DECISÃO

DECISÃO

PROCESSO: 48500.000287/2016-39

ASSUNTO: recurso com solicitação de efeito suspensivo apresentado pela Empresa Energética Porto das Pedras S/A - EEPP, em face do Despacho 654/2016-SRG-SRM/ANEEL, que anuiu à repactuação do risco hidrológico da PCH Porto das Pedras.

I - DOS FATOS

1. Trata-se de recurso interposto pela Empresa Energética Porto das Pedras S/A - EEPP, protocolado1 em 24.03.2016, com solicitação de efeito suspensivo contra o Despacho 654/2016-SRG-SRM/ANEEL, que anuiu à repactuação do risco hidrológico referente à PCH Porto das Pedras e condicionou a eficácia da anuência à renúncia, de modo irrevogável e irretratável, ao direito de discutir, na via administrativa, arbitral e judicial, suposta isenção ou mitigação de risco hidrológico relacionadas ao Mecanismo de Realocação de Energia – MRE.

2. Em 15.01.2016, a EEPP, autorizada pela Resolução 645/2003 à geração de energia elétrica na PCH Porto das Pedras, com capacidade instalada de 28,03 MW, e garantia física de 23,06 MWmédios, apresentou2, às Superintendências de Regulação dos Serviços de Geração - SRG e de Regulação Econômica e Estudos do Mercado

– SEM pedido de adesão à repactuação do risco hidrológico no Ambiente de Contratação Regulada (ACR) no produto SP100, no montante de 21 MWmédios.

3. Por meio da Nota Técnica 87, de 15.03.2016, SEM e SRG concluíram que o pedido da EEPP para repactuação do risco hidrológico da PCH Porto das Pedras no ACR reunia condições para ser anuído, na forma prevista na Resolução Normativa (REN) 684/2015.

4. Em seu recurso, a EEPP alega que tal anuência foi feita sem considerar as incompatibilidades da REN 684/2015 com os dispositivos da Lei 13.203/2015, que possibilitou, no art. 1º, §113 a repactuação do risco hidrológico dos integrantes do MRE, inclusive dos agentes que haviam deixado o referido mecanismo durante o ano de 2015, hipótese em que se enquadra a EEPP.

5. No seu entendimento, a REN 684/2015 teria extrapolado as disposições da Lei e passou a exigir, dos agentes egressos do MRE em 2015, além dos referidos requisitos: “i) o seu retorno compulsório ao MRE; ii) o pagamento de prêmio por todo o período”.

6. Argumenta a EEPP que os §§ 2º a 5º do art. 5º da REN 684/2015 não encontram respaldo legal, uma vez que apresentam condicionantes à repactuação dos agentes afastados do MRE em 2015 que são inexistentes em lei. Por essa razão, considera que os mencionados dispositivos não devem ser aplicados ao regime de repactuação da EEPP, e pleiteia que possa manter-se afastada do MRE por tempo indeterminado, sem risco de resolução do seu termo de repactuação nem de extinção do seu ressarcimento relativo a 2015, e para que seja admitida a cessão a terceiros de seu saldo regulatório, por sua escolha.

1 SICNet 48513.007007/2016-00

2 SICNet 48513.000446/2016-00

3 Lei 13.203/2015, art. 1º, § 11. “Os agentes de geração hidrelétrica que se tenham desligado do MRE durante o ano de 2015 farão jus à repactuação do risco hidrológico suportado durante o período de sua participação no MRE, permitida a utilização do saldo do ressarcimento de que trata o §2º diretamente peio agente, por ocasião de seu retorno ao MRE, ou por meio de cessão desse ativo em favor de outro agente setorial.”

7. Requer, assim, a EEPP, que seja deferida a atribuição de efeito suspensivo a sua manifestação, de modo a suspender os efeitos do Despacho SRM/SRG 654/2015, especialmente em relação ao seu item ii, que condiciona a eficácia da anuência à renúncia, de modo irrevogável e irretratável, ao direito de discutir, na via administrativa, arbitral e judicial, suposta isenção ou mitigação de risco hidrológico relacionadas ao MRE, com sobrestamento do prazo de cinco dias úteis para desistência de ações judiciais até a decisão final desta Agência.

8. Requer também o total provimento do recurso, no sentido de ser declarada a inaplicabilidade do art. 5º, §§ 2º a 5º da REN 684/2015 à repactuação do risco hidrológico da PCH Porto das Pedras, permitindo-se seu afastamento do MRE (de modo que seu eventual retorno seja faculdade do agente), bem como a cessão de seu saldo regulatório a terceiro.

II - DO DIREITO

9. Fundamentam esta decisão os seguintes dispositivos legais e regulamentares: art. 614 da Lei 9.784/1999 e arts. 43 e 47, §1º, da Norma de Organização ANEEL (NOA) 001, revisada pela Resolução Normativa (REN) 273/2007.

III - DA DECISÃO

10. De regra, a concessão de efeito suspensivo exige a demonstração inequívoca dos seguintes requisitos cumulativos: a fumaça do bom direito, o fumus boni iuris, e o perigo na demora, periculum in mora. O primeiro diz respeito ao convencimento que se firma no julgador de que a alegação que lhe é submetida à apreciação leva à conclusão de que a argumentação aduzida pela parte representa um direito que a ela assiste e que deve ser amparado, normalmente por medidas dotadas do caráter de urgência, caso a decisão recorrida produza efeitos imediatos antes da sua reapreciação pela Diretoria. Já o segundo define o risco de uma decisão tardia, cuja demora pode acarretar prejuízos ao direito alegado pela parte que o alega, para evitar dano grave e de difícil reparação. Esses são requisitos gerais para a concessão de medidas cautelares, incluindo o efeito suspensivo aos recursos administrativos.

11. No caso, a requerente pede que sejam suspensos os efeitos do item ii do Despacho SRM/SRG 654/2015, que condiciona a eficácia da anuência à renúncia, de modo irrevogável e irretratável, ao direito de discutir, na via administrativa, arbitral e judicial, suposta isenção ou mitigação de risco hidrológico relacionadas ao MRE.

12. Vale lembrar que o termo de repactuação do risco hidrológico não é obrigatório. Trata-se de um instrumento contratual em que o titular da outorga da usina hidrelétrica participante do MRE, por sua livre iniciativa, opta por tal repactuação. Nesse sentido, a EEPP, que poderia simplesmente não optar pela repactuação, busca a via administrativa para tentar impor condições ao acordo que não estavam previstas.

13. Ademais, tal exigência está expressa5 no § 10 do art. 1º da Lei 13.203/2015, não cabendo, evidentemente, à ANEEL conceder efeito suspensivo a expressa disposição legal.

14. Pede também a EEPP que seja declarada a inaplicabilidade do art. 5º, §§ 2º a 5º da REN 684/2015 à repactuação do risco hidrológico da PCH Porto das Pedras. Trata-se, portanto, de recurso contra matéria regulamentada por resolução normativa, o qual não pode ser conhecido, conforme dispõe o art. 43 da REN 273/20076.

4 Lei 9.784, de 29.01.1999, Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.

5 Lei 13.203, de 8.12.2015, Art. 1º, § 10. “O agente de geração que possuir ação judicial em curso na qual requeira isenção ou mitigação de riscos hidrológicos relacionados ao MRE deverá, como condição para valer-se da repactuação prevista no caput, desistir da ação judicial e renunciar a qualquer alegação de direito sobre a qual se funde a referida ação, protocolando requerimento de extinção do processo com resolução do mérito, ficando dispensados os honorários advocatícios em razão da extinção da ação.”

6 REN 273/2007, art. 43, IV: “Art. 43 O recurso não será conhecido quando interposto:... IV – contra ato normativo, de caráter geral e abstrato, editado pela Agência;”

15. Destarte, não é possível vislumbrar ilegalidade ou vício no processo que resultou na decisão contida no Despacho 654/2016-SRG-SRM/ANEEL.

16. Em face do exposto, decido não conhecer do pedido de efeito suspensivo ao recurso interposto pela Empresa Energética Porto das Pedras S/A à decisão proferida no Despacho 654/2016-SRG-SRM/ANEEL, mediante o qual foi anuída a repactuação do risco hidrológico referente à PCH Porto das Pedras, por se tratar de recurso contra matéria regulamentada por resolução normativa.

Brasília, de março de 2016.

ROMEU DONIZETE XXXXXX

Diretor-Geral