CONTRATAÇÕES DIRETAS
Inexigibilidade de Licitação
XXXXX XXXXXXX XXXX XX XXXXXXX @PROF.VERZANI / @JURISPRUDENCIA.TCU
Roteiro da aula
• Contratações diretas: conceitos e aspectos introdutórios
• O “processo” da contratação direta
• Inexigibilidade de licitação: conceito, classificações e rol exemplificativo
• Inexigibilidade para fornecedor exclusivo
• Inexigibilidade para contratação de artistas
• Inexigibilidade para serviços técnicos especializados
• Inexigibilidade para locação e aquisição de imóveis
• Inexigibilidade no credenciamento
PARTE I
Contratações diretas: conceitos e aspectos introdutórios
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CONTRATAÇÕES DIRETAS
Fundamento constitucional
Ainda que a regra nas contratações públicas seja a realização de procedimento licitatório, o próprio art. 37, XXI da CRFB prevê a possibilidade de o legislador criar ressalvas, nas quais será possível a chamada “contratação direta”.
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
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Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx:
“Nem sempre, é verdade, a licitação leva a uma contratação mais vantajosa. Não pode ocorrer, em vista da realização do procedimento licitatório, é o sacrifício de outros valores e princípios consagrados pela ordem jurídica, especialmente o princípio da eficiência.
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“A licitação não é um fim em si mesmo; é um meio para chegar utilmente a um dado resultado" (XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de. Curso de Direito Administrativo. 14ª edição. São Paulo. Malheiros. p. 480)
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“(...) o processo de contratação pública é instrumental, na medida em que se justifica, tão somente, para cumprir os valores e as finalidades a que se destina. São, em última análise, os valores substantivos os que prioritariamente devem ser tutelados e protegidos pela Administração Pública e que determinam e condicionam a forma como a contratação administrativa se desenvolverá, e não o contrário, sob pena de absoluta subversão da sua natureza instrumental. (XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx; XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx. Desastres naturais e as contratações emergenciais. Revista de Direito Administrativo [recurso eletrônico], Belo Horizonte, v. 265, jan./abr. 2014. Disponível em: xxxxx://xxxxxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxx/00000/0000.)
Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx: Rejeição à “concepção litúrgica” da licitação
“é necessário rejeitar as concepções litúrgicas da licitação. A expressão é indicada para referir o entendimento que reputa que a licitação, em si mesma, constitui-se num instrumento bastante e suficiente para a realização das finalidades administrativas. Esse enfoque ignora que, em grande parte dos casos, a licitação resulta em contratações destituídas de vantajosidade para a Administração”
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Licitação Dispensável X Licitação inexigível
No caso de DISPENSA a licitação em tese é possível, mas diante de determinadas situações se tornaria inconveniente ou inoportuna, de modo que o legislador faculta ao gestor a possibilidade de dispensar o procedimento licitatório (o grande exemplo é o caso de guerra e calamidades públicas).
Por outro lado, no caso de INEXIGIBILIDADE, a realização do procedimento licitatório não é possível, pois estaremos diante de casos em que a própria competição seria inviável (a exemplo da contratação de um artista para um show no réveillon, ou da hipótese de fornecedor exclusivo).
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Licitação Dispensável X Licitação inexigível X Licitação dispensada
Hipóteses legais de contratação direta:
Art. 74 da Lei 14.133/2021: licitação inexigível. Art. 75 da Lei 14.133/2021: licitação dispensável. Art. 76 da Lei 14.133/2021: licitação dispensada
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Licitação
dispensável (art. 75)
Contratação Direta
Licitação Inexigível
(art. 74)
Licitação
Dispensada (art. 76)
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E a licitação DISPENSADA? Ela existe mesmo?
A licitação dispensada seria aplicável a algumas situações expressa e taxativamente elencadas pelo legislador,
referentes à alienação de bens públicos, tais como doação, dação em pagamento de bens imóveis etc.
Art. 76. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente
justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - tratando-se de bens imóveis, inclusive os pertencentes às autarquias e às fundações, exigirá autorização legislativa e dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos de:
a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de
governo, ressalvado o disposto nas alíneas “f”, “g” e “h” deste inciso;
c) permuta por outros imóveis que atendam aos requisitos relacionados às finalidades precípuas da Administração, desde que a diferença apurada não ultrapasse a metade do valor do imóvel que será ofertado pela União, segundo avaliação prévia, e ocorra a torna de valores, sempre que for o caso;
d) investidura;
e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública de qualquer esfera de governo; (...)
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação e permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente usados em programas de habitação ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgão ou entidade da Administração Pública;
g) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação e permissão de uso de bens imóveis comerciais de âmbito local, com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e destinados a programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgão ou entidade da Administração Pública;
h) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União e do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) onde incidam ocupações até o limite de que trata o § 1º do art. 6º da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais;
i) legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei nº 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e
deliberação dos órgãos da Administração Pública competentes;
j) legitimação fundiária e legitimação de posse de que trata a Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017; (...)
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IMPORTANTE: O STF, no julgamento da ADI nº 927, suspendeu vários dispositivos do art. 17 da Lei nº 8.666/93 que disciplinavam a alienação de bens públicos, como o que vedou a doação de bens públicos para entes privados, por afrontar a autonomia dos entes federativos estaduais e municipais => lembrando que a União só pode legislar somente sobre normas gerais de licitação.
Assim, constata-se que a nova lei de licitações, ao vedar a doação de bens públicos para entes
privados no art. 76, repetiu o erro da Lei nº 8.666/93.
PARTE II
O processo de contratação direta
CONTRATAÇÕES DIRETAS
FORMALIDADAS NAS CONTRATAÇÕES DIRETAS:
A NLL faz referência expressa, no seu art. 72, à existência de um processo de contratação direta,
com a indicação dos documentos que devem instrui-lo.
Para além do que previa o art. 26, PU da L8666, a nova disciplina legal estabelece mais claramente o caminho a ser percorrido pelo referido processo – ou seja, o seu procedimento –, evidenciando, inclusive, a necessidade de certos artefatos que costumavam ser vistos apenas sob o enfoque do processo de licitação.
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Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo
de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser
assumido;
V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; VI - razão da escolha do contratado; VII - justificativa de preço;
VIII - autorização da autoridade competente.
Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser
divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.
O planejamento e as formalidades da fase preparatória também devem ser observados nas contratações diretas, naquilo que compatível.
ESTUDOS TÉCNICOS PRELIMINARES (ETP):
A partir do DFD, serão elaborados os Estudos Técnicos Preliminares, os quais normalmente são materializados em um documento que usualmente é chamado de “ETP”. Esse documento, como se sabe, tem por finalidade caracterizar o interesse público envolvido e identificar a melhor solução para a necessidade administrativa. O ETP foi expressamente conceituado pela Nova Lei de Licitações e atualmente é regulamentado pela IN nº 58/2022.
L14133/21Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
(...)
XX - estudo técnico preliminar: documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação;
ETP:
Finalidade: evidenciar o problema a ser resolvido e a melhor solução a ser adotada dentre todas as opções possíveis (art. 3º, inciso I). A partir da sua elaboração, deve ser possível avaliar a viabilidade técnica, socioeconômica e ambiental da contratação.
Com base nele, se buscará entender quais as necessidades do órgão administrativo (análise interna) para, posteriormente, buscar no mercado possíveis soluções para atendimento dessas demandas averiguadas (análise externa).
Na IN.º 58/22, há casos em que a elaboração do ETP é faculdade da Administração (artigos 14, inciso I, e 15), quais sejam:
i) dispensa de licitação por valor;
ii) dispensa de licitação por guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem;
iii) dispensa de licitação por emergência ou calamidade pública;
iv) contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em
consequência de rescisão contratual;
v) contratação de obras e serviços comuns de engenharia, caso inexistente o
prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados.
Ademais, há casos em que a referida IN dispensa a elaboração de ETP (art. 14, inciso II):
i) contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando a licitação tiver sido deserta ou fracassada;
ii) prorrogação de contrato de prestação de serviço ou fornecimento contínuos.
A diferença é que no primeiro caso há faculdade, é dizer, opção. Já no segundo caso não, entendemos que o ETP realmente não deverá ser elaborado.
É necessário fazer ETP nos casos de inexigibilidade?
Não há qualquer ressalva na lei ou na IN58. Inclusive, há um caso expresso na
lei, referente à inexigibilidade para imóveis:
L14133/21, Art. 44. Quando houver a possibilidade de compra ou de locação de bens, o estudo técnico preliminar deverá considerar os custos e os benefícios de cada opção, com indicação da alternativa mais vantajosa.
ATENÇÃO! O ETP NÃO É UM TR RESUMIDO!
Após a conclusão do ETP, deverá ocorrer a caracterização do objeto que se pretende contratar, baseando-se nos estudos previamente efetuados. O instrumento adequado para a definição desse objeto e a descrição dos requisitos mínimos de qualidade será o TR ou documento equivalente, a depender do caso (projeto básico, por exemplo).
TERMO DE REFERÊNCIA:
O TR irá descrever o objeto da contratação e as necessidades do órgão, especificando, por exemplo, a qualidade e as quantidades que devem ser contratadas.
A Lei n.º 14.133/21, em seu art. 6º, inciso XXIII, conceitua o TR como “documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos (...)”
OBS: Para obras, o documento adequado para especificação do objeto é o PROJETO
BÁSICO (art. 6º, XXV, L14133
IMPORTANTE: É necessária a justificativa de preços mesmo em caso de contratações diretas, inclusive com fornecedor exclusivo
L14133/21, Art. 23. § 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.
PARTE III
Inexigibilidade de licitação
INEXIGIBILIDADE – art. 74, NLL
◦ Inviabilidade de competição
◦ Inexigibilidade absoluta X relativa
INEXIGIBILIDADE – art. 74, NLL
◦ Rol EXEMPLIFICATIVO 🡪 figura da expressão “em especial” - Art. 74, da
NLL
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
INEXIGIBILIDADE – art. 74, NLL
◦ A NLL trouxe a previsão de 2 (duas) novas hipóteses expressas:
◦ (i) credenciamento;
◦ (ii) compra ou locação de imóvel em virtude das características e da localização
INEXIGIBILIDADE – art. 74, NLL
Portanto, agora são 5 os casos expressos em lei:
◦ Fornecedor exclusivo
◦ Artistas
◦ Serviço técnico especializado
◦ Credenciamento
◦ Imóvel singular
Inexigibilidade de licitação (ART. 74)
1 - FORNECEDOR EXCLUSIVO
É a hipótese na qual somente uma empresa pode fornecer o produto ou prestar o serviço, caso em que se torna inviável a competição.
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos
de:
I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;
Inexigibilidade de licitação
Agora a nova lei expressamente faz referência a serviços (a L8666 só falava em compras)
Inexigibilidade de licitação
Para comprovação disso, a lei exige um atestado dessa exclusividade. À luz da L8666, o TCU entendia que esse atestado teria que ser dado por uma pessoa de fora, a exemplo de um sindicato ou de uma associação. Assim, vedava-se o fornecimento de atestados fornecidos pelo próprio contratado, por fabricantes ou autoridades administrativas.
Inexigibilidade de licitação
Com a nova lei, contudo, passa-se a permitir a apresentação de contrato de
exclusividade e até mesmo declaração do fabricante.
Art. 73, § 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição, mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.
Inexigibilidade de licitação
IMPORTANTE! A Administração Pública deve diligenciar para comprar a veracidade
do atestado de exclusividade!
Súmula 255 – TCU
Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.
Inexigibilidade de licitação
IMPORTANTE: Mesmo que o fornecedor seja exclusivo, deve a administração pública dimensionar devidamente seus problemas e necessidades, para fixar os contornos e características das soluções disponíveis no mercado ao atendimento do interesse público.
Portanto, a contratação direta só pode ocorrer caso seja demonstrado que o produto é o único disponível no mercado a atender adequadamente a finalidade pretendida. (vide TCE-SC, Decisão 487/2023 (@PAP-23/80024388)
É por isso que é tão importante o ETP, mesmo nesses casos de inexigibilidade!
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Inexigibilidade de licitação
Consulta. No caso de inexigibilidade de licitação por força da exclusividade do contratado, a existência de atestado de exclusividade fornecido por órgão de registro do comércio não exime a Administração Pública de dimensionar devidamente seus problemas e necessidades, fixando os contornos e características das soluções disponíveis no mercado para atender ao interesse público, só podendo ocorrer a contratação direta caso haja a devida demonstração e comprovação de que o produto é o único disponível no mercado a atender adequadamente a finalidade pretendida. (...) (TCE-PR, ACÓRDÃO Nº 3249/21 - TRIBUNAL PLENO)
Inexigibilidade de licitação
“(...) a exclusividade do fornecedor é a consequência lógica da relação entre a necessidade que se pretende satisfazer e a solução capaz de viabilizar a desejada satisfação. Assim, em um primeiro momento, é preciso que se demonstre a adequação entre a necessidade e a solução. Definida a solução, em um segundo momento, é preciso demonstrar, de acordo com o mercado, quais são os objetos (produtos e serviços) que traduzem e materializam a solução capaz de satisfazer plenamente a necessidade, o que se faz por meio de cuidadosa análise e eleição de um conjunto de especificações e características técnicas - a descrição do objeto. Por fim, no terceiro momento, como condição para que se configure a inexigibilidade com fulcro na exclusividade, é indispensável demonstrar que o objeto, seja de que natureza for, somente poderá ser fornecido ou prestado por um agente econômico monopolista. Vale dizer: é preciso demonstrar cabalmente que somente o monopolista (fornecedor exclusivo) é capaz de atender plenamente à necessidade da Administração, o que torna a competição inviável por impossibilidade de disputa.” (XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx / XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxx. Inexigibilidade de licitação. Repensando a contratação pública e o dever de licitar. Curitiba: Zênite, 2016, p. 249)
A existência de um único fornecedor no Município pode justificar a inexigibilidade?
Inexigibilidade de licitação
Consulta. Único fornecedor no município não implica, necessariamente, inviabilidade de competição. “a (...) existência de único fornecedor no Município não implica, de pronto, a possibilidade de contratação direta, pois, também nesse caso, haverá de a Administração comprovar, em regular procedimento licitatório, a inviabilidade fática de competição, a vantagem custo benefício e a compatível oferta com o mercado, que não se restringe ao do Município. A propósito, é bom não se esquecer de que (...) o universo de contratação não se limita à circunscrição territorial do Município; ao contrário, é ele bem mais amplo, abrangendo outros municípios, estados-membros e até países”. (TCE-MG, Consulta n.º700280. Sessão do dia 26/10/2005)
É necessário que o prazo de validade do atestado compreenda todo o prazo de validade do contrato?
“A validade dos atestados de exclusividade deve ser aferida no momento da contratação, sendo possível que o prazo de vigência do contrato seja superior ao prazo de validade do documento. No entanto, caso o contratado não seja mais fornecedor exclusivo no momento de eventual prorrogação contratual, deve a Administração se certificar, através de pesquisas mercadológicas, de que as condições avençadas inicialmente permanecem mais vantajosas em relação às existentes no mercado, devendo ser realizada licitação no caso de o mercado em concorrência apresentar vantajosidade.” (TCE-PR, ACÓRDÃO Nº 3249/21 - TRIBUNAL PLENO)
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2 – CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS
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Inexigibilidade de licitação
2 – CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS
A lei exige que o profissional seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública, o que acaba por diminuir graus de subjetividade.
Art. 73. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
II – contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública
Crédito: @thiago.guterres
TCE-MG: “A comprovação da consagração do artista, contratado mediante inexigibilidade, perante a crítica especializada e/ou opinião pública, far-se-á mediante averiguação de elementos que compõem o seu histórico de trabalho, tais como a regularidade de shows significativos apresentados” (Representação n. 1066682, Rel. Cons. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, 01.09.2020).
(...) Relativamente à contratação por inexigibilidade, relataram os representantes que a cantora da banda contratada, filha do ex-prefeito, não é consagrada pela crítica especializada ou pela opinião pública, conforme exigido pelo inciso III da Lei n. 8.666/93, tendo afirmado que sua contratação caracterizava promoção pessoal. Em defesa, o responsável, atual Prefeito Municipal, justificou que a empresa contratada detinha exclusividade do show artístico da cantora, renomada e conhecida na região e, para corroborar a informação, anexou aos autos declarações de duas Rádios locais, bem como composições musicais de autoria da filha do ex-prefeito e cantora. A relatoria ressaltou que não há um conceito padrão acerca do que seria “consagração pela crítica especializada” ou “pela opinião pública”, dando margem a certa dose de subjetivismo, o que poderia dificultar o exercício do controle externo. Acrescentou que, nos casos de contratação de artista reconhecido regionalmente, faz-se necessário, por meio do histórico de seu trabalho, averiguar o atendimento da condição determinada pela lei. No caso em tela, não obstante as declarações colacionadas aos autos, não foi possível ao relator aferir que, à época, a cantora realizava shows com regularidade; aliás, conforme destacado pela Unidade Técnica, em entrevista concedida à telejornal, a própria cantora informou que havia sido a segunda apresentação da banda, demonstrando a sua iniciação no ramo artístico. Constatou também que o primeiro CD da cantora foi lançado menos de dois meses antes da sua contratação por meio do procedimento de inexigibilidade. Considerou procedente o presente apontamento, uma vez que os elementos trazidos aos autos pelos representantes revelam que a banda, quando da contratação direta pela Prefeitura, ainda estava ingressando no mercado artístico, impossibilitando reconhecer a sua consagração perante a opinião pública e/ou crítica especializada naquela ocasião. Em face da irregularidade constatada, em razão de afronta ao art. 25, III, da Lei de Licitações, aplicou multa individual no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ao Secretário de Desenvolvimento Econômico, Meio Ambiente, Turismo e Cultura, solicitante da contratação, e ao Prefeito, responsável pela ratificação e homologação do certame, bem como pela contratação da banda.”
Inexigibilidade de licitação
2 – CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS
Definição do Empresário exclusivo (§2º) = pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico
Fica portanto VEDADA/AFASTADA a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico. Já era posição PACÍFICA do TCU – Xxxxxxx 12148/2018; Xxxxxxx 1435/2017
Inexigibilidade de licitação
2 – CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS
A carta de exclusividade de empresário para data, local e evento específicos não basta para resguardar contratação direta de artistas. A exclusividade preceituada pelo inciso art. 25, III, da Lei de Licitações pressupõe, para esta Casa, um empresário exclusivo, em caráter habitual e vinculativo. (TCE-SP, TC 15513.989.18-6, rel. cons. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Sessão de 24/4/19)
Inexigibilidade de licitação
(...) Como logrou constatar a Equipe de Inspeção, o empresário contratado teve a exclusividade do show com o cantor Latino apenas para a apresentação do dia 21/3/12. Como tal, o mesmo não possuía efetivamente a exclusividade empresarial sobre o cantor, tendo atuado apenas como seu agenciador para aquele evento.Existindo intermediário, é lícito concluir que a Prefeitura não obteve o menor valor, configurando desrespeito ao princípio da economicidade. Assento, por oportuno, que meu posicionamento está amparado por remansosa jurisprudência. Assim, diante das considerações acima, acolhendo as manifestações da Unidade Regional de Presidente Xxxxxxxx e ATJ, bem como sem oposição do douto MPC, voto pela irregularidade da Inexigibilidade de licitação e do Contrato de 24/12 [...]. (TC 000069/989/16, rel. cons. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, sessão 29/11/16).
Inexigibilidade de licitação
Na contratação direta, por inexigibilidade de licitação, de profissional do setor artístico por meio de empresário exclusivo, a apresentação de autorização, atesto ou carta de exclusividade restrita aos dias e à localidade do evento não atende aos pressupostos do art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993. Para tanto, é necessária a apresentação do contrato de representação exclusiva do artista consagrado com o empresário contratado, registrado em cartório.
TCU, Acórdão 3991/2023-Segunda Câmara
Inexigibilidade de licitação
Vale destacar que a nova lei afastou um entendimento restritivo do TCU, no sentido de que, no caso de a contratação se dar através de empresário, seria necessária o registro do contrato de exclusividade em cartório.
Agora a nova lei também não mais exige CONTRATO de exclusividade, permitindo também declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade.
Art. 73, 2º Para fins do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico.
Inexigibilidade de licitação
IMPORTANTE: Não há inexigibilidade de licitação nos casos de contratação de
empresa para intermediar a contratação de artistas.
- TCU: “(...) é possível a realização de pregão com vistas à contratação de empresa intermediária de artistas e bandas de renome local ou regional, pois o objeto é passível de atendimento por qualquer pessoa jurídica que consiga mobilizar os profissionais do setor artístico atuantes nas referidas bases geográficas e não há incompatibilidade entre apresentações musicais e o conceito de serviço comum (ex vi do Acórdão 3322/2019-TCU-Segunda Câmara) .”
ATENÇÃO! Os Tribunais de Contas e o Judiciário têm exercido controle sobre determinadas situações em que a despesa se revela ilegítima diante da realizada financeira do Município.
Não se trata de um problema na inexigibilidade de licitação em si, mas sim de uma análise da contratação diante dos problemas sociais e econômicos do Município.
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“Por considerar caracterizada lesão à ordem e à economia públicas, o presidente
do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Xxxxxxxx Xxxxxxx, suspendeu os efeitos de decisão do Tribunal de Justiça do Maranhão (TJMA), de sexta-feira (22), que havia autorizado a realização de um show do cantor Xxxxxx Xxxxxxx marcado para este domingo (24) no município de Vitória do Mearim (MA).
Em sua decisão, assinada neste sábado (23), o presidente do STJ reconheceu que ficou demonstrada a incompatibilidade entre a despesa de R$ 500 mil com a contratação do evento artístico e a realidade orçamentária do município maranhense.”
Link: xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxx/Xxxxxxx/Xxxxxxxxxxx/Xxxxxxxx/00000000-Xxxxxxxxxx-xx-XXX- suspende-decisao-que-autorizou-show-de-Xxxxxx-Xxxxxxx-no-interior-do-Maranhao.aspx
RECOMENDAÇÃO CONJUNTA CTCEMG e PGMPC nº 01, de 13 de junho de 2022.
Art. 1º. Recomendar aos Prefeitos e aos demais gestores públicos estaduais e municipais no âmbito do Estado de Minas Gerais, de que o custeio de eventos festivos, a contratação de bandas artísticas e shows com dispêndio de recursos vultuosos do erário, poderão configurar despesa ilegítima se se comprometer o resultado da gestão pública e a regularidade das contas de gestão, notadamente no contexto atual de severa crise econômica e sanitária, em detrimento da oferta de serviços públicos essenciais, tais como os de saúde, educação e saneamento, assim como eventual inadimplemento regular de fornecedores contratados de bens e serviços, servidores públicos e repasse de contribuições patronais previdenciárias.
§ 2.º A despesa com festejos e shows poderá também ser considerada ilegítima na hipótese de o ente federado estar em inadimplência com o pagamento dos respectivos servidores públicos, a partir do quinto dia útil após o vencimento do mês, estiver pendente com o pagamento de quaisquer direitos ou benefícios remuneratórios de servidores públicos do quadro ativo ou inativo, tais como salário e décimo terceiro, sem prejuízo de outras nomenclaturas constantes de ato normativo que a estabeleça, bem como esteja em atraso no pagamento de eventuais fornecedores de bens e serviços devidamente contratados.
Cuidado com a economicidade da contratação!
- TCE-SC: “(...) Caso decida pela contratação e essa se dê através de inexigibilidade, recomenda-se que o gestor realize ampla pesquisa de mercado, devendo comprovar que o preço está de acordo com a remuneração cobrada pelo artista escolhido em shows semelhantes, conforme art. 23, § 4º, da Lei n. 14.133/2021; sendo aconselhável ainda verificar se os valores propostos ao ente público se equiparam aos cobrados em eventos privados de porte semelhante”
Sempre que possível, é importante também justificar a escolha do artista:
- TCE-SC: “É necessário que a escolha do artista seja justificada, levando-se em consideração as expectativas da população ou as finalidades do empreendimento artístico com a pretensão da administração pública; sugere-se como boa prática, e em atenção ao princípio da impessoalidade, que o ente permita a participação popular em tal escolha, podendo esta se dar até mesmo através das mídias sociais (ex. caixas de perguntas para que a população possa sugerir artistas; enquetes entre as possibilidades levantadas); cabe ressaltar que esta prática, além de reforçar o atendimento a tal princípio, ainda pode aumentar o engajamento da população junto aos canais de informação do município;”
É possível o pagamento antecipado de artistas na contratação de shows pela Administração Pública?
Como se sabe, a despesa pública deve obedecer a algumas fases sequenciais: o empenho, a
liquidação e o pagamento.
Neste sentido, o art. 62 da Lei nº 4320/64 prevê que “o pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação”. Assim, como regra, é vedado o pagamento antecipado nas contratações públicas.
L14133, Art. 145. Não será permitido pagamento antecipado, parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, à execução de obras ou à prestação de serviços.
No entanto, excepcionalmente, pode haver o pagamento antecipado se este propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, devendo ser sempre justificado.
L14133, Art. 145. § 1º A antecipação de pagamento somente será permitida se propiciar
sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese que deverá ser previamente justificada no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta.
Diante dessa possibilidade excepcional e constatando que o pagamento antecipado é uma realidade bem comum no mercado de contratação de artistas, o TCE-RN recentemente entendeu que é possível que ocorra tal pagamento prévio nesses contratos, desde que observadas as balizas legais. Confira-se a tese firmada, em sede de consulta:
“No caso de contratação de artistas através de procedimento de inexigibilidade licitatória, pode acontecer o pagamento antecipado, parcial ou integral, do valor contratado, antes da apresentação do mesmo. Tendo em vista ser quase que praxe desses profissionais, exigirem o pagamento prévio por suas apresentações”.
“Conforme o art. 145 da Lei nº 14.133/2021, o pagamento antecipado de despesa pública será excepcionalmente possível, inclusive na hipótese da contratação de artistas com lastro em inexigibilidade licitatório, desde que atendidas as seguintes condicionantes: 1) prévia e expressa justificativa no processo licitatório, de forma a demonstrar a economia de verbas públicas ou a condição indispensável à aquisição do bem ou à prestação do serviço; 2) inserção da exigência contratual de que os recursos públicos afetados pela antecipação de pagamento venham a ser devolvidos na hipótese de inadimplemento por parte do contratado, facultando-se, para tanto, a imposição contratual de garantias adicionais.”
Inexigibilidade de licitação
3 – SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS
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Inexigibilidade de licitação
3 – SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS
São serviços especializados, para os quais seria muito difícil ou impossível realizar uma competição para selecionar um profissional ou uma empresa, tendo em vista o caráter subjetivo da seleção. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx cita, como exemplo, uma eventual contratação de um projeto de arquitetura com o renomado Xxxxx Xxxxxxxx, quando este ainda era vivo.
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
Inexigibilidade de licitação
Esses serviços técnicos agora estão especificados no próprio dispositivo (na lei 8666, o art. 25 não mencionava quais seriam esses serviços técnicos e especializados do art. 25, II, de modo que a doutrina e o TCU defendiam que esse dispositivo devia ser conjugado com o rol do art. 13 da lei).
SÚMULA Nº 252, DO TCU
A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.
Art. 75, III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;
h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;
Requisito negativo: vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação
LEI Nº 12.232, DE 29 DE ABRIL DE 2010.
Dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras providências.
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratações pela administração pública de serviços de publicidade prestados necessariamente por intermédio de agências de propaganda, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Art. 2o Para fins desta Lei, considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral.
Art. 5o As licitações previstas nesta Lei serão processadas pelos órgãos e entidades responsáveis pela contratação, respeitadas as modalidades definidas no art. 22 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, adotando-se como obrigatórios os tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço”.
Para aprofundamento: INSTRUÇÃO NORMATIVA SECOM/PR Nº 1, DE 19 DE JUNHO DE 2023
L14133, Art. 186. Aplicam-se as disposições desta Lei subsidiariamente à Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, à Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e à Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010.
INSTRUÇÃO NORMATIVA SECOM/PR Nº 1, DE 19 DE JUNHO DE 2023
Art. 1º, § 1º Ação de comunicação compreende serviços de publicidade, de promoção, de comunicação institucional e de
comunicação digital, conceituados por intermédio da Portaria SECOM nº 3.948, de 26 de novembro de 2021.
Art. 2º A aplicação desta Instrução Normativa, em relação às licitações e contratos de serviços de comunicação, considerará o
objeto da contratação e a natureza jurídica do órgão ou entidade contratante, nos seguintes casos:
I - órgãos e entidades do Poder Executivo Federal, excetuando-se as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas
subsidiárias:
a) para serviços de publicidade, aplica-se, integralmente, a Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010 e, de forma complementar, a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021;
b) para serviços de promoção, aplica-se a Lei nº 14.133, de 2021; e
c) para serviços de comunicação institucional e serviços de comunicação digital, aplicam-se os artigos 20-A e 20-B da Lei nº 12.232, de 2010, em conjunto com a Lei nº 14.133, de 2021, bem como as boas práticas estabelecidas no Acórdão nº 6.227/2016, da Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União - TCU.
II - empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, aplica-se a Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, e,
subsidiariamente, a Lei nº 12.232, de 2010.
Esse rol de serviços do art. 75, III, é taxativo?
REQUISITOS:
A lei apresenta 2 grandes requisitos para que seja possível a contratação por inexigibilidade do
serviço técnico especializado:
1) Que a demanda da administração corresponda à prestação de serviço técnico especializado, de
natureza predominantemente intelectual;
2) Demonstração de notória especialização da contratada;
E a Singularidade do objeto? (polêmico) – Parte da doutrina entende que sim, parte não.
◦ Natureza PREDOMINANTEMENTE INTELECTUAL + NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO - Definições no art.
6º
◦ XVIII - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos relativos a: a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras e tributárias; d) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição deste inciso
◦ XIX - notória especialização: qualidade de profissional ou de empresa cujo conceito, no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permite inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato
◦ § 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
“A notoriedade, de acordo com a Lei nº 14.133, de 2021, pode ser comprovada de diversas maneiras, como, por exemplo, desempenho anterior de serviço idêntico ou similar ao almejado pela Administração, publicações em periódicos de elevada qualificação acadêmica, reconhecimento do alto nível da equipe técnica que presta o serviço.” PARECER n. 00001/2023/CNLCA/CGU/AGU
A notória especialização é justamente o fundamento para vedar a subcontratação
nesses casos:
◦ § 4º Nas contratações com fundamento no inciso III do caput deste artigo, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade.
A POLÊMICA DA SINGULARIDADE DO SERVIÇO
◦ O art. 25, II, da Lei nº 8.666/1993 exigia expressamente a natureza singular do serviço técnico
especializado como um dos requisitos
◦ À época, o TCU chegou inclusive a editar uma súmula:
SÚMULA TCU 39: A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993.
RETIRADA da SINGULARIDADE do serviço
◦ Polêmica: Lei das Estatais – Lei nº 13.303/2016 previu a mesma hipótese de inexigibilidade sem mencionar a expressão “natureza singular” como requisito da contratação direta em seu art. 30, II.
◦ Interpretando a omissão, o Plenário do Tribunal de Contas da União, entendeu que o art. 30, II, da Lei
das Estatais deveria ser interpretado à luz da Súmula 252/TCU, de modo que seria exigida a singularidade.
A contratação direta de escritório de advocacia por empresa estatal encontra amparo no art. 30, inciso II, alínea "e", da Lei 13.303/2016, desde que presentes os requisitos concernentes à especialidade e à singularidade do serviço, aliados à notória especialização do contratado. (TCU, Acórdão 2761/2020-Plenário)
Xxxxx Xxxxxxx: “o SERVIÇO precisava ser singular, não o fornecedor”
Nessa linha, o TCU vem entendendo que singularidade não se confunde com exclusividade,
ineditismo ou unicidade
Nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, o conceito de singularidade não pode ser confundido com a ideia de unicidade, exclusividade, ineditismo ou raridade. O fato de o objeto poder ser executado por outros profissionais ou empresas não impede a contratação direta amparada no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993. A inexigibilidade, amparada nesse dispositivo legal, decorre da impossibilidade de se fixar critérios objetivos de julgamento. (TCU – Acórdão 1397/2022, Min. Xxxxxxxx Xxxxxx)
Trechos importantes:
- Enfatizou que tal conceito não pode ser confundido com unicidade, exclusividade, ineditismo ou mesmo raridade, isso porque, “se fosse único ou inédito, seria caso de inexigibilidade por inviabilidade de competição, fulcrada no caput do art. 25, e não pela natureza singular do serviço”
- O relator ponderou que, em alguns tipos de contratação, deve ser observada a relação que existe entre a singularidade do objeto e a notória especialização, e que embora tal fato não possa ser tomado como regra geral, a singularidade do objeto muitas vezes decorre da própria notória especialização de seu executor.
Questiona-se: seria necessária a contratação de um profissional de notória especialização para um serviço não singular?
Some-se a isso o fato de que qualquer caso de inexigibilidade tem como pressuposto a inviabilidade de competição. Desta forma, será que não seria viável, em alguns casos, a licitação por técnica e preço, tendo em vista que a própria lei a menciona?
Art. 36. O julgamento por técnica e preço considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta.
§ 1º O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo será escolhido quando estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de:
I - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de
julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado;
Por isso, parte da doutrina tem sustentando que a singularidade permanece implícita no art. 74, III:
“Por essa razão, sempre será necessário averiguar se a competição é possível e, para isso, não há como se fugir à identificação do objeto contratual, de forma que a avaliação da singularidade do objeto é condição incontornável para a averiguação da possibilidade de competição, encontre-se ou não aquela expressamente prevista como requisito legal para a inexigibilidade.
Não se ignora a ausência do termo “singular” na redação do art. 74, III, da Lei no 14.133/2021 como requisito para a contratação por inexigibilidade de licitação. Porém, não se vislumbra como se separar a notória especialização do prestador do serviço do caráter único (singular) da demanda da Administração Pública. Para que haja a inexigibilidade de licitação por inviabilidade de competição, faz-se necessária a especialidade da demanda a ser suprida por um profissional cuja especialização seja essencial ao seu atendimento. Sem uma demanda especial, ou seja, singular, a exigência de notória especialização não se sustenta, o que volta a atrair a licitação por técnica e preço.
Para a contratação por inexigibilidade, é preciso que o serviço apresente singularidade tal, que necessite de resposta específica, que somente poderá ser fornecida por profissional com notória especialização para aquela matéria, não comportando a contratação resultante de processo licitatório impessoal. Há obrigatoriedade de se demonstrar a compatibilidade da formação do profissional contratado em relação as especificações do serviço demandado pela Administração. Logo, a singularidade do serviço é característica implícita, necessária à avaliação da notória especialização do profissional a ser contratado para atender a demanda da Administração Pública.” (XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx; XXXXXXXX, Xxxx. Inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços advocatícios – limites e possibilidades. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro nº, 2022, vol. 83, p. 87)
Recentemente, a AGU se manifestou sobre o tema em parecer: PARECER n.
00001/2023/CNLCA/CGU/AGU
a) Para a contratação por inexigibilidade de licitação dos serviços técnicos especializados listados no art. 74, III, da Lei nº 14.133, de 2021, deve a Administração comprovar (i) tratar-se de serviço de natureza predominantemente intelectual, (ii) realizado por profissionais ou empresas de notória especialização; e que (iii) a realização da licitação será inadequada para obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração.
b) A comprovação da notória especialização do profissional ou da empresa não decorre de um juízo subjetivo do administrador público, mas do reconhecimento do profissional ou da empresa, dentro do campo em que atua, como apto a prestar, com excelência, o serviço pretendido.
c) A notoriedade, de acordo com a Lei nº 14.133, de 2021, pode ser comprovada de diversas maneiras, como, por exemplo, desempenho anterior de serviço idêntico ou similar ao almejado pela Administração, publicações em periódicos de elevada qualificação acadêmica, reconhecimento do alto nível da equipe técnica que presta o serviço.
d) Além da notória especialização, deve a Administração demonstrar que os preços são adequados à realidade do mercado segundo os critérios de pesquisa de preços determinados pela legislação.
e) Ao administrador público cabe o dever de motivar sua decisão na comprovação da confiança que tem no
prestador de serviço por ela escolhido.
f) Em relação ao ponto principal, acerca da não previsão da comprovação da natureza singular do serviço a ser prestado pela empresa ou profissional de notória especialização, pelas razões elencadas neste parecer, manifestamo- nos pela desnecessidade de sua comprovação para a contratação por inexigibilidade de licitação, desde que o administrador adote as cautelas elencadas nas letras "a" a "e" deste item 54 do parecer, de forma que a motivação de seus atos conste expressamente nos autos do procedimento administrativo.
TRECHOS IMPORTANTES DO PARECER:
“Observa-se, desta forma, que a exclusão da exigência de comprovação de singularidade do objeto não é um mero acidente ou casualidade, mas constitui-se em verdadeira política legislativa, que tem o claro propósito de autorizar a contratação direta de serviços técnicos profissionais especializados independentemente de prova de eventual singularidade do objeto.”
“a comprovação da singularidade do serviço, sob a égide da Lei nº 14.133/21, não é mais exigível. Em seu lugar, imputa-se ao gestor público o dever de motivar sua decisão na comprovação da confiança que tem no prestador de serviço por ela escolhido (...)
“Constata-se, dessa forma, que a escolha do notório especialista não ficará adstrita ao arbítrio do gestor público. A motivação para sua escolha será indispensável e, para tanto, a confiança depositada no prestador de serviço torna-se de extrema relevância.”
“Entretanto, não se pode tampouco chegar à conclusão de que serviços técnicos profissionais especializados serão sempre contratados por inexigibilidade de licitação desde que realizada a contratação com profissional de notória especialização. Deve-se ressalvar que, ainda que a Lei nº 14.133/21 não exija comprovação de singularidade do objeto, não basta demonstrar que os serviços sejam técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e que o profissional ou empresa a serem contratados possuam notória especialização (requisitos próprios do III do art. 74). Além dos requisitos próprios de cada hipótese de inexigibilidade admitida nos diversos incisos do art. 74, há que se comprovar sempre o cumprimento do requisito geral que permite a contratação direta por inexigibilidade de licitação, qual seja, a inviabilidade de competição. Assim está previsto no caput do art. 74: é inexigível a licitação quando inviável a competição.”
“Portanto, somente se admite a contratação direta por inexigibilidade de licitação prevista no inciso III do art. 74 da Lei nº 14.133/21 quando devidamente justificado pelo órgão licitante que a realização da licitação será inadequada para obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração.”
LINDB, Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.”
O STJ, em obter dictum, também mencionou que:
“Conforme disposto no art. 74, III, da Lei n. 14.133/2021 e no art. 3º-A do Estatuto da Advocacia, o requisito da singularidade do serviço advocatício foi suprimido pelo legislador, devendo ser demonstrada a notória especialização do agente contratado e a natureza intelectual do trabalho a ser prestado.” (HC 669.347/SP)
É possível a contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade? É necessária a singularidade do serviço?
◦ À luz da L8666, o TCU já entendia que era possível, mas seria necessário demonstrar a singularidade do serviço.
A contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação encontra amparo no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, desde que presentes os requisitos concernentes à singularidade do objeto e à notória especialização do contratado. (TCU, Xxxxxxx 2169/2018-Plenário)
A regra para a contratação de serviços advocatícios é a licitação, sendo a inexigibilidade exceção, a qual deve ser precedida, obrigatoriamente, da comprovação da inviabilidade fática ou jurídica de competição, da singularidade do objeto e da notoriedade do contratado. (TCU, Acórdão 3795/2013-Segunda Câmara)
Para fim de contratação com base no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, serviços advocatícios podem ser considerados como singulares não apenas por suas características abstratas, mas também em razão da relevância do interesse público em jogo, a exigir grande nível de segurança, restrição e cuidado na execução dos serviços, a exemplo de demandas judiciais envolvendo valores de indenização muito elevados, que coloquem em risco a sobrevivência da entidade contratante. (TCU, Xxxxxxx 10940/2018-Primeira Câmara)
◦ No que tange aos serviços advocatícios, ainda na vigência da Lei 8666, foi editada a Lei 14039 de 2020, a qual dispõe “sobre a natureza técnica e singular dos serviços prestados por advogados e por profissionais de contabilidade”. A referida lei incluiu o art. 3º-A na Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB), dispondo:
“Art. 3º-A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando
comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.
Parágrafo único. Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”
◦ Contudo, entendemos que não basta o serviço ser enquadrado como advocatício para se entender que poderia haver a inexigibilidade de licitação. A lei ainda exige outros requisitos, o que também era corroborado pela jurisprudência do TCU. Assim, não poderia haver a contratação direta de advogados para causas corriqueiras da Administração Pública, como para o ajuizamento de execuções fiscais, ou para causas que naturalmente já são de incumbência da Procuradoria do ente (exemplo: contestação em ações de saúde)
PROCESSO TCE-RJ nº 220.149-2/22, CONSULTA: “Havendo, na estrutura do Município, Procuradoria Jurídica, não se afigura como plausível a contratação, ainda que via licitação, de escritórios de advocacia para a recuperação judicial ou administrativa de créditos tributários e/ou não tributários, na medida em que tais atividades estão na esfera de atribuição dos citados agentes públicos;
2.2 Medidas de cobrança extrajudicial podem ser terceirizadas, desde que não envolvam a própria constituição do crédito tributário, sua inscrição em dívida ativa ou negociação de valores devido, conforme Processo 211.994-3/15;
◦ No mesmo sentido:
“A terceirização de serviços de natureza jurídica somente é admitida para atender a situações específicas devidamente justificadas, de natureza não continuada, quando não possam ser atendidas por profissionais do próprio quadro do órgão ou entidade.” (TCU, Xxxxxxx 1521/2016-Plenário)
◦ Sobre o tema, destaque-se que foi ajuizada a ADC 45, ainda pendente de julgamento, na qual espera-se que o STF ao menos confira uma interpretação conforme a constituição ao dispositivo.
Proposta do Min. Barroso: "São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde de que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado".
Quanto à "notória especialização" — artigo 13 do diploma —, Xxxxxxx considerou que a escolha "deve recair sobre profissional dotado de especialização incontroversa , com qualificação diferenciada, aferida por elementos objetivos e reconhecidos pelo mercado.
Sobre a "natureza singular do serviço" — art. 25, II, da Lei 8.666 —, fixou que os serviços advocatícios prestados sem licitação não podem ser feitos por órgão ou entidade da própria Administração. Isto é, o objeto do contrato não pode se referir a "serviço trivial ou rotineiro".
◦ Além disso, é importante ter atenção para que o preço cobrado pelo serviço seja
compatível com o praticado pelo mercado.
Na contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação (art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993) , é necessário que a Administração demonstre, previamente, que os honorários ajustados encontram-se dentro de uma faixa de razoabilidade, segundo os padrões do mercado, observadas as características próprias do serviço singular e o grau de especialização profissional. Essa justificativa do preço (art. 26, parágrafo único, inciso III, da mesma lei) deve ser lastreada em elementos que confiram objetividade à análise, a exemplo da comparação da proposta apresentada pelo profissional que se pretende contratar com os preços praticados em outros contratos cujo objeto seja análogo. (TCU, Acórdão 2621/2022-Plenário)