PARECER JURÍDICO Nº 076/2022/ADVGERAL/DETRAN
PARECER JURÍDICO Nº 076/2022/ADVGERAL/DETRAN
Processo Sigadoc DETRAN-PRO-2022/01869 Interessado: XXXXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXX – ME
Solicitante: Gerência de Contratos.
Assunto: Análise Jurídica acerca da Minuta do Segundo Termo Aditivo do Contrato n. 021/2021.
I – RELATÓRIO
Trata o presente parecer sobre consulta formulada pela Gerência de Contratos e Xxxxxxxxx acerca da Minuta do 2º Termo Aditivo ao Contrato nº. 021/2021, tendo o DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DE MATO GROSSO - DETRAN-MT, Autarquia Estadual,
inscrita no CNPJ Sob o n°. 03.829.702/0001-70, representada pelo seu Presidente, Sr. Xxxxxxx Xxxx Xxxx xx Xxxxxxxxxxx, e o Diretor de Administração Sistêmica, Sr. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx e a XXXXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXX - ME, inscrita no CNPJ nº 24.721,508/0001-47, representada por seu empresário Sr. XXXXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXX, inscrito no CPF sob o nº 113.049.012- 20.
O processo administrativo, depois de percorrer os caminhos necessários, veio a esta Advocacia Geral, para atender ao disposto no artigo 38, parágrafo único, da Lei Federal nº. 8.666 de 21 de junho de 1993.
Cumpre observar que o exame dos presentes autos se restringe aos aspectos jurídicos, excluídos aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação ao interesse público, tendo observado todos os requisitos legalmente impostos
É o brevíssimo relatório
II – FUNDAMENTAÇÃO
O presente termo aditivo em análise junto às fls. 494/495, tem por objeto aditivar o contrato n. 021/2021 para acrescer nos quantitativos do referido Contrato com base na CLÁUSULA SEXTA - DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA, com fundamento no art.65, § 1°, da Lei 8.666/93.
Segundo a Cláusula Segunda do termo de aditivo, fica acrescido o quantitativo na tabela que substituirá a constante do Contrato original disposta na CLÁUSULA TERCEIRA - DO VALOR DO CONTRATO E DA ESPECIFICAÇÃO, passando o valor atual do contrato de R$ 102.502,00 (cento e dois mil, quinhentos e dois reais) para R$ 108.062,50 (Cento e oito mil, sessenta e dois reais e cinquenta centavos), conforme especificados no edital.
A Cláusula Terceira do aditivo apresenta que as demais cláusulas do contrato original permaneceram inalteradas.
II. 1 DO ADITIVO
Verifica-se no presente caso que haverá mudança no quantitativo inicialmente pactuado, necessitando assim o processo ser aditivado.
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Em princípio, faz-se relevante destacar que o aditivo contratual deve observar o princípio do paralelismo das formas, ou seja, deve observar o mesmo procedimento do instrumento principal, sob pena de invalidade, haja vista que da mesma forma como o contrato principal foi celebrado deve o seu aditivo observar o mesmo procedimento, mormente porque as exigências de forma, de procedimento, de competência e de finalidade, devem ser observadas sempre, haja vista que a atuação da Administração Pública está sempre orientada ao atendimento do interesse público.
É traço característico fundamental dos contratos administrativos a mutabilidade, no que se diferem essencialmente dos contratos privados, orientados pelo princípio do pacta sunt servanda. No contrato administrativo, prevalece o atendimento do interesse público, estando o objeto contratual voltado à satisfação de uma finalidade coletiva. Por isso, admitem-se a presença de cláusulas exorbitantes do direito comum, conferindo-se supremacia à Administração Pública na relação contratual, permitindo-se lhe que instabilize o vínculo se necessário ao atendimento do interesse público perseguido. Nas palavras de XXXX XXXXXX:
“O princípio de igualdade entre as partes cede passo ao da desigualdade no sentido da prerrogativa atribuída ao Poder Público de fazer variar a obrigação da outra parte na medida necessária à consecução do fim de interesse público que é o alvo da atividade estatal.
“A chamada mutabilidade do contrato administrativo é uma cláusula implícita, a que adere a outra parte, em razão da qual a Administração Pública pode modificar, dentro do âmbito da razoabilidade, a obrigação de co-contratante, uma vez seja respeitado o objeto do contrato.
“Em correspondência a este poder unilateral da Administração será assegurado ao outro contratante o chamado direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, de modo a que se torne estável a equivalência entre as obrigações de dar, ou de fazer, de um agente e a obrigação de pagar do outro ator da relação bilateral”. (In “Contrato Administrativo - Alteração Quantitativa e Qualitativa - Limites de Valor” , publicado na RDA 198/363).
Assim, a Administração sempre está subordinada ao direito público no que se refere ao motivo, finalidade, competência, forma e procedimento de seus contratos. E os Termos Aditivos não fogem à regra.
Portanto, facultado ao Poder Público proceder à alteração do contrato administrativo, nas hipóteses previstas na legislação, podendo fazê-lo de forma unilateral ou mediante acordo com o particular-contratado.
Desde já, mister ressaltar que o primeiro limite à extensão de alterações contratuais diz respeito à mantença do objeto do contrato, que não admite ser transfigurado através de posteriores alterações, eis que o contrato se encontra vinculado a prévio procedimento licitatório em que determinado o seu objeto. Mais uma vez, calha a lição de XXXX XXXXXX:
“Em qualquer caso o contrato terá necessariamente objeto certo e determinado, a ser expresso em projeto básico, integrante do edital.
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“À luz dessa dimensão ou escala do contrato é que se irá definir o projeto executivo e suas especificações pelas quais se governará a execução contratual.
“A regra da mutabilidade do contrato administrativo tem como fronteira o obrigatório respeito à predeterminação de seu objeto a ser cumprido pelas prestações contratuais.
“A complementação permitida nas condições operacionais do contrato, visando ao seu aperfeiçoamento técnico ou à atualização dos encargos do contratado, não se compatibiliza com a substituição da essência do projeto básico, ou seja, do objeto específico do contrato.
“Esta é a medida da flexibilidade das cláusulas de serviço que poderão contemplar situações imprevistas desde que guardem coerência com a substância do serviço contratada e se mantenham na órbita de seu objeto. (ob. cit., p. 364).”
Assim, pois, correlato ao princípio da mutabilidade do contrato administrativo e impondo limites a ele, exsurge o princípio da inalterabilidade do objeto.
Faz-se mister verificar se a alteração pretendida respeita a delimitação do objeto do contrato, pois, conforme já asseverado, não se admitem alterações tais que desfigurem o objeto da avença, evitando-se, com isso, a burla do princípio da vinculação ao procedimento licitatório, que ocorreria se fosse admitido, através de acréscimos ou supressões, que se executasse objeto distinto do licitado.
O contrato administrativo corresponde, pois, ao contrato firmado pela Administração, segundo normas de direito público, com o propósito de solver a necessidade e o interesse público, da mesma forma a minuta de aditivo deve obediência aos princípios constitucionais e administrativos.
Seguindo essa noção, não deve a Administração fazer nem mais nem menos do que o necessário para atingir a finalidade legal.
A finalidade é inerente ao princípio da legalidade, nas palavras de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, consiste na aplicação da lei tal como ela é, ou seja, na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada.
Trazendo essas ideias para o âmbito das contratações, verifica-se que a mera autorização legal para a aquisição de certos produtos ou a possibilidade de prorrogação, por exemplo, não se justifica quando se percebe que não são mais necessários ou existam outros meios legais para a execução do serviço.
E como a Administração sempre está subordinada ao direito público no que se refere ao motivo, finalidade, competência, forma e procedimento de seus contratos, não há como destoar desses elementos essenciais.
Diante dessas considerações, a supremacia do interesse público deve estar na lei que fundamenta o agir da Administração. E sempre há a necessidade de motivação, não basta haver
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previsão legal para que se realize um ato administrativo. Os pressupostos fáticos previstos na lei devem estar presentes.
Saliente-se que a realização do presente termo aditivo encontra-se motivado pelo:
CI Nº 05958/2022/COAL/DETRAN (fls. 305)
Termo de Referência/Plano de Trabalho nº 063/2022 e Autorização da Presidência da Autarquia está no Termo (fls. 306/309)
Manifestação de aceite da empresa (fls. 310/311)
Análise de vantajosidade (fls. 312/314)
Orçamentos (fls. 315/381)
Documentos da Empresa (fls. 482/487)
Analise crítica do mapa comparativo de preço (fls. 488)
Pedido de empenho nº 19301.0001.22.001113-3 (fl. 492) e nota de empenho n° 19301.0001.22.000987-4 (fls. 493);
Minuta do termo de aditivo (fls. 494/495)
Assim, quando o Administrador pratica seus atos, deve expor as circunstâncias fáticas para justificar a subsunção à autorização legal. Com isso, garante-se transparência à Administração pública, permitindo um melhor controle, inclusive quando de eventual apreciação pelo Poder Judiciário.
A orientação da Advocacia Geral se destina ao controle de legalidade dos atos da Administração, e não à substituição da deliberação dos gestores. Cabe a estes a apreciação dos motivos consignados no processo como sendo suficientes, ou não, a fundamentar o ato que se pretende produzir, que no presente processo trata-se de modificação do valor contratual em razão de diminuição/acréscimo quantitativo do objeto.
Nessa esteira de entendimento, verifico que os documentos autuados no processo foram suficientes para que os Gestores emitissem a Justificativa e autorizassem o presente aditivo, conforme se verifica dos documentos supracitados.
II.1 DA REGULARIDADE FORMAL DO PROCESSO
De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784, de 1999, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal. 17. Com efeito, no que pertine especificamente à licitação, bem como contratos/convênios e outros ajustes, o processo administrativo deverá observar as normas que lhes são pertinentes, observando-se a Orientação Normativa nº 02, da Advocacia Geral da União, em casos de aditivos:
“Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento.”
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Assim, não se deve iniciar um processo novo para o termo aditivo, mas sim seguir-se no processo já existente, juntando-se, em sequência cronológica, os documentos pertinentes, cujas folhas devem ser numeradas e rubricadas, conforme determina o Art. 3º do Decreto 840/2017.
A contratação de um determinado objeto deve integrar um único processo, desde o seu nascedouro até sua extinção.
Isto significa dizer que não é correta a abertura de novos processos com nova numeração e novos volumes para cada ocorrência verificada na história daquela contratação, a exemplo de um novo processo para eventual aditivo quantitativo ou novo processo para a prorrogação.
Repita-se, todos estes elementos devem integrar um único processo com os eventos dispostos em ordem cronológica.
Além disso, sempre que possível, deve-se usar inclusive o mesmo processo licitatório para dar continuidade com a contratação.
Às vezes isso não é viável porque, de uma mesma licitação, vários contratos são celebrados, mas nesses casos, o processo que se iniciar com a contratação deve vir acompanhado de cópia das principais peças do processo licitatório, tais como a cópia da minuta do edital, do parecer, do edital publicado e depois a juntada dos documentos da empresa, além de outros pertinentes, para então juntar-se o contrato original, devidamente assinado.
Por fim, é importante esclarecer que, por motivos organizacionais, não se obsta a criação de processos específicos, pastas ou locais de arquivo para documentar o andamento ordinário da execução contratual, sobretudo do ponto de vista financeiro, envolvendo a guarda e manuseio das notas fiscais, das notas de empenho, bem como as trocas de mensagens rotineiras com a fiscalização, entre outros documentos burocráticos.
Isso preserva o processo dessa documentação volumosa e acessória, que pode vir a integrar o processo, ainda que em parte, caso passe a ter relevância para alguma decisão a ser tomada no âmbito do contrato.
Mas, enquanto se restringirem a documentar o dia a dia da execução contratual, não precisam e não devem fazer parte do processo que vise documentar a celebração, as prorrogações e as alterações do contrato.
II. DO ACRÉSCIMO/SUPRESSÃO
Para uma melhor satisfação do interesse público, a Lei nº 8.666/93 permite que a Administração possa negociar com o particular as cláusulas inicialmente pactuadas ou realizar de alterações no contrato de forma unilateral, no capítulo dos Contratos, previu em seu Art. 65, da Lei Federal nº 8.666/93, as possibilidades de alterações dos contratos administrativos.
Verifica-se que a minuta de Aditivo ora analisada tem como finalidade acrescer itens, sendo necessário verificar se a alteração pretendida tem respaldo legal.
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Como mencionado o artigo 65 da Lei 8.666/93 traz as hipóteses em que são admitidas as alterações no contrato administrativo, vejamos:
“Art. 65 - Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
Parágrafo primeiro - O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. (Grifo nosso)
Portanto, facultado ao Poder Público proceder à alteração do contrato administrativo, nas hipóteses previstas na legislação, podendo fazê-lo de forma unilateral ou mediante acordo com o particular contratado.
De acordo com cada situação a Administração pode fazer as alterações necessárias para garantir que o contrato seja cumprido, importante destacar que, as formas de alterações dependem da forma de aquisição, nos contratos decorrentes de licitações por itens/lotes, a base de cálculo para eventuais alterações será o valor individual dos itens/lotes. Isso porque a licitação
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por itens/lotes compreende, em verdade, várias licitações em um único procedimento, o que enseja a celebração de contratos independentes entre si.
Assim, ainda que um único instrumento contratual englobando cinco itens/lotes licitados tenha sido realizado, por exemplo, considerando que as partes contratuais são as mesmas, verifica- se, na verdade, vários contratos distintos, versando cada um sobre um item/lote licitado. A reunião em um único instrumento contratual visa somente facilitar a condução das atividades inerentes à execução do ajuste, sem que isso retire o caráter autônomo de cada avença.
Em razão da independência existente entre os itens/lotes licitados, mesmo que constantes em um mesmo instrumento contratual, é possível inferir o dever de, se pertinente a realização de alterações contratuais, utilizar como base de cálculo o valor inicial ajustado para o item/lote. Não será cabível, portanto, a utilização do valor total do contrato formalizado na hipótese.
Conforme já apresentado, poderá a Administração realizar as modificações alterando a quantidade inicialmente contrato, desde que devidamente justificado.
II.a Do quantitativo acrescido
A Lei nº. 8.666/93, no capítulo dos Contratos, previu em seu Art. 65, § 1º da Lei Federal nº 8.666/93, apresenta os percentuais que podem ser acrescidos e suprimidos do quantitativo original:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
[...]
§ 1º - O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.
Em continuidade ao entendimento acima apresentado, os contratos decorrentes de licitações por itens/lotes devem observar o limite do art. 65, § 1º, da Lei de Licitações, não podendo ultrapassar o montante de 25% ou 50 % sobre o valor inicial ajustado para o item/lote, a depender do tipo de contratação. Admite, portanto, que a Administração introduza alterações (acréscimos ou supressões) que acarretem modificação de até 25% no valor inicial do contrato, quando se tratar de obras, serviços ou compras, que é o presente caso; quando se tratar de reforma de edifício ou equipamento, o limite será de 50%. Vale destacar no caso de supressões estas podem ser superior ao limite apresentado, desde que haja concordância da contratada.
Outro ponto de destaque acerca dos aditamentos de quantitativos dos itens de um contrato, é o entendimento pacífico da jurisprudência no sentido de que os limites percentuais para acréscimos e supressão de serviços e itens de um contrato administrativo não podem ser compensados.
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É o que se observa, por exemplo, no acórdão do TCU 1536/2016 Plenário, Xxxxxxx 2.554/2017 Plenário e Xxxxxxx 66/2021 Plenário.
[...] considera irregular a compensação entre os acréscimos e as supressões contratuais praticados com base nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/1993, devendo tais alterações serem consideradas de forma isolada para o cálculo do limite estabelecido no citado dispositivo, cujo percentual de até 25% incide sobre o valor original do contrato.
[..]“23. (…). A compensação se dá entre itens diferentes. Ocorre quando a Administração suprime quantitativos de um ou mais itens e acresce quantitativos de itens distintos ou inclui itens novos no mesmo valor. Com isso, a Administração poderia fazer, além dos acréscimos ‘compensados’ com as supressões, outros acréscimos até o limite de 25%. Ao final, os acréscimos tomados isoladamente, na verdade, teriam ultrapassados os 25%. Essa é a prática vedada, conforme jurisprudência deste Tribunal, justamente, para impedir o jogo de planilha e/ou a descaracterização do objeto licitado.
Neste sentido, os percentuais de acréscimos e supressões, até o limite de 25% ou 50%, conforme o caso, aplica-se de forma individual sobre cada item do contrato, e não sobre o valor global do contrato, neste sentido, destaca-se o Acórdão 66/2021 do TCU acima apresentado, que exara que, caso ocorra a supressão da quantidade inicial contratada de um item, e depois esta quantidade inicial contratada é reestabelecida, o mesmo não é considerado aditamento.
O Tribunal de Contas da União já vem se posicionando a muito tempo quanto a obrigatoriedade de respeito aos limites legais para as supressões e acréscimos, sob pena de configurar fraudes à lei e, até mesmo, podendo caracterizar a desnaturação do objeto originalmente licitado, uma vez que, a redução dos quantitativos licitados pode apresentar um sério indício de irregularidade e de falta de planejamento.
O Tribunal de Contas entende que o percentual previsto no artigo 65, § 1º, da Lei no. 8.666/1993, deverá ser verificado separadamente, considerando os acréscimos e as supressões, isto é, deve ser aplicado o limite individual de 25%/50% tanto para acréscimos como para supressões. Nessa linha de raciocínio, deve prevalecer o mesmo entendimento ainda que a alteração contratual tenha sido efetivada em um único aditivo. Nesse sentido ainda, a extrapolação do limite de 25 % para a realização de acréscimos e supressões: como bem discorreu a Equipe de Auditoria, a jurisprudência do Tribunal tem-se fixado no entendimento de que, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei n. 8.666/1993, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no referido dispositivo legal, conforme o item 9.2 do Acórdão n. 749/2010 - Plenário. (...).(BRASIL, 2010)
O percentual de aditamento ou supressão NÃO DEVE SER APURADO com base no valor global do contrato e sim, isoladamente em cada item do contrato.
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Feitas estas considerações, verifica-se que a presente permissão legal, tem como finalidade que mediante interesse da Administração ou acordo entre as partes, possa a Administração realizar modificações ou a execução dos serviços, mediante a verificação técnica de forma quantitativa e qualitativa.
Analisando os mandamentos legais pertinentes à questão, a maioria dos autores esposa entendimento de que há uma diferenciação entre alteração qualitativa do objeto contratual e alteração quantitativa, sendo aquela prevista na alínea “a” do inciso I do art. 65 (modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos), da Lei 8666/93, e está prevista na alínea “b” do mesmo inciso (quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos pela lei) que vamos verificar o seu cumprimento, após os devidos apontamentos.
Os limites impostos no parágrafo 1º do art. 65 atingem somente as alterações quantitativas, previstas na alínea “b”, a eles não estando submetidas as alterações qualitativas.
Sintetizando o pensamento majoritário da doutrina acerca da matéria (exposto por XXXX XXXXXX - parecer, RDA/198, pp. 363 e ss. -; XXXXXXX XXXXXX XXXXXX DO AMARAL - Ato
Administrativo, Licitação e Contrato Administrativo, Malheiros Ed., 1995, pp. 122 a 135; XXXXXX XXXXXX XXXXX - Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética Ed., 5ª ed., 1998, p. 514), elucida XXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XX XXXXX:
“Extrai-se da lição dos autores colacionados que a persistência de tal possibilidade advém de que a vedação contida no § 2° do art. 65 da Lei n° 8.666 está reportada tão-somente à alteração unilateral a que se remete a letra b do inciso I do art. 65 ("quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei"), os quais estão fixados no § 1° e não ao que está mencionado na letra a ("modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos"). “De fato, o § 2° do art. 65 (que declara inaceitáveis quaisquer acréscimos ou supressões excedentes dos limites fixados) se remete expressamente ao parágrafo anterior. Ora, neste, ou seja, no § 1°, está estabelecido que o contratado fica "obrigado a aceitar acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras" até 25% ou, no caso de reforma, 50%. Portanto, ambos os parágrafos (1° e 2°) estão reportados a "acréscimo ou diminuição": expressões idênticas ou equivalentes às utilizadas na letra b do artigo 65, I ("acréscimo ou diminuição"), que é o que trata de alteração de quantitativos. “Demais disto, é também nesta letra b - e unicamente nela - que se faz referência a "nos limites permitidos por esta lei" - expressão que inexiste na letra a (que trata de "modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos"). Esta inclusão dos limites em uma e exclusão em outra não pode ser desconsiderada.
“Registre-se que o entendimento dos autores citados nada tem de incomum. Pelo contrário. Dele
compartilham numerosos administrativistas de escol cabendo mencionar, exemplificativamente, estudiosos de grande suposição e ademais notoriamente dedicados ao tema de licitação e contratos administrativos, quais, Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx (Alteração de Projeto, Variação de Quantidades e Direito ao Equilíbrio Financeiro do Contrato, in XXX 000, out./dez. de 1994, (notadamente pp. 64 e 65), Xxxxxx Xxxxxxxxxxx (Aumentos Quantitativos e Qualitativos do Contrato e Limites do Art. 65 da Lei n" 8.666/93, in ILC – Informativo Licitações e Contratos n° 41, julho/97 pp. 520 a 523) e Xxxxxxxx xx Xxxxxxx X Xxxxxxx Xxxx, em parecer no qual procedeu à minuciosa análise da questão (Contrato Administrativo: Superveniência de Fatores Técnicos Dificultadores da Execução da Obra - Inaplicabilidade dos Limites de 25% de Acréscimos, in Boletim de Direito Administrativo, Edit. NDJ, Ano XIV, n° 2, fev. de 1998, notadamente pp. 112 a 114). Assim, pois, uma primeira conclusão, que, de logo sufragamos, pode ser firmada: a Lei n° 8.666 admite, nas hipóteses da letra a, superação dos limites que menciona, pois estes só dizem respeito à letra b. Trata-se, apenas, de ver, mais além, quais os contigenciamentos de tal possibilidade. “(In Extensão das Alterações dos
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Contratos Administrativos: a Questão dos 25%”, artigo publicado na Revista Interesse Público, vol. 8, ano 2000, pp. 11/31)
Excelentes são as ponderações de Xxxx Xxxxxx, em matéria publicada no Boletim de Licitações e Contratos, 03/97, pp. 115 a 121, da Editora NDJ, em que destacamos e negritamos os seguintes trechos:
“As alterações quantitativas do contrato, objeto do capítulo anterior, são manifestações unilaterais da Administração, por motivo de conveniência do serviço, que se podem processar, dentro dos limites permitidos, sem que se modifiquem as especificações do contrato e os critérios definidos nas planilhas que o integram. A ordem a ser emitida, de obrigatório acatamento pelo contrato, pressupõe, nos explícitos termos da lei, o atendimento das ‘mesmas condições contratuais’.
Os dispositivos legais determinam que os aumentos e supressões devem ser devidamente justificado por parte da administração e com base nisso no caso em tela foi devidamente formalizado o Termo de Referência/Plano de Trabalho nº 063/2022 e Autorização da Presidência da Autarquia está no Termo (fls. 306/309), no item 10, vejamos:
10. DA JUSTIFICATIVA TÉCNICO-ADMINISTRATIVA:
10.1 A Sede desta Autarquia vem passando por uma reforma completa, sendo que, dentre as benfeitorias, estão a troca das portas com suas respectivas fechaduras. Diante disso, houve um crescimento exponencial da demanda por cópias de chaves e dos demais itens que se pleiteia aditivar. Somando-se isso ao fato de que tanto a presidência do DETRAN, quanto a Diretoria de Administração Sistêmica tiveram que se mudar para outro prédio, com vistas a ceder o espaço da Sede para reforma, houve mais a necessidade de acionamento dos serviços de chaveiro, pois a maioria das portas do novo prédio tiveram que ter suas fechaduras trocadas, o que consequentemente, culmina na necessidade de novas cópias de chaves, para garantir acesso dos servidores ao novo prédio.
10.2. Logo, tendo em vista a demanda do fiscal do contrato (anexa), o presente aditivo se justifica pela necessidade de não interrupção da prestação dos serviços ora pleiteados, tendo em vista que o quantitativo atual não será suficiente para atender a demanda.
Sendo tal justifica aceita pela gestão, não cabendo a análise de tal justificativa a esse órgão de assessoramento jurídico.
Assim, no desempenho da função de assessoramento deste órgão, cumpre-nos alertar à autoridade Administrativa sobre a importância da devida motivação de seus atos, na medida em que recairá sobre esta a responsabilidade acerca da oportunidade e conveniência na escolha do objeto e do seu planejamento quantitativo e das alterações propostas.
No caso em tela segundo a Cláusula Segunda do termo de aditivo, Segundo a Cláusula Segunda do termo de aditivo, fica acrescido o quantitativo na tabela que substituirá a constante do Contrato original disposta na CLÁUSULA TERCEIRA - DO VALOR DO CONTRATO E DA ESPECIFICAÇÃO, passando o valor atual do contrato de R$ 102.502,00 (cento e dois mil, quinhentos
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e dois reais) para R$ 108.062,50 (Cento e oito mil, sessenta e dois reais e cinquenta centavos), conforme especificados no edital.
Estando dessa forma, segundo o termo de referência tal acréscimo está dentro do limite previsto legalmente, conforme verifica-se nos percentuais apresentados na minuta do 2º termo de aditivo.
Analisando o exposto acima, fazendo uma Interpretação do inciso II, § 1° do art. 65 da Lei nº 8.666/93, tem-se que os seguintes elementos conformam o núcleo da hipótese normativa da alteração por acordo quantitativa:
a) aceitação das partes;
b) limite máximo de 25% do valor inicial atualizado do contrato, no caso de acréscimo ou supressão de serviços, mantidas as demais condições do contrato;
c) justificador da alteração contratual, evidenciado pela Administração.
Em relação ao item a, está plenamente anexado o interesse da empresa acrescer 25% dos itens, conforme verifica-se na manifestação de aceite respondida via e-mail (fls. 310/311).
Em relação ao item b, verificamos que conforme Termo de Referência/Plano de Trabalho nº 063/2022 e Autorização da Presidência da Autarquia está no Termo (fls. 306/309), segundo o setor demandante o acréscimo está dentro do limite, atingindo 25% previsto no § 1º, art. 65, da Lei nº 8.666/93, passando o valor total do contrato para passando o valor atual do contrato de o valor atual do contrato de R$ 102.502,00 (cento e dois mil, quinhentos e dois reais) para R$ 108.062,50 (Cento e oito mil, sessenta e dois reais e cinquenta centavos).
Em relação ao item C, foi apresentada a justificativa no Termo de Referência/Plano de Trabalho nº 063/2022 e Autorização da Presidência da Autarquia está no Termo (fls. 306/309), entretanto essa Advocacia Geral manifesta que deve a decisão da justificativa apresentada é do gestor, não cabendo a esta Advocacia Geral sua análise.
Acerca do quantitativo a ser suprimido e ser acrescido, é válido registrar que não cabe a este órgão jurídico imiscuir-se no mérito do ato administrativo, avaliando a conveniência e oportunidade da alteração contratual que se pretende realizar é do gestor, eis que sua atuação está previsto no parágrafo único do art. 38 da Lei n.º 8.666/93.
Verificamos que os valores apresentados na presente minuta estão dentro do limite legal.
Desta feita, o gestor do contrato, a quem compete acompanhar e fiscalizar a execução do ajuste, deve apresentar uma justificativa em relação do aumento quantitativo proposto, conforme o art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993, o que foi plenamente obedecido como informado acima.
II. – DO EMPENHO
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As fases dos procedimentos de despesas são os alicerces da execução financeira da Administração Pública. Sua observância é de caráter obrigatório e devem se sujeitar a regramentos gerais e padronizados. A primeira fase é exatamente a do empenho, seguida pela liquidação e pelo pagamento.
A execução da despesa pública foi normatizada pela Lei nº 4.320/64, que apresenta, em seu art. 58, um conceito ainda atual de empenho:
“Art. 58. O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição.”
Nesse sentido o empenho da despesa importa em deduzir do saldo de determinada dotação orçamentária a parcela necessária à execução das atividades do órgão. É a forma de comprometimento de recursos orçamentários. Nenhuma despesa poderá ser realizada sem prévio empenho (art. 60 da Lei n° 4.320/64), sendo realizado após autorização do Ordenador de Despesa em cada Unidade Gestora Executora.
Assim dispõe o Art. 60, da Lei 4.320/64:
Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.(grifo nosso)
Nesse mesmo sentido prevê o Decreto Estadual n. 840/2017:
Art. 3º Os procedimentos de aquisição de bens e de contratação de serviços e locação de bens móveis e imóveis, serão autuados, protocolados, numerados e devendo ser instruídos em sua fase interna pelo menos com os seguintes documentos:
(...)
V - indicação dos recursos orçamentários para fazer face a despesa;
Vale ainda citar decisão em que o TCU determinou a:
“observância das fases da despesa pública, de modo que o empenho seja prévio ou contemporâneo à contratação, consoante artigos 58 a 70 da Lei nº 4.320/1964”. (TCU, Acórdão nº 1.404/2011, 1ª Câmara, Rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxx, DOU de 11.03.2011.)
Em relação aos valores para contemplar tal acréscimo no contrato, foi plenamente emitida a nota de empenho nº 19301.0001.22.000987-4 (fls. 493);
O empenho da despesa importa em deduzir do saldo de determinada dotação orçamentária a parcela necessária à execução das atividades do órgão. É a forma de comprometimento de recursos orçamentários. Nenhuma despesa poderá ser realizada sem prévio empenho (art. 60 da Lei n° 4.320/64), sendo realizado após autorização do Ordenador de Despesa em cada Unidade Gestora Executora.
IV - Da Autorização do CONDES
À luz do Decreto Estadual n. 1.047/2012 com as alterações dadas pelos Decretos n. 1.511/2012, n. 415 de 27 de janeiro de 2016 e Decreto 1.277/2022, a contratação e a assunção de obrigações pelo Poder Executivo Estadual, a depende do valor, pode demandar autorização prévia
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do Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social do Estado de Mato Grosso – CONDES, vejamos:
Art. 1º A contratação e assunção de obrigações por órgãos e entidades do Poder Executivo Estadual deverão ser previamente autorizadas pelo Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social do Estado - CONDES, que poderá delegar atribuições a um dos seus membros.
§ 1º Inclui-se nessa obrigação:
(...)
II – as licitações para fornecimento de bens e prestação de serviços, independente da sua modalidade;
§ 2º-A O CONDES estabelecerá por meio de resolução os critérios e os valores mínimos das contratações e assunção de obrigações das situações que deverão ser submetidos para deliberação do Conselho.
§ 3º Para operacionalização da autorização prevista no caput, os órgãos e entidades do Poder Executivo deverão encaminhar a solicitação à Secretaria Técnica do CONDES
A Resolução do CONDES que definiu os valores foi a Resolução 01/2022 CONDES:
Art. 2º Excluem-se da obrigação de autorização pelo Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social do Estado - CONDES:
I - as contratações e assunções de obrigações cujo valor anual seja inferior a R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) para obras e serviços de engenharia, independente da sua modalidade; ou inferior a R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) nas demais situações constantes no § 1º do art. 1º do Decreto Estadual nº 1.047, de 28 de março de 2012;
II - os termos aditivos para prorrogação da vigência contratual;
III - os termos aditivos de acréscimo contratual;
IV - os termos aditivos ou apostilamentos referentes a reajuste pelo INCC, nos casos de obra e serviços de engenharia, ou pelo IPCA, nos demais casos;
V - os apostilamentos de repactuação;
VI - as contratações por participantes de atas de registro de preços no limite dos quantitativos já autorizados pelo Conselho;
No presente caso se trata de aditivo de acréscimo contratual, sendo necessário apenas informar ao CONDES, conforme dispõe o art. 3° da Resolução 01/2022 do CONDES:
Art. 3º Nos casos previstos nesta Resolução, as contratações e termos aditivos ou apostilamentos deverão ser informados quinzenalmente em relatório de assunção de obrigações ao CONDES, que avaliará a evolução e a racionalização dos gastos do órgão ou entidade, podendo avocar processos para deliberação, solicitar informações e determinar medidas de racionalização de despesas.
Com base nos documentos apresentados, verifica-se que não figura caso de autorização, porém, deve ser informado ao CONDES a presente contratação.
Em que pese à minuta estar em consonância com os ditames legais, deve o procedimento administrativo observar as previsões orçamentárias e legais.
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V - PARECER
O texto da minuta em análise, sob o ângulo jurídico/formal, guarda conformidade com as exigências legais preconizadas para os instrumentos da espécie, em especial a Lei nº. 8.666/93.
Diante do exposto, após análise do caso em tela, e conforme determina no artigo 38, parágrafo único da Lei 8.666/93, esta Advocacia Geral, aprova a minuta do 1º Termo Aditivo ao Contrato nº. 021/2021, desde que haja:
a) Informação ao CONDES.
Esta advocacia alerta quanto a necessidade de adequação da garantia de acordo com os novos valores contratuais, caso tenha sido exigida na contratação.
Importante ressaltar que está Advocacia Geral atém-se, tão somente a questões relativas à legalidade da presente minuta, não lhe competindo adentrar à conveniência e à oportunidade dos atos praticados no âmbito, ressalvando, portanto, que todo o procedimento deverá observar a legislação supracitada, principalmente no tocante a atos e prazos essenciais.
Por fim, como ensina os autores Xxxxxx Xxxxxx e Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, parecer jurídico é uma opinião técnica dada em resposta a uma consulta, que vale pela qualidade de seu conteúdo, pela sua fundamentação, pelo seu poder de convencimento e pela respeitabilidade científica de seu signatário.
Ressalta-se que o PARECER supra deve ser tratado como escorço jurídico para avaliação dos fatos narrados nos documentos ventilados nesta Assessoria Jurídica, não havendo qualquer vinculação a decisão administrativa discricionária a ser tomada por Vossa Senhoria.
É o nosso entendimento e parecer, Salvo Melhor Juízo.
Cuiabá/MT, 09 de maio de 2022.
XXXXXX XXXXXX XX XXXXXX XXXXX ADVOGADO DO DETRAN/MT ADVOCACIA GERAL
OAB 18.239/O
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