VOTO

VOTO

PROCESSO: 48500.003992/2022-38

INTERESSADO: Veredas Transmissora de Eletricidade S.A. – Veredas

RELATOR: Diretor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx

RESPONSÁVEL: Diretoria

ASSUNTO: Requerimento Administrativo interposto pela Veredas Transmissora de Eletricidade

S.A. com vistas ao reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão nº 17/2017, com excludente de responsabilidade pelo atraso na implantação das instalações de transmissão contratadas, além do afastamento do desconto da Parcela Variável por Atraso na Entrada em Operação ou penalidade pelo atraso.

I – RELATÓRIO

1. Em 10 de fevereiro de 2017 a Veredas celebrou o Contrato de Concessão de Transmissão nº 017/2017-ANEEL1, obtendo o direito de exploração do serviço público de transmissão de energia elétrica, mediante construção, operação e manutenção da Linha de Transmissão 500 kV Rio das Éguas - Arinos 2 - Pirapora, e demais instalações associadas, com data contratual de entrada em operação comercial em 9 de fevereiro de 2021.

2. Em 20 de março de 2020, por meio do Decreto nº 2.109, a Prefeitura Municipal de Arinos alterou e complementou o Decreto nº 2.108, de 17 de março de 2020, referente a situação de emergência em saúde pública, em razão da pandemia de Covid-19.

3. Também em 20 de março de 2020, o Decreto nº 10.282 regulamentou a Lei nº 13.979, de 2020, definindo como essenciais os serviços de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. O Decreto nº 10.329, de 28 de abril de 2020, alterou o Decreto nº 10.282, de 2020, estabelecendo também como atividades essenciais as obras de engenharia relacionadas aos serviços de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica.

4. Em 23 de março de 2020, em 1º de abril de 2020 e em 12 de maio de 2020, respectivamente, por meio das Cartas nº CO-028-20202, CO-030-20203 e CO-036-20204, a Veredas informou à ANEEL sobre as dificuldades encontradas e as medidas adotadas visando

1 Segunda Etapa do Leilão nº 13/2015, Lote 20.

2 Sic n° 48513.008974/2020-00

3 Sic n° 48513.009983/2020-00

4 Sic n° 48513.013157/2020-00

garantir a continuidade da prestação de serviço público de energia elétrica, em face da calamidade pública causada pela pandemia de Covid-19.

5. Em 2 de junho de 2020, por meio da Resolução Autorizativa nº 8.926, como medida de enfrentamento dos efeitos da pandemia de COVID-19, foi autorizada a postergação em 4 meses dos prazos de entrada em operação comercial dos empreendimentos de transmissão de energia elétrica, cujos prazos definidos nos atos de outorga fossem posteriores a 11 de março de 2020, com exceção dos empreendimentos prioritários identificados no Anexo desta Resolução, dentre eles a Linha de Transmissão 500 kV Rio das Éguas - Arinos 2 - Pirapora.

6. Em 10 de junho de 2020, por meio da Carta Conjunta-001-2020, as concessionárias Mantiqueira Transmissora de Energia S.A., Chimarrão Transmissora de Energia S.A., Transmissora Sertaneja de Eletricidade S.A., Veredas Transmissora de Eletricidade S.A. e Pampa Transmissão de Energia S.A., controladas pelo Grupo Cymi, apresentaram pedido de reconsideração em face da decisão tomada pela ANEEL, consubstanciada na Resolução Autorizativa nº 8.926/2020, apresentando os seguintes requerimentos:

i. que os efeitos da REA 8.926/20 sejam aplicados a todos os Empreendimentos de Transmissão dessas Concessionárias, abarcando inclusive os empreendimentos considerados prioritários pelo ONS, especialmente no que tange a autorização para a postergação em quatro meses dos prazos de entrada em operação comercial, mediante o afastamento de quaisquer imposições de penalidades às Concessionária, incluindo descontos oriundos de Parcela Variável por Atraso na Entrada em Operação – PVA;

ii. o entendimento de que os empreendimentos dessas Concessionárias fazem jus a recomposição do prazo de outorga a ser pleiteado em processo específico de excludente de responsabilidade, nos termos da Lei 13.360.

7. Em 22 de junho de 2020, na Sessão de Sorteio Público Ordinário nº 24/2020, o Diretor Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxx foi sorteado relator do pedido de reconsideração apresentado por meio da Carta Conjunta-001-20205.

8. Em 12 de abril de 2021, em resposta à solicitação da assessoria do Diretor Relator, por meio da Nota Técnica nº 185/2021-SCT/ANEEL6, a SCT analisou o pedido de reconsideração, concluindo que “para os empreendimentos prioritários, os benefícios do ponto de vista do sistema elétrico não estão evidentes, devendo a postergação da operação comercial ser analisada em cada caso concreto, mediante comprovação do benefício aos usuários ou pedido de excludente de responsabilidade, se houver, como evidenciado no voto condutor da decisão do Colegiado”.

5 O processo aguarda julgamento.

6 Sic n° 48526.001695/2021-00

9. Em 3 de março de 2021, as instalações objeto do Contrato de Concessão nº 017/2017 entraram em operação comercial, conforme termos de liberação7 emitidos pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico.

10. Em 15 de dezembro de 2021, por meio da Carta s/nº8, a Veredas apresentou Requerimento Administrativo no qual solicita: “o reconhecimento de excludente de responsabilidade quanto ao atraso na entrada em operação comercial das instalações de transmissão em 21 (vinte e um) dias, de modo a (i) prorrogar o prazo para entrada em operação comercial das instalações, bem como do final da outorga de concessão nesse período; (ii) afastar a aplicação de PVA e, consequentemente, recontabilizar os valores já glosados até o momento;

(iii) afastar a aplicação de quaisquer penalidades regulatórias, contratuais e/ou editalicias em razão do atraso verificado”.

11. Em 24 de janeiro de 2022, por meio do Ofício nº 024/2022-SCT/ANEEL9, a SCT solicitou a manifestação do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA quanto às alegações da Veredas relacionadas ao licenciamento ambiental do empreendimento objeto do Contrato de Concessão nº 017/2017.

12. Em 4 de março de 2022, por meio do Ofício nº 76/2022/CODUT/CGLIN/DILIC10, o IBAMA encaminhou a Informação nº 5/2022/CODUT/GCLIN/DILIC-IBAMA, por meio da qual concluiu que o órgão ambiental conduziu o processo administrativo de licenciamento ambiental da Linha de Transmissão 500 kV Rio das Éguas - Arinos 2 - Pirapora abaixo do prazo máximo estipulado pela Portaria MMA nº 421/2011.

13. Em 6 de abril de 2022, por meio da Nota Técnica nº 254/2022-SCT/ANEEL11, a SCT conclui-se pelo não reconhecimento da excludente de responsabilidade requerido pela Veredas pelo atraso de 21 dias na entrada em operação comercial das instalações objeto do Contrato de Concessão n° 017/2017, visto que não foi verificado atraso no processo de licenciamento ambiental e que não foi identificado nexo de causalidade entre os eventos decorrentes da pandemia de Covid-19 trazidos pela transmissora e a implantação do empreendimento.

14. Em 11 de abril de 2022, na 14ª Sessão de Sorteio Público Ordinário, o processo foi distribuído à minha relatoria.

II – FUNDAMENTAÇÃO

7 TLDONS/65/3/2021, TLDONS/66/3/2021, TLDONS/67/3/2021, TLDONS/68/3/2021, TLDONS/69/3/2021, TLDONS/70/3/2021, TLDONS/71/3/2021, TLDONS/72/3/2021, TLDONS/73/3/2021 e TLDONS/74/3/2021

8 Sic n° 48513.034014/2021-00

9 Sic n° 48526.000317/2022-00

10 Sic n° 48513.007257/2022-00

11 48526.003954/2021-00

15. Trata-se de Requerimento Administrativo interposto pela Veredas Transmissora de Eletricidade S.A. para: “o reconhecimento de excludente de responsabilidade quanto ao atraso na entrada em operação comercial das instalações de transmissão em 21 (vinte e um) dias, de modo a (i) prorrogar o prazo para entrada em operação comercial das instalações, bem como do final da outorga de concessão nesse período; (ii) afastar a aplicação de PVA e, consequentemente, recontabilizar os valores já glosados até o momento; (iii) afastar a aplicação de quaisquer penalidades regulatórias, contratuais e/ou editalicias em razão do atraso verificado”.

16. As instalações associadas ao Contrato de Concessão de Transmissão nº 017/2017- ANEEL encontram-se em operação, regida pela Licença de Operação nº 1586/2020, emitida em 5 de agosto de 2020. O empreendimento se localiza nos estados da Bahia e Minas Gerais, possui aproximadamente 440 km de extensão, foi objeto da 2ª etapa do Leilão nº 013/2015 da ANEEL e tem como objetivo principal melhorar a disponibilidade de energia elétrica ligada ao SIN, pelo escoamento da energia gerada nos Parques Eólicos da região nordeste, proporcionando uma confiabilidade maior ao Sistema Elétrico. Trata-se de empreendimento classificado como prioritário pelo ONS.

17. Em seu pleito, a transmissora apresenta argumentos jurídicos para fundamentar o reconhecimento de excludente de responsabilidade, em razão de caso fortuito e/ou de força maior. A Procuradoria Federal junto à XXXXX já se manifestou12 no sentido de que é juridicamente possível considerar a pandemia como excludente de responsabilidade, “desde que a ANEEL reconheça que a pandemia causada pela Covid-19 foi causa determinante do atraso”.

18. Partindo desse entendimento, resta estar comprovado o nexo de causalidade entre os eventos citados e o atraso observado, além da ausência de responsabilidade do agente, nos termos do art. 19 da Lei nº 13.360, de 17 de novembro de 2016, e do Contrato de Concessão nº 017/2017:

“Art. 19. Havendo atraso no início da operação comercial decorrente de circunstâncias caracterizadas pela Aneel como excludentes de responsabilidade, o prazo da outorga de geração ou transmissão de energia elétrica será recomposto pela ANEEL por meio da extensão da outorga pelo mesmo período do excludente de responsabilidade, bem como será feito o adiamento da entrega de energia caso o empreendedor tenha contrato de venda em ambiente regulado.

Parágrafo único. Para os fins do disposto no caput , entendem-se como excludentes de responsabilidade todas as ocorrências de caso fortuito e força maior, incluindo, mas não se limitando a, greves, suspensões judiciais, embargos por órgãos da administração pública direta ou indireta, não emissão de licenças ou autorizações pelos órgãos competentes por motivo não imputável ao empreendedor e invasões em áreas da obra, desde que reconhecidos pela Xxxxx a ausência de responsabilidade do agente e o nexo de causalidade entre a ocorrência e o atraso

12 PARECER nº 00035/2021/PFANEEL/PGF/AGU e PARECER nº 00233/2021/PFANEEL/PGF/AGU

na entrada em operação comercial.” (grifo nosso)

“CONTRATO DE CONCESSÃO Nº 017/2017-ANEEL (...)

CLÁUSULA NONA - DA EXECUÇÃO DA GARANTIA DE FIEL CUMPRIMENTO (...)

Primeira Subcláusula - Sem prejuízo de outras cominações, a ocorrência de atrasos injustificados no cumprimento de marcos intermediários ou na entrada em OPERAÇÃO COMERCIAL das INSTALAÇÕES DE TRANSMISSÃO, fixados no

cronograma de instalação, XXXXX XXX deste CONTRATO, autoriza a ANEEL a executar a Garantia de Fiel Cumprimento da TRANSMISSORA, ressalvados os casos de atrasos comprovadamente provocados por atos do Poder Público ou decorrentes de caso fortuito ou de força (...).

(...)

CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR

Na ocorrência de um evento de caso fortuito ou força maior, nos termos do art.

393 do Código Civil, que afete ou impeça o cumprimento das obrigações contratuais, o CONTRATO permanecerá em vigor, mas a TRANSMISSORA atingida pelo evento não responderá pelas consequências do não cumprimento de suas obrigações nos termos do CONTRATO, durante o período de ocorrência do evento e proporcionalmente aos seus efeitos. (grifo nosso)

19. A requerente citou os atos emitidos pelas autoridades públicas federal, do Estado de Minas Gerais e do Município de Arinos que estabeleceram as medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública, decorrente da pandemia de Covid-19, e impuseram restrições de acessibilidade a determinados serviços e bens públicos e privados. Segundo a requerente, as restrições mais severas foram impostas em março/2020 e permaneceram com efeitos até meados de setembro/2020, o que, evidentemente, impactou a condução das obras da Requerente com as restrições de locomoção de pessoas e transporte.

20. Entretanto, como restará demonstrado no decorrer da fundamentação deste voto, a requerente não apresentou informações que pudessem comprovar o nexo de causalidade entre os eventos apresentados e o atraso na implantação do empreendimento, se restringido a informar que “as determinações públicas impactaram a condução das obras da Requerente com as restrições de locomoção de pessoas e transporte”.

21. O estabelecimento de medidas de enfrentamento da pandemia e a imposição de restrições pelas autoridades não é, por si só, suficiente para comprovar o excludente de responsabilidade sobre o atraso verificado. Se faz necessário comprovar como tais decisões afetaram a implantação do empreendimento, o que, a meu ver, e concordando com a análise apresentada pela SCT e pela SFE na Nota Técnica nº 254/2022-SCT-SFE/ANEEL, não ocorreu no presente caso. Senão vejamos.

22. A empresa apresentou exemplos de dificuldades enfrentadas no cronograma de entrega dos equipamentos, materiais e serviços das obras. Citou atraso no comissionamento dos reatores monofásicos, que estava previsto para março de 2020, mas a empresa contratada paralisou suas atividades e somente retornou em meados de novembro de 2020; notificação da empresa fornecedora dos transformadores sobre o atraso na entrega; impacto na energização e comissionamento, em função de atraso de mais de 1 mês por parte da Siemens. Neste ponto, os eventos relatados não decorreram de embargo ou qualquer decisão que impedisse a execução do serviço, estando sob a gestão da transmissora negociar junto a seus fornecedores a viabilização de uma solução para minimizar ou eliminar os impactos de tais eventos.

23. A concessionária também informou que “em razão da decretação da pandemia e a disseminação das informações quanto à doença do coronavírus, a grande maioria dos empregados da Requerente começou a se preocupar e, efetivamente, se desesperar quanto à contaminação, gerando insegurança no trabalho”, resultando em 205 pedidos de demissão de março a julho de 2020. Mais uma vez, a demissão de colaboradores é uma ocorrência que está sob a gestão da concessionária e, portanto, não apresenta nexo de causalidade com o atraso verificado, pois não é possível afastar a responsabilidade do agente neste evento.

24. A requerente afirma que os atrasos não foram decorrentes exclusivamente da pandemia da COVID-19, mas também enfrentou dificuldades no âmbito do licenciamento ambiental, com atraso de quase 60 dias por parte do IBAMA.

25. Entretanto, em reposta enviada a pedido da SCT, o IBAMA informou que a duração do processo administrativo de licenciamento ambiental da Linha de Transmissão (LT) Rio das Éguas - Arinos 2, Arinos 2 - Pirapora 2 e SE Arinos 2 foi de 261 dias corridos ou 188 dias úteis, abaixo do prazo estipulado pela Portaria MMA nº 421/2011, de 190 dias úteis.

26. Ademais, o que foi observado pelas áreas técnicas é que as licenças ambientais foram obtidas antes dos marcos contratuais, conforme tabela abaixo, o que configura que não houve atraso no processo de licenciamento ambiental, em relação às obrigações contidas no Contrato de Concessão nº 017/2017. Portanto, não há que se falar em excludente de responsabilidade, visto que a transmissora cumpriu com a sua responsabilidade de atender os marcos contratuais do cronograma de implantação, associados ao licenciamento ambiental.

Licenças	Marco contratual	Data de emissão da licença
Licença prévia	09/02/2019	18/07/2018
Licença de instalação	09/08/2019	05/02/2019
Licença de operação	09/02/2021	05/08/2020

27. A requerente ressalta ainda o aumento significativo dos custos despendidos no projeto para implantação do empreendimento, em função do cumprimento de protocolos de

segurança impostos pelo Poder Público, em razão da pandemia. Ademais, reclama a requerente que não poderia incluir em sua matriz de risco a ocorrência de uma pandemia.

28. De fato, não seria razoável, para o adequado funcionamento de um mercado, alocar riscos decorrentes de eventos de casos fortuito e força maior para as concessionárias prestadoras de serviço público. Para tanto, existem dispositivos legais e contratuais que preveem a excludente de responsabilidade da concessionária nesses casos.

29. A própria Lei nº 13.360, de 2016, exemplifica eventos passíveis de reconhecimento de excludente como: greves, suspensões judiciais, embargos por órgãos da administração pública direta ou indireta, não emissão de licenças ou autorizações pelos órgãos competentes por motivo não imputável ao empreendedor e invasões em áreas da obra.

30. Nesse contexto, não há dúvidas de que as restrições impostas pela pandemia resultaram em obstáculos e dificuldades na implantação de empreendimentos. Contudo, para o reconhecimento da excludente de responsabilidade deve ser comprovado que a superação dessas restrições e obstáculos não estava sob a gestão da concessionária, ou seja, que não havia qualquer ação da transmissora capaz de suspender ou minimizar os efeitos das dificuldades, o que não ocorreu no presente caso.

31. Por outro lado, o preço do serviço objeto do Contrato de Concessão nº 017/2017 foi definido em licitação pública, e não há previsão contratual ou regulatória para sua revisão a partir de reconhecimento dos custos adicionais alegados ou da atualização dos parâmetros adotados na licitação e que integram o respectivo contrato. O reequilíbrio somente poderia ser fundamentado dentro dos parâmetros definidos no edital, porque vinculantes para as partes. Alterar tais parâmetros ocasionaria ofensa às ideias de isonomia e de concorrência inerentes aos certames públicos que dão origem aos contratos de concessão de serviços públicos, principalmente, porque produziria desrespeito a cláusulas contratuais expressas e, via de consequência, à própria matriz de riscos originalmente estabelecida.

32. Assim, feitas as considerações acima e não sendo possível reconhecer o excludente de responsabilidade, a transmissora não pode ser isenta da aplicação do desconto na receita pela aplicação da PVA, conforme estabelece o item 4.1.2 da Seção 4.3 do Módulo 4 das Regras do Serviços de Transmissão:

“A PVA aplicada pelo ONS poderá ser recontabilizada caso a ANEEL, mediante solicitação da TRANSMISSORA, isente parcial ou totalmente a responsabilidade da TRANSMISSORA pelo atraso”.

33. Também não há como isentar a aplicação da penalidade contatual, estabelecida no item 13.1 do Edital do Leilão nº 13/2015-ANEEL – Segunda Etapa:

13 PENALIDADES

13.1 Sem prejuízo da execução das Garantias, o descumprimento de qualquer condição estabelecida neste Edital ou no CONTRATO DE CONCESSÃO, possibilitará à ANEEL, nos termos dos artigos 81, 86 e 87 da Lei nº 8.666/1993, garantido o contraditório e a ampla defesa, aplicar às PROPONENTES, ADJUDICATÁRIAS e CONTRATADAS, as seguintes penalidades:

I. Advertência;

II. Multa;

III. Suspensão temporária do direito de contratar ou participar de licitações promovidas pela ANEEL por até 2 (dois) anos; e

IV. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a ANEEL.

34. Considerando a dosimetria empregada pela SFE para aplicação de penalidade contratual/editalícia, em decorrência do descumprimento de prazo para operação comercial dos empreendimentos de transmissão, deve ser aplicada a penalidade de advertência (atraso injustificado na implantação do empreendimento até 90 dias), conforme Tabela 3, constante da Nota Técnica nº 252/2022-SCT-SFE/ANEEL, de 25 de abril de 2022.

III – DIREITO

35. Essa análise fundamenta-se nos seguintes dispositivos legais e normativos: Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995; Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996; Lei nº 13.360, de 17 de novembro de 2016; Edital de Leilão nº 013/2015- ANEEL – Segunda Etapa, de 28 de setembro de 2016; Contrato de Concessão de Transmissão nº 017/2017-ANEEL, de 10 de fevereiro de 2017; Resolução Autorizativa nº 8.926, de 2 de junho de 2020; Resolução Normativa ANEEL nº 906, de 8 de dezembro de 2020.

IV – DISPOSITIVO

36. Diante do exposto e do que consta no Processo nº 48500.003992/2022-38, voto por:

(i) negar o pleito apresentado no Requerimento Administrativo interposto pela Veredas Transmissora de Eletricidade S.A. de reconhecimento de excludente de responsabilidade quanto ao atraso na entrada em operação comercial das instalações de transmissão, em 21 dias, de modo a prorrogar o prazo para entrada em operação comercial das instalações, bem como o final da outorga de concessão nesse período;

(ii) manter a aplicação de descontos a título de Parcela Variável por Atraso – PVA; e

(iii) aplicar a penalidade contratual/editalícia de advertência, em virtude de ter sido configurada a responsabilidade da transmissora pelo atraso de 21 dias na entrada em operação comercial deste empreendimento.

Brasília, 3 de maio de 2022.

(Assinado digitalmente)

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Diretor