 002/2020 e neste contrato, obrigando-se a: (...); II – Prestar serviços com qualidade, atendendo fielmente as condições de execução estabelecidas nos documentos integrantes do Edital da Tomada de Preços nº 002/2020; III – Cumprir os prazos e determinações constantes deste Contrato e no Edital do processo licitatório; (...).
9 Lei nº 8.666/93, art. 78. Constituem motivo para a rescisão do contrato: I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; (...); IV – o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V – a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; (...).
10 Contrato nº 087/2020. Cláusula 14. Da Rescisão. Sem prejuízo das disposições pertinentes da lei 8.666/93 e suas alterações posteriores, o Município poderá rescindir unilateralmente o presente Contrato, nos seguintes casos: a) Não cumprimento, por parte da CONTRATADA, das cláusulas previstas no presente instrumento, inclusive atraso de serviço; (...).
11 Lei nº 8.666/93, art. 79. A rescisão poderá ser: I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; (...). § 1º. A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente. (...).
Aqui, claro está, falamos de rescisão unilateral, uma vez que a empresa contratada descumpriu, reiterada e injustificadamente, os prazos de finalização da obra estipulados em contrato e edital. Nestes termos, há justa causa e, oportunizada a defesa, a Administração pode rescindir o contrato firmado, porquanto é legítima a exigência de que a contratada cumpra com o objeto nos exatos termos em que se comprometeu.
Colaciono jurisprudência sobre o assunto (ponto em destaque):
CONTRATO ADMINISTRATIVO – INEXECUÇÃO PARCIAL DE OBRA PÚBLICA – RESCISÃO UNILATERAL – PREVISÃO LEGAL CORRESPONDENTE – CONSTATAÇÃO – PAGAMENTO – EFEITOS
JURÍDICOS. MANTENÇA. O contrato administrativo pode ser sujeito à rescisão unilateral, por parte da administração pública, através de ato devidamente motivado, o qual se encontra respaldo na Lei Federal nº 8.666/93, em seus arts. 77 a 79, inclusive com menção aos tópicos não realizados. (TJSP – APL. 994093735980 – Rel. Xxxxxx Xxxxxxx. Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público – publ. 29/11/2010)
Sendo assim, respeitado o contraditório, com fundamento nas cláusulas 10ª, inciso II e III, do contrato de nº 087/2020 e artigos 78, incisos I, IV e V e 79, inciso I, todos da Lei nº 8.666/93, se mostra absolutamente legítima a rescisão unilateral do citado contrato administrativo firmado com a empresa PAVINC PAVIMENTAÇÃO INFRAESTRUTURA E CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA, com base na inexecução injustificada do objeto contratado e no descumprimento de cláusulas contratuais.
Também pode a Administração, além de rescindir o contrato em razão do descumprimento das cláusulas contratuais, imputar penalidade à contratada descumpridora de suas obrigações.
Assim, prevê a cláusula 13 do contrato, em consonância com o artigo 87 da Lei nº 8.666/9312, que pela inexecução total ou parcial do contrato, a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
a) Advertência por escrito.
12 Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
(...).
b) Multa de mora no percentual de 2% (dois por cento) por dia de atraso, aplicada sobre o valor da etapa em atraso (cronograma-físico financeiro) do objeto contratado (art. 86, Lei nº 8.666/93).
c) Suspensão temporária do direito de participar em licitações e contratar, com o licitante, por um período não superior a 02 (dois) anos.
d) Rescisão do termo de contrato.
e) Declaração de Inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública, na forma do inciso IV, artigo 87 da Lei nº 8.666/93.
f) Multas por inadimplemento de 10% (dez por cento) em caso de inexecução total ou parcial do ajuste.
Na aplicação da gradação de sanções sugerida pela legislação, vimos que os expedientes da advertência e da cobrança de multa não foram eficazes, haja vista a quantidade de notificações que foram expedidas em um pouco mais de um ano de vínculo obrigacional.
Desta forma, entendo que a aplicação do inciso III do artigo 87 da Lei de Licitações (suspensão de participação em licitação e impedimento de contratação com a Administração Municipal por 2 (dois) anos) é a penalidade que melhor se amolda às características das infrações, sem embargo de demais penalidades expressas no instrumento contratual em sua cláusula 13.
Sobre tal ponto, assim diz a jurisprudência (com grifos meus):
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO. LICITAÇÃO. TOMADA DE PREÇOS. CONTRATO DE EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL (MATERIAL E MÃO DE OBRA). PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. PRECLUSÃO. ATRASO NA EXECUÇÃO DAS OBRAS. CULPA DA CONTRATADA. RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO PELA ADMINISTRAÇÃO (LEI 8666/93, ART. 78, II). POSSIBILIDADE. IMPOSIÇÃO DE MULTA POR INEXECUÇÃO PARCIAL DO CONTRATO. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO (LEI 8666/93, ART. 87, III). PENALIDADES CABÍVEIS. 1. De acordo com o
artigo 473 do Código de Processo Civil, encontrando-se preclusa, por meio de decisão transitada em julgado, a análise sobre a produção de prova pericial, mostra-se inviável a rediscussão da matéria em preliminar de apelação. Rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa. 2. A legislação possibilita que o contrato administrativo seja rescindido unilateralmente pela administração quando configurado o cumprimento irregular dos prazos pela parte contratada (art. 78, II, Lei n. 8.666/93). 3. Configurada a inexecução total ou parcial do contrato, é lícito à administração, garantido a ampla defesa e o contraditório, impor ao contratado a sanção de suspensão temporária de participação em licitação ou declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração (art. 87, III, Lei 8666/93). 4. Apelação conhecida e não provida (TJ-DF 0 APC: 20100110184736 DF
0010095-71.2010.8.07.0001, Relator: XXXXXX XXXXXXX, Julg. 05/11/2014,
1ª Turma Cível, publ. DJE 12/11/2014, pág. 115)
3 – Do parecer.
Diante do exposto, OPINO pela rescisão contratual unilateral, com a aplicação à empresa PAVINC PAVIMENTAÇÃO, INFRAESTRUTURA E CONSTRUÇÃO CIVIL
LTDA, as penalidades expressas no inciso III, do artigo 87 da Lei 8.666/93 cumuladas com as penalidades expressas no artigo 13 do contrato de n° 087/2020, com fulcro no disposto nos incisos I, IV e V do art. 78 c/c o inciso I, do art. 79, ambos da Lei nº 8.666/93 e na alínea “a”, da cláusula 14 do contrato de nº 087/2020, recordando que já foi dado prazo à empresa para ofertar contraditório.
É o nosso parecer. S.M.J.
Xxxxx Xxxxxxxx, 05 de agosto de 2022
Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxxxxxx Jurídica Municipal OAB/SP 326.355
Contrato nº 087/2020.
Tomada de Preços nº 002/2020. Processo administrativo nº 7036-5/2019.
Assunto: Rescisão unilateral de contrato administrativo.
Nos termos do parecer da Secretaria de Negócios Jurídicos DEFIRO o procedimento.
Xxxxx Xxxxxxxx/SP, 05 de agosto de 2022.