REVISTA ELECTRÓNICA DE DIREITO – JUNHO 2017 – N.º 2
A proteção do consumidor nos contratos de crédito para imóveis de habitação. Confronto entre as soluções propostas pela Diretiva 2014/17/UE e as consagradas pelo Regime Jurídico do Crédito ao
Consumo
Consumer protection in credit agreements for consumers relating to
residential immovable property
Confrontation between the solutions proposed by Directive 2014/17/EU and those enshrined in the consumer credit’s legal regime
Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Mestre em Ciências Jurídico-Privatísticas Contractual maintenance - Ocidental Seguros Xx. xx Xxxxxxxx xx 0000 - Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxx 00
4100-100 Porto, Portugal xxxxxx.x.xxxxxxx@xxxxx.xxx
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Junho de 2017
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RESUMO: O presente estudo insere-se na atualíssima problemática do sobreendividamento das sociedades modernas e na forma como o ordenamento jurídico-comunitário, em particular o ordenamento português, logra desempenhar a árdua tarefa da proteção do consumidor nos contratos de crédito, com enfoque nos contratos de crédito para imóveis de habitação.
Para tal, propomo-nos analisar o modo como a legislação comunitária tem vindo a proteger o consumidor quando esteja em causa a celebração de um contrato de crédito, quer o fim último se destine à aquisição de um bem de consumo, quer se destine à aquisição de um imóvel para habitação.
No nosso percurso faremos um breve apontamento quanto à evolução legislativa e ao contexto socioeconómico do crédito à habitação em Portugal e, subsequentemente, propomo-nos a analisar o seu atual quadro jurídico-legal.
Cabe fazer menção ao facto de o tema em apreciação se inserir dentro da temática do Direito do consumo. Neste sentido, a presente reflexão irá incidir sobre a análise das normas que visam a proteção do consumidor, realçando-se que não serão tidas em consideração aquelas que regulam aspetos estritamente jurídico-bancários dos negócios em causa.
PALAVRAS-CHAVE: consumidor; proteção do consumidor; direito do consumo; contrato de crédito aos consumidores; crédito hipotecário aos consumidores; TAEG; Decreto-Lei n.º 133/2009; Diretiva 2014/17/UE
ABSTRACT: The present essay's aim is part of the latest problematic of over indebtedness of modern societies and how the community legal order, in particular the Portuguese system, has played the arduous task of consumer protection for credit agreements, focusing on contracts credit for residential property. With this topic in mind, we proposed to analyse how the community legislation has been protecting the consumer, whether it's a private consume loan, or a loan for main habitation purposes.
Throughout one comparative analysis between the current legal regime consumer credit, under Portuguese Decree Law no. 133/2009, of 2ᶯᵈ of Jun, and the European Directive
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2014/17/EU from the European Council and Parliament of 4ᵗʰ Feb/2014, will be thoroughly and fairly examined how special consumer protection is offered, reflecting also on the aspects that both diplomas engage as fundamental, for an effective and suitable protection. In this examination, it will not be forgotten the approach to the legislative measures taken by the national legislator, having in sight the anticipation and combat to the default, on obligations taken on the habitation loan plan – Law no. 58/2012 and Law no. 60/2012, both of 9ᵗʰ of November.
During our search, we will make a brief note regarding the legislative evolution, and the social-economic context of habitation loan in Portugal, and consequently, propose ourselves to analyse its current judicial-legal framework.
It matters to mention, the topic on consideration is within the theme of consumer Law, and therefore, its analysis shall lean to the norms of consumer protection, being disregarded those norms that regulate judicial-banking aspects, of the business here in appreciation.
KEY WORDS: consumer; consumer protection; consumer law; credit agreements for consumers; mortgage credit to consumers; APRC; Decree Law no. 133/2009; Directive 2014/17/EU
SUMÁRIO*:
1. Introdução e delimitação do tema
2. Considerações iniciais sobre o crédito à habitação
2.1. Breve referência à evolução legislativa e ao contexto socioeconómico do crédito à habitação em Portugal
2.2. Quadro jurídico-legal atual do crédito à habitação
3. A proteção do consumidor no crédito à habitação e o crédito ao consumo – análise comparativa dos respetivos regimes
3.1. Noção de consumidor
3.2. Noção de crédito ao consumo vs. crédito ao consumo para imóveis de habitação
3.3. Conceito e função da TAEG
3.4. Deveres pré-contratuais
a) Publicidade
b) Dever de Informação
c) Deveres de assistência e aconselhamento
d) Dever de avaliar a solvabilidade do consumidor
3.5. A inclusão de cláusulas contratuais gerais no contrato de crédito
3.6. Direito de livre revogação
3.7. Cumprimento e incumprimento contratual – paralelismo entre os dois regimes
a) Cumprimento antecipado do contrato pelo consumidor
b) O não pagamento das prestações pelo consumidor
4. Reflexões finais Bibliografia
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* A presente reflexão corresponde no essencial à Dissertação de Mestrado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade do Porto conducente à obtenção do Grau de Mestre em Direito na área de especialização de Ciências Jurídico-Civilísticas, realizada sob a orientação da Ilustre Prof.ª Doutora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, a quem muito devo e expresso o meu vivo reconhecimento.
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1. Introdução e delimitação do tema
Nos dias de hoje, o crédito é, indiscutivelmente, um dos principais impulsionadores da Economia, à escala mundial, com efeitos expansionistas sobre a atividade económica, configurando-se como uma ferramenta hábil para o crescimento e desenvolvimento económico.
O crédito desempenha, nas economias modernas, um papel fulcral, na medida em que ao permitir a concretização antecipada de investimentos e a aquisição antecipada de determinados bens e serviços, não só estimula e desenvolve o tecido empresarial, como também promove a satisfação das necessidades dos indivíduos, contribuindo, em última análise, para o aumento do bem-estar da sociedade em geral.
Pode ser distinguido consoante seja concedido a empresas, tendo como finalidade o desenvolvimento de determinadas atividades profissionais e económicas, ou a particulares que o canalizam para o consumo. No domínio do crédito concedido aos particulares assume especial relevância, por um lado, o crédito ao consumo, afeto à aquisição de bens que, essencialmente, promovem o bem-estar geral do indivíduo e, por outro lado, o crédito à habitação, destinado, maioritariamente, à aquisição de uma habitação própria. Veja-se que, a compra de habitação própria representa, para o maioria das famílias, o investimento mais importante das suas vidas, o qual só é concretizável, na generalidade das vezes, graças à possibilidade de acesso ao crédito.
O crédito à habitação assume-se, ainda, como uma alternativa plausível quando o mercado de arrendamento não é capaz de responder às necessidades habitacionais de uma sociedade, tendo, principalmente neste caso, o mérito de proporcionar a satisfação de uma necessidade básica de qualquer ser humano.
Todavia, o oxigénio “tão respirável” dado pelo crédito à Economia contribuiu para que, nas últimas décadas, se estimulasse a índole consumista da nossa sociedade, que assumiu riscos elevadíssimos para atingir e manter um estilo de vida que, na maioria das vezes, se encontra em desequilíbrio com os vencimentos auferidos pelos indivíduos.
Os mercados, aproveitando-se desta situação, promoveram agressivamente o recurso ao crédito, conduzindo a uma concessão totalmente irrefletida deste, o que criou uma aparente prosperidade e contribuiu para o endividamento progressivo de muitas famílias.
Com o rebentar da grave crise financeira e económica mundial iniciada os Estados Unidos da América, em 2007, dissipou-se esta aparência de prosperidade. A crise provocou uma forte
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instabilidade nos mercados financeiros, sem precedentes, e rapidamente os seus efeitos sistémicos se estenderam ao setor económico.
Como a habitação é considerada um bem essencial para a generalidade das famílias, quando estas passam por dificuldades económicas tendem a sacrificar primeiro outros encargos considerados supérfluos. É o que acontece, frequentemente, com os encargos decorrentes do acesso ao crédito ao consumo. Por conseguinte, só em situações francamente graves é que as famílias deixam de cumprir os seus deveres no âmbito do crédito à habitação. Daí que sejam designadas as principais causas do incumprimento do crédito à habitação pelos três “D’s”: desemprego, divórcio e doença.
A gravidade da atual crise económico-financeira refletiu-se, no entanto, também na taxa de incumprimento das obrigações decorrentes do crédito à habitação, que cresceu exponencialmente nos últimos anos, atingindo valores incomparáveis.
Dado o crescente incumprimento dos deveres contratuais de amortização da quantia mutuada e pagamentos dos juros, decorrentes da celebração de contratos de crédito à habitação, vários foram os países a adotar medidas que visassem o efetivo cumprimento dos deveres do mutuário, tendo em vista não só a proteção da estabilidade do mercado financeiro, como também, e principalmente, a proteção do mutuário, entendido como parte mais desprotegida do negócio. Com tais medidas, visou-se, essencialmente, atenuar o risco de insolvência do mutuário e o risco de incumprimento dos deveres contratuais.
Assim, e uma vez que o crescente incumprimento registado no setor do crédito à habitação veio expor os erros cometidos pela Banca e as repercussões que tais erros tiveram na vida dos mutuários, o nosso estudo refletirá sobre as medidas legislativas que foram adotadas pela União Europeia e, o serão, por Portugal, no sentido de minimizar os efeitos da crise mundial no setor do crédito à habitação e prevenir o acontecimento de situações futuras semelhantes.
Iniciaremos com uma breve referência à evolução histórico-legislativa do crédito à habitação, seguida do respetivo enquadramento jurídico-legal atual.
Na terceira parte, estudaremos, de uma forma mais exaustiva, a Diretiva 2014/17/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho de 4 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos de crédito aos consumidores para imóveis de habitação, e os mecanismos por esta propostos, tendo em vista a criação de um mercado interno eficiente, sustentável e com um elevado nível de proteção dos consumidores. Para tal, procederemos a uma análise comparativa entre o regime jurídico do crédito ao consumo e o regime proposto pela Diretiva 2014/17/UE, dada a adjacência que este último regista em relação ao primeiro, no que concerne à tutela oferecida ao consumidor, enquanto mutuário.
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2. Considerações iniciais sobre o crédito à habitação
2.1. Breve referência à evolução legislativa e ao contexto socioeconómico do crédito à habitação em Portugal
O direito à habitação corresponde, no nosso ordenamento jurídico, a um direito fundamental de enorme relevância, consagrado no art. 65.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) respeitante à “habitação e urbanismo”.
Com efeito, estabelece o n.º 1 do art. 65.º da CRP que: “Todos têm direito, para si e para a sua família, a uma habitação de dimensão adequada, em condições de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar”.
Este art. 65.º está inserido sistematicamente no Título dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais da Parte I da CRP, correspondendo, neste caso, a um direito social1.
Também a Declaração Universal dos Direitos do Homem compreende o direito à habitação, consagrado no art. 25.º, no âmbito do direito das pessoas e a um nível de vida suficiente. Igualmente, o Pacto Internacional dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais prevê o direito à habitação no n.º 1 do art. 11.º2.
Na proteção do direito à habitação, enquanto direito social, comunga do regime dos direitos económicos, culturais e sociais. Nessa medida, um dos traços mais peculiares do regime desta categoria de direitos respeita precisamente à existência de uma obrigação de efetivação e concretização destes, a cargo do Estado.
No entanto, esta tarefa de efetivação não está somente dependente da aplicação das normas constitucionais, mas passa também pela necessidade de ponderação dos próprios fatores económicos, dos recursos financeiros disponíveis e, até mesmo, dos condicionalismos institucionais3. A este propósito, fala-se na sujeição destes direitos a uma reserva do economicamente possível4.
Com efeito, este imperativo constitucional no sentido de programar, promover e estimular o direito à habitação, aliado aos baixos níveis de rendimento da maior parte dos agregados familiares portugueses, contribuiu para o desenvolvimento de uma política habitacional caraterizada pelo apoio à aquisição e construção de habitação própria5.
1 XXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX E XXXXX XXXXXXX, Constituição da República Portuguesa – Anotada, Vol. I, Artigos 1.º a 107.º, Coimbra Editora, Coimbra, 2014, p. 835.
2 O Pacto Internacional dos Direitos económicos, sociais e culturais é vinculativo para Portugal desde 1978.
3 A responsabilidade de ponderação de todos estes fatores é dos órgãos políticos e legislativos. A este propósito confrontar, XXXXX XXXXXXX, Manual de Direito Constitucional, Direitos Fundamentais, Tomo IV, 5.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, pp. 501 e ss.. Quanto ao seu regime ver, XXXX XXXXXX XXXXXX XX XXXXXXX, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 4.ª edição, Almedina, Coimbra, 2010 (Reimpressão da Edição de 2009), pp. 359 e ss.
4 A este propósito, XXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX, Constituição dirigente e vinculação do legislador, Coimbra Editora, Coimbra, 1994, p. 365, fala da “subordinação da efetividade concreta a uma reserva do possível”. No mesmo sentido, XXXXXXXX XXXXXXX, Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 305, invoca o seu “carácter de direitos quantitativos, como direitos de medida”.
5 XXXXXX XXXXX XXXXXX, O crédito à habitação em Portugal, Vida Económica, Lisboa, 2002, pp. 47 e 90, refere ainda que o financiamento bancário bonificado quer à aquisição quer à construção de habitação foi igualmente uma das formas encontradas pelo Estado para combater o problema do défice habitacional que se registava,
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Foi precisamente no seio desta política habitacional que surgiu o sistema de crédito bonificado à habitação que desempenhou, ao longo da sua vigência, um papel fundamental no apoio do Estado ao acesso à habitação própria.
A regulamentação do crédito bonificado à habitação como medida de política habitacional, em Portugal, iniciou-se em 1976, com a Resolução do Conselho de Ministros, de 24 de fevereiro, ao instituir o regime de financiamento à habitação própria.
No seu seguimento, um dos primeiros diplomas a instituir um regime de incentivos à aquisição e construção de fogos para habitação própria foi o Decreto-Lei n.º 515/77, de 14 de dezembro, através da implementação de taxas de juro bonificadas, fomentando assim o apoio à aquisição de habitação própria sobretudo por parte das famílias com rendimentos mais baixos6.
Por seu turno, as taxas de juro bem como o montante concedido e o prazo de vencimento do contrato de crédito à habitação dependiam dos rendimentos declarados dos mutuários, sendo a taxa de juro fixa durante todo o prazo do empréstimo.
Em 1980, foi aprovado o Decreto-Lei n.º 435/80, de 2 de outubro, que veio revogar o regime anteriormente instituído e, simultaneamente, implementar um novo regime de concessão de crédito e incentivos financeiros à habitação.
Este novo regime introduziu um prazo mais alargado de amortização da dívida, bem como a possibilidade de amortização da dívida com recurso a prestações mais progressivas, garantindo, igualmente, a inalterabilidade da taxa de juros dos empréstimos independentemente da evolução da taxa de juro real.
Em três anos, este diploma sofre diversas alterações, sendo que, em 1983, com a aprovação do Decreto-Lei n.º 459/83, de 30 de dezembro, o regime é revogado e instituído um novo regime geral que se pretendia acessível a um maior número de famílias7.
nesta altura, em Portugal. No mesmo sentido, XXXXX XXXXXX XXXXXXX, O endividamento dos consumidores, Almedina, Coimbra, 2000, pp. 81 e ss., apresenta o crédito bonificado como uma das soluções do Governo para fazer face à paralisia do mercado de arrendamento privado e à inexistência de um setor de habitação social, sendo que em 1970 apenas 49% das famílias portuguesas tinha habitação própria.
6 XXXXXX XXXXX XXXXXX, O crédito à habitação em Portugal, cit., p. 83, salienta que, efetivamente, nesta altura, no regime do crédito à habitação dava-se particular atenção aos mais necessitados, privilegiando-se por isso a aquisição de habitações de valor reduzido.
7 O diploma teve como preocupação essencial a criação de condições mais favoráveis para a construção de habitação a custos mais moderados e alargar o seu acesso a agregados familiares de menores dimensões. Neste âmbito, uma das medidas adotadas foi a substituição do critério de acesso “rendimento per capital”, pelo
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Na verdade, durante a década de 70 e os primeiros anos da década de 80, o regime de crédito à habitação era um regime bastante rígido, o que a acrescer às elevadas taxas de juro verificadas, contribuiu para que muitas famílias portuguesas não tivessem acesso à concessão de crédito à habitação; daí a preocupação do legislador com o sucessivo alargamento do acesso ao crédito habitacional8.
Em 1986, surgiu o Decreto-Lei n.º 328-B/86, de 30 de setembro, que revogou o Decreto-Lei n.º 459/83 e os Decretos-Lei complementares. Este diploma regulamentava a concessão de crédito à aquisição, construção, beneficiação, recuperação ou ampliação de habitação própria, secundária ou de arrendamento, nos principais regimes de crédito, designadamente, no regime geral, bonificado e bonificado jovem. Alargava ainda o objeto de financiamento à aquisição de terrenos destinados à construção de habitação própria permanente e à aquisição e/ou construção de segunda habitação ou de habitação para arrendamento.
A aprovação deste diploma marcou o início de um novo ciclo na política de financiamento à habitação de particulares, associado a um processo de flexibilização e liberalização do acesso e da concessão de crédito à habitação que ocorreu na segunda metade da década de 80 e inícios dos anos 90.
Verdadeiramente, só a partir de 1986 é que o setor do crédito à habitação foi aberto a toda a banca9, sendo que nos primeiros 10 anos, ou seja, de 1976 a 1986, apenas a Caixa Geral de Depósitos, o Crédito Predial Português e o Montepio Geral estavam autorizados a conceder empréstimos para a aquisição de habitação.
Em 1989, dá-se a liberalização, quase total, das taxas de juros do crédito à habitação, que até então eram fixadas por via administrativa. Desde aí, são livremente estabelecidas pelas instituições de crédito que as podem negociar com os clientes, exceto em certos casos específicos em que são fixadas por diploma legal.
É sobretudo a partir de 1986 que se assiste a mudanças macroeconómicas positivas, relacionadas com a descida das taxas de juro, verificando-se uma melhoria nas condições de vida dos cidadãos, fruto também da adesão de Portugal à CEE10, pelo que no final da década de 80 e inícios da década de 90, registou-se uma crescente proliferação do crédito à habitação em Portugal.
O regime consagrado pelo Decreto-Lei n.º 328-B/86 foi, posteriormente, alvo de sucessivas alterações, com vista quer ao aperfeiçoamento das soluções técnicas consagradas, quer à sua adaptação à evolução do contexto económico-financeiro.
critério do “rendimento anual bruto”. No que respeita à taxa de juro bonificada, estabeleceu-se que a mesma seria suportada, em parte, pelo Banco de Portugal, e noutra parte pela própria instituição de crédito mutuante.
8 Confrontar, XXXXXX XXXXX XXXXXX, O crédito à habitação em Portugal, cit., pp. 84 e 93.
9 Através da aprovação do Decreto-Lei n.º 34/86, de 3 de março.
10 A adesão de Portugal à CEE acelerou também o processo de desregulamentação e liberalização do sistema bancário, de modo a permitir que as instituições nacionais pudessem operar em condições similares às europeias. XXXXXX XXXXX XXXXXX, O crédito à habitação em Portugal, cit., pp. 21 e ss.
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Com efeito, não obstante as ligeiras alterações, tal diploma manteve-se em vigor durante 12 anos, até à aprovação do Decreto-Lei n.º 349/98, de 11 de novembro, que pôs fim à dispersão legislativa existente e consolidou o regime do crédito à habitação.
No paradigma atual, não só se encontram liberalizadas as taxas de juros, como também cabe às partes a estipulação do prazo do empréstimo. O Decreto-Lei n.º 231/2002, de 2 de novembro, veio eliminar a fixação do prazo máximo de concessão do crédito à habitação (30 anos), admitindo que este pode ser livremente fixado e alterado ao longo de toda a vigência do crédito.
No essencial, podemos delimitar dois períodos de evolução distintos, cujo ponto de viragem é protagonizado pelo Decreto-Lei n.º 328-B/86, de 30 de setembro11. Até à aprovação do diploma, as preocupações dos legisladores anteriores centravam-se sobretudo no alargamento do acesso ao crédito, designadamente, ao crédito bonificado, de modo a abranger um maior número de famílias. De 1986 em diante, as preocupações passaram a dirigir-se essencialmente no sentido da liberalização do mercado de crédito à habitação, de modo a tornar o mercado igualmente mais transparente, ilustrado pela abertura deste mercado às diversas instituições de crédito e a liberalização, quase total, das taxas de juro.
Nos dias de hoje, e com a atual conjuntura económico-financeira portuguesa, as questões prementes e que despertam cuidados por parte do legislador são as respeitantes às situações de incumprimento das obrigações emergentes do contrato de crédito à habitação, quer por parte do mutuário, quer por parte do mutuante.
2.2. Quadro jurídico-legal atual do crédito à habitação
O regime jurídico de concessão de crédito à habitação encontra-se atualmente regulado pelo Decreto-Lei n.º 349/98, de 11 de novembro12, tendo sofrido sucessivas modificações introduzidas pelos Decretos-Lei n.º 137-B/99, de 22 de abril, n.º 1-A/2000, de 22 de janeiro, n.º 320/2000, de 15 de dezembro, n.º 231/2002, de 2 de novembro, n.º 305/2003, de 9 de dezembro, pelo art. 9.º da Lei n.º 60-A/2006, de 30 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 107/2007, de 10 de abril, e, finalmente, pelas Leis n.º 57/2012, n.º 58/2012, n.º 59/2012 e n.º 60/2012, todas de 9 de novembro de 2012.
Outros diplomas jurídicos regulam aspetos particulares do crédito à habitação, como é o caso do regime do reembolso antecipado e da renegociação do crédito, e das práticas comerciais das instituições de crédito, designadamente, o Decreto-Lei n.º 51/2007, de 7 de março, alterado pelos Decretos-Lei n.º 192/2009, de 17 de agosto13 e n.º 226/2012, de 18 de
11 No mesmo sentido, XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, “Do crédito à habitação em Portugal e a crise financeira e económica mundial”, in RDS, Ano II (2010), n.º 3-4, pp.719-794, p. 740. XXXXXX XXXXX XXXXXX, O crédito à habitação em Portugal, cit., pp. 97 e ss.
12 Doravante designado Decreto-Lei n.º 349/98.
13 O Decreto-Lei n.º 192/2009 estende aos créditos conexos, geralmente designados por créditos multiusos ou multifunções, o regime consagrado no Decreto-Lei n.º 51/2007, de 7 de março. No âmbito do contrato de
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outubro14, o Decreto-Lei n.º 88/2008, de 29 de maio e ainda o Decreto-Lei n.º 103/2009, de 12 de maio.
Primeiramente, será de mencionar que, a par do sistema geral de concessão de crédito à habitação, a lei prevê um regime especial de crédito a deficientes, entendendo por “deficientes” as pessoas portadores de deficiência, cujo grau de incapacidade ultrapasse os 60%. O regime de avaliação do grau de incapacidade das pessoas portadores de deficiência, com vista ao acesso ao regime de crédito especial, encontra-se previsto no Decreto-Lei n.º 202/96, de 23 de outubro.
Quanto ao sistema geral de crédito, e nos termos do art. 2.º do Decreto-Lei n.º 349/98, este é constituído por 3 regimes diferenciados: o regime geral de crédito, o regime de crédito bonificado e, por último, o regime de crédito jovem bonificado.
A concessão de crédito à habitação tem assim como objeto, por um lado, a aquisição, construção e realização de obras de conservação ordinária, extraordinária e de beneficiação de habitação própria permanente15, secundária ou para arrendamento; e, por outro, a aquisição de terreno para construção de habitação própria permanente.
No que respeita aos regimes de crédito bonificado e crédito bonificado jovem, é de mencionar que estes deixaram de vigorar em 30 de setembro de 2002, sendo que, desde essa data, não é possível contratar novas operações de crédito ao abrigo deste regime bonificado, mantendo-se, todavia, em vigor as operações de crédito contratadas antes da revogação do respetivo regime16.
Distinguem-se do regime geral de crédito à habitação na medida em que o seu âmbito de incidência objetivo e subjetivo é mais restrito. Efetivamente, no que concerne à incidência objetiva, este limita-se a apoiar a aquisição, construção ou realização de obras de conservação ordinária, extraordinária ou de beneficiação, de habitação própria permanente.
crédito à habitação, é proibido à instituição de crédito fazer depender a concessão de crédito da contratação de outros produtos ou serviços (conforme estabelece o Decreto-Lei n.º 51/2007, de 7 de março). Todavia, é usual a aquisição facultativa de outros produtos financeiros propostos pela instituição mutuante, como contrapartida para a obtenção de uma redução do custo do contrato de crédito à habitação, nomeadamente, a redução do spread, o que se denomina comummente por “vendas associadas facultativas”. Note-se, no entanto, que caso o mutuário venha, posteriormente, a desistir destes produtos ou serviços, a instituição de crédito pode legitimamente aumentar o spread do contrato de crédito à habitação. Neste sentido, o Decreto-Lei n.º 192/2009, de 17 de agosto, veio consagrar o prazo limite de 1 ano para a instituição de crédito ajustar o spread, sob pena de prescrever esse direito (n.º 4 do art. 9.º). Considerando que em muitos casos a instituição de crédito permite o incumprimento por muitos anos criando no consumidor a expectativa da sua não exigibilidade. Este diploma impõe ainda a obrigatoriedade da instituição de crédito o futuro mutuário da denominada Taxa Anual Efetiva Revista (“TAER”), para além da Taxa Anual Efetiva (“TAE”), sempre que é proposta a aquisição de outros produtos financeiros como contrapartida para uma melhoria das condições financeiras do empréstimo. A TAE reflete a redução de comissões e demais custos associados à aquisição paralela desses produtos e a TAER deve refletir adicionalmente os custos associados aos produtos ou serviços financeiros adquiridos facultativamente pelo mutuário, cfr. n.os 2 e 3 do art. 9.º do Decreto-Lei n.º 192/2009, de 17 de agosto.
14 O Decreto-Lei n.º 226/2012, de 18 de outubro estende o âmbito de aplicação do Decreto-Lei 51/2007, de 7 de março a “todos os créditos garantidos por uma hipoteca ou outro direito sobre um imóvel concedidos a pessoas singulares na prossecução de objetivos alheios à sua atividade profissional”, alargamento, particularmente relevante, neste domínio, e consentâneo com o regime proposto pela Diretiva 2014/17/UE.
15 Por habitação própria permanente entende-se o local onde o mutuário, ou este juntamente com o seu agregado familiar, pretende manter, de forma estabilizada, o seu centro de vida familiar, nos termos da alínea
e) do art. 4.º do Decreto-Lei n.º 349/89.
16 Questões de carácter orçamental estiveram subjacentes ao fim do crédito bonificado, pelo que a primeira lei a vedar a contratação de novas operações de crédito nos regimes bonificado foi a Lei n.º 16-A/2002, de 31 de maio (n.º 1 do art. 5.º).
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Fica, desse modo, excluído o financiamento para aquisição, construção ou realização de obras em habitação secundária ou para arrendamento.
Por sua vez, também o âmbito de incidência subjetivo é mais restritivo, uma vez que o acesso ao regime de crédito implica, para o mutuário, o respeito de um conjunto de requisitos cumulativos.
Deste modo, o acesso e, posteriormente, a permanência no regime bonificado estão dependentes da verificação dos requisitos consagrados nos arts. 8.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 349/98. Tais requisitos valem para o acesso ao regime de crédito jovem bonificado (art. 14.º do Decreto-Lei n.º 349/98), que estabelece como requisito adicional a idade dos mutuários, a qual, à data da aprovação do empréstimo, não pode ser superior a 30 anos.
Por conseguinte, o recurso ao regime geral, quanto ainda vigorava o regime bonificado, era residual, compreendendo todos os agregados familiares que não preenchiam os requisitos de acesso aos regimes bonificados17.
3. A proteção do consumidor no crédito à habitação e o crédito ao consumo – análise comparativa dos respetivos regimes
Concluída a aproximação ao tema e realizado o enquadramento jurídico-legal do regime do crédito à habitação, cabe-nos analisar as soluções oferecidas pela legislação nacional no domínio da proteção do consumidor no crédito à habitação, bem como proceder a um exame comparativo entre a tutela oferecida quando em causa esteja um contrato de crédito ao consumo e um contrato de crédito aos consumidores para imóveis de habitação.
O regime jurídico do crédito ao consumo atualmente vigente foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 133/2009, de 2 de junho (retificado pela Declaração de retificação n.º 55/2009, de 31 de julho, alterado pelos Decreto-Lei n.º 72-A/2010, de 18 de junho e Decreto-Lei n.º 42- A/2013, de 28 de março)18. Este diploma revogou o primeiro regime português sobre o crédito ao consumo19, constante do Decreto-Lei n.º 359/91, de 21 de setembro, e transpôs para o nosso ordenamento jurídico a Diretiva 2008/48/CE, do Parlamento e do Conselho, de 23 de abril, relativa a contratos de crédito aos consumidores20. O Decreto-Lei n.º 133/2009 reproduz, no essencial, as disposições do diploma comunitário, tendo em conta o objetivo por este aparentemente proposto – de harmonização máxima, embora regulando alguns aspetos por aquele não abrangidos.
17 MIXXXX XXXXX XXXXXX, O crédito à habitação em Portugal, cit., p. 84.
18 Por facilidade de tratamento, designá-lo-emos por Decreto-Lei n.º 133/2009, ao longo do presente texto.
19 O Decreto-lei n.º 457/79, de 21 de novembro (entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.º 63/94, de 28 de fevereiro), já antes regulavam uma das fontes de concessão de crédito ao consumo, a venda ou prestações de serviço a prestações, mas restringia-se a ela.
20 Ao longo da presente exposição será designada de Diretiva 2008/48/CE.
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Por sua vez, como vimos, a concessão de crédito à habitação está regulada no Decreto-Lei n.º 349/98, de 11 de dezembro, sendo tal regime sujeito a normas específicas, nomeadamente, no que se refere ao reembolso antecipado e à renegociação do contrato de crédito21.
O nosso foco, nesta matéria, incidirá, essencialmente, sobre o estudo da Diretiva 2014/17/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos de crédito aos consumidores para imóveis de habitação22, e sobre o atual regime jurídico crédito à habitação, que, de resto, sofrerá alterações aquando da transposição do diploma europeu pelo Estado Português. Cabe-nos, igualmente, refletir sobre as opções que o legislador nacional, na nossa humilde opinião, deverá assumir, tendo em conta o novo quadro comunitário. Podemos, desde já, avançar que não nos parece extensível o nível de tutela conferida pelo Regime Jurídico do Crédito ao Consumo aos contratos de crédito à habitação, dado que a lógica e os fundamentos que presidem a ambos são distintos23.
3.1. Noção de consumidor
Como ponto de partida, será primordial refletir sobre o conceito de consumidor, dado que não é juridicamente irrelevante a qualificação da parte enquanto tal.
Primeiramente, a qualificação da parte como consumidor tem implicações no negócio jurídico em causa, sendo a parte mais frágil carece de uma especial tutela que o legislador acorreu a consagrar.
Tal conceito não é intencionalmente estéril, compreende uma vontade das instituições europeias e, consequentemente, do legislador nacional em assegurar o favorecimento de uma parte face à outra, in casu, consumidor vs. profissional, tendo como pressuposto que
21 Regimes regulados pelos Decretos-Lei n.º 51/2007, de 7 de março (alterado pelos Decretos-Lei n.º 88/2008, de 29 de maio e n.º 192/2009, de 17 de agosto) e n.º 171/2008, de 26 de agosto, respetivamente.
22 Em diante, na presente exposição, apenas designada de Diretiva 2014/17/UE.
23 Existe, desde logo, no âmbito subjetivo, uma distinção entre os dois regimes, que se reflete consequentemente no nível de proteção dada ao consumidor. No âmbito do crédito ao consumo, estamos perante uma tríade contratual em que dois dos contraentes, na esmagadora maioria das vezes, são profissionais (uma das partes dedica-se à atividade bancária – instituição financeira/banco que concede o crédito ao consumidor – e a outra ao comércio – vendedor ou prestador do serviço que contrata com o consumidor). Por seu turno, no domínio do crédito à habitação, não raras vezes o contrato de compra e venda do imóvel é celebrado entre particulares, i.e., entre partes que não desenvolvem a atividade profissional de compra e venda de imóveis. Há aqui uma paridade negocial entre as partes envolvidas, pelo menos à partida. Posto isto, se no domínio do crédito ao consumo é legalmente admissível uma dependência contratual entre os dois negócios celebrados (contrato de compra e venda e contrato de crédito), respeitados os pressupostos fixados, nomeadamente, a unidade económica daqueles, tal solução não é compaginável com o regime do crédito à habitação. Primeiramente, porque tal poderia afetar um negócio jurídico com um terceiro (particular) que vê a sua realidade negocial completamente alterada devido a vicissitudes contratuais de um negócio que não tem qualquer controlo ou poder decisório. Seguidamente, tal solução conduziria a preterir os interesses de um particular alienante pelos interesses de um particular adquirente e não é essa a lógica subjacente a um qualquer regime de proteção do consumidor. Por fim, será de mencionar que, tendo em vista a estabilidade do sistema financeiro, bem como a estabilidade financeira das partes, a inconstância que tal solução poderia conduzir a consequências catastróficas. É que o valor médio mutuado no âmbito do crédito à habitação é substancialmente superior ao montante mutuado no domínio do crédito ao consumo.
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sendo o primeiro menos instruído que o segundo, só com o favorecimento daquele se consegue assegurar a transparência e a equidade negocial.
Seguidamente, refira-se que a noção de consumidor, pela sua importância, veio a ser introduzida na linguística jurídico-bancária pela Diretiva 2008/48/CE, passando o mutuário de cliente bancário a consumidor, refletindo a preocupação latente que as instituições europeias assumem em tal domínio.
Historicamente, os quadros de direito civil clássico, e baseados nestes, os códigos civis oitocentistas e novecentistas, desconheciam a figura jurídica do consumidor24, não lhe conferindo qualquer proteção em especial, pelo menos de forma direta25. Foram necessárias décadas para que tal paradigma fosse revertido. Paulatinamente, assistiu-se à intervenção do Estado, que através da emissão de medidas legislativas, promoveu uma alteração da conceção dos sujeitos contratuais da relação de xxxxxxx00, surgindo, desta feita, um novo conceito jurídico – o consumidor.
Atualmente, não podemos falar do consumidor enquanto conceito unitário e transversal; desde logo, haverá que o adequar tendo em conta o complexo normativo em que se insere. Não obstante, no essencial, a discussão em torno do conceito consiste na inclusão ou exclusão das pessoas jurídicas (coletivas) que, numa relação jurídica concreta estabelecida com um profissional, atuem no âmbito de uma atividade económica, quando não tenham conhecimentos específicos no que respeita ao negócio em causa27.
O principal objetivo das definições legais, nomeadamente a de consumidor, quando inseridas num diploma é o de delimitar o âmbito de aplicação (in casu, âmbito de aplicação subjetivo) de um determinado regime jurídico28. Ora, dada a inexistência de um conceito unitário, a nível nacional e europeu, é necessário aferir em cada caso qual o âmbito subjetivo de aplicação do diploma em causa.
A generalidade das diretivas europeias que se ocupam de matérias ligadas ao direito do consumo, não sendo exceção a Diretiva 2014/17/UE, definem consumidor como pessoa singular que atua com fins alheios à sua atividade comercial ou profissional29/30.
24 Situação revertida, recentemente, com a introdução do conceito do consumidor no BGB Alemão, § 13.
25 Já indiretamente, a tradição romanística protegia o comprador através das denominadas actio redibitoria e actio quanta minoris (cfr., os arts. 913.º e 911.º do Código Civil). Para mais desenvolvimentos, confrontar CAXXXX XXXXXXXX XX XXXXXXX, Os Direitos dos Consumidores, Almedina, Coimbra, 1982, pp. 206 e 207.
26 JOXXXXX XX XXXXX XXXXXXX, O problema do contrato. As cláusulas contratuais gerais e o princípio da liberdade contratual, Almedina, Coimbra, 1999, pp. 97-98. No mesmo sentido, LUXX XXXXXXX XXXXXX, “O Direito do Consumo: Autonomização e Configuração Dogmática”, in EIDC, Vol. I, 2002, p. 19, refere que “passa-se de uma ideia de um contraente jurídico universal, absolutamente livre de exercer a sua autonomia privada para os mais diversos interesses, para a descoberta de um contraente com fisionomia própria, concretamente situado nas relações da sociedade e que portanto pode estar numa situação económica menos vantajosa do que a outra parte”.
27 ANXXXXX XXXXX XXXXXXXX, “A Resposta do Ordenamento Jurídico Português à Contratação Bancária Pelo consumidor”, in RLJ, Ano 143.º, n.º 3987, 2014, pp. 376- 390, p. 376.
28 ANXXXXX XXXXX XXXXXXXX, “A Resposta do Ordenamento Jurídico Português à Contratação Bancária Pelo consumidor”, cit., p. 377, defende, aliás, que “Não adianta, pois, como explicámos logo no Anteprojecto do Código do Consumidor português, consagrar numa lei geral uma noção de consumidor que não serve para os múltiplos domínios em que a lei recorre a tal noção – mas com um sentido diverso – para delimitar o seu âmbito de aplicação!”
29 Cfr. o n.º 1 do art. 4.º da Diretiva 2014/17/UE, que remete para a alínea a) do art. 3.º da Diretiva 2008/48/CE, transposta, entre nós, pelo Decreto-Lei n.º 133/2009, bem como o Considerando 12 da mesma,
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No direito português, podem ser encontradas várias definições de consumidor, umas mais restritas, como a do Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de fevereiro, que regula os contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento comercial (“pessoa singular que atue com fins que não se integrem no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional” – al. c) do art. 3.º) e o Decreto-Lei n.º 133/2009, que regula os contratos de crédito ao consumo (“pessoa singular que, nos negócios jurídicos abrangidos pelo presente decreto-lei, atua com objetivos alheios à sua atividade comercial ou profissional” – al. a) do n.º 1 do art. 4.º); outras mais amplas, como a do Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de fevereiro, que estabelece os princípios gerais relativos à organização e ao funcionamento do sistema elétrico nacional (“o cliente final de eletricidade” – al. l) do art. 3.º e n.º 1 do art. 6.º).
É, ainda, de destacar a noção apresentada pela Lei de Defesa do Consumidor31, na medida em que este diploma reúne os princípios gerais do direito do consumo e esta utilizada como referência no nosso direito, em alguns casos por via de reprodução ou remissão expressa da lei32, noutros, por via interpretativa33.
Assim, nos termos do n.º 1 do art. 2.º da LDC, “considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios”.
Transversal à esmagadora maioria das definições de consumidor, quer àquelas avançadas pela doutrina, quer às constantes em textos legislativos, é a presença de quatro elementos,
que vai mais longe ao indicar que “no caso dos contratos com dupla finalidade, em que o contrato é celebrado para fins parcialmente abrangidos pela atividade comercial, empresarial ou profissional da pessoa e parcialmente excluídos dessa atividade, e em que a finalidade comercial, empresarial ou profissional é de tal modo limitada que não é predominante no contexto global do contrato, essa pessoa deverá ser igualmente considerada consumidor”.
30 No Acórdão do TJUE, de 22 de novembro de 2001, Processos apensos C-541/99 e C-542/99 (disponível em xxxx://xxxxx.xxxxxx.xx/xxxxx/), o tribunal é claro ao declarar que o art. 2.º, alínea b), da Diretiva 93/13/CEE do Conselho “deve ser interpretada no sentido de que visa exclusivamente as pessoas singulares”.
31 Lei n.º 24/96, de 31 de julho (retificada pela Declaração de retificação n.º 16/96, de 13 de novembro), alterada pela Lei n.º 85/98, de 16 de dezembro e pelo Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril, em diante, designada de LDC. JOXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os contratos de Consumo. Reflexão sobre a autonomia privada no Direito do Consumo, Almedina, Coimbra, 2012, p. 24, defende que a definição de consumidor mais relevante é a constante da LDC, “uma vez que é o diploma que incorpora os princípios gerais do direito do consumo”.
32 Pela via da reprodução, era o caso do n.º 1 do art. 1.º do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril, relativo à venda de bens de consumo, na sua redação originária – JOXX XXXXXX XX XXXXX, Venda de Bexx xx Xxxxxxx, 4.ª ed., Almedina, Coimbra, 2010, p. 53, entende que se tratava de “procedimento legítimo e saudável”. A remissão expressa para a definição de consumidor da LDC encontramos na al. b) do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 134/2009, alterado pelo Decreto-Lei 72-A/2010, de 18 de junho, que estabelece o regime aplicável à prestação de serviços de promoção, informação e apoio aos consumidores e utentes, através de centros telefónicos de relacionamento (call centers).
33ANA PRATA, Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, Almedina, Coimbra, 2010, p. 92, nota 262, entende que é a definição oferecida pela LDC que deve relevar para efeitos do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, que regula as cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual.
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todos presentes na norma supra citada34: elemento subjetivo, elemento objetivo, elemento teleológico e elemento relacional35.
O elemento subjetivo (“todo aquele”) é bastante abrangente, circunscrevendo-se, numa primeira abordagem, a todas as pessoas, físicas ou jurídicas36, embora sofra uma posterior restrição face ao elemento teleológico37. Não obstante, este é menos amplo noutros diplomas, como o Decreto-Lei n.º 133/2009, que o limita à pessoa singular, abrangendo, exclusivamente, pessoas físicas e já não pessoas jurídicas.
O elemento objetivo, por sua vez, também se apresenta com uma amplitude significativa (“a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços e transmitidos quaisquer direitos”), compreendendo qualquer relação contratual estabelecida entre as partes. Joxxx Xxxxxx Xxxxxxxx xntende, no entanto, que a ratio do diploma se estende, igualmente, a relações não contratuais38.
O elemento objetivo sofre limitações quando olxxxxx xara outros diplomas, sendo muitas das vezes circunscrito pelo objeto daqueles. É o caso do Decreto-Lei n.º 133/2009 e da Diretiva 2014/17/UE, quando em causa estejam contratos de crédito ao consumo e contratos de crédito ao consumo para imóveis de habitação, respetivamente.
O elemento teleológico (“destinados a uso não profissional”) tem por mote excluir todos aqueles que atuam no âmbito de uma atividade profissional, independentemente de terem ou não conhecimento específico no que respeita ao negócio em causa39. Incluem-se, todavia,
34 Os quatro não têm necessariamente de estar presentes em todas as definições de consumidor. Como menciona CAXXXX XXXXXXXX XX XXXXXXX, Direito do Consumo, Almedina, Coimbra, 2005, p. 29, o modelo é adequado uma vez que “permite enquadrar todas as variantes possíveis, desde aquelas em que os quatro elementos coexistem até aquelas outras em que alguns deles ficam vazios, acrescentando que, quanto mais intensa (isto é, densa de requisitos) for a definição, mais restrita será a sua extensão; quanto maior for o número de elementos vazios ou pouco exigentes, mais lata será a sua extensão”.
35 CAXXXX XXXXXXXX XX XXXXXXX, “Negócio Jurídico de Consumo – Caracterização, Fundamentação e Regime Jurídico”, in BMJ, n.º 347, 1985, pp. 11-38, p. 12, por sua vez, faz resultar a definição de consumidor do “resultado comum da composição de três elementos: o subjetivo (uma pessoa), o teológico (utilização final, privada, pessoal de um bem ou serviço) e relacional (fornecimento por uma empresa ou por um profissional)”. 36 Nesse sentido, cfr. PAXXX XXXXXX, “O Conceito Jurídico de Consumidor, segundo o Art. 2.º n.º 1, da Lei de Defesa do Consumidor”, in BFDUC, Vol. LXXV, 1999, pp. 649-703. Aparentemente em sentido diverso, limitando a pessoas físicas: Acórdão do STJ, de 20 de outubro de 2011, Processo n.º 1097/04.0TBLLE.E1.S1 (Moxxxxx Xxxxx).
37 Quanto a este elemento, a questão mais controversa suscita-se em torno da qualificação jurídica do condomínio, cabendo lugar a quatro possíveis soluções: a de considerar que não estamos perante um consumidor, em qualquer circunstância; que estamos perante um consumidor, caso nenhuma fração se destina ao uso profissional; que estamos perante um consumidor se as frações se destinam maioritariamente a uso não profissional; ou que estamos perante um consumir se pelo menos uma fração se destinar a uso não profissional. JOXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os contratos de Consumo. Reflexão sobre a autonomia privado no Direito do Consumo, cit., p. 26, que adota esta última posição, entende que deve ser considerado consumidor sempre que, numa perspectiva objetiva, o bem ou o serviço em causa possa ser considerado um bem ou serviço de consumo para uma das pessoas que o condomínio representa. Entende ainda que, da leitura do disposto no n.º
1 do art. 1420.º, do Código Civil, não se poderá extrair outra conclusão que não considerar que as partes comuns constituem bens de consumo quando o seu proprietário (ou um dos seus proprietários) puder ser qualificado como consumidor, devendo, em consequência, o condomínio poder representar os interesses relativos a essas partes em representação do ou dos condóminos. JOXX XXXX XXXXXXX, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 3.ª ed., Almedina, Coimbra, 2008, p. 239, defende, por sua vez, que o condomínio apenas poderá vir a ser considerado consumidor “se as frações que integram o condomínio têm um destino maioritário não profissional (v.g. a habitação)”.
38 JOXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os contratos de Consumo. Reflexão sobre a autonomia privado no Direito do Consumo, cit., p. 27, aponta como exemplo o art. 8.º n.º 1 da LDC, que impõe ao fornecedor a prestação de informações relativas à garantia voluntária oferecida.
39 Aparentemente contra (admitindo a extensão do conceito de consumidor a profissionais): JOXXX XXXXXX XIX,
Introdução ao Direito e à Política do Consumo, cit., p. 193; SAXXXXXX XXXXXXXXXX, “Os Destinatários da
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no conceito as pessoas jurídicas que não destinem o bem a uma atividade profissional, como no caso das associações ou fundações40.
No caso de o bem ser destinado a uso misto, i.e., simultaneamente, a uso profissional e não profissional, o melhor critério consistirá no uso predominante dado ao bem41. Uma outra questão suscita-se a propósito do momento em que deve ser verificado o destino a dar aos bens: o momento da celebração do contrato, o momento da entrega ou um momento posterior? Uma vez que o cumprimento das regras específicas de proteção dos consumidores depende do conhecimento da natureza da relação por parte do profissional, é ao momento da celebração do contrato que se deve reportar a determinação do uso predominante a dar ao bem.
Por último, a noção de consumidor compreende ainda o elemento relacional, impondo que do lado oposto ao consumidor esteja uma “pessoa que exerça com carácter profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios”. Veja-se que não resulta deste elemento que o objetivo seja a obtenção de lucros por parte do profissional na relação concreta estabelecida com o consumidor, abrangendo-se, assim, por exemplo, a oferta de brindes, que têm um conteúdo promocional e se inserem numa atividade económica que visa a obtenção de ganhos, embora não o lucro imediato.
Fora do âmbito da noção, por faltar este elemento relacional, está o contrato celebrado entre não profissionais (ou particulares). Note-se que não podemos falar em contrato entre consumidores, uma vez que, se não estiver preenchido o elemento relacional, não estamos perante consumidores.
3.2. Noção de crédito ao consumo vs. crédito ao consumo para imóveis de habitação
As noções de contrato de crédito ao consumo constantes no Decreto-Lei n.º 133/2009 e na Diretiva 2014/17/UE são distintas. No entanto, ambas partem da noção de contrato de crédito como o contrato por meio do qual um credor concede ou promete conceder a um consumidor um crédito sob a forma de pagamento diferido, empréstimo, ou qualquer outro acordo financeiro similar.
A al. c) do n.º 1 do art. 4.º do Decreto-Lei n.º 133/2009, define contrato de crédito como aquele “pelo qual um credor concede ou promete conceder a um consumidor um crédito sob a forma de diferimento de pagamento, mútuo, utilização de cartão de crédito, ou qualquer
Legislação do Consumidor”, in EDC, n.º 2, 2000, pp. 415-434, p. 430. ANXXXXX XXXXX XXXXXXXX, “O Anteprojecto do Código do Consumidor”, in RLJ, Ano 135.º, n.º 3937, 2006, pp. 190 e ss.
40 LUXX XXXXXXX XXXXXX, “O Direito do Consumo: Autonomização e Configuração Dogmática”, cit., p. 22.
41 Neste sentido, cfr. JOXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os contratos de Consumo. Reflexão sobre a autonomia privada no Direito do Consumo, cit., p. 29; SAXXXXXX XXXXXXXXXX, “Os Destinatários da Legislação do Consumidor”, cit.,
p. 424. Ver também, o Considerando 12 da Diretiva 2014/17/UE que não afasta do conceito de consumidor o facto de estarmos perante um contrato com dupla finalidade.
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outro acordo de financiamento semelhante”42. Logo, no n.º 2 do art. 4.º, é afastado de tal definição “o contrato de prestação continuada de serviços ou de fornecimento de bens de um mesmo tipo em que o consumidor tenha o direito de efetuar o pagamento dos serviços ou dos bens à medida que são fornecidos”.
O diploma restringe assim o seu âmbito de aplicação a dois vetores: por um lado, impõe a existência de um contrato de crédito (âmbito objetivo); por outro, que a relação contratual se estabeleça entre um consumidor e um profissional (âmbito subjetivo), ou seja, que se verifique um contrato de consumo.
Seguidamente, recorre a uma noção ampla para caraterizar o contrato, bastando a concessão ou a promessa de concessão de um crédito. Procede a uma enumeração de situações em que considera verificada a concessão ou a promessas de concessão do crédito, também ela aberta, pela referência a outros acordos de financiamento semelhantes43, aludindo a norma expressamente ao diferimento de pagamento, ao mútuo e à utilização de cartão de crédito.
Porém, nem a todos os contratos de concessão de crédito ao consumidor é aplicável o Decreto-Lei n.º 133/2009. Desde logo, há certas classes de contratos de concessão de crédito, atendendo às suas próprias especificidades, que o legislador exclui do alcance do diploma. Tal tarefa de exclusão cabe ao art. 2.º, que divide entre os contratos aos quais o diploma não é aplicável, aqueles eximidos no todo da aplicação do bloco normativo, previstos no n.º 1, e aqueles em que é aplicável apenas parte das normas, previstos no n.º 2 e 3 do art. 2.º e no art. 3.º. Neste segundo grupo, incluem-se, nomeadamente, a facilidade de descoberto em que a obrigação de reembolso seja exigível “a pedido ou no prazo de três meses”, e a ultrapassagem de crédito.
Já no primeiro constam os que são de todo afastados da aplicação do diploma. Vejamos o caso específico das als. a), b) e c). A al. a) do n.º 1 do art. 2.º do Decreto-Lei n.º 133/2009 exclui do seu âmbito de aplicação os “contratos de crédito garantidos por hipoteca sobre a coisa imóvel ou por outro direito sobre coisa imóvel”. No anterior regime, apenas se encontravam abrangidos por uma exclusão parcial (art. 16.º do Decreto-Lei n.º 359/91, de 21 de setembro), estando agora totalmente fora do regime do crédito ao consumo. A al. b) do n.º 1 do art. 2.º, por seu turno, exclui os contratos “cuja finalidade seja a de financiar a aquisição ou a manutenção de direitos de propriedade sobre terrenos ou edifícios existentes
42 PAXXX XXXXXX, “O Direito do Consumidor ao Cumprimento Antecipado nos Contratos de Concessão de Crédito”, cit., p. 418-420, critica a técnica legislativa utilizada pelo legislador, na medida em que este limita-se a “enunciar as notas integradoras da compreensão do conceito de contrato de crédito, através de uma modesta enumeração de algumas realidades cabíveis na sua extensão: a cláusula de diferimento de pagamento; o contrato de mútuo; os cartões de crédito. Vindo defender a adopção de um conceito económico-funcional de concessão de crédito como o oberbegriff subjacente ao elenco, aberto e incompleto, do art. 4.º n.º 1 c) do RJCC”.
43 Segundo FEXXXXXX XX XXXXXXX XXXXXX, Contratos de Crédito ao Consumo, Almedina, Coimbra, 2007, p. 45, “a expressão tem cariz residual. No fundo, os negócios não subsumíveis a qualquer dos três conceitos usados sempre integrarão este último”. No mesmo sentido, PAXXX XXXXXX, “O Direito do Consumidor ao Cumprimento Antecipado nos Contratos de Concessão de Crédito”, cit., p. 421, defende que “para que de um contrato de crédito se possa falar, o que, em cada caso, importa é que se trate de um instrumento técnico-jurídico idóneo para realizar a função económica de conceder temporariamente poder se compra. Só então se poderá dizer que se está perante um «acordo de financiamento semelhante»”.
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ou projetados”. Joxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, quanto a esta norma, e tendo em consideração a sua “redação um pouco enigmática” e o disposto no Considerando 14 da Diretiva 2008/48/CE, defende que “se a finalidade de financiar a aquisição ou a manutenção de direitos de propriedade for menos relevante do que outras finalidades do contrato de crédito, este encontra-se abrangido pelo diploma”44. Por fim, a al. c) do n.º 1 do art. 2.º exclui os contratos de crédito “cujo montante total de crédito seja inferior a € 200,00 ou superior a € 75.000,00”45. A razão de ser desta exclusão, no essencial, traduz a ideia de que a imposição de obrigações excessivas ao profissional poderia desincentivar a própria celebração do contrato, quando perante contratos de reduzido valor económico, por um lado; por outro, a ideia de que nos contratos de elevado valor económico, os consumidores, mais ponderosos, não carecem de uma especial proteção. Solução a nosso ver criticável, não só porque o elemento determinante de proteção do consumidor não deveria ser o montante de crédito, como também são exatamente os contratos a partir de € 75.000,00 aqueles mais relevantes (mais necessários) para o consumidor (e naqueles que se encontram desprovidos de tutela especial) 46.
São, assim, excluídos os contratos de crédito para habitação do âmbito de aplicação do Decreto-Lei n.º 133/2009, sendo estes remetidos para diplomas específicos, cujo propósito é igualmente conferir uma proteção especial aos consumidores, tratando-se de um dos contratos mais relevantes do ponto de vista social para as famílias portuguesas, sendo a sua principal fonte de endividamento47.
Posto isto, cabe-nos refletir a propósito da definição de contrato de crédito proposta pela Diretiva 2014/17/UE. Ora, nos termos do n.º 3 do art. 4.º, contrato de crédito é aquele “por meio do qual um mutuante concede ou promete conceder a um consumidor um crédito abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 3.º sob a forma de pagamento diferido, empréstimo ou qualquer outro acordo financeiro similar”.
São dois os traços caracterizadores da relação contratual cuja específica regulação é tida em conta pela Diretiva, à imagem do que acontece com o regime do crédito ao consumo. Desde logo, exige igualmente que a relação se estabeleça entre um consumidor e um mutuante48 (âmbito subjetivo de aplicação). Aqui, cumpre mencionar que a Diretiva faz uma remissão, no n.º 1 do proémio, para o conceito de consumidor da al. a) do art. 3.º da Diretiva
44 JOXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os contratos de Consumo. Reflexão sobre a autonomia privada no Direito do
Consumo, cit., p. 351.
45 Quanto a esta exclusão, o Decreto-Lei n.º 133/2009 sofrerá alterações com a transposição da Diretiva 2014/17/UE, na medida em que será admitida a sua aplicação aos contratos de crédito sem garantia associada cujo objetivo seja a realização de obras em imóveis de habitação, com um montante total de crédito superior a
€ 75.000,00, cfr. art. 46.º da Diretiva 2014/17/UE.
46 No mesmo sentido, FEXXXXXX XX XXXXXXX XXXXXX, Crédito aos Consumidores – Anotação ao Decreto-Lei n.º 133/2009, Almedina, Coimbra, 2009, p. 16, critica a exclusão, embora não deixe de relevar “que o novo valor máximo encontrado permite aplicar o diploma nas situações em que ele mais necessita de ser empregue”.
47 JOXXXXX XXXXXXXXX, “Reflexões em Torno da Qualidade e dos Direitos dos Consumidores na Compra de Habitação”, in EDC, n.º 5, 2003, pp. 53-66, p. 54.
48 Nos termos do n.º 2 do art. 4.º, mutuante será “a pessoa singular ou coletiva que concede ou promete conceder um crédito abrangido pelo âmbito de aplicação do art. 3.º no exercício da sua atividade comercial, empresarial ou profissional”. Tal como sucede no crédito ao consumo, estão apenas em causa os contratos em que o mutuante é um profissional. De resto, o diploma assenta no binómio consumidor-profissional, tendo como propósito a neutralização do desequilíbrio inerente à relação estabelecida entre ambos.
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2008/48/CE (transposta na al. a) do n.º 1 do art. 4.º do Decreto-Lei n.º 133/2009); e limita o seu âmbito de aplicação aos contratos de crédito, para efeitos da Diretiva, i.e., os previstos no n.º 1 do art. 3.º, que não incluídos no n.º 2
Tal-qualmente, estamos perante uma noção de contrato de crédito ampla. O legislador utiliza a mesma técnica, parte da concessão ou promessa de concessão de um crédito e enuncia as formas em que esta se verifica (“pagamento diferido, empréstimo ou qualquer outro acordo financeiro similar”). Todavia, restringe o seu objeto de aplicação aos negócios elencados pelo art. 3.º.
Assim, cumpridos os anteriores requisitos, a Diretiva aplicar-se-á, al. a) n.º 1 do art. 3.º, aos “contratos de crédito garantidos por hipoteca ou por outra garantia equivalente habitualmente utilizada num Estado-Membro sobre imóveis de habitação ou garantidos por um direito relativo a imóveis de habitação; e”, al. b) do n.º 1 do art. 3.º, aos “contratos cuja finalidade seja financiar a aquisição ou a manutenção de direitos de propriedade sobre terrenos ou edifícios já existentes ou projetados”49.
Segue-se, nas alíneas do n.º 2 do art. 3.º, o rol de exclusões: de destacar aqueles em que, à partida, a posição do consumidor é mais vantajosa (al. b) e c) – contratos de crédito concedidos sem juros ou com uma TAEG inferior à praticada no mercado) e aqueles que resultem de uma transação no âmbito de um processo judicial ou de um outro contrato perante uma autoridade pública.
No n.º 3 do art. 3.º da Diretiva 2014/17/UE, sendo esta uma Diretiva de harmonização mínima (art. 2.º)50, o legislador comunitário permite aos Estados-Membros a não aplicação do regime, desde que salvaguardados determinados interesses. Desde logo, na al. a), denota-se uma preocupação marcante no que concerne aos deveres de informação e práticas anteriores à celebração do contrato de crédito, pois se, por um lado, permite afastar os artigos art. 11.º e 14.º e o Anexo II da Diretiva, obriga à aplicação aos contratos de crédito, para efeitos da Diretiva, os art. 4.º e 5. e os Anexos II e III da Diretiva 2008/48/CE, que versam, em moldes parcialmente distintos, sobre a mesma matéria. Na al. b), o interesse a
49 De salientar, que a Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa aos contratos de crédito para imóveis de habitação, COM(2011) 142 final, previa ainda a aplicação do diploma a um terceiro tipo de contratos, aqueles “cuja finalidade seja a renovação de imóveis para habitação de que uma pessoa seja proprietária ou que tenciona adquirir, e que não são abrangidos pela Diretiva 2008/48/CE”. Todavia, com a Diretiva 2014/17/UE tal alínea caí e é estipulada a aplicação da Diretiva 2008/48/CE àqueles, sem garantia associada, cujo realização de obras em imóveis de habitação, com um montante total de crédito superior a € 75.000,00. Tal tem implicações necessárias ao nível da tutela oferecida ao consumidor, não só porque o regime do crédito ao consumo é, em determinados aspetos, mais protetor, como também admite a interdependência entre os dois negócios, maxime a repercussão de eventuais vicissitudes do contrato de crédito no contrato de consumo, e vice-versa. A propósito da coligação dos contratos, cfr., XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os contratos de Consumo. Reflexão sobre a autonomia privada no Direito do Consumo, cit.. Quanto a este aspeto, mais uma vez, não vemos como poderia ser possível, sem prejuízo para a certeza e segurança jurídico-financeira do mercado e dos particulares (nomeadamente, vendedor do imóvel), porventura, envolvidos, admitir um paralelismo entre o regime do crédito ao consumo ao âmbito do contrato de crédito para aquisição de habitação própria. Mesmo tratando-se este crédito à habitação a um mútuo de escopo, i.e., um contrato com fim determinado.
50 A Diretiva é de harmonização mínima, na medida em que os Estados-Membros dispõem de liberdade para adotar medidas mais restritivas, tendo em vista a proteção dos consumidores, desde que assegurem que tais medidas são compatíveis com as obrigações decorrentes do Direito da União. O legislador comunitário consagrou a harmonização máxima apenas quanto às matérias atinentes às informações pré-contratuais a prestar aos consumidores e quanto à norma comum europeia relativa ao cálculo da TAEG, regras precisas das quais as legislações dos Estados-Membros não poderão divergir.
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ser salvaguardado é o da casa de morada de família, assim, permite-se a não aplicação pelos Estados-Membros do regime, “caso tais contratos de crédito estipulem que o imóvel não pode nunca destinar-se a habitação própria [...] do consumidor, [...] destinando-se a referida habitação [...] a arrendamento”. Por sua vez, na al. c), é permitida a não aplicação da Diretiva aos contratos de crédito concedidos a um público restrito, sem juros e com taxas devedores inferiores às praticadas no mercado, ou noutras condições mais favoráveis para os consumidores. Aqui, a não aplicação resulta da falta do pressuposto da tutela especial do consumidor, na medida em que este já parte de uma posição mais benéfica.
Permite-se, ainda, a não aplicação aos empréstimos intercalares (al d)) e aos contratos de crédito cujo mutuante seja uma organização abrangida pelo âmbito de aplicação do art. 2.º n.º 5 da Diretiva 2008/48/CE (al. e)).
3.3. Conceito e função da TAEG
A taxa anual de encargos efetiva global (TAEG) assume, nos contratos de crédito, uma posição central, sendo o aspeto nuclear da transparência nas operações de crédito51.
Tanto no regime dos contratos de crédito ao consumo, regulado pelo Decreto-Lei n.º 133/2009, como no domínio dos contratos de crédito aos consumidores para imóveis de habitação, nos termos da Diretiva 2014/17/UE, o legislador assinalou a importância da consagração de tal figura52.
As noções avançadas pelos dois diplomas são, de resto, semelhantes. Comparando a al. i) do n.º 1 do art. 4.º do Decreto-Lei n.º 133/2009, que transpôs a al. i) do art. 3.º da Diretiva 2008/48/CE, com o n.º 15 do art. 4.º da Diretiva 2014/17/UE vemos que em ambos os diplomas a TAEG é definida como o custo total do crédito para o consumidor expresso em percentagem anual do montante total do crédito, acrescido, se for o caso, dos custos previstos no n.º 4 do art. 24.º do Decreto-Lei n.º 133/2009, quanto aos contratos de crédito ao consumo, ou dos custos a que se refere o n.º 2 do art. 17.º da Diretiva 2014/17/UE, quanto aos contratos de crédito para imóveis de habitação. Por sua vez, os custos a que se reportam os arts. 24.º e 17.º, respetivamente, incluem, por via de regra, os “custos de abertura e manutenção de uma conta específica e de utilização de um meio de pagamento
51 XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXXX, Os Direitos dos Consumidores, cit., p. 146 e 147, salienta que “uma taxa de juro indicada genericamente pode ser ilusória, por exemplo, se incidir sobre todo o capital em dívida, sem tomar em consideração as sucessivas amortizações”. No mesmo sentido, XXXX XXXXXXX XXXXXX, “O Crédito ao Consumo: o seu regime atual e o regime proposto pelo Anteprojecto do Código do Consumidor”, in Sub Judice- Justiça e Sociedade, n.º 36 – Crédito ao Consumo, 2006, pp. 9-17, p. 10., refere a título de exemplo que quanto a taxa de juro incida “sobre todo o capital em dívida, sem tomar em consideração as diversas amortizações pode ser ilusória e o consumidor desarmando perante acréscimos de prestações não esperados, caso não venha a ser efetivamente informado do custo total do crédito”.
52 O Considerando 49 da Diretiva 2014/17/UE prevê, exatamente, que “a fim de promover o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno e garantir um elevado grau de proteção dos consumidores em toda a União, é necessário garantir uniformemente a comparabilidade da informação relativa às TAEG em toda a União”.
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tanto para operações como para a utilização do crédito” e “custos relativos a operações de pagamento”53/54.
Um dos aspetos relevantes para a tomada de decisão do consumidor em contratar a crédito consiste no preço do crédito, i.e., no valor final que o consumidor terá que restituir à instituição de crédito resultante do somatório do capital cedido a crédito, dos juros, das despesas de gestão e manutenção do crédito, etc.. Através da TAEG não só se permite ao consumidor saber qual é esse montante, bem como se possibilita a comparação entre diversas propostas apresentadas por eventuais financiadores, quer o fim último do financiamento seja a aquisição de um automóvel, quer seja a aquisição de um imóvel para a habitação. Ora, a comparação só é viável caso o consumidor disponha de elementos comparáveis, i.e., caso lhe sejam apresentadas, por diferentes instituições de crédito, taxas calculadas com a mesma base e tendo em conta custos similares associados.
Neste sentido, a consagração da figura da TAEG é vital para o esclarecimento efetivo do consumidor55, na medida em que o fornecimento deste elemento garante simultaneamente o conhecimento da taxa proposta e a comparação com outras taxas de mercado.
No caso particular do crédito ao consumo, esta comparação é possível devido ao disposto no n.º 1 do art. 24.º do Decreto-Lei n.º 133/200956; por sua vez, no domínio do crédito hipotecário, o legislador comunitário, no n.º 3 do art. 17.º da Diretiva 2014/17/UE, impõe aos Estados-Membros que o cálculo da TAEG seja efetuado tendo por base um período de tempo em que o contrato vigorará (partindo, igualmente do pressuposto que o contrato seja pontualmente cumprido quer por parte do consumidor, como por parte do mutuante)57, bem como, e a fim de garantir um elevado grau de comparabilidade entre propostas de diferentes mutuantes, os intervalos entre as datas utilizadas no cálculo não sejam expressos em dias, quando possam ser expressos em anos, meses ou semanas. Devem, igualmente, ser utilizados os mesmos intervalos de tempo para a determinação do montante de juros e outros encargos na fórmula da TAEG (Considerando 52).
Em ambos os diplomas, para efeitos de cálculo da TAEG, são considerados todos os valores a pagar pelo consumidor, por forma a se evitar a prática tendencialmente enganosa de prever uma taxa nominal baixa, associada a encargos significativos. Caso contrário, a omissão de
53 N.º 2 do art. 17.º da Diretiva 2014/17/UE. Cfr. n.º 4 do art. 19.º da Diretiva 2008/48/CE.
54 No Considerando 50 da Diretiva 2014/17/UE, o legislador comunitário alerta que o custo total do crédito para o consumidor deverá incluir todos os custos que este tenha de pagar no âmbito do contrato de crédito e que sejam do conhecimento do mutuante. Por conseguinte, deverá incluir juros, comissões, impostos, remuneração dos intermediários de crédito, despesas de avaliação do imóvel para efeitos da hipoteca e quaisquer outros encargos.
55 XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX, Manual de Direito Bancário, 4.ª edição, Almedina, Coimbra, 2010, p. 291, reporta-se à “informação, designadamente quanto à TAEG”, como um dos dois pontos típicos de tutela do consumidor, a par do direito de arrependimento. No mesmo sentido, e de acordo com XXXXX-XXXXXXX XXXXXXX, “A liberdade e a Justiça Contratual na «Sociedade de Direito Privado»”, in Contratos: Actualidade e Evolução, Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, Porto, 1997, pp. 46-66, p. 62, “isto melhora substancialmente a liberdade efetiva de decisão do tomador do crédito”. XXXXXXXX XX XXXXXXX XXXXXX, Crédito aos Consumidores, cit., p. 110, destaca-a como “elemento mais significativo para o consumidor”.
56 Determina que “a TAEG torna equivalentes, numa base anual, os valores atuais do conjunto das obrigações assumidas, considerando os créditos utilizados, os reembolsos e os encargos, atuais ou futuros, que tenham sido acordados entre credor e consumidor”
57 Imperativo também exigido pelo n.º 5 do art. 24.º do Decreto-Lei n.º 133/2009.
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tais encargos desvirtuaria o motivo que conduziu o consumidor a contratar, complexificando a análise adequada do valor da contraprestação e a comparação de propostas.
O cálculo é feito de acordo com uma fórmula matemática constante, respetivamente, da parte I do Anexo I do Decreto-Lei n.º 133/2009, relativo aos contratos de crédito ao consumo, e da parte I do Anexo I da Diretiva 2014/17/UE. A parte II dos referidos Anexos reporta-se a pressupostos adicionais para o cálculo da TAEG, com vista a garantir a homogeneidade dos elementos de cálculos entre os vários financiadores, promovendo, assim, a facilidade de comparação entre diferentes propostas. Veja-se que é imperioso que a TAEG seja calculada de modo uniforme em todos os Estados-Membros, realidade transversal a ambos os regimes.
Também transversal a ambos os diplomas é a relevância da TAEG ao longo da fase pré- contratual e no momento da celebração do contrato. Esta deve ser indicada em qualquer mensagem publicitária relativa à celebração de um contrato de crédito (art. 5.º do Decreto- Lei n.º 133/2009 e art. 11.º da Diretiva 2014/17/UE, respetivamente), deve constar da “Ficha sobre informação normalizada europeia em matéria de crédito a consumidores” e da “Ficha de Informação Normalizada Europeia” (FINE), respetivamente, impondo-se a sua ilustração através de um exemplo representativo (al. g) do n.º 3 do art. 6.º do Decreto-Lei n.º 133/2009 e n.º 3 do art. 11.º da Diretiva), e deve ser consagrada especificamente, “de forma clara e concisa” (n.º 3 do art. 12.º do Decreto-Lei n.º 133/2009), nas cláusulas do contrato de crédito. A obrigação de comunicar a TAEG surge, assim, como um exemplo paradigmático dos deveres de informação a serem prestados pelos profissionais.
Apenas no âmbito dos contratos de crédito ao consumo, nos termos do Decreto-Lei n.º 133/2009, podemos indicar a sanção a aplicar à falta de menção da TAEG, na medida em que a Diretiva 2014/17/UE não regula tais matérias, remetendo para o direito interno de cada Estado-Membro o regime das sanções a aplicar (art. 38.º), apenas exigindo que estas sejam “efetivas, proporcionadas e dissuasivas”. Assim, nos termos do n.º 1 do art. 13.º do Decreto-Lei n.º 133/2009, a omissão da indicação da TAEG determina a nulidade do contrato de crédito, a qual só poderá ser invocada pelo consumidor (n.º 5)58.
Defendemos que, também no âmbito do crédito hipotecário, o legislador nacional, aquando da transposição da Diretiva 2014/17/UE, deveria optar pela nulidade do contrato de crédito, dado o papel fundamental desempenhado pela TAEG; todavia, acreditamos que tal não acontecerá, ao invés, serão aplicadas sanções pecuniárias, seguindo o regime previsto no
58 Solução que se compreende, caso contrário abrir-se-iam portas para que fossem legalmente admitidas situações de venire contra factum proprium, i.e., admitir-se-ia que as próprias instituições de crédito, predisponentes das cláusulas do contrato, beneficiassem da omissão por si cometida quanto à indicação da TAEG, em prejuízo do interesse contratual do consumidor, destinatário das cláusulas e, futuro, aderente/aceitante do contrato. Entre nós, consagra-se a proibição do venire contra factum proprium, na medida em que caí no âmbito do abuso de direito, consagrado no art. 334.º Código Civil, cfr. XXXX XX XXXXX XXXXXXX XXXXXX, Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10.ª edição, Almedina, Coimbra, 2000 (reimpressão da edição de 2000), pp. 544-548. XXXX XXXXXXXX XXXXXXX, “Tutela de confiança e Venire Contra Factum Proprium", in Obra Dispersa, vol. I, Scientia Ivridica, Braga, 1991, p. 385.
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art. 12.º do Decreto-Lei n.º 51/2007, de 7 de março59, e alinhando-se com a orientação do n.º 2 do art. 38.º da Diretiva (“sanções administrativas”).
Veja-se que, em matéria de crédito à habitação, é o Decreto-Lei n.º 51/2007, de 7 de março que “regula as práticas comerciais das instituições de crédito e assegura a transparência da informação por estas prestada no âmbito da celebração” de um contrato de crédito à habitação – n.º 1 do art. 1.º. Não obstante remete o cálculo da Taxa Anual Efetiva para o regime previsto pelo Decreto-Lei n.º 220/94, de 23 de agosto, mais concretamente, para as regras do art. 4.º e para a fórmula constante do anexo n.º 2.
Quanto ao Decreto-Lei n.º 220/94, de 23 de agosto, é importante referir que o seu surgimento está intrinsecamente ligado à necessidade em consagrar um quadro legal específico sobre os deveres de informação a serem prestados pelos mutuantes. “Com a abolição dos limites das taxas de juro e com o acréscimo de concorrência no setor bancário, a transparência do mercado passou a depender de um conjunto de informações comparáveis que, salvo no domínio do crédito ao consumo, não estava assegurado”. O diploma veio, assim, estabelecer “a informação mínima que as instituições de crédito devem prestar para permitir juízos comparativos e reforçar a concorrencialidade e a transparência do mercado de crédito”60.
Mais uma vez, é reforçada a importância do conhecimento do valor global do crédito para o consumidor, dado pela Taxa Anual Efetiva, que é definida, na al. d) do art. 2.º do Decreto- Lei n.º 220/94, de 23 de agosto, como a “taxa de juro” que “torna equivalentes, numa base anual, os valores atualizados do conjunto das prestações realizadas ou a realizar pela instituição de crédito e dos pagamentos realizados ou a realizar pelo cliente”, sendo calculada através de uma fórmula matemática prevista no Anexo n.º 2, com o cumprimento das regras constantes do art. 4.º.
3.4. Deveres pré-contratuais
Os preceitos relativos aos deveres pré-contratuais que incumbem a qualquer profissional que pretenda celebrar um contrato de crédito foram, talvez, os aspetos em que o legislador comunitário mais se debruçou em matéria de contratos de crédito, para efeitos da Diretiva 2008/48/CE, transposta pelo Decreto-Lei n.º 133/2009, e da Diretiva 2014/17/UE.
59 Nos termos do n.º 1 do art. 12.º, “Constitui contraordenação a violação do disposto nos artigos 3.º a 10.º, punível nos termos da alínea i) do artigo 210.º e do artigo 212.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de dezembro”. Por sua vez, a alínea i) do artigo 210.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de dezembro, prevê que tal violação é punível “com coima de (euro) 3000 a (euro) 1 500 000 e de (euro) 1000 a (euro) 500 000, consoante seja aplicada a ente coletivo ou a pessoa singular”, vindo o artigo 212.º a aplicar sanções acessórias, como, por exemplo, a perda do benefício económico retirado da infração.
60 Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 220/94, de 23 de agosto.
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Nos pontos seguintes, estabeleceremos um paralelismo entre os regimes enunciados pelos diplomas, analisando os deveres mais relevantes na ótica da tutela do interesse do consumidor, com especial acuidade quanto aos propostos pela Diretiva 2014/17/UE.
a) Publicidade
O legislador comunitário foi sensível à aliteracia financeira do consumidor, bem como à facilidade com que os profissionais conseguiriam omitir informações fulcrais do negócio em causa61. Como tal, não se considerou suficiente, no âmbito do crédito ao consumo e no crédito à habitação, a simples proibição da publicidade enganosa, instituindo-se regras positivas de informação sobre as condições do negócio, especialmente, no que diz respeito aos custos efetivos da operação.
A matéria da publicidade encontra-se regulada, respetivamente, no art. 5.º do Decreto-Lei n.º 133/2009 e no art. 10.º e 11.º da Diretiva 2014/17/UE62.
A preocupação assumida pelo legislador é a de que a publicidade sobre os contratos de crédito seja leal, clara e não enganosa, sendo proibida, em especial, qualquer formulação que possa criar falsas expectativas nos consumidores quanto à disponibilização ou ao custo de um crédito (posição assumida, a propósito, do contrato de crédito para imóveis de habitação – art. 11.º da Diretiva 2014/17/UE). A tutela oferecida aos consumidores assume, assim, duas vertentes: uma proibitiva, cujo objetivo é evitar comportamentos artificiosos por parte das instituições de crédito; outra construtiva, que visa a adequada formação da vontade do consumidor, i.e., livre e esclarecida. Neste domínio, e em ambos os diplomas, a menção da TAEG na publicidade é um elemento estritamente necessário, já que, como vimos, configura o aspeto nuclear da transparência da operação de crédito.
No âmbito do Decreto-Lei n.º 133/2009, são dois os pressupostos para a aplicação do regime: o credor tem de emitir uma declaração que constitua uma comunicação comercial; e
61 XXXXXXXX XX XXXXXXX XXXXXX, “Do Regime Jurídico do Crédito ao Consumo”, in Scientia Ivridica, Vol. XLIX, n.º 286/288, 2000, pp. 375-411, p. 389, alerta que “neste campo, assume particular relevo a intervenção de um terceiro financiador que utiliza técnicas persuasivas da mais variada índole, bombardeando o consumidor com um grande número de mensagens publicitárias atrativas e «generosas», mas que muitas das vezes ocultam dados financeiros importantes”.
62 Como nota prévia de mencionar que os normativos se propõem a regular especificamente a publicidade no domínio dos respetivos contratos de crédito ao consumidor, mas sem embargo da Diretiva 2005/29/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio, relativa às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores no mercado interno, transposta, para a ordem jurídica interna, pelo Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março. O legislador nacional, em matéria de contratos de crédito ao consumo, na 1.ª parte do n.º 1 do art. 5.º do Decreto-Lei n.º 133/2009, vai mais longe e, para além, de remeter para o regime geral da publicidade, não preclude a aplicação das normas consagradas na Constituição da Republica Portuguesa (n.º 2 do art. 60.º), na Lei da Defesa do Consumidor (n.os 4 e 5 da Lei n.º 24/96, de 31 de julho) e no Código da Publicidade (Decreto-Lei n.º 330/90, de 23 de outubro, já por 14 vezes alterado, tendo a última alteração sido operada pelo Decreto-Lei n.º 66/2015, de 29 de abril), acrescentando, ainda, na 2.ª parte do n.º 1 do art. 5.º do Decreto-Lei n.º 133/2009, que “a publicidade ou qualquer comunicação comercial em que um credor se proponha conceder crédito ou se sirva de um intermediário de crédito para a celebração de contratos de crédito deve indicar a TAEG para cada modalidade de crédito, mesmo que este seja apresentado como gratuito, sem juros ou utilize expressões equivalentes.”. XXXXXXXX XX XXXXXXX XXXXXX, Crédito aos Consumidores, cit., p. 40, refere que “a Diretiva 2008/48/CE não confere uma proteção tão elevada ou, pelo menos, tão pormenorizada quanto à indicação da TAEG”.
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tem de propor a concessão de crédito ou servir-se de um mediador para o efeito, n.º 1 do art. 5.º. Pressupostos a que se alia um dever de “indicar a TAEG”, dever esse só cumprido se a “indicação [...], pelo seu tratamento gráfico ou audiovisual” se efetuar, em termos objetivos, de forma “legível ou percetível pelo consumidor”63.
De referir que, no que concerne ao primeiro pressuposto, a lei não opera qualquer distinção em função do suporte utilizado para a divulgação da mensagem, pelo que a norma se aplica a qualquer comunicação. Quanto ao segundo pressuposto, é importante referir que a utilização do verbo propor não remete necessariamente para a existência de uma proposta contratual64, sendo a solução contrária demasiado restritiva do âmbito de aplicação da norma, não protegendo suficientemente o consumidor e afastando-se do espírito do diploma.
A TAEG deve ser indicada em qualquer comunicação comercial que tenha por objeto a eventual concessão de um crédito e não apenas nas comunicações em que seja mencionada a taxa de juro ou seja feita uma referência ao custo do contrato de crédito65. A indicação da TAEG deve abranger todas as modalidades de crédito e todas as condições concretas do crédito que possam estar em causa. Não é, assim, bastante a indicação da TAEG aplicável a apenas uma das operações objeto da comunicação comercial.
Os n.os 4 e 5 do art. 5.º reportam-se às informações normalizadas a ser incluídas na publicidade a operações de crédito: taxa, montante total do crédito, duração do contrato, entre outros. Informações essas que devem ser transmitidas “de modo claro, conciso, legível e destacado, por meio de exemplo representativo”.
Por sua vez, no âmbito da Diretiva 2014/17/UE, e nos termos do art. 11.º, caberá aos Estados-Membros assegurar “que a publicidade relativa aos contratos de crédito [para efeitos deste diploma] ”, indique uma taxa de juros ou valores relativos ao custo do crédito para o consumidor e inclua a informação normalizada exigida. No entanto, caso o direito interno dos Estados-Membros, por sua vez, já exigir a indicação da TAEG, podem estes optar pela não transposição do artigo (§ 2 do n.º 1 do art. 11.º).
Relativamente à informação normalizada, esta deve especificar de modo conciso e destacado: a identidade do mutuante, que os contratos de crédito serão garantidos por hipoteca ou por outra garantia equivalente, a taxa devedora, o montante total do crédito, a TAEG (“que deve ser indicada na publicidade de modo pelo menos tão destacado como o de qualquer taxa de juros”), a duração, o montante e o número das prestações. Sendo que tais
63 XXXXXXXX XX XXXXXXX XXXXXX, Crédito aos Consumidores, cit., pp. 81 e ss., a propósito da norma análoga do Decreto-Lei n.º 359/91, mencionava três requisitos, sendo que o terceiro (a indicação da TAEG) consistia na estatuição da norma, tratando-se do dever que cabia ao financiador cumprir quando se encontrassem preenchidos os pressupostos previstos na norma.
64 No mesmo sentido, XXXXXXXX XX XXXXXXX XXXXXX, Contratos de Crédito ao Consumo, cit., p. 82.
65 A este propósito, XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os contratos de Consumo. Reflexão sobre a autonomia privada no Direito do Consumo, cit., 364, fala de uma desnecessidade de transposição do art. 4.º da Diretiva 2008/48/CE (cfr. § 2 do n.º 1 do art. 4.º), já que o art. 5.º manteve o regime anterior do Decreto-Lei n.º 359/91, que impunha “a indicação da TAEG em todas as comunicações comerciais relativas a contratos de crédito ao consumo”. Alerta que a “transposição tornou o regime mais complexo, defende que os n.os 4 a 6, mais exigentes para o profissional, se aplicam apenas a publicidade e só a operações regulados pelo diploma, e os n.os 1 a 3 se aplicam a outras comunicações comerciais e outras operações”.
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informações “devem ser facilmente legíveis ou claramente audíveis”, de acordo com o meio de publicidade utilizado.
Importa referir que o legislador comunitário prevê também a necessidade de exemplificação das informações transmitidas. Caberá aos “Estados-Membros adotar critérios para determinar o exemplo representativo” que melhor se enquadrará com o nível de literacia/aliteracia financeira dos seus cidadãos. O objetivo, aqui, é promover a facilidade de perceção do negócio em causa por parte dos consumidores, pelo que o exemplo terá de ser adaptado a estes.
O n.º 4 da Diretiva aborda a questão dos contratos acessórios, como sejam os contratos de seguro, prevendo que, caso se verifique a obrigatoriedade de celebração destes para a obtenção do crédito, a publicidade tem de o mencionar, bem como os custos associados, “de modo claro, conciso e destacado, em conjunto com a TAEG”.
De resto, a matéria da publicidade é também abordada no atual regime do crédito à habitação. Nos termos do art. 11.º do Decreto-Lei n.º 51/2007, de 7 de março, e no mesmo alinhamento da Diretiva 2014/17/UE, exige-se que em todas as comunicações publicitárias, cujo o objetivo passe pela “promoção com vista à comercialização”, seja feita “referência clara e expressa ao período de validade das condições promocionais, à TAE e ao valor da comissão aplicável no reembolso parcial ou total do contrato de crédito”.
b) Dever de informação
Xxxxxx não se possa afirmar que, a nível do acervo comunitário, se tenha instituído uma verdadeira carta dos direitos dos consumidores à informação66. Contudo, inegável é o contributo dado neste sentido pela Diretiva 2008/48/CE, transposta pelo Decreto-Lei n.º 133/2009, e pela Diretiva 2014/17/UE.
Verdadeiramente, nenhuma das Diretivas avança com uma definição deste dever geral de informação pré-contratual; ao invés, apresentam uma lista de carácter vinculativo dos elementos a incluir nas informações a serem prestadas aos consumidores (cfr. n.º 1 do art. 5.º da Diretiva 2008/48/CE e n.º 1 do art. 13.º e art. 14.º da Diretiva 2014/17/UE, respetivamente)67.
Começando pelo regime jurídico do crédito ao consumo, uma das principais inovações do Decreto-Lei n.º 133/2009 consistiu na imposição ao profissional de um dever de fornecer ao consumidor os elementos essenciais relativos ao negócio. Assim, o art. 6.º do Decreto-Lei
66 XXXXX XXXXXX XXX, “Algumas Reflexões a Propósito do Direito dos Consumidores à Informação”, in Liber Amicorum – Xxxxx Xxxxx – A Causa dos Direitos dos Consumidores, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 335-353, p. 347.
67 A propósito da designação informação, cfr. XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os Contratos de Consumo. Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., pp. 191-195.
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n.º 133/2009, transpondo o art. 5.º da Diretiva 2008/48/CE, determina quais os elementos relativos ao contrato a que o consumidor deve ter acesso antes da sua celebração.
No n.º 2 do mesmo artigo, exige-se que as informações sejam prestadas “em papel ou noutro suporte duradouro”68, através da ficha sobre «Informação normalizada europeia em matéria de crédito a consumidores»”. As informações em causa devem especificar os elementos mencionados, de forma exaustiva, nas várias alíneas do n.º 3. Neste ponto, será de salientar que sai beneficiada a harmonização entre as legislações dos diferentes Estados- Membros, já que esta ficha é igual para todos os países em que o diploma deva ser transposto. Permite-se, com isto, que as empresas elaborem um formulário único aplicável à generalidade dos países onde pretendam celebrar contratos e que os consumidores acedam, independentemente do país onde se encontrem, aos elementos essenciais relativos aos contratos a celebrar69.
Ao contrário da norma que visa transpor, o n.º 1 do art. 6.º do Decreto-Lei n.º 133/2009 não se refere à exigência de entrega do formulário em tempo útil. Não obstante, o regime tem de ser lido em consonância com o texto do diploma comunitário, pelo que se exige o fornecimento do formulário em tempo útil.70 Mas prevê, de acordo com a Diretiva, o conhecimento dos elementos relevantes do contrato por parte do consumidor antes de este se encontrar contratualmente vinculado.
De destacar que, nos termos do n.º 11 do art. 6.º do Decreto-Lei n.º 133/2009, recaí sobre o mutuante o ónus da prova do cumprimento deste dever de informação, podendo este ónus recair sobre o mediador de crédito, conforme a situação, de acordo com o n.º 3 do art. 7.º do proémio.
A Diretiva 2014/17/UE, por sua vez, reserva os artigos 13.º e 14.º à matéria das informações a serem prestadas pelos mutuantes aos consumidores. Diferentemente ao que ocorre quer na Diretiva 2008/48/CE, quer no diploma que a transpõe, esta distingue as informações gerais que deverão ser prestadas aos consumidores (art. 13.º), daquelas que serão prestadas numa fase pré-contratual, tendo em vista um contrato em concreto.
Começando pelo art. 13.º da Diretiva 2014/17/UE, é imposto aos Estados-Membros que assegurem que os mutuantes “disponibilizem em permanência informações gerais, claras e compreensíveis sobre os contratos de crédito, em papel ou noutro suporte duradouro”, devendo tais informações incluir, nomeadamente, as finalidades do crédito, tipos de garantias, tipos de taxas devedoras, duração do crédito, um exemplo representativo do
68 Relativamente à forma, a norma é excecionada no que respeita às “comunicações por telefone, previstas em sede de contratação à distância de serviços financeiros”, nos termos do n.º 6 do art. 6.º. Aqui, o consumidor encontra-se numa posição mais fragilizada, cedendo o princípio da sua proteção face à necessidade de facilitar a realização de negócios jurídicos. Neste sentido, XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os Contratos de Consumo. Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit. p. 367.
69 XXXXX XXXXXX XXX, “A causa dos Direitos dos Consumidores”, cit., p. 349, defende que “sem embargo das vantagens (...) é fundamental que exista margem de adaptação às idiossincrasias dos consumidores em cada Estado-Membro”.
70 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os Contratos de Consumo. Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do
Consumo, cit. p. 366.
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montante total do crédito, TAEG, condições diretamente relacionadas com o reembolso antecipado, entre outros.
Estas informações gerais, a que alude o art. 13.º, consubstanciam, verdadeiramente, um convite a contratar, já que evidenciam a disponibilidade dos mutuantes para iniciar um diálogo dirigido à formação de um futuro contrato de crédito. É, assim, um convite à apresentação de uma proposta por parte do consumidor ou dos consumidores71.
Não há neste art. 13.º uma proposta contratual. Não obstante, tal não impede que os mutuantes sejam responsáveis pelas informações que transmitem aos consumidores72. Veja- se que estas informações gerais encontram-se temporalmente muito distanciadas da celebração de um futuro e eventual contrato de crédito. Estamos aqui num momento contratual distinto e anterior àquele nos remete o art. 14.º da Diretiva.
Por sua vez, art. 14.º da Diretiva prevê as informações a serem prestadas pelo mutuante ao consumidor, na fase prévia à celebração de um contrato de crédito em particular. Veja-se que o propósito da norma é o de permitir ao consumidor uma tomada de decisão “esclarecida e informada quanto à celebração do contrato de crédito”, cabendo a este “comparar os produtos de crédito disponíveis no mercado”, “avaliar as suas implicações” e optar por aquele negócio que lhe seja mais vantajoso.
Por isso, exige-se, à imagem da Diretiva 2008/48/CE, que tais informações sejam facultadas em tempo útil, antes da vinculação do consumidor a um contrato de crédito ou a uma proposta contratual (al. a) do n.º 1 do art. 14.º).
O consumidor deverá receber as informações personalizadas necessárias, “em papel ou noutro suporte duradouro, através da FINE (Ficha de Informação Normalizada Europeia), cujo modelo consta do Anexo II”, sem demora injustificada e a partir do momento em que tenha fornecido as informações necessárias quanto às suas necessidades, situação financeira e preferências. Em especial, qualquer proposta contratual que seja feita ao consumidor deverá ser acompanhada da FINE, a não ser que esta lhe tenha já sido entregue e que as características da proposta se coadunem com as informações anteriormente prestadas. Todavia, caberá aos Estados-Membros impor ou não a disponibilização obrigatória da FINE tanto antes da apresentação de uma proposta contratual, como juntamente com tal proposta, caso não tenha sido facultada anteriormente uma FINE com as mesmas informações73.
71 Quanto à noção de convite a contratar ver XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXXX, Contratos I - Conceitos, Fontes, Formação, 5.ª ed., Almedina, Coimbra, 2015, p. 105
72 No mesmo sentido, XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXXX, Contratos I - Conceitos, Fontes, Formação, cit., pp. 105 e 197, p. 105, refere que “O convite a contratar tem sido frequentemente tratado apenas enquanto figura de efeitos negativos, por dele não resultarem os efeitos jurídicos típicos da proposta. Mas esta visão é limitada, porque o convite a contratar dispõe também de efeitos próprios positivos em matéria de formação complexa das declarações contratuais, de responsabilidade pré-contratual e de interpretação do contrato”.
73 Considerando 44 da Diretiva 2014/17/UE. Nesse mesmo sentido, já entre nós o Banco de Portugal aconselha o mutuante a disponibilizar ao cliente a FINE logo no momento da simulação inicial do crédito, inclusivamente se feita através do website da instituição bancária, confrontar Aviso do Banco de Portugal n.º 2/2010, in xxx.xxxxxxxxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/xxx0/xxxx0/xxxxxx/xxxxxx/0-0000x-x.xxx.
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Também neste domínio, o legislador comunitário atribui a competência aos Estados-Membros para disporem que o mutuante fique vinculado pelas informações prestadas na FINE, desde que tome a decisão de conceder o crédito, cfr. art. 14.º da Diretiva 2014/17/UE.
Normas muito importantes em matéria da proteção do consumidor são as constantes no n.º 8 do art. 11.º da Diretiva 2014/17/UE e o n.º 4 do art. 6.º do Decreto-Lei n.º 133/2009, respetivamente, em que se prevê que quaisquer elementos adicionais que o credor possa prestar ou esteja obrigado a prestar ao consumidor devem constar em documento separado em relação à FINE e ao formulário sobre a INECC. Com efeito, permite-se desta forma que o consumidor tenha acesso a um texto que inclui as principais cláusulas relativas ao contrato celebrado ou a celebrar, sem introdução de cláusulas acessórias e pouco relevantes, que tornem a leitura complexa, dificultando assim o conhecimento dos elementos essenciais do contrato.
Acrescente-se que o legislador comunitário foi mais longe e veio consagrar a gratuitidade deste dever geral de informação (art. 8.º da Diretiva 2014/17/UE e n.º 8 do art. 6.º do Decreto-Lei n.º 133/2009), fulcral para o seu exercício pleno.
Por fim, refira-se que o atual regime jurídico do crédito à habitação prevê, de uma forma sintética74, no art. 10.º, o dever de informação que recai sobre a instituição de crédito. Não obstante, circunscreve este dever de informação aos elementos essenciais do contrato, i.e., ao cálculo da TAE, ao período de validade de eventuais condições promocionais, ao cálculo de juros, ao modo e condições de reembolso antecipado do contrato. Consagra ainda que tal informação deve ser clara e expressamente transmitida, cabendo à instituição de crédito a sua disponibilização no respetivo sítio da Internet.
c) Deveres de assistência e aconselhamento
As informações prestadas pelos profissionais são, na sua grande maioria das vezes, transmitidas de uma forma não individualizada e não adequada ao contrato em particular, pelo que nem sempre são suficientes para que o consumidor tome, de forma livre e esclarecida, a sua decisão de celebrar determinado contrato. Integra-se, assim, no dever de informação, o dever de prestar esclarecimentos quanto ao seu conteúdo.
Este direito de assistência ao consumidor encontra-se previsto no art. 7.º do Decreto-Lei n.º 133/2009 e no art. 16.º da Diretiva 2014/17/UE e consiste na prestação de esclarecimentos concretos devidos pelo mutuante a um determinado consumidor, tendo em conta a sua capacidade financeira, os seus conhecimentos sobre os produtos e o mercado e sua relação com o contrato ou os contratos que pode ou deve celebrar nas condições particulares em que
74 Todavia são profícuos os avisos e recomendações dados pelo Banco de Portugal, neste domínio, funcionando como diretrizes orientadoras para os operadores do mercado financeiro – a este propósito refira-se o Aviso do Banco de Portugal n.º 2/2010, alterado pelo aviso 16/2012, in xxx.xxxxxxxxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/xxx0/xxxx0/xxxxxx/xxxxxx/00-0000x.xxx.
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se encontra75. Têm, assim, de ser explicadas “as caraterísticas essenciais dos produtos propostos” e “os efeitos específicos” deles decorrentes para o consumidor. No fundo, o mutuante torna-se um conselheiro do consumidor76.
Tal como o n.º 6 do art. 5.º da Diretiva 2008/48/CE, a Diretiva 2014/17/UE dá uma ampla margem aos Estados-Membros para “adaptar a forma e a medida em que as explicações (...) devem ser prestadas”.
No âmbito do Decreto-Lei n.º 133/2009, o legislador nacional optou, no n.º 2 do art. 7.º, que tais esclarecimentos fossem prestados ao consumidor através de um “suporte duradouro” e “apresentados de forma clara, concisa e legível”. Fazendo, ainda, recair o ónus da prova do dever de assistência ao profissional (n.º 4 do art. 7.º). Acreditamos que o legislador nacional, aquando da transposição da Diretiva 2014/17/UE, estatuirá um regime semelhante no domínio do crédito à habitação.
A Diretiva 2014/17/UE vem ainda, no seu art. 6.º, fazer menção da chamada formação financeira dos consumidores. Apesar da importância da medida, no sentido do combate à aliteracia financeira, vislumbramos com dificuldade quais as medidas que serão aptas “para apoiar a formação dos consumidores no que respeita à contratação responsável de crédito e à gestão responsável de dívidas.”. De resto, a Comissão propõe-se a avaliar as medidas tomadas e a eleger os bons exemplos, por forma a aumentar a sensibilidade dos consumidores para as questões financeiras, no mercado comum.
d) Dever de avaliar a solvabilidade do consumidor
A problemática da obrigação de avaliar a solvabilidade dos devedores, enquanto dever de conduta a cargo das instituições de crédito, que permita, por um lado, a gestão do risco do incumprimento e, por outro, a prossecução de uma política de prevenção do sobreendividamento dos cidadãos, surge com a primeira Proposta de Diretiva relativa à harmonização das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados- Membros em matéria de crédito aos consumidores77, cuja finalidade era a reforma do regime vigente78/79. Em 2008, é publicada a Diretiva 2008/48/CE, sendo consagrado, no art. 8.º, o
75 Veja-se que este dever é igualmente consagrado no domínio das cláusulas contratuais gerais, concretamente no art. 6.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, que seria aqui aplicável na medida em que tais contratos são celebrados mediante este tipo de cláusulas não só devido às características que lhes são inerentes, como também devido à massificação da sua celebração. Sobre o tema, v. infra pp. 37-40. De todo em todo, este dever de informação sempre decorreria do princípio da boa-fé.
76 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os contratos de Consumo. Reflexão sobre a autonomia privada no Direito do
Consumo, cit., p. 367.
77 COM (2002) 443 – Diário Oficial C 331 E, de 31 de dezembro 2002.
78 Diretiva 87/102/CEE, do Conselho, de 22 de dezembro de 1986, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao crédito ao consumo, posteriormente alterada pela Diretiva 90/88/CEE, do Conselho, de 22 de fevereiro de 1990 e pela Diretiva 98/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de fevereiro de 1998.
79 A versão inicial da Proposta (de setembro de 2002) apresentou um perfil reformista amplo, introduzindo diversas modificações, vindo consagrar o princípio do “empréstimo responsável”, no seu art. 9.º, que assentava
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dever de avaliar a solvabilidade do consumidor. Este dever surge, na fase anterior (à eventual) celebração do contrato de crédito, cabendo ao credor avaliar a capacidade financeira que o consumidor dispõe para assumir os novos compromissos emergentes de tal contrato.
Ora, tendo em conta o atual panorama do sobreendividamento das pessoas singulares, quer no nosso país, quer nos demais Estados-Membros, a adequada avaliação da solvabilidade do consumidor (a capacidade deste cumprir o contrato) é essencial para assegurar a prosperidade do sistema financeiro comunitário80.
Nesse sentido, tanto no domínio do crédito ao consumo, como no do crédito para imóveis de habitação, o legislador comunitário constituiu a obrigação do credor avaliar a solvabilidade do consumidor, sendo que, no caso particular do crédito à habitação, acresce, ainda, o dever de avaliar o imóvel dado em garantia (art. 19.º da Diretiva 2014/17/UE).
Aqui, peças fundamentais são, por um lado, a colaboração do consumidor e, por outro, o acesso ao credor a bases de dados públicas, por forma a que este obtenha informações de solvabilidade daquele e lhe atribua um risco de incumprimento.
Ambos os diplomas comunitários relegam para os Estados-Membros a tarefa de preencher o alcance desta obrigação do credor, em especial o que respeita às sanções para o seu incumprimento. Assim, e quanto ao Decreto-Lei n.º 133/2009 – na medida aguardarmos ainda pela transposição da Diretiva 2014/17/UE –, nos termos do n.º 1 do art. 10.º, cabe ao credor “antes da celebração do contrato de crédito”, o ónus de avaliar a solvabilidade do consumidor com base nas informações necessárias obtidas junto deste81 e, se for caso disso, através da consulta de base de dados de responsabilidades de crédito82.
Este art. 10.º tem conteúdo imperativo, uma vez que visa a proteção do interesse público, em geral, não apenas o interesse do consumidor, em particular. Primeiramente, está-lhe subjacente a prevenção de uma situação de sobreendividamento. A lei é paternalista, defendendo o consumidor da sua própria vontade, manifestada pelo desejo e eventual necessidade de recurso ao crédito. No equilíbrio entre estes dois interesses do consumidor (fácil acesso ao crédito e prevenção do sobreendividamento), a lei opta pelo segundo. Em
na obrigação por parte do mutuante em verificar se o consumidor tinha capacidade de cumprir as suas novas obrigações – Considerando 15.
80 Considerando 3 da Diretiva 2014/17/UE, “A crise financeira mostrou que o comportamento irresponsável de alguns participantes no mercado pode minar os alicerces do sistema financeiro, provocando desconfiança entre todas as partes, em especial nos consumidores, com consequências sociais e económicas potencialmente graves. Muitos consumidores perderam a confiança no setor financeiro e os mutuários têm cada vez mais dificuldade em reembolsar os seus empréstimos, daí resultando um aumento das situações de incumprimento e de venda coerciva do imóvel.”
81 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os contratos de Consumo. Reflexão sobre a autonomia privada no Direito do Consumo, cit., p. 374, salienta a importância das informações prestadas pelo consumidor e refere que tais informações são o momento “importante da operação de avaliação da solvabilidade”. Em sentido contrário, XXXXXXXX XX XXXXXXX XXXXXX, Crédito aos Consumidores, cit., p. 56, entende que o credor se pode socorrer “facultativamente, das informações prestadas pelo próprio consumidor”, desvalorizando este dever.
82 O n.º 2 do art. 10.º refere que o credor poderá, em complemento, consultar a lista pública de execuções a que se refere o Decreto-Lei 201/2003, de 10 de setembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março, pela Lei 60-A/2005, de 30 de dezembro e pelo Decreto-Lei n.º 226/2008, de 20 de novembro, ou outras bases de dados com informação útil a que possa legalmente ter acesso. Neste sentido, o credor só poderá consultar outras bases de dados se tiver autorização nesse sentido, não podendo este n.º 2 ser entendido como uma autorização genérica.
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segundo lugar, implicitamente subjaz-lhe o interesse geral do cumprimento dos contratos de crédito. A concessão irresponsável de crédito é uma das causas da atual crise económico- financeira, impondo-se a necessidade de uma atuação preventiva no sentido de não a agravar.
As consequências previstas na Lei para as situações de desrespeito pelo conteúdo imperativo do preceito são, no entanto, insuficientes, não parecendo dissuasoras de práticas que o contrariem. Não obstante o ónus da prova do seu cumprimento recair sobre credor (n.º 5 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 133/2009), certo é que do incumprimento deste dever resulta apenas a aplicação de uma sanção contraordenacional (art. 30.º do proémio) e não se consagra expressamente qualquer sanção civil83. De mencionar que esta será, provavelmente, a solução a adotar aquando da transposição da Diretiva 2014/17/UE.
Em caso de rejeição da concessão de crédito com fundamento numa avaliação negativa da solvabilidade do consumidor, caberá ao credor informar “sem demora o consumidor dessa recusa” (al. c) do n.º 5 do art. 18.º da Diretiva e n.º 3 do art. 10.º e n.º 3 do art. 11.º do Decreto-Lei n.º 133/2009).
Isto posto, refira-se que este dever de avaliar a solvabilidade do consumidor renasce se as partes decidirem aumentar o montante total do crédito durante a vigência do contrato (n.º 4 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 133/2009 e n.º 6 do art. 18.º da Diretiva 2014/17/UE).
O atual regime jurídico do crédito à habitação desconhece este dever de avaliar a solvabilidade do mutuário, não o prevendo e, como tal, não impondo qualquer sanção aos mutuantes pela concessão de crédito irresponsável, i.e., concessão de crédito cujo risco de incumprimento seja elevado. De todo o modo, as regras de mercado contribuem para que esta atitude irrefletida não atinja valores mais elevados, na medida em que os bancos e as instituições de financeiras concedem crédito com vista ao lucro, obtido, nomeadamente, pelo montante de juros pago. Pelo que, estes são os maiores interessados em que os contratos de crédito sejam integralmente cumpridos84.
83 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os Contratos de Consumo. Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., pp. 375-376, considera bastante a aplicação de uma sanção contraordenacional, na medida em que não nos encontramos ao nível do objeto do contrato. Em sentido contrário, consideramos que, a relevância dos efeitos nefastos da violação deste dever, impõe, pelo menos quanto ao crédito hipotecário, uma atuação mais assertiva, nomeadamente, através da criação de uma nulidade atípica.
84 Tal afirmação terá de ser tida em desconsideração se atendermos à atitude irrefletida que as instituições financeiras e bancos manifestaram, nos últimos anos, em relação à concessão de créditos aos particulares; atitude essa que redundou na crise do subprime, que devastou, particularmente, o sistema financeiro norte- americano, mas também afetou o sistema financeiro europeu. Se colocarmos a tónica na banca nacional, também não é desconhecida esta atitude irrefletida entre nós, desde logo, redundou no “desaparecimento” do Banco Espírito Santo e também na nacionalização e venda do Banco Português de Negócios.
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3.5. A inclusão de cláusulas contratuais gerais no contrato de crédito
Vantagens como a racionalização, a celeridade e a eficácia contribuíram para que o modo típico de celebração dos contratos de crédito seja mediante o recurso a cláusulas contratuais gerais85/86. Aliadas a estas vantagens, aponta-se, igualmente, a tecnicidade do domínio de tais contratos para defender este modo de contratação, em que o consumidor se limita a aderir a um clausulado.
As características de que se rodeia este modo de vinculação negocial tornam-no perigoso para o aderente, maxime quando ele é um mero consumidor, já que as cláusulas são prévia e unilateralmente redigidas, sem negociação. Assiste-se, muitas das vezes, por um lado, ao desconhecimento por parte do consumidor/aderente das cláusulas do contrato que vai celebrar; por outro, à predeterminação de tais cláusulas pelo banco ou instituição financeira/predisponente de tais cláusulas, acautelando os seus interesses em prejuízo dos do consumidor87. Daí que o dever de informação, anteriormente aludido e constante quer no Decreto-Lei n.º 133/2009, quer na Diretiva 2014/17/UE, assuma um especial relevo, nesta sede, já que é através dele que se permite ao consumidor tomar efetivo conhecimento das cláusulas do negócio a que, eventualmente, se irá vincular.
Este modo de vinculação negocial acarreta ainda o risco de inclusão de cláusulas abusivas por parte do Predisponente, dada não só a ausência de negociações relativamente às cláusulas predispostas por este no contrato, mas também devido ao facto de este dispor de todo um arsenal de técnicas e de meios para se impor à contraparte, maxime, ao consumidor. Este, não tendo possibilidade de interferir na conformação do contrato, também não poderá, na grande maioria das situações, recusar-se à sua celebração, não dispondo de alternativa real para a obtenção do crédito de que carece para adquirir um bem móvel ou imóvel (habitação).
85 XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXXX, Contratos I - Conceitos, Fontes, Formação, cit., p. 167, defende que a “revolução comercial” promovida pela “chamada «contratação em massa»” “era inevitável e até propiciadora de inegáveis vantagens: simplificação, economia de tempo, redução de custos nas transações, igualização no tratamento dos clientes ou dos fornecedores de uma mesma empresa, prevenção de lacunas”, não obstante não deixa de mencionar as inerentes desvantagens associadas a este modo de contratar – “abuso do (...) poder negocial e desequilíbrio (...) dos riscos contratuais”. No mesmo sentido, XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, “Banca e cláusulas contratuais gerais (Breve apontamento)”, in I Congresso de Direito Bancário, 2015, pp. 101-111, p. 101, indica tratar-se, “efetivamente, de um processo ineliminável de contratação, funcionalmente ajustado às modernas características da sociedade contemporânea.”.
86 No mesmo sentido, XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, “Banca e cláusulas contratuais gerais (Breve apontamento)”, in I Congresso de Direito Bancário, cit., 101, que se reporta à particular visibilidade do recurso de “condições negociais gerais (...) no tocante aos contratos bancários – sem prejuízo de ser também um fenómeno evidente nos contratos de consumo”.
87 XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, “Banca e cláusulas contratuais gerais (Breve apontamento)”, in I Congresso de Direito Bancário, cit., 102, justifica que “estando [dos contratos por adesão] ausente uma fase negociatória no
«iter negotti», faltando, pois um debate prévio com a função das negociações contratuais, é natural que o aderente desconheça muitas vezes aspetos importante da regulamentação contratual”. Acrescentando que “acontecerá frequentemente que a empresa, valendo-se da situação de força que a sua posição no mercado lhe confere e da forma como este contrato é estabelecido, aproveita para inserir cláusulas abusivas ou injustas, sem consideração pelos interesses da contraparte, maxime se o aderente não passa de simples consumidor final”. Defendendo “a necessidade de controlo sobre os contratos de adesão” não só ao “nível da tutela da vontade do aceitante, como também ao nível de uma fiscalização do conteúdo das condições gerais do contrato, ditada por razões de justiça comutativa”.
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O ordenamento jurídico português, desde 1985, dispõe de um importante diploma legal – Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, retificado pela Declaração de Retificação n.º 114- B/95, de 31 de agosto e alterado pelos Decretos-Lei n.º 220/95, de 31 de agosto, n.º 249/99, de 07 de julho e n.º 323/2001, de 17 de dezembro88 –, que não restringe o seu âmbito de aplicação ao consumidor, ao invés constituir um modo de controlar desta técnica contratual, em si mesma, seja qual for a qualidade do aderente89. Posto isto, e em matéria de contratos de crédito, nos termos do n.º 2 do art. 1.º do Decreto-Lei n.º 446/85, este regime aplicar-se-á a todos os contratos de adesão (desde que celebrados com consumidores), abrangendo não só contratos padronizados através de cláusulas contratuais gerais (mormente mais comuns no âmbito do crédito ao consumo), como também aos contratos individualizados contendo cláusulas especificamente concebidas por uma das partes para a aplicação em determinado contrato (constantes no âmbito do crédito à habitação)90.
A lei estabelece três pressupostos para que seja admissível a inserção de tais cláusulas no contrato: têm de ser conexas ao contrato, têm de ser comunicadas e, por fim, esclarecido o seu teor. No âmbito dos contratos de crédito, quer para efeitos do Decreto-Lei n.º 133/2009, quer para efeitos da Diretiva, há um reforço ao já referido dever de informação e (complementar) dever de assistência e aconselhamento, previstos em cada um dos diplomas, mas aqui com o propósito essencial de evitar as chamadas “cláusulas surpresa”.
Veja-se que, o regime do Decreto-Lei n.º 446/85 é especialmente gravoso quanto ao não cumprimento destes deveres, já que prevê como consequência a não inclusão de tais cláusulas no contrato (arts. 5.º, 6.º e 8.º). Assim, e no domínio da contratação a crédito, serão declaradas nulas, nomeadamente, cláusulas em que a sua apresentação gráfica não seja percetível a um contraente médio (por exemplo, redigidas num tamanho de letra demasiado pequeno) – cfr. art. 8.º do Decreto-Lei n.º 446/85; quanto ao seu conteúdo, serão declaradas nulas cláusulas que estipulem que o consumidor tenha de suportar custos e encargos inerentes ao contrato, que da sua natureza se conclua que devam ser suportados pela instituição financeira/banco (a título de exemplo, encargos com funcionários), cláusulas que imponham ao consumidor o pagamento de taxas ou impostos, quando o sujeito tributário passivo seja a instituição financeira/banco, cláusulas que imputem ao consumidor os gastos de documentação e tramitação que por lei se destinem à instituição financeira, cláusulas que imponham garantias desproporcionadas ou apliquem sanções inadequadas, em caso de incumprimento do contrato por parte do consumidor, bem como cláusulas que impliquem a renúncia de direitos do consumidor (a título de exemplo, cláusulas que
88 Doravante designada por Decreto-Lei n.º 446/85.
89 Em matéria de cláusulas contratuais gerais, v. XXX XXXXX, Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, Almedina, Coimbra, 2010, entre outros; XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, “Contratos de Adesão/ Cláusulas Contratuais Gerais”, in EDC, n.º 3, 2001, pp. 131-163; XXXXX XXXXX XX XXXXXXX XXXXX e XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX, Cláusulas Contratuais Gerais – Anotação ao Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, Almedina, Coimbra, 1986. Quanto à inclusão de cláusulas contratuais gerais no contrato de crédito ao consumo, v. XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os contratos de Consumo. Reflexão sobre a autonomia privada no Direito do Consumo, cit., pp. 178-195 e 510-526.
90 XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXXX, Contratos I - Conceitos, Fontes, Formação, cit., p. 182-189.
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estabeleçam a impossibilidade de reembolso antecipado ou a possibilidade de reembolso antecipado, sem o inerente reajuste do valor de juros vincendos)91.
Como forma de obviar este regime, é prática corrente as instituições financeiras entregarem uma declaração aos consumidores, onde estes declaram conhecer e compreender o sentido e alcance do contrato e os riscos a ele associados. Veja-se que, em sede de contratação à distância de serviços financeiros, é a própria Lei (n.º 5 do art. 6.º do Decreto-Lei n.º 133/2009) que liberta o credor deste ónus de prova “se tiver fornecido a ficha sobre
«Informação normalizada europeia em matéria de crédito a consumidores», devidamente preenchida”.
Ora, é nosso entendimento que o valor deste tipo de declarações não é absoluto92. Constituí ao invés um meio de prova se, efetivamente, e de forma adequada, forem cumpridos estes deveres de informação e assistência, i.e., se existir uma atuação positiva por parte do credor em elucidar os termos do contrato, fazendo-o com o recurso a uma linguagem simples e clara que permita ao consumidor apreender as reais circunstâncias em que irá contratar e os efeitos dessa contratação. Tal questão é ainda mais imperiosa quando falamos de contratos de crédito sobre imóveis de habitação, cuja duração se estende, na grande maioria das vezes, por mais de 30 anos.
Contudo, também defendemos que com estas declarações se inverta o ónus da prova93, cabendo ao consumidor, que assina tal declaração, onde declara que lhe foram prestadas todas as informações que necessita, que conhece e compreende o sentido do contrato que celebrou e que está consciente do risco que corre, provar o contrário do que afirma nessa declaração. Não obstante apoiarmos a aplicação do princípio da autorresponsabilização do consumidor, não só quanto aos deveres de informação, como também em matéria de avaliação da solvabilidade deste (já que também é responsável por ela pois prestou informações relevantes que a integram), é necessária prudência e análise ao respetivo caso concreto, na medida em que diferentes consumidores traduzem níveis distintos de formação económico-financeira. Estamos perante um conjunto de expressões com um rigor técnico e uma elevada sofisticação, pelo que é importante não descuidar que há consumidores com elevada aliteracia financeira, mas também há consumidores plenamente esclarecidos (nomeadamente, aqueles cuja vida profissional se encontra estritamente conexa à banca).
Se estes deveres de comunicação e informação tiverem sido cumpridos e as cláusulas fizerem, portanto, parte do contrato, o Decreto-Lei n.º 446/85 estatui um segundo nível de controlo, destinado a fiscalizar o conteúdo das próprias cláusulas, proibindo as que forem abusivas. A lei enumera, a título exemplificativo, longas listas de cláusulas absolutamente proibidas e cláusulas relativamente proibidas, atribuindo ao princípio da boa-fé a tarefa de
91 Seguimos neste ponto a importante exposição de XXXXX XXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX, “Cláusulas abusivas en la compraventa de vivienda”, in Acesso a la vivenda y contratación, Tirante Lo Blanch, Valencia, 2015, que elenca cláusulas contratuais gerais abusivas no domínio dos contrato de compra e venda de habitação, a propósito da Lei Espanhola.
92 Acompanhando a posição de XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, “A Resposta do Ordenamento Jurídico Português à Contratação Bancária Pelo consumidor”, cit., p. 383.
93 XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, “A Resposta do Ordenamento Jurídico Português à Contratação Bancária Pelo consumidor”, cit., p. 383
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identificar outras cláusulas que possam justificar, a respetiva proibição (art. 15.º, 16.º e art. 20.º a 23.º). De referir, quanto a este aspeto, que são nulas as cláusulas proibidas, podendo o consumidor optar, em princípio, pela manutenção do contrato na parte restante (art. 12.º a 14.º).
Finalmente, um último aspeto que será relevante mencionar, no plano processual, é a criação da chamada ação inibitória (art. 24.º e ss.). O propósito desta é o combate à inércia do consumidor, que raramente assume o risco de se envolver num litígio contra um contraente poderoso, como é o caso dos bancos e das instituições financeiras.
Por um lado, no plano da legitimidade processual, nos termos do art. 26.º, confere-se legitimidade ativa para propor a aludida ação inibitória a várias entidades, como associações de defesa do consumidor, associações sindicais, profissionais ou de interesses económicos e ao Ministério Público. Por outro, atribui-se à sentença que venha a proibir a utilização de cláusulas contratuais gerais eficácia “erga omnes”, permitindo-se a qualquer pessoa que seja parte de um contrato com a instituição financeira ou banco condenado, no nosso caso particular, a invocação da sentença. Obtendo-se, assim, de imediato a declaração de nulidade das cláusulas declaradas proibidas por sentença e, ainda, fazer incorrer a instituição financeira/banco numa sanção pecuniária compulsória.
Como remate, ainda que o Decreto-Lei n.º 446/85 tenha eximido certos serviços financeiros de algumas das proibições consagradas nos n.º 2 e 3 do art. 22.º, por força da Diretiva 93/13/CEE94, o grosso das proibições específicas relativas a cláusulas contratuais gerais aplica-se às condições utilizadas pelos bancos no seu relacionalmente contratual com os consumidores95.
3.6. Direito de livre revogação
O direito de livre revogação constitui atualmente uma das figuras jurídicas mais emblemáticas do direito do consumo96. Surge essencialmente como uma medida tutelar dos interesses do consumidor, face à insuficiente resposta dada pelo regime geral da invalidade dos vícios da vontade, em especial, da coação e do erro. Com pouco rigor, a Lei Portuguesa e também as Diretivas Comunitárias utilizam expressões diferentes para se referirem à mesma realidade ou realidades próximas, sendo as mais paradigmáticas direito de livre revogação, direito de retratação e direito de arrependimento.
94 Diretiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores.
95 XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX, “A Tutela do Consumidor de Produtos Financeiros”, in Liber Amicorum – Xxxxx Xxxxx – A Causa dos Direitos dos Consumidores, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 51-60, p. 59; XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX, Direito Bancário, 5.ª edição, Almedina, Coimbra, 2014, p. 316.
96 A este propósito cfr., XXXXXXXXX XXXXXXX XX XXXXXXXX XXXXX, O exercício do direito de arrependimento do consumidor nos contratos à distância, FDUP, Porto [s.n.], 2015, Tese de Mestrado.
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Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx define-o como “todas as hipóteses em que a lei concede a um dos contraentes (o consumidor) a faculdade de, em prazo determinado e sem contrapartida, se desvincular de um contrato através de declaração unilateral e imotivada”97. Como podemos verificar tal noção pressupõe a verificação de 5 requisitos: a fonte, o prazo, o preço, a unilateralidade e o fundamento.
É necessário que tal direito seja concedido pela lei; que esteja limitado a um período de tempo (esta desvinculação não pode ocorrer a todo tempo, supõe antes uma proximidade temporal)98; que pressuponha a inexistência de contrapartidas (caso contrário a atribuição do direito seria inútil ou até mesmo artificiosa); que possa ser exercido por declaração de uma das partes à outra, mesmo contra a vontade desta última; e, por fim, que desonere o consumidor da indicação de um motivo, sendo talvez este o elemento mais relevante e distintivo em relação a figuras próximas.
Vejamos agora o regime previsto no Decreto-Lei n.º 133/2009 e a possível abertura à previsão de tal direito no âmbito do contrato de crédito hipotecário, dada pela Diretiva 2014/17/UE.
Nos termos do n.º 1 do art. 17.º do Decreto-Lei n.º 133/2009, o consumidor poderá “exercer o direito de revogação do contrato de crédito, sem necessidade de indicar qualquer motivo”, podendo-o fazer no prazo de 14 dias de calendário, i.e., 14 dias seguidos99.
O prazo começa-se a contar a partir da data “da celebração do contrato” ou da data “de receção pelo consumidor do exemplar do contrato e das informações a que se refere o art. 12.º, se esta última for posterior à primeira” (n.º 2 do art. 17.º do Decreto-Lei n.º 133/2009). O contrato de crédito ao consumo está sujeito a forma especial, celebrando-se através de documento escrito, assinado pelos contraentes, e entrega imediata de um exemplar ao consumidor. Não sendo cumpridos estes requisitos formais, o contrato padece de nulidade (n.º 1 do art. 13.º do proémio). Como tal, é difícil conjeturar uma situação em que a celebração do contrato e a entrega do exemplar do mesmo ao consumidor não coincidam. Veja-se, no entanto, a situação em que o consumidor assina o contrato, remeto-o assinado à instituição financeira/banco via postal, que o receciona, apõe a respetiva assinatura e o devolve ao consumidor pela mesma via – aqui o momento da celebração do contrato é o momento em que a instituição financeira/banco assina o mesmo, momento que, por sua vez, não coincide com a receção pelo consumidor do exemplar assinado.
97 XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXXX, Direito do Consumo, cit., p. 105. XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, “O Direito de Livre Revogação no Quadro Geral do Regime Jurídico da Proteção do Consumidor”, in Nos 20 Anos do Código das Sociedades Comerciais – Homenagem aos Profs. Doutores A. Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx xx Xxxxxxxx e Xxxxx Xxxx Xxxxxx, Vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 571-617, p. 571, por sua vez, define o direito de livre revogação como o “direito subjetivo reconhecido pela ordem jurídica ao consumidor de se desvincular de um contrato, sem pagamento de qualquer indemnização e sem indicação dos motivos”. Ver também, XXXXXXXX XX XXXXXXX MORAIS, “Proteção do consumidor a crédito na celebração e na execução do contrato”, in RED, n.º 1, CIJE, FDUP, 2014, pp. 8 e ss.. XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os contratos de consumo. Reflexão sobre a autonomia privada no Direito do Consumo, cit., pp. 419 e ss.
98 Refira-se que caso estejamos perante um contrato duradouro, de execução continuada ou periódica, a desvinculação do contrato, a todo o tempo, por declaração de uma das partes à outra é a denúncia.
99 Esta norma tem de ser interpretada em conjugação com a al. e) do art. 279.º do Código Civil, pelo que, se o prazo terminar a um domingo ou feriado, transfere-se o termo para o dia útil seguinte.
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Esta distinção poderá ter efeitos em relação ao início da contagem do prazo.
Nos termos da al. b) do n.º 2 do art. 17.º, a lei estabelece que o prazo só se inicia a partir da receção de todas as informações a que se refere o art. 12.º e, nesse sentido, o prazo só se começa a contar a partir da data em que o consumidor recebe a última informação que deveria ter sido obrigatoriamente prestada pelo profissional100. Cumpre, no entanto, referir que, não obstante o prazo não se começar a contar, tal não inibe o consumidor de exercer tal direito.
Quanto à forma, o exercício do direito só produz efeitos se o consumidor expedir a declaração “em papel ou noutro suporte duradouro à disposição do credor e ao qual este possa aceder, observando os requisitos a que se refere a al. h) do n.º 3 do art. 12.º” – n.º 3 do art. 17.º do Decreto-Lei n.º 133/2009. A este propósito, apesar da al. h) do n.º 3 do art. 12.º mencionar a possibilidade de o profissional indicar o procedimento para o exercício do direito no contrato, tal não significa que este possa limitar o consumidor a utilizar um dos meios indicados101.
A consequência imediata do exercício regular do direito de revogação, pelo consumidor, é a extinção do contrato de crédito, que acarreta um efeito mediato subsequente: a obrigação de o consumidor pagar ao credor o capital e juros vencidos, desde que utilize o capital e até à data da restituição.
Ora, nos termos da lei, admite-se que ocorra o levantamento do capital, antes do termo do prazo para o exercício deste direito. Tal utilização implica (na ótica do credor) o vencimento de juros, à taxa nominal estipulada (n.º 4 do art. 17.º do Decreto-Lei n.º 133/2009). De todo em todo, prevê-se um prazo máximo restituitório: 30 dias após a data da expedição da declaração de revogação, que marca, para o consumidor, o momento exato em que o contrato cessa102.
É ainda de destacar que, por força da aplicação do art. 26.º do Decreto-Lei n.º 133/2009, consagra-se a irrenunciabilidade do direito do consumidor livremente revogar o contrato, sendo conferida assim uma forte proteção ao consumidor.
Por sua vez, a Diretiva 2014/17/UE reporta-se a este direito de revogação de um modo muito menos amplo. Primeiramente, insere-o sistematicamente no âmbito do dever de informação pré-contratual (art. 14.º); seguidamente, cria uma figura suis generis à qual chama de período de reflexão; e, por fim, permite aos Estados-Membros a não consagração de tal direito nos respetivos ordenamentos internos.
Como supra mencionado, a possibilidade de previsão pelos Estados-Membros de um direito de resolução (expressão utilizada pela Diretiva), nos respetivos ordenamentos jurídicos, surge inserida sistematicamente no art. 14.º da Diretiva 2014/17/UE, que regula as informações pré-contratuais devidas pelo mutuante ao consumidor, não sendo desassociado
100 No mesmo sentido, XXXXXXXX XX XXXXXXX XXXXXX, Crédito aos Consumidores, cit., p. 80.
101 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os contratos de Consumo. Reflexão sobre a autonomia privada no Direito do
Consumo, cit., p. 426.
102 Para mais desenvolvimentos, XXXXXXXX XX XXXXXXX XXXXXX, Crédito aos Consumidores, cit., pp. 82-84.
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tal direito de resolução face ao dever de informação103. Veja-se que esta não autonomização poderá, eventualmente, conduzir a uma interpretação da Diretiva, a nosso ver errada, no sentido de concluir que o direito de resolução (inserido no dever de informação) constitua uma das respetivas sanções ou consequências da falta de informação devida pela instituição financeira/banco ao consumidor. Isto é, restringir o exercício do direito de resolução apenas e só às situações em que não são prestadas as informações devidas ao consumidor, na medida em que lhe foram omitidos elementos essenciais do contrato, que se seriam fulcrais para a formação da sua vontade.
Nos termos do n.º 6 do art. 14.º da Diretiva 2014/17/UE, o legislador comunitário impõe aos Estados Membros a fixação de um prazo de, pelo menos, sete dias, que permita ao consumidor refletir acerca da especificidade do contrato de crédito que irá celebrar e ponderar as suas implicações.
A Diretiva estabelece ainda que caberá aos Estados-Membros dispor que esse prazo constitua um período de reflexão antes da celebração do contrato de crédito, um período para o exercício do direito de resolução após a celebração do contrato ou uma conjugação entre ambos.
Faz assim a distinção entre período de reflexão e direito de resolução, sendo que o primeiro pressupõe que ainda não ocorrido a celebração do contrato de crédito, tratando-se de um intervalo de tempo dado ao consumidor para ponderar as suas opções; e o segundo supõe a sua celebração, assumindo-se como um verdadeiro direito de resolução.
Nos termos do Considerando 23, “convém que os Estados-Membros disponham de flexibilidade para fazer com que o período de reflexão, que não poderá exceder 10 dias (§ 3 do n.º 6 do art. 14.º da Diretiva 2014/17/UE) seja vinculativo para o consumidor, mas que, noutros casos, os consumidores que desejem contratar durante o período de reflexão o possa fazer”.
É nosso entendimento que o legislador nacional, aquando da transposição da Xxxxxxxx, deverá admitir as duas figuras.
Primeiramente, deverá admitir que ao consumidor seja facultado um período de reflexão para aceitar ou não a proposta contratual apresentada pelo banco ou instituição financeira, sendo que tal proposta apresentada pelo o mutuante deverá manter-se por um período não inferior a 7 dias, mas não superior a 14.
Seguidamente, entendemos que após a aceitação da proposta por parte do consumidor e a consequente conclusão do contrato, deverá ser admitido a este último o exercício do direito de resolução, à imagem do que já ocorre nos termos do art. 19.º e ss. do Decreto-Lei n.º 95/2006, de 29 de maio104, que transpôs para o ordenamento jurídico português a Diretiva
103 De todo o modo, tal técnica legislativa já foi a adotada na Diretiva 85/577/CEE que, estabeleceu de entre os deveres de informação básico, o direito de retratação, não prevendo no entanto qualquer sanção para a omissão de tal dever.
104 Alterado pelos Decretos-Lei n.º 95/2006, de 29 de maio e 317/2009, de 30 de outubro, pelas Leis n.º 46/2011, de 24 de junho e 14/2012, de 26 de março e pelo Decreto-Lei n.º 242/2012, de 07 de novembro. Nos
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2002/65/CE, relativa à comercialização à distância de serviços financeiros prestados a consumidores, estatuindo também o prazo de 14 dias e prevendo a sua caducidade “caso o consumidor pratique qualquer ato que (...) resulte na criação ou transmissão de um direito de propriedade associado ao contrato de crédito ou à utilização de fundos obtidos através desse contrato” (Considerando 23).
Tal solução parece-nos a adequada tendo em conta não só o montante transacionado neste tipo de contratos de crédito (salvaguardando-se, assim, a posição do mutuante), mas também a estabilidade necessária para o bom tráfego do mercado financeiro. Se o legislador nacional optar pelo menos pela consagração do direito de resolução, no âmbito do crédito hipotecário, ocorrerá uma uniformização em matéria de contratos de crédito, de todo vantajosa.
Por fim, aluda-se que a Diretiva 2014/17/UE, no n.º 6 e 11 do art. 14.º, admite a não existência do direito de resolução, mas impõe aos Estados-Membros que assegurem a existência de um período de reflexão e que durante esse período a proposta contratual se mantenha e o consumidor a possa aceitar em qualquer momento; bem como estabelece a obrigatoriedade de os mutuantes disponibilizarem “ao consumidor uma cópia da minuta do contrato de crédito no momento da apresentação da proposta contratual”, acautelando, desta feita, que seja facilmente percetível aos olhos do consumidor a eventual alteração da proposta contratual apresentada.
3.7. Cumprimento e incumprimento contratual – paralelismo entre os dois regimes
O domínio dos contratos de crédito, quer para efeitos do Decreto-Lei n.º 133/2009, quer para efeitos da Diretiva 2014/17/UE, levanta algumas questões específicas relativas ao cumprimento e ao incumprimento das obrigações, na medida em que é afastado o regime geral previsto pelo Código Civil, atento, nomeadamente, o superior interesse da tutela do consumidor.
No que concerne à obrigação de restituição do valor mutuado e dos juros por parte do consumidor, é indispensável analisar, primeiramente, em que termos os respetivos diplomas permitem àquele cumprir antecipadamente o contrato e poupar, dessa forma, uma parte dos custos relativos ao crédito.
Tal-qualmente relevante é a questão de aferir quais as consequências para o consumidor advenientes do incumprimento contratual. A este propósito, abordaremos a problemática do vencimento antecipado das prestações e o pagamento de juros remuneratórios, bem como
termos do art. 19.º “O consumidor tem o direito de resolver livremente o contrato à distância, sem necessidade de indicação do motivo e sem que possa haver lugar a qualquer pedido de indemnização ou penalização do consumidor.”.
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destacaremos o Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento (PERSI), o regime extraordinário de proteção de devedores em situação económica muito difícil e, por fim, a execução hipotecária.
a) Cumprimento antecipado do contrato pelo consumidor
É o art. 19.º do Decreto-Lei n.º 133/2009 que regula o direito do consumidor ao cumprimento antecipado do contrato de crédito ao consumo105. Este configura um verdadeiro regime especial em face do regime previsto no Código Civil, na medida em que não só são derrogadas as normas gerais e supletivas em matéria de prazos (nomeadamente, os arts. 763.º e 779.º), como também se afasta o regime especial do art. 1147.º.
O art. 1147.º do Código Civil, a propósito do contrato de mútuo, estabelece que “o prazo presume-se estipulado a favor de ambas as partes”, só podendo o mutuário antecipar o pagamento se satisfizer os juros por inteiro. No contrato de crédito ao consumo, com a aplicação do art. 19.º do Decreto-Lei n.º 133/2009, prevê-se que, apesar de o prazo se presumir estipulado a favor de ambas partes106, o consumidor deve ter a possibilidade de se desvincular do contrato, pagando um valor inferior ao custo total do crédito.
No regime anterior, Decreto-Lei n.º 359/91, também se encontrava a possibilidade do consumidor cumprir antecipadamente (art. 9.º), mas apenas com o Decreto-Lei n.º 133/2009 se concebeu efetivamente o direito do consumidor ao cumprimento antecipado107.
O atual regime é mais favorável para o consumidor que pretende cumprir antecipadamente o contrato de crédito, já que se prevê que o direito ao cumprimento antecipado possa ser exercido em qualquer momento, não importando o tempo decorrido desde a celebração do contrato ou o que falte até ao seu termo; e admite duas modalidades de cumprimento: cumprimento total e cumprimento parcial108. Este regime, assenta no pressuposto da diminuição do custo total do crédito, por via da redução dos juros e de outros encargos, relativos ao período remanescente do contrato.
Segundo o disposto no n.º 1 e 2 do art. 19.º, o exercício do direito ao cumprimento antecipado opera mediante comunicação ao credor, a efetuar com “pré-aviso” não inferior a
105 XXXXX XXXXXX, “O Direito do Consumidor ao Cumprimento Antecipado nos Contratos de Concessão de Crédito”, cit., p. 424, esclarece a propósito da expressão utilizada pela lei – reembolso antecipado – que “cumprir (antecipadamente) tanto pode significar reembolsar (os fundos adiantados) como pagar (o preço temporalmente diferido)” e acrescente que “mais do que um direito ao reembolso antecipado, o art. 19.º do RJCC consagra pois, um verdadeiro direito ao cumprimento antecipado”.
106 Em sentido oposto, (entendendo que se atribui ao consumidor o benefício do prazo): XXXXX XXXXXX, “O Direito do Consumidor ao Cumprimento Antecipado nos Contratos de Concessão de Crédito”, cit., p. 426.
107 XXXXX XXXXXX, “O Direito do Consumidor ao Cumprimento Antecipado nos Contratos de Concessão de Crédito”, cit., p. 411.
108 XXXXXXXX XX XXXXXXX XXXXXX, Crédito aos Consumidores, cit., p. 95, XXXXX XXXXXX, “O Direito do Consumidor ao Cumprimento Antecipado nos Contratos de Concessão de Crédito”, cit., p. 425, salienta que “não há quaisquer limites quantitativos (...) não há (...) qualquer limiar mínimo quanto ao montante (...) não há (...) qualquer limite máximo, para o número de atos de cumprimento antecipado. Ou seja, o consumidor pode pagar o que quiser quantas vezes lhe aprouver”. Quanto aos efeitos da antecipação do cumprimento, cfr. as pp. 428 e 429.
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30 dias. Para exercer, eficazmente, o direito ao cumprimento antecipado, o consumidor não pode limitar-se a cumprir: precisa de, com a antecedência devida, avisar que vai cumprir, e em que termos cumprirá109.
O n.º 3 do art. 19.º do Decreto-Lei n.º 133/2009, por sua vez, distingue os contratos em que a taxa nominal relativa ao período ainda não cumprido é fixa, dos contratos em que a taxa é variável. No primeiro caso, o financiador tem direito a uma “compensação, justa e objetivamente justificada, pelos custos diretamente relacionados com o reembolso antecipado”. No segundo caso, o financiador não tem direito a qualquer compensação110 – al.
c) do n.º 5. Os termos da compensação são definidos no n.º 4 do art. 19.º, sendo que em qualquer caso, o valor da comissão de reembolso antecipado não pode ser superior ao valor em dívida relativo a juros (n.º 6 do art. 19.º). O n.º 5 do art. 19.º, de resto, elenca as demais situações em que o credor não pode cobrar qualquer comissão de reembolso antecipado.
Este regime é bastante favorável para o consumidor, estabelecendo valores incentivadores do exercício do direito ao cumprimento antecipado do contrato. Dado o atual problema associado ao sobreendividamento dos consumidor, afigura-se como uma solução apropriada para o conflito subjacente entre o interesse do credor na manutenção do contrato, nos termos e prazos definidos, e o interesse do consumidor em reduzir total ou parcialmente a contraprestação e os custos ao crédito associados111.
De sublinhar que, por força do disposto no art. 26.º do Decreto-Lei n.º 133/2009, o regime consagrado pelo art. 19.º assume um carácter imperativo112, sendo que a sua violação configura uma nulidade, cabendo ao consumidor optar pela manutenção do contrato, mediante redução e exclusão da parte em que lhe seja coartado o direito ao cumprimento antecipado.
A Diretiva 2014/17/UE, no que lhe concerne, também prevê o direito do consumidor ao cumprimento antecipado do contrato de crédito – art. 25.º. No Considerando 66 da Diretiva, o legislador vem destacar o importante papel que o cumprimento antecipado assume na promoção da concorrência do mercado interno e na sua estabilidade financeira.
No n.º 1 do art. 25.º da Diretiva, à imagem do estatuído no art. 19.º do Decreto-Lei n.º 133/2009, impõe-se aos Estados-Membros que assegurem que o consumidor tenha “o direito de cumprir total ou parcialmente as suas obrigações decorrentes do contrato de crédito antes do termo desse contrato”. Acrescentando-se que, a tal direito acresce o “direito a uma
109 XXXXX XXXXXX, “O Direito do Consumidor ao Cumprimento Antecipado nos Contratos de Concessão de Crédito”, cit., p. 427, acrescenta que o “cumprimento antecipado eficaz (...) apresenta-se, assim, como uma situação jurídica complexiva, integrante de um comportamento declarativo e de um subsequente ato material”.
110 XXXXXXXX XX XXXXXXX XXXXXX, Crédito aos Consumidores, cit., 96.
111 XXXXX XXXXXX, “O Direito do Consumidor ao Cumprimento Antecipado nos Contratos de Concessão de Crédito”, cit., p. 430, defende que “a perda do direito do financiador ao interusurium constitui, seguramente, uma solução normativa que encontra fundamento e justificação imediatos no imperativo político-legislativo de proteção do consumidor que adquire a crédito”.
112 XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os Contratos de Consumo. Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do
Consumo, p. 619.
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redução do custo total do crédito ao consumidor, correspondente aos juros e aos custos relativos ao período remanescente do contrato”.
Aos Estados-Membros caberá impor, nos respetivos ordenamentos internos, as condições para o exercício do direito ao cumprimento antecipado do contrato, nomeadamente, estabelecer limitações temporais e proceder a uma diferenciação de tratamento em função do tipo de taxa devedora. Em matéria de taxas, caso o cumprimento antecipado ocorra durante um período em que a taxa de juro é fixa, estes poderão condicionar aquele cumprimento à existência de um interesse legítimo por parte do consumidor (n.º 5 do art. 25.º da Diretiva 2014/17/UE).
Também a estes cumprirá dispor a propósito da indemnização justa e objetiva devida ao mutuante, bem como do ressarcimento dos “eventuais custos diretamente associados ao reembolso antecipado”. Todavia, não poderão impor outras indemnizações ao consumidor, nem consagrar indemnizações que ultrapassem o prejuízo financeiro do mutuante, já que tal frustraria o objetivo último da previsão do reembolso antecipado.
No que concerne ao exercício deste direito, nos termos do n.º 4 do art. 25.º da Diretiva 2014/17/UE, o legislador vem impor ao consumidor, que pretenda cumprir antecipadamente as suas obrigações decorrentes de um contrato de crédito, que efetue o pedido ao mutuante mediante papel ou outro suporte duradouro.
Como nota final, cumpre-nos mencionar que o atual regime vigente em matéria de crédito à habitação, igualmente, se debruça sobre tal problemática. São os artigos 5.º a 8.º do Decreto-Lei n.º 51/2007, de 7 de março, alterado pelos Decretos-Lei n.º 88/2008, de 29 de maio e n.º 192/2009, de 17 de xxxxxx000, que abordam o direito do consumidor ao cumprimento antecipado114.
De referir que, em matéria de crédito hipotecário, os “mutuários115 têm o direito de efetuar o reembolso antecipado parcial em qualquer momento do contrato, independentemente do capital a reembolsar, desde que efetuado em data coincidente com os vencimentos das prestações e mediante pré-aviso de sete dias úteis à instituição de crédito mutuante” – n.º 1 do art. 5.º do Decreto-Lei n.º 51/2007. O mesmo se referia para o “reembolso antecipado total”, mas aqui o prazo do “pré-aviso” estende-se a 10 dias úteis (n.º 2).
Cabe ao art. 6.º o cálculo da comissão por reembolso antecipado devida ao mutuante. Estabelecendo-se uma diferenciação quando a taxa a aplicar seja variável (“0,5 % sobre o capital que é reembolsado”) ou fixa (2 % sobre o capital que é reembolsado). O n.º 2 e n.º 3
113 Doravante designado de Decreto-Lei n.º 51/2007.
114 A este propósito confrontar XXXX XXXXXX XX XXXXX, “Direito de cumprimento antecipado do contrato pelo mutuário de crédito à habitação: da auto-regulação no Decreto-Lei n.º 349/98 à hetero-regulação impositiva pelo Decreto-Lei n.º 51/2007”, in RLJ, Ano 136, 2006-2007, pp. 272 ss.
115 É importante destacar a qualificação do sujeito que o Decreto-Lei n.º 51/2007, de 7 de março utiliza. Aqui, aquele que negoceia com o banco ou a instituição financeira é mutuário e não consumidor. Esta qualificação como mutuário justifica-se pela anterioridade do Decreto-Lei face à Diretiva 2008/48/CE, pois apenas com esta se promove a alteração do paradigma e se desponta para a especial necessidade de tutela desta parte do negócio.
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do art. 6.º prevê os casos especiais. Quanto ao n.º 4, este estabelece que “as partes podem convencionar entre si a isenção do pagamento da comissão de reembolso antecipado”.
O art. 7.º e 8.º prevêem os casos de transferência de crédito para um outro banco ou instituição financeira.
De referir, por fim, que o Decreto-Lei n.º 51/2007 é omisso no que concerne à necessidade ou desnecessidade de invocação de um motivo para o consumidor cumprir antecipadamente. Não obstante, pelo disposto no n.º 3 do art. 6.,º parece-nos que é devida ao mutuário a menção do motivo do cumprimento antecipado, sendo tal menção obrigatória nas situações constantes no n. º 3 (“morte, desemprego ou deslocação profissional”), caso pretenda beneficiar da não aplicação de qualquer comissão.
b) O não pagamento das prestações pelo consumidor
No regime jurídico do crédito ao consumo, o incumprimento do contrato de crédito pelo consumidor é objeto de norma específica (art. 20.º do Decreto-Lei n.º 133/2009)116. Como tal, o Decreto-Lei n.º 133/2009 consagra, nesta sede, um regime especial que derroga o regime geral previsto no art. 781.º (quando em causa esteja uma dívida liquidável em prestações) e no art. 934.º (quando se trate de um contrato de compra e venda a prestações), ambos do Código Civil.
Nos termos do n.º 1 do art. 20.º, “em caso de incumprimento do contrato de crédito pelo consumidor, o credor só pode invocar a perda do benefício do prazo ou a resolução do contrato se, cumulativamente [... se verificar] a falta de pagamento de duas prestações sucessivas que exceda 10% do montante total do crédito [e] ter o credor, sem sucesso, concedido ao consumidor um prazo suplementar mínimo de 15 dias para proceder ao pagamento das prestações em atraso, acrescidas da eventual indemnização devida, com a expressa advertência dos efeitos da perda do benefício do prazo ou da resolução do contrato”.
A disposição não distingue, portanto, ao nível dos requisitos de aplicabilidade, a perda do benefício do prazo da resolução. Na verdade, coloca lado a lado tais figuras117.
Nestes termos, o credor só pode socorrer-se, indistintamente, de um destes institutos caso: o consumidor falte ao pagamento de duas prestações sucessivas (se forem duas prestações alternadas, a regra não se aplica, bem como se estiver em causa a falta de pagamento de uma só prestação); as duas prestações em causa ultrapassem 10% do montante total do
116 XXXXXXXX XX XXXXXXX XXXXXX, “Do Crédito ao Consumo ao Crédito aos Consumidores”, in Revista do CEJ – Reforma do Processo Civil: Processo Executivo e Recursos, n.º 12, 2009, pp. 59-82, p. 71, salienta que a consagração de um regime especial assenta “na ideia de proteção do consumidor apesar do seu incumprimento”, com a necessária derrogação do “regime geral civilista”. Refere, ainda, que o regime consagrado neste art. 20.º vai além da Diretiva 2008/48/CE, recuperando-se o regime da Proposta da Diretiva de 2002.
117 XXXXXXXX XX XXXXXXX XXXXXX, “Do Crédito ao Consumo ao Crédito aos Consumidores”, cit., p. 71.
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crédito (parte final da al. a) do n.º 1 do art. 20.º do Decreto-Lei n.º 133/2009); tenha concedido ao consumidor um prazo suplementar mínimo de 15 dias para pagamento das prestações em mora e da indemnização devida; tenha decorrido, sem sucesso, o prazo suplementar concedido; e tenha procedido à expressa advertência da consequência aplicável (perda do benefício do prazo ou resolução).
Questão distinta é a de saber se o credor tem direito ao pagamento de juros remuneratórios relativos às prestações vincendas, no caso de vencimento antecipado de todas as prestações118. Tal problemática é ignorada pelo Decreto-Lei n.º 133/2009, tendo sido relevante o contributo dado pela jurisprudência nacional119, apontando no sentido de uma resposta negativa, ou seja, da inexigibilidade dos juros remuneratórios relativos a prestações vincendas120, com poucas exceções121.
Cumpre-nos, agora, refletirmos sobre o incumprimento contratual por parte do consumidor, no regime do contrato de crédito à habitação.
Como referimos, são apontadas como as principais causas deste incumprimento três situações: o divórcio, a doença e o desemprego; a que se acresce uma quarta, no atual paradigma social, que se associa à elevada taxa de sobreendividamento das famílias europeias e, como tal, das famílias portuguesas122/123. Associa-se também este incumprimento à crise financeira internacional, originada, em 2007, pela crise do crédito subprime124, que culminou na crise das dívidas soberanas europeias, a partir de 2008125.
Ora, como explica, Luís Menezes Leitão126, “o impacto [da crise, na Europa,] sentido pelos mutuários do crédito à habitação foi especialmente forte, em particular devido à pouca proteção que (..) têm (...) ainda menor que nos EUA”, já que, aqui, “o sistema adotado é um sistema full recourse, o que implica que o mutuário permanece devedor, mesmo que o seu
118 A este propósito, e relativamente aos válidos argumentos apontados pela doutrina nos dois sentidos, cfr. XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Os contratos de Consumo. Reflexão sobre a autonomia privada no Direito do Consumo, cit., pp. 623-628.
119 O Supremo Tribunal de Justiça veio, no Acórdão de 25 de março de 2009, Processo n.º 08A1992 (Xxxxxxx xx Xxxxxxxxxxx), uniformizar jurisprudência no sentido de que “no contrato de mútuo oneroso liquidável em prestações, o vencimento imediato destas ao abrigo de cláusula de redação conforme ao artigo 781.º do Código Civil não implica a obrigação de pagamento dos juros remuneratórios nelas incorporados”.
120 A título de exemplo, Xxxxxxx do STJ, de 17 de novembro de 2009, Processo n.º 4242/06.7TVLSB.C1 (Xxxxx Xxxxxxx), Xxxxxxx do STJ, de 14 de maio de 2009, Processo n.º 218/09.OYFLSB (Xxxxxxxxx Xxxxxx), Acórdão do STJ, de 9 de dezembro de 2008, Processo n.º 08A2924 (Xxxxxx Xxxxxx).
121 Acórdão do STJ, de 22 de fevereiro de 2005, Processo n.º 04A3447 (Xxxxx Xxxxxxxx), Acórdão do TRL, de 13 de maio de 2008, Processo n.º 880/2008-1 (Xxx Xxxxx).
122 XXXXXX MENÉRES CAMPOS, “Crédito à Habitação”, in I Congresso de Direito do Consumo, Almedina, Coimbra, 2016, pp. 159-175, p. 162.
123 De acordo com o último Boletim Estatístico do Banco de Portugal, de junho 2016, no mês de abril, o malparado nos créditos às famílias atingiu os 5.075 milhões de euros, mais 12 milhões de euros do que em janeiro do mesmo ano. Representa 4,27 % do total de crédito cedido às famílias (de 118.821 milhões de euros). O crédito à habitação é a maior parcela (97.269 milhões de euros), representando o malparado deste 2,61 % do total, ou seja, 2.543 milhões de euros.
124 A expressão subprimes designa os empréstimos imobiliários concedidos a famílias de escassos recursos e sem capacidade financeira para o pagamento das respetivas prestações. Tal designação, indubitavelmente, associa-se ao fenómeno imobiliário especulativo que teve origem na década de 70, nos Estados Unidos da América, e que resultou, em 2008, na crise bancária e financeira do mundo ocidental.
125 Sobre a crise financeira veja-se XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, “Do crédito à habitação em Portugal e a cise financeira e económica mundial”, in RDS, n.º 3-4, Ano II (2010), pp. 719-794, pp. 722 e ss., XXXXXX MENÉRES CAMPOS, “Crédito à Habitação”, cit., p. 159-162.
126 XXXX XXXXXXX XXXXXX, “O Impacto da Crise Financeira no Regime do Crédito à Habitação”, in Revista Julgar, n.º 25, 2015, pp. 49-63, pp. 49-50.
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imóvel seja integralmente executado [fruto do incumprimento] se o produto da execução não chegar para pagar a sua dívida”. Salienta que tal solução implica que aliada “à tragédia pessoal da perda da sua habitação” se assista, na maioria das vezes, à insolvência do mutuário.
Precisamente sendo sensíveis a esta realidade, tribunais houvera, quer em Espanha127, quer em Portugal128, a sustentar que constituiria abuso de direito o facto do banco ou instituição financeira requerer a prossecução da execução após a adjudicação do imóvel. A nível nacional, para nossa consternação, o eco desta “sensibilidade socioecónomica” conheceu apenas uma decisão judicial, altamente contestada por parte da doutrina129, o que redundou consequentemente na sua rejeição pelos tribunais superiores130. Tal, todavia, não impediu uma intervenção legislativa, neste domínio, quer a nível comunitário, quer a nível nacional. A nível nacional são de destacar as Leis n.º 58/2012, 59/2012 e 60/2012, todas de 9 de novembro e o Decreto-Lei n.º 227/2012, de 25 de outubro. A nível europeu, como claro está, será de mencionar a Diretiva 2014/17/UE.
No que concerne à criação de mecanismos com vista à regularização das situações de incumprimento, refira-se o Decreto-Lei n.º 227/2012, de 25 de outubro, onde se institui os designados PARI (Plano de Ação para o Risco de Incumprimento) e o PERSI (Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento)131, plano e procedimento
127 Ver, a título exemplificativo, a Decisão do Rolo Civil de sala n.º 74/2010, de 13 de novembro de 2009 do Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Estella, confirmada pelo auto n.º 111/2010, da Sección Segunda da Audiencia de Navarra, de 17 de dezembro de 2010 (disponível em xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxxxx.xxxxxxxxx.xxx/0000/00/xxxxxxxxxxxxx00-00- 2010ejecucic3b3nhipotecaria.pdf, com acesso a 25 de abril de 2016), e a Decisão do Tribunal do Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Arenys de Mar, de 22 de fevereiro de 2012, emitida no processo 38/2.012 (disponível em xxxx://xxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxxx/xxxxx/Xxxx-Xxxxxx-xx-Xxx.xxx, com acesso a 25 de abril de 2016).
128 A célere Sentença do Tribunal Judicial de Portalegre, emitida em janeiro de 2012 (disponível em xxxx://xxx.xxxxxxxx.xx/0000/xxxxxxxxx/xxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxx_xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx, com acesso a 25 de abril de 2016)
129 XXXXXX XXXXXXX XXXXXX, “Comentário à (muito falada) sentença do Tribunal judicial de Portalegre, de 4 de janeiro de 2012”, in CDP, n.º 38, abril/junho, 2012, pp. 3-13, p. 3 e 12, veio demonstrar a perplexidade sentida face à decisão que o Tribunal Judicial de Portalegre proferiu “pela insegurança legal e pelo abalo da confiança nas instituições e no Direito que pode acarretar”, defendendo que embora a “sentença [tenha] os seus méritos” foi proferida uma “decisão contra legem”. No mesmo sentido, XXXXX XX XXX XXXXXXX XXXXX XXXXX, “Contratación y vivienda en la crisis económica”, in Acesso a la vivenda y contratación, Tirante Lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 183-215, p. 193, refere que “limitar a responsabilidade hipotecária ao imóvel oferecido como garantia (...) significaria um aumento dos custos do crédito e uma diminuição nas hipotecas concedidas”.
131 Quanto aos trâmites do procedimento, cfr. sucintos e claros esclarecimentos prestados em xxxx://xxxxxxxxxxxxxxx.xxxxxxxxx.xx/xx- PT/Credito/ApoioSobreEndividamento/GestaoIncumprimento/Paginas/PERSI.aspx, com acesso a 25 de abril de 2016.
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aplicáveis quer em sede de incumprimento de contratos de crédito à habitação, quer no âmbito de incumprimento de contratos de crédito ao consumo.
No que concerne ao PARI, os bancos/as instituições financeiras estão obrigadas a acompanhar, de forma permanente e sistemática a execução dos contratos de crédito dos seus clientes, com vista a detetar eventuais indícios de risco de incumprimento. E a confirmar-se a existência de incumprimento, caber-lhes-á a elaboração de uma proposta de restruturação das condições do contrato, a qual se designa de Plano de Ação para o Risco de Incumprimento. Assim, o PARI deve ser elaborado e “implementado” pelos bancos ou instituições financeiras, de modo a acompanhar a execução dos contratos de crédito e a acompanhar os clientes em risco de incumprimento, propondo soluções132 – art. 11.º do Decreto-Lei n.º 227/2012, de 25 de outubro.
O PERSI, por sua vez, trata-se de um modelo de negociação, cujo objetivo visa facilitar a obtenção de um acordo extrajudicial, entre banco/instituição financeira e mutuário, com vista à regularização de situações de mora, evitando-se, desta forma, o recurso às vias judiciais. De referir que este é um procedimento cuja responsabilidade de promoção recaí sobre o mutuante, pelo que o seu acesso não depende de um pedido formulado pelo mutuário, embora este o possa fazer.
Com a Lei n.º 58/2012, de 27 de maio é criado o regime extraordinário de proteção aos devedores de crédito à habitação que se encontrem em situação económica muito difícil133. Com ele pretendeu-se obstar à dupla penalização supra mencionada, quando em causa estejam mutuários cujo agregado familiar se encontre em situação económica extremamente precária, a hipoteca incida sobre o imóvel que seja a habitação permanente e única desse agregado familiar e o valor patrimonial do imóvel não exceda determinados valores (art. 4.º da Lei n.º 58/2012, de 27 de maio).
Importa sublinhar que a Lei restringe a obrigatoriedade do seu campo de aplicação a situações de incumprimento de um contrato de crédito celebrado no âmbito da “concessão de crédito à habitação destinado à aquisição, construção ou realização de obras de conservação e de beneficiação de habitação própria permanente” de agregados familiares em situação económica muito difícil, desde que não tenham outra habitação própria e a mesma se encontra hipotecada para garantia do contrato.
É o art.º 5 da Lei n.º 58/2012, de 9 de novembro, que através da exigência da verificação cumulativa de cinco requisitos, preenche o conceito de situação económica muito difícil: redução do rendimento anual bruto que iguale ou supere 35% ou existência de, pelo menos, um mutuário desempregado no agregado, entendendo-se, para efeitos de desempregado, o trabalhador por conta de outrem ou por conta própria, involuntariamente desempregado e inscrito como tal no centro de emprego há três meses ou mais; incremento da taxa de
132 XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX, “O princípio da boa-fé e o dever de renegociação”, in RDS, n.º 3, Ano V(2013), pp. 487-535, p. 534.
133 O regime extraordinário cessou a sua vigência em 1 de janeiro de 2016, mantendo-se, no entanto, aplicável aos requerimentos de acesso apresentados pelos clientes bancários até ao dia 31 de dezembro de 2015.
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esforço para um valor igual ou superior a 45% ou 50%, consoante o agregado familiar integre ou não dependentes; o valor do património financeiro não exceda ½ do rendimento anual bruto do agregado; inexistência de património imobiliário que não constitua habitação permanente e/ou existência de garagem e imóveis não edificáveis de valor inferior a € 20.000,00; de uma forma genérica, o rendimento anual bruto do agregado ser inferior a 12 vezes o valor máximo do salário mínimo nacional. Adicionalmente, o valor patrimonial tributário do imóvel em causa não poderá exceder o montante máximo de € 90.000,00, € 105.000,00 e € 120.000,00 euros, segundo o coeficiente de localização em apreço.
Posto isto, os mutuários que se encontrem nesta situação134 dispõem de três medidas de proteção destinadas a ultrapassar o incumprimento: plano de reestruturação das dívidas; medidas complementares ao plano de restruturação; e medidas substitutivas da execução da hipoteca.
Para que possa beneficiar do plano de reestruturação, o mutuário terá, mediante requerimento junto à ação executiva em curso, de solicitar a sua aplicação, podendo fazê-lo até ao termo do prazo para deduzir embargos do executado ou até à venda judicial do imóvel. Refira-se que a apresentação de tal requerimento obsta à prossecução dos autos, no que concerne à execução da hipoteca, sendo que, em caso de deferimento, a ação executiva fica automaticamente suspensa, ficando o banco/a instituição mutuário na obrigação de apresentar uma proposta de plano de restruturação (art. 8.º e 10.º da Lei n.º 58/2012, de 27 de maio).
Relativamente à proposta que será feita ao mutuário, pelo banco ou instituição financeira, esta incluirá uma ou mais das seguintes medidas: concessão de período de carência; prorrogação de prazo de amortização do empréstimo até ao limite máximo de cinquenta anos contados a partir da celebração do contrato, desde que a liquidação do financiamento ocorra antes do mutuário mais idoso perfazer 75 anos; redução do spread, durante o período de carência, até ao limite máximo de 0,25% (note-se que o banco/instituição de crédito não poderá, de maneira alguma, agravar o spread ou proceder à cobrança de comissões adicionais); concessão de empréstimo adicional destinado ao pagamento de prestações de crédito à habitação.
Para além do plano de reestruturação da dívida, podem ser aplicadas medidas complementares, nos termos do art. 19.º, juntamente com o plano de reestruturação, desde que este último se mostre inviável e o mutuário incumpre três prestações consecutivas do plano.
Estão, ainda, previstas medidas substitutivas, nos termos do art. 20.º, e estas verificam-se quando: não haja apresentação do plano de reestruturação pelo banco/instituição financeira;
134 Refira-se que o regime previsto pela Lei n.º 58/2012, de 9 de novembro poderá ser aplicado facultativamente, no todo ou em parte, a outros mutuários de crédito à habitação, se os bancos ou as instituições de crédito assim o entenderem. No limite, estas últimas podem inclusivamente conceder condições mais favoráveis aos mutuários.
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ocorra a recusa pelo mutuário; ou se verifique a inexistência de acordo quanto à aplicação de medidas complementares.
Por fim, nos termos dos arts. 23.º e 24.º da Lei n.º 58/2012, de 9 de novembro, prevê-se a possibilidade de dação em cumprimento, regulando-se os termos em que se opera135; a alienação do imóvel ao fundo de investimento imobiliário de arrendamento habitacional (FIIAH)136; e a permuta para habitação de valor inferior, sendo a diferença entre os valores dos imóveis deduzida ao capital em dívida137.
Uma outra medida tomada foi da limitação da possibilidade de os mutuários reverem unilateralmente as condições de crédito, consagrada no art. 28.º-A do Decreto-Lei n.º 349/98, de 11 de novembro, alterado pela Lei n.º 59/2012, de 9 de novembro138, proibindo- se aos mutuantes, em determinadas circunstâncias, aumentar os encargos com o crédito.
O legislador consagra, ainda, um regime especial em caso de incumprimento do contrato de crédito à habitação por parte do consumidor, concedendo a este uma maior proteção. Primeiramente, nos termos do n.º 1 do art. 7.º-B do Decreto-Lei n.º 349/98, estabelece-se que os mutuantes “apenas podem proceder à resolução ou a qualquer outra forma de cessação do contrato de crédito, caso se verifique pelo menos três prestações vencidas e ainda não pagas pelo mutuário”. Acrescentando no n.º 2 que “o incumprimento parcial da prestação não é considerado (...) desde que o mutuário proceda ao pagamento do montante em falta e dos juros de mora eventualmente devidos até ao momento do vencimento da prestação seguinte”. A Diretiva 2014/17/UE, no n.º 1 do art. 28.º, neste seguimento, estabelece que caberá aos Estados-Membros adotar medidas que determinem uma “ponderação adequada antes de intentarem processos de execução”.
A Lei n.º 60/2012, de 9 de novembro, por seu turno, veio alterar três disposições do Código de Processo Civil, em matéria de execução hipotecária. No que respeita, ao n.º 2 do art. 834.º, atual n.º 3 do art. 751.º, consagrou-se que a penhora dos imóveis ocorre apenas quando inexistam demais bens no património do executado. Por sua vez, n.º 3 do art. 886.º- A, atual n.º 3 do art. 812.º, estabeleceu novas regras de determinação do valor base dos imóveis. Ainda, o valor da venda passa, agora a ser fixado em 85% do valor base dos bens, ao invés dos 70% anteriormente consagrados. Tais alterações promovidas pela Lei n.º 60/2012, de 9 de novembro, no âmbito da execução hipotecária, visam promover um “responsible lending”, obstando, desta feita, o congestionamento dos tribunais com execuções de hipotecas e diminuindo os custos que as mesmas necessariamente acarretam139.
135 XXXX XXXXXXX XXXXXX, “O Impacto da Crise Financeira no Regime do Crédito à Habitação”, cit., pp. 59-61.
136 Neste caso, o mutuário transfere a propriedade do imóvel para o FIIAH e este pagará o preço à instituição de crédito.
137 A permuta acarretará sempre a revisão do contrato de crédito, bem como a redução de capital. Saliente-se que é permitida a recusa do mutuário na permuta sem que tal implique a perda do direito a outra medida substitutiva.
138 Doravante, DL. n.º 349/98.
139 Cfr., XXX XXXXXXX FESTAS, As recentes alterações ao Regime do Crédito à Habitação, in xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxx/xxxxx/00_Xxxxxxxxxxx/Xxxxxxx_xx_Xxxxxxxx/XX_Xxxxxxx_0000_Xx_xxxxx tes_alteracoes_ao_Regime_C.H..pdf., alerta para o efeito perverso da criação de inúmeras medidas
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A Diretiva 2014/17/UE, por seu turno, também vem obrigar as partes a “tomar medidas que permitam a obtenção do melhor preço pelo imóvel objeto de execução hipotecária”, n.º 5 do art. 28.º.
Por fim, e no que respeita às situações em que a venda ou adjudicação do imóvel não permita saldar a dívida, nem o art. 23.º-A do Decreto-Lei n.º 349/98, nem a Diretiva 2014/17/UE avançaram com uma solução fraturante, pelo contrário deixem na disposição das partes a possibilidade de alcançarem um acordo, que estabeleça que a devolução ou a transferência para o mutuante da garantia ou do produto da respetiva venda seja suficiente para reembolsar o crédito. Quanto a nós, consideramos tal solução algo débil, já que a última palavra caberá aos mutuantes, que continuaram a exigir o remanescente do valor mutuado, juros e custos associados, principalmente, nos casos em que o valor da venda não for suficiente para cobrir o valor em dívida.
4. Reflexões finais
Este estudo assumiu como objetivo compreender de que forma o ordenamento jurídico- comunitário, e em particular o ordenamento português, protege o consumidor, enquanto parte mais vulnerável, na celebração de contratos de crédito à habitação. Para tal, esta análise apoiou-se num estudo comparativo entre as soluções avançadas no domínio do crédito ao consumo e as soluções apresentadas em matéria de crédito à habitação, refletindo sobre a diferente tutela oferecida ao consumidor pelo Decreto-Lei n.º 133/2009, de 2 de junho e pela Diretiva 2014/17/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de fevereiro de 2015.
Realizamos, em primeiro lugar, uma aproximação ao tema. Procurámos através de uma breve referência à evolução legislativa e ao paradigma socioeconómico do crédito à habitação em Portugal contextualizar o atual quadro jurídico-legal português em matéria de crédito à habitação e fazer uma breve descrição do regime jurídico de concessão de crédito à habitação, regulado pelo Decreto-Lei n.º 349/98, de 11 de novembro.
Avançamos, como não poderia deixar de ser, para a importante reflexão sobre o conceito chave do presente trabalho, o conceito de consumidor. Vimos que tal conceito não é intencionalmente estéril, pelo contrário retrata uma vontade legislativa, que visa o favorecimento de uma parte do negócio jurídico face à outra, assente na premissa da fragilidade do consumidor face ao profissional. Destacamos, ainda, a presença da definição na linguística jurídico-bancária, introduzida pela Diretiva 2008/48/CE e reafirmada pela Diretiva 2014/17/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de fevereiro de 2014, refletindo a preocupação latente que as instituições europeias assumem na presente matéria
excecionais, na medida em que podem ser lidas como mecanismos de favorecimento do mutuário em detrimento das instituições de crédito.
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– deixando o mutuário de ser um mero cliente do banco/instituição financeira e assumindo as vestes de consumidor.
Com base numa análise comparativa, refletimos sobre os aspetos, a nosso ver, essenciais apresentados pelos dois diplomas: noção de crédito ao consumo vs. crédito à habitação, conceito e função da TAEG, deveres pré-contratuais impostos, e aqui com especial enfoque, quanto ao dever de informação e ao dever de avaliar a solvabilidade do consumidor. Verificamos que, a nível do acervo comunitário, não foi instituída uma verdadeira carta dos direitos dos consumidores à informação, não obstante este dever assume-se como o dever chave em ambos os diplomas.
Concluímos que, quer no crédito ao consumo, quer no regime do crédito à habitação, associa-se a apropriada proteção da posição do consumidor à adequada informação que a este é prestada. Nesse sentido, é imposto ao profissional não só o dever de fornecer ao consumidor todos os elementos essenciais relativos ao negócio – cfr. art. 6.º do Decreto-Lei n.º 133/2009, como também regulada a forma como tem de transmitir tais informações – criação da INECC e da FINE. Evidenciamos, igualmente, o dever de avaliar a solvabilidade do consumidor, como o dever basilar no combate ao incumprimento das obrigações contraídas em resultado da celebração de contratos de crédito, quer o objetivo último seja a aquisição de um bem de consumo, quer seja a aquisição de um imóvel para habitação.
Outro aspeto fundamental analisado foi o da inclusão de cláusulas contratuais gerais na contratação a crédito. Neste domínio, analisamos o Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, que visa a diminuição do risco negocial do aderente/consumidor na subscrição de um contrato celebrado mediante cláusulas pré-formuladas e unilateralmente estabelecidas.
Neste estudo comparativo, não poderia deixar de abordar a questão do direito de livre revogação, na medida em que atualmente constitui uma das figuras mais emblemáticas do direito do consumo. Verificarmos que, no âmbito do crédito ao consumo, foi configurado como um verdadeiro “direito ao arrependimento”, tendo sido por nós analisado como pode o consumidor fazê-lo operar. Por sua vez, no âmbito do crédito à habitação, através do estudo da Diretiva 2014/17/UE verificamos que o legislador comunitário afeta aos Estados-Membros a decisão de consagrar, à imagem do regime jurídico do crédito ao consumo, um direito de livre revogação, ou não o consagrar e estipular um período de reflexão, ou ainda aplicar ambos.
Procedemos, igualmente, a uma análise quanto ao incumprimento contratual por parte do consumidor. No que respeita ao crédito ao consumo, destacamos a problemática do vencimento antecipado das prestações e o pagamento de juros remuneratórios. No que concerne ao crédito hipotecário, dissecamos o Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento (PERSI), o regime extraordinário de proteção de devedores em situação económica muito difícil e, por fim, a execução hipotecária.
De referir, teremos de mencionar que este estudo apresenta algumas limitações, principalmente, quanto ao facto de nos encontrarmos a aguardar pela transposição da
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Diretiva 2014/17/UE, na medida em que tal terá um reflexo imediato no atual regime jurídico da concessão de crédito à habitação. Pelo que será de todo vantajoso revisitar o tema, após a transposição do diploma comunitário, tendo em consideração a importância e a atualidade que o mesmo reveste.
Como remate final, não poderemos deixar de referir que é nossa opinião que o legislador deverá aproveitar a transposição da Diretiva 2014/17/UE e, com a assertividade que o tema exige, não admitir, em caso de incumprimento do consumidor, a prossecução da execução para a cobrança da quantia ainda em dívida, quando, ponto um – o banco adjudique o imóvel; ponto dois, a quantia remanescente da dívida seja resultado do valor mutuado subtraído do valor do imóvel adjudicado e das prestações anteriores liquidadas. Veja-se que, solução distinta, a nosso ver, não só subverte o próprio contrato de crédito à habitação, que, como mútuo de escopo, tem por fim o financiamento de um imóvel em particular, como também refere o equilíbrio negocial estabelecido entre as partes. O Banco ao adjudicar o imóvel, adquiri-o por um valor inferior àquele por si inicialmente considerado e que consubstanciou a materialidade subjacente da relação contratual.
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(texto submetido a 20.03.2017 e aceite para publicação a 11.05.2017)