INSPER - INSTITUTO DE ENSINO E PESQUISA LL.M – DIREITO DOS CONTRATOS
INSPER - INSTITUTO DE ENSINO E PESQUISA LL.M – DIREITO DOS CONTRATOS
XXXXXXXX XXXXX XXXXX
ANOTAÇÕES ACERCA DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA SUPERVENIENTE DE IMÓVEL LOCADO E A CLÁUSULA DE VIGÊNCIA NO CONTRATO DE LOCAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO
2016
XXXXXXXX XXXXX XXXXX
ANOTAÇÕES ACERCA DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA SUPERVENIENTE DE IMÓVEL LOCADO E A CLÁUSULA DE VIGÊNCIA NO CONTRATO DE LOCAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao programa de LL.M de Direito dos Contratos do Insper – Instituto de Ensino e Pesquisa como requisito parcial para obtenção do título de especialista em Direto dos Contratos.
Professor orientador: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx
São Paulo
Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx.
Anotações acerca da Alienação Fiduciária Superveniente de Imóvel Locado e a Cláusula de Vigência no Contrato de Locação por Prazo Determinado./
Clarissa Teles Silva – São Paulo, 2016.
Monografia (LLM – Legal Law Master) – Insper, 2016. Orientador: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx
1. Alienação Fiduciária. 2. Cláusula de Vigência. 3. Contrato de Locação. 4. Prazo Determinado. I. Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx. II. Anotações Acerca da Alienação Fiduciária Superveniente de Imóvel Locado e a Cláusula de Vigência no Contrato de Locação por Prazo Determinado.
XXXXXXXX XXXXX XXXXX
ANOTAÇÕES ACERCA DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA SUPERVENIENTE DE IMÓVEL LOCADO E A CLÁUSULA DE VIGÊNCIA NO CONTRATO DE LOCAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao programa de LL.M de Direito dos Contratos do Insper – Instituto de Ensino e Pesquisa como requisito parcial para obtenção do título de especialista em Direto dos Contratos.
DATA DE APROVAÇÃO: / /
BANCA EXAMINADORA
Nome Completo Titulação
Insper – Instituto de Ensino e Pesquisa
Nome Completo Titulação
Insper – Instituto de Ensino e Pesquisa
Nome Completo Titulação
Insper – Instituto de Ensino e Pesquisa RESUMO
O presente trabalho abordará os aspectos da relação entre a possibilidade de alienação fiduciária superveniente, por parte do locador, de imóvel de sua propriedade locado por prazo determinado e com cláusula de vigência, e o direito do locatário, ocupante do imóvel em questão, de exigir a sua permanência no imóvel, na ocorrência da referida alienação. A temática deste trabalho objetivará estabelecer um paralelo entre as disposições contidas no parágrafo 7º do artigo 27 da Lei nº 9.514/97 que, dentre outras providências, instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel (“Lei de Alienação Fiduciária”), e no artigo 8º da Lei nº 8.245/91 que regula as locações de imóveis urbanos (“Lei de Locação”), bem como explorar o conflito normativo existente entre os diplomas legais acima mencionados e os critérios para a solução do referido conflito. Para tanto, o presente estudo também abordará princípios do direito contratual, notadamente autonomia privada e boa-fé objetiva. É importante ressaltar que o presente trabalho terá um enfoque predominantemente analítico, dedutivo e argumentativo, visando colaborar e provocar mais debates acerca desta temática.
Palavras-chave: Alienação Fiduciária. Cláusula de Vigência. Contrato de Locação. Prazo Determinado.
ABSTRACT
The present study aims at analyzing the aspects related to the possibility for the landlord to constitute fiduciary title over such real state, provided that such real state was previously leased for a fixed-term lease agreement by the landlord to a tenant and that such agreement sets forth express and specific validity clause authorizing the tenant to stay in the real state through the full term of the agreement. Thus, this study will also approach the enforceability of such validity clause by the tenant in case of constitution of fiduciary title over the real state by the landlord. The work will stablish a parallel between the paragraph 7º of article 27 of Brazilian Law 9.514/97 which deals with the legal guidelines regarding fiduciary title and article 8º of Brazilian Law 8.245/91 which deals with the legal guidelines regarding leasing relationships, as well as explore the conflict between the aforementioned laws and the criteria for solution of such conflict. For this proposal, this study will also approach some contractual principals, notably the autonomy of the will and good faith grounded on the Brazilian Civil Code. It is important to mention that this research will focus on analytic, deductive and argumentative work methodology, aiming at collaborating and causing futher discussions and debates about the objective matter herein.
Keywords: Fiduciary title. Validity clause. Lease agreement. Fixed-term.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 7
1 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL 11
1.1 BREVE HISTÓRICO 11
1.2 PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA
RESOLÚVEL 12
1.3 CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA 14
2 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA SUPERVENIENTE SOBRE IMÓVEL
LOCADO 17
2.1 A CLÁUSULA DE VIGÊNCIA NOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO POR PRAZO
DETERMINADO 18
2.2 A RELEVÂNCIA DO REGISTRO (OU AVERBAÇÃO) DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA 20
3 HÁ CONFLITO NORMATIVO? 27
3.1 AS DIVERGÊNCIAS ENTRE OS ARTIGOS 8º DA LEI DE LOCAÇÃO E 27,
PARÁGRAFO 7º DA LEI DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA 28
3.2 ANÁLISE SOB A ÓTICA DE PRINCÍPIOS CONTRATUAIS 31
CONCLUSÃO 36
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo precípuo abordar a temática relacionada à hipótese de alienação fiduciária superveniente de imóvel locado, pelo locador, sob a ótica do direito do locatário, ocupante do imóvel em questão, de permanecer no imóvel na ocorrência da referida hipótese.
No decorrer do trabalho, será estabelecido um paralelo entre as disposições contidas no parágrafo 7º do artigo 27 1 da Lei nº 9.514/97 que, dentre outras providências, instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel (doravante “Lei de Alienação Fiduciária”), e no artigo 8º2 da Lei nº 8.245/91 que regula as locações de imóveis urbanos (doravante “Lei de Locação”).
Com efeito, na hipótese de alienação fiduciária e consolidação da propriedade do imóvel, de acordo com a Lei de Alienação Fiduciária, o locatário é obrigado a desocupar o imóvel, nos termos do parágrafo 7º do artigo 27 da Lei de Alienação Fiduciária.
Ainda, o parágrafo 7º do referido artigo 7º da Lei de Alienação Fiduciária estabelece, de forma veemente, o direito do fiduciário à reintegração na posse do imóvel que se encontra locado, mediante notificação ao locatário para a sua desocupação no prazo de 30 (trinta) dias.
Adicionalmente, a Lei de Alienação Fiduciária, em seu artigo 30, confere ao fiduciário a possibilidade de ingressar com ação de reintegração de posse do imóvel, a qual deverá ser deferida liminarmente.
1 Art. 27 [...]. § 7o Se o imóvel estiver locado, a locação poderá ser denunciada com o prazo de trinta dias para desocupação, salvo se tiver havido aquiescência por escrito do fiduciário, devendo a denúncia ser realizada no prazo de noventa dias a contar da data da consolidação da propriedade no fiduciário, devendo essa condição constar expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica.
2 Art. 8º Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel.
Nota-se que, nos termos da Lei de Alienação Fiduciária, o destino do locatário fica totalmente sujeito à aquiescência do fiduciário de forma distinta, ficando o acordo existente entre o locador e o locatário, no contrato de locação, em segundo plano.
A Lei de Locação, por sua vez, cuidou de estabelecer as prerrogativas do locatário para fins de preservação dos seus direitos sobre o imóvel locado.
Uma dessas prerrogativas, e que é objeto da abordagem deste trabalho, referese à impossibilidade de denúncia do contrato de locação decorrente da alienação pelo locador durante a locação, desde que o contrato de locação seja por prazo determinado, haja cláusula de vigência e o instrumento tenha sido averbado junto à matrícula do respectivo imóvel, conforme preconiza o artigo 8º da Lei de Locação.
Pela simples leitura do artigo 8º da Lei de Locação, depreende-se que o direito de permanência do locatário no imóvel alienado estaria salvaguardado. Ocorre que o legislador deixou de especificar no referido dispositivo, na Lei de Locação ou na Lei de Alienação Fiduciária, se a “alienação” por ele mencionada no supra mencionado artigo 8º abrangeria também a alienação fiduciária, o que, a nosso ver, pode gerar dúvida quanto à interpretação desse dispositivo.
Vale dizer que os artigos 4º, 5º e 9º da Lei de Locação são taxativos quando relacionam as exceções à regra de permanência do locatário no imóvel durante o prazo locatício, bem como afirmam que a ação cabível ao locador para reaver o imóvel é a de despejo.
No entanto, aparentemente, no afã de privilegiar as prerrogativas do fiduciário, dentre outras questões relevantes e atinentes à alienação fiduciária, o legislador deixou de observar e ressalvar, em relação ao comando contido no artigo 27 da Lei de Alienação Fiduciária, as prerrogativas do locatário existentes no âmbito da Lei de Locação, ainda que esta última seja uma lei anterior àquela.
Nota-se, dessa forma, diante de um possível conflito entre os comandos do artigo 27, parágrafo 7º da Lei de Alienação Fiduciária e do artigo 8º da Lei de Locação, certa fragilidade no direito do locatário de exigir a manutenção da vigência do contrato de locação na hipótese de alienação fiduciária superveniente do imóvel, justamente em razão da controvérsia acima apresentada.
A hipótese do aparente conflito normativo existente entre os diplomas legais acima mencionados será analisada à luz de critérios básicos encontrados na doutrina.
Além disso, os aspectos atinentes ao aparente conflito normativo existente entre os dispositivos legais supracitados, serão analisados sob a ótica dos princípios do direito contratual, especialmente em decorrência da cláusula de vigência existente no contrato de locação, quais sejam, os princípios da autonomia privada e da boa-fé objetiva.
Havendo conclusão pela hipótese de conflito, serão analisados os critérios para a sua solução.
Considera-se, ainda, que, pela escassez de debates doutrinários específicos sobre a problemática em si, o presente estudo ganha relevância pelo quesito novidade, uma vez que buscará analisar e entender quais seriam as consequências práticas das divergências encontradas entre a Lei de Alienação Fiduciária e a Lei de Locação, no que tange ao tema aqui abordado, principalmente sob a ótica do conflito normativo.
Vale ressaltar que o presente estudo terá um enfoque predominantemente analítico, dedutivo e argumentativo, visando a colaborar e provocar novas discussões sobre o tema do trabalho.
Adicionalmente, ressalta-se que este trabalho não realizará como fonte de pesquisa ou base casuística, um levantamento jurisprudencial específico acerca das conclusões sobre o tema.
A referência jurisprudencial, portanto, se eventualmente ocorrer, poderá constituir parte da pesquisa envolvida no trabalho, visando promover mais elementos para a conclusão quanto ao tema. Não obstante, frisa-se que a análise jurisprudencial não constitui elemento essencial para as conclusões pretendidas no enfoque deste trabalho.
1 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL
1.1 BREVE HISTÓRICO
O instituto da alienação fiduciária de bem imóvel foi regulamentado no ordenamento jurídico com o advento da Lei nº 9.514 de 20 de novembro de 1997, aqui denominada “Lei de Alienação Fiduciária”.
Poucos anos após a criação do Plano Real, nota-se que referida Lei de Alienação Fiduciária surgiu como instrumento legal de facilitação das operações de crédito imobiliário e como reforço ao Sistema Financeiro Imobiliário (“SFI”) que tem por finalidade promover o financiamento imobiliário em geral.
Observa-se que, se do ponto socioeconômico a Lei de Alienação Fiduciária, pelo próprio contexto de sua criação, objetivou definir uma série de mecanismos úteis à intensificação da concessão do crédito imobiliário, por outro lado, referida lei também cuidou de estabelecer as regras para a tutela dos direitos do credor imobiliário o qual, no contexto da lei, figura como o grande agente fomentador das operações de financiamento para aquisição de imóveis e, consequentemente, do estímulo ao crescimento do mercado imobiliário no Brasil.
A seguir, serão abordados alguns aspectos da Lei de Alienação Fiduciária que são fundamentais para a construção do presente trabalho.
Esclareça-se que, para o propósito deste estudo, será levada em consideração apenas a alienação fiduciária de bem imóvel como forma de garantia fiduciária no contexto da Lei de Alienação Fiduciária, bem como serão analisadas, de forma mais específica, as consequências da transmissão da propriedade resolúvel, com vistas a abordar, por sua vez, o instituto da propriedade fiduciária consolidada em favor do credor e os seus reflexos para o locatário na condição de possuidor de boa-fé do imóvel.
1.2 PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA RESOLÚVEL
A alienação fiduciária de bem imóvel caracteriza-se pela transmissão da propriedade resolúvel de um imóvel, pelo devedor ao credor, como garantia de cumprimento de determinada obrigação.
O artigo 22 da Lei de Alienação Fiduciária conceitua o instituto regulado pela referida lei como sendo “o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”.
Pela constituição da propriedade fiduciária, portanto, permanece o devedor apenas na posse direta do bem e na expectativa de receber de volta a sua posse indireta, qual seja, a sua propriedade, bastando, para tanto, o seu cumprimento total da obrigação.
O credor, por sua vez, como garantia do crédito que concedeu ao devedor, é titular da posse indireta do bem, bem como da expectativa de direito de aquisição de sua propriedade, uma vez que, pelo instituto da alienação fiduciária, não satisfeita a obrigação, o imóvel integrará o patrimônio do devedor.
Daí porque a propriedade transmitida ao credor, através da alienação fiduciária em garantia, é resolúvel, uma vez que ela somente se consolidará em favor do credor na hipótese de a obrigação não vir a ser efetivamente cumprida pelo devedor.
Como ensina o professor Xxxxxx Namem Xxxxxx:
De acordo com essa construção, o alienante fica investido de um direito expectativo, que corresponde ao direito de recuperar automaticamente a propriedade, uma vez verificada a condição resolutiva; será ele um proprietário sob condição suspensiva, autorizado a praticar os atos
conservatórios do seu direito eventual, ‘enquanto o verdadeiro proprietário é o que adquiriu a cousa sob condição resolutiva’.3
Conforme brevemente dito acima, a alienação fiduciária é uma modalidade de constituição de garantia de obrigação ou dívida sobre um bem imóvel, através da qual o devedor transmite ao credor a propriedade resolúvel sobre referido bem.
Assim, enquanto o credor possui a expectativa de que, na hipótese de inadimplemento da obrigação pelo devedor, o imóvel imediatamente passe a fazer parte do seu patrimônio, o devedor, por sua vez, detém apenas a posse direta do bem, assim como a expectativa de receber de volta a sua propriedade, o que se dará mediante o cumprimento total da obrigação ali estabelecida.
Tem-se, portanto, que a propriedade resolúvel decorrente da alienação fiduciária possui uma característica de precariedade, já que, enquanto não satisfeita a dívida, a propriedade pode tanto vir a ser do credor quanto voltar a pertencer ao devedor.
Propriedade resolúvel é aquela que pode ser resolvida pelo implemento da condição ou advento do termo. Uma vez resolvida a propriedade, resolvemse também todos os direitos reais porventura concedidos na sua pendência. O proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha. Trata-se, portanto, de uma exceção ao princípio da perpetuidade do domínio.4
Sobre essa característica da propriedade resolúvel, vale trazer à baila o conceito do professor Xxxxxx Namem Xxxxxx:
A propriedade resolúvel é, assim, constituída em termos restritos e temporários, operando-se o restabelecimento automático da situação jurídica anterior, uma vez implementada a condição, ou a transmissão da propriedade plena ao beneficiário ou a terceiro, na hipótese de deixarem de existir as limitações da propriedade resolúvel. Com o advento do termo ou a implementação da condição extingue-se o domínio; se, ao contrário, não se implementa a condição, a propriedade se consolida definitivamente na pessoa do proprietário resolúvel (fiduciário). A condição ou termo capazes de
3 CHALUB, 2009 apud Xxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxxxx, p. 141.
4 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Direitos Reais: à luz do Código Civil e do direito registral. São Paulo: Editora Método, 2004. p. 232.
operar a extinção do direito de propriedade são estabelecidos no próprio instrumento de constituição da propriedade resolúvel.5
A alienação fiduciária, como veremos, é o modo típico de contratação da referida constituição da propriedade resolúvel:
A alienação fiduciária em garantia (afg) é o exclusivo modo típico de contratação da transferência resolúvel do domínio ou direito real de uso, cujo registro imobiliário viabiliza a constituição da propriedade fiduciária sobre o imóvel em nome do credor, nos termos da lei; por isso, de eficácia superior aos direitos reais de garantia propriamente ditos, sobre bens em que o domínio permaneça em nome do devedor ou terceiro, como é o caso da hipoteca. A propriedade resolúvel afetada formalmente em garantia fiduciária ao credor é, por isso, ônus real oponível erga omnes que torna inalcançável o bem imóvel ou direito de uso separado do patrimônio do devedor por dívidas outras, quer do fiduciante, com garantia real de voltar a ser proprietário pleno por adimplemento, quer do fiduciário, que é proprietário atual sob condição resolutiva, pairando fora do comércio enquanto pendente o estado de contingenciamento fiducial, isto é, até a liquidação da dívida, nos termos do art. 26, caput e seus §§, da Lei 9.514/1997. 6
Como se observa, o entendimento do professor Xxxxxx é complementado pelo de Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx e Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, confirmando-se que o instrumento de alienação fiduciária é o meio típico de constituição da propriedade fiduciária resolúvel.
Por fim, vale ressaltar que a constituição da propriedade fiduciária resolúvel se convalida “mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título”, conforme disciplina do artigo 23 da Lei de Alienação Fiduciária.
1.3 CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA
Como se observa, o caráter temporário da propriedade transmitida através da alienação fiduciária é o que garante possibilidade de a propriedade do bem ser constituída, em caráter definitivo, ao devedor (fiduciante) ou ao credor (fiduciário), a depender, respectivamente, do cumprimento ou descumprimento da obrigação.
5 XXXXXXX, Xxxxxx Namem. Negócio fiduciário. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000. p. 140.
6 XXXXXXXX XXXX, Xxxxx e RESTIFFE, Xxxxx Xxxxxx. Propriedade Fiduciária Imóvel, 2009, São Paulo: Malheiros. p. 69.
Considerando-se o cenário em que o devedor cumpre a obrigação assumida perante o credor, tem-se a confirmação do domínio do bem imóvel pelo devedor, que ora não possuirá mais a dívida e retornará à condição de proprietário do bem. De outra sorte, em que há o descumprimento da obrigação pelo devedor, tem-se, em última instância, a consolidação na propriedade do credor.
Assim, de uma parte, vista a relação jurídica do ângulo do credor, o implemento da condição resolutiva opera a extinção de sua propriedade resolúvel, ao passo que, de outra parte, considerada a situação sob a perspectiva do devedor-fiduciante, a realização da condição suspensiva opera a aquisição, por reversão, da propriedade pelo fiduciante pela simples ocorrência do acontecimento (que é o cumprimento das obrigações de devedor-fiduciante, independentemente de qualquer outra manifestação de vontade do credor-fiduciário e, bem assim, sem necessidade de intervenção judicial.7
Neste cenário, uma vez consolidada a propriedade no credor fiduciário, por óbvio, tem-se que, após cumpridas as formalidades exigidas em lei, o credor fiduciário é investido na condição de proprietário do imóvel, isto é, detentor dos direitos de propriedade sobre o mesmo.
Loureiro8 leciona que “não sendo purgada a mora, o oficial certificará o fato e, uma vez pago o imposto de transmissão inter vivos pelo fiduciário, fará, na matrícula do imóvel, o registro da consolidação da propriedade em nome do fiduciário”.
Conforme já dito acima, uma vez liquidada, pelo devedor, a obrigação que o mesmo outrora assumiu com o credor, o devedor cumpre, então, a condição necessária à sua manutenção na propriedade do bem imóvel em questão.
A hipótese contrária, por sua vez, ocorre se o devedor não for capaz de honrar a obrigação assumida perante o credor, situação em que, no caso da alienação fiduciária em garantia, a consolidação da propriedade em nome do credor ocorrerá imediatamente, nos termos previstos no artigo 26 da Lei de Alienação Fiduciária, investindo-se o credor na condição de proprietário do imóvel.
7 CHALUB, op. cit., p. 274 - 275.
8 LOUREIRO, op. cit. p. 239. 9
CHALUB, op. cit., p. 43.
O direito de propriedade sobre o bem imóvel consiste nas faculdades de “ter, usar, gozar e dispor de bens, bem como excluir terceiros, notadamente, o direito de reaver seus bens de quem quer que deles se aposse injustificadamente, nos termos do ordenamento jurídico”.9
Respeitadas algumas peculiaridades da Lei de Alienação Fiduciária, como, por exemplo, a obrigação do credor fiduciário de levar o imóvel a público leilão (nos termos do caput do artigo 27 da referida lei), uma vez consolidada a propriedade em seu nome, pode-se concluir que o credor faz jus às mesmas faculdades inerentes a qualquer legítimo proprietário de um imóvel.
Como se pode depreender do conceito de direito de propriedade acima trazido, referido direito inclui, dentre os demais citados, a faculdade do proprietário de “excluir terceiros” do bem imóvel.
E há outra vantagem assinalada por Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, lembrado por Restiffe9: “o credor só terá de vencer a posse, sem qualquer preocupação em tirar a propriedade do devedor inadimplente – entrave que ocorreria na hipoteca” (grifo nosso).
A partir da consolidação da propriedade em nome do credor, portanto, este poderia, inclusive, requerer a desocupação do imóvel por terceiros que se encontrem no imóvel, incluindo aqueles que, ainda que de forma legítima e anteriormente à constituição da propriedade fiduciária, já ocupavam o imóvel, como é o caso dos locatários.
Esse é, justamente, o ponto que tangencia a discussão principal do presente trabalho.
Antes de adentrar especificamente nessa discussão que, como já se pode inferir das linhas acima, envolverá questões bastante atinentes à Lei de Alienação
9 RESTIFFE, 2009 apud Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, p. 71-72.
Fiduciária, é fundamental tratar de alguns institutos da Lei de Locação que, certamente, influenciarão as conclusões do presente estudo.
2 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA SUPERVENIENTE SOBRE IMÓVEL LOCADO
Inicialmente, cumpre esclarecer que a expressão alienação fiduciária, neste capítulo, deve ser interpretada como o momento em que o devedor fiduciante, proprietário de determinado imóvel, constitui a propriedade fiduciária sobre referido
imóvel.
Com relação à possibilidade de constituição de propriedade fiduciária sobre imóvel locado, a lei, de fato, não traz qualquer vedação a esse direito, podendo, portanto, o proprietário promover a alienação fiduciária em garantia superveniente ao contrato de locação do imóvel.
Com efeito, seguimos o mesmo entendimento de Restiffe, abaixo demonstrado:
Como exposto em nossa obra sobre Locação, o texto do § 3º do art. 17 da Lei do SFI não limita o direcionamento da concessão de financiamento com garantia fiduciária exclusivamente a imóveis que ainda não sejam objeto de locação, porquanto até seja um dos objetivos da Lei do SFI propiciar financiamento para aquisição de imóveis a serem destinados a locação, e não só para uso direto e exclusivo do mutuário, seja imóvel residencial ou não, seja pessoa física ou jurídica o financiado fiduciante. O proprietário já locador pode obter financiamento, oferecendo ao credor como garantia a alienação fiduciária com ou sem anticrese do imóvel já integrante do seu patrimônio (Súmula 28 do STJ) e locado a terceiro, sem alteração na relação locatícia preexistente, independentemente de anuência do locatário, que também não faz jus a direito de preferência nessa hipótese estrita de alienação fiduciária de imóvel já locado.10
Pela sistemática da Lei de Alienação Fiduciária, ainda, o adquirente (fiduciário) de imóvel locado estaria autorizado a denunciar o contrato de locação, mediante
10 XXXXXXXX XXXX, Xxxxx e RESTIFFE, Xxxxx Xxxxxx. Propriedade Fiduciária Imóvel, 2009, São Paulo: Malheiros. p. 91. 12 Ibidem, p. 84.
prévia notificação ao locatário e, na hipótese de resistência do locatário à desocupação, pode o adquirente se valer da via judicial adequada.
Segundo Restiffe12, embora a Lei de Alienação Fiduciária estabeleça que a desocupação do imóvel pelo locatário possa ser requerida pelo adquirente fiduciário por meio de ação de reintegração de posse, a via adequada, nesse caso, seria a ação de despejo, seguindo os ditames da Lei de Locação:
Justificam-se, com maioria de razão, essas cautelas em face mesmo da sujeição a que está submetido o locatário enquanto tal, sem aquiescência do fiduciário, na grave hipótese de consolidação por inadimplemento do fiduciante locador figurada no §7º do art. 27 da Lei 9.514/1997 (denúncia da locação com prazo de 30 dias por quem – credor fiduciário ou terceiro arremantante sub-rogado – não é locador, para desocupação). A ação, aqui, por coerência jurídica, será de despejo, e não de reintegração de posse, do art. 30 da Lei 9.514/1997, em respeito ao status do locatário, cujos direitos e obrigações são prioritariamente regidos pela legislação locatícia.
Nos trechos acima citados, nota-se, entretanto, que o autor não faz qualquer referência ao eventual direito do locatário de exigir a manutenção da vigência da locação, caso venha a ocorrer a eventual consolidação da propriedade fiduciária em nome do credor.
Nesse sentido, é interessante explorar as nuances da cláusula contratual que, segundo alguns autores, garante ao locatário o direito de exigir a sua manutenção da vigência da locação. A cláusula de vigência e os seus possíveis efeitos na hipótese de alienação fiduciária serão, pois, melhor analisada nos próximos itens deste capítulo.
2.1 A CLÁUSULA DE VIGÊNCIA NOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO
Como se viu acima, pela simples leitura do artigo 27, parágrafo 7º da Lei de Alienação Fiduciária, ficaria assegurada ao adquirente (fiduciário) a possibilidade de denunciar o contrato de locação, mediante prévia notificação ao locatário.
O artigo 8º da Lei de Locação, por outro lado, estabelece que na hipótese de alienação durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato de locação,
mediante notificação ao locatário, “salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel”.
O entendimento é, pois, no sentido de que a existência da cláusula de vigência (ou, seja, da cláusula contratual de tempo determinado) é pressuposto para afastar o direito do adquirente à denúncia do contrato de locação, nessas circunstâncias.
Nesse sentido, vale destacar jurisprudência trazida por Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, abaixo:
A disciplina contida no art. 8º e parágrafos da Lei nº 8.245/91 é clara ao reconhecer o direito do adquirente do imóvel locado à denúncia vazia, desde que haja a notificação do inquilino no prazo de noventa dias contados do registro da venda; ressalvada a vigência da cláusula contratual de tempo determinado; sob pena de presumir-se a concordância com a manutenção da locação” (STJ, REsp 674825/PB, Min. Xxxxxxx Xxx (1120), 5ª Turma, DJ 265- 2009.11
A cláusula de vigência em caso de alienação, como assinalado acima, é a cláusula que confere ao locatário, com lastro em contrato de locação por prazo determinado, o direito de permanecer no imóvel locado pelo prazo de vigência acordado com o locador, na hipótese de alienação superveniente do imóvel.
Se o contrato estiver vigorando por prazo determinado e contiver cláusula de vigência, em caso de alienação, averbada junto à matrícula do imóvel, ficará o adquirente inibido de denunciar a locação, tendo de aguardar o vencimento do prazo.12
Quanto aos termos “alienação” e “adquirente” mencionados no artigo 8º da Lei de Locação, para os fins do referido artigo, qual seja, a vedação da possibilidade de denúncia do contrato pelo adquirente, entende-se que termo inclui também a alienação fiduciária e o adquirente fiduciário, assim referidos na lei como simplesmente “alienante” e “adquirente”, já que o legislador não estabeleceu qualquer ressalva nesse sentido.
11 XXXXXX XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx. Manual de Prática de Locação: lei do inquilinato anotada: questões práticas: modelos. São Paulo: Atlas, 2010. p. 6.
12 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx de. A lei do inquilinato comentada. Artigo por artigo. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 58.
Quisesse o legislador fazer alguma distinção ou excetuar do comando do artigo 8º a hipótese de alienação fiduciária, especificamente, teria ele realizado referida ressalva, expressamente, no próprio artigo ou em qualquer lugar da Lei de Locação ou na Lei de Alienação Fiduciária, no entanto, não o fez.
A Lei fala em ser o imóvel alienado. Como não faz qualquer discriminação, é irrelevante que a alienação seja a título oneroso ou gratuito. [...] A expressão ‘adquirente’, utilizada no artigo 8º, ao contrário do que imaginam os leigos, não se referem, exclusivamente, ao comprador, e sim, genericamente, ao que se torna titular da propriedade.13
Ademais, como se sabe, a Lei de Locação possui um conjunto de normas que, em sua maioria, visa a assegurar os direitos do locatário, não fazendo sentido que o legislador tenha desguarnecido o locatário de proteção justamente em relação a um direito tão relevante, qual seja, a sua manutenção na posse do imóvel.
Sendo assim, tudo leva ao entendimento que os termos “alienante” e “adquirente” previstos no artigo 8º da Lei de Locação, de fato, incluem a hipótese de alienação fiduciária e o adquirente fiduciário que tem a consolidação da propriedade do imóvel em seu nome.
Frisa-se que a cláusula de vigência, respeitadas as condições legais para sua eficácia e, “embora inserida numa relação contratual, que é típica dos direitos pessoais, apresenta algumas características dos direitos reais, tais como a oponibilidade erga omnes, e a publicidade, oriunda da averbação no Registro de Imóveis”.14
Ressalta-se que o registro da cláusula de vigência junto à matrícula do imóvel é requisito formal para a sua eficácia perante terceiros, uma vez que confere publicidade ao ato e o reveste de oponibilidade erga omnes, conforme será mais bem abordado no item subsequente.
13 Ibidem, p. 55.
14 Ibidem, p. 58.
2.2 A RELEVÂNCIA DO REGISTRO (OU AVERBAÇÃO) DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA
Inicialmente, cumpre ressaltar que a denominação do ato oficial que dá publicidade à cláusula de vigência formalizado junto ao Registro de Imóveis varia na doutrina entre “averbação” e “registro”.
O presente trabalho, no entanto, não entrará no mérito da adequação ou correção da terminologia que deve ser dada ao referido ato, se de averbação ou de registro, tampouco abordará aspectos da Lei de Registros Públicos15 nesse sentido.
Conforme já mencionado acima, a cláusula de vigência, se existente no contrato de locação, é a forma legal que o locatário tem de garantir o seu direito de exigir que o referido pacto contratual permaneça em vigor, na hipótese de alienação superveniente do imóvel.
Desta forma, é de extrema relevância que o locatário, no momento da negociação do contrato de locação, convença o locador do seu interesse e necessidade de se ver protegido e de ter o contrato respeitado em caso de alienação do imóvel pelo locador.
Por outro lado, é bem comum nas práticas de mercado que o locatário encontre resistência em relação ao estabelecimento da cláusula de vigência no contrato de locação, uma vez que a ele, locador, referida cláusula não causa nenhum benefício. Pelo contrário, certamente causará dificuldades na hipótese de eventual interesse do locador de alienar o imóvel posteriormente.
Ao locador, como é fácil perceber, não interessa a inclusão da cláusula de vigência, o que dificulta a alienação do imóvel, reduzindo-lhe o valor de mercado. Ao contrário, entretanto, para o locatário é da maior conveniência a cláusula de respeito. [...] Não será preciso o menor esforço para se perceber que o dispositivo é um poderoso mecanismo de proteção do locatário, minimizando o risco de prejuízo da denúncia do contrato, se e quando alienado o imóvel.16
15 Lei nº 6.015/1973.
16 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx de. A lei do inquilinato comentada. Artigo por artigo. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 58.
Mas, não basta a previsão contratual da cláusula de vigência para que ela produza seus efeitos perante terceiros e, de fato, valha como instrumento do locatário para exigir o respeito ao contrato de locação e, via de consequência, a sua permanência no imóvel.
A cláusula de vigência, ou seu respeito, em caso de alienação, constitui exceção ao princípio da relatividade dos contratos, já que estende seus efeitos a quem dele não é parte. A exigência de sua averbação, junto à matrícula do imóvel, no Registro de Imóveis, é para lhe dar publicidade, sem a qual o adquirente a desconhecerá, não sendo justo obrigá-lo a respeitar o contrato. Não adianta ao locatário registrar o contrato no Registro de Títulos e Documentos; para que se torne eficaz, valendo contra terceiros, é preciso, então, que a cláusula esteja averbada junto à matrícula do imóvel. [...] Isto porque, embora inserida numa relação contratual, que é típica dos direitos pessoais, ela representa algumas características dos direitos reais, tais como a oponibilidade erga omnes, e a publicidade, oriunda da averbação no Registro de Imóveis. No terreno doutrinário costuma-se dizer que se trata de uma “cláusula com eficácia real”. Seus efeitos desbordam das partes contratantes para repercutir sobre qualquer pessoa que venha a adquirir o imóvel locado. Como se vê, tudo recomenda que o locatário proteja seu interesse, não só com a inclusão da cláusula de vigência como também com a sua averbação no Registro de Imóveis. 17
No mesmo sentido, há precedentes na jurisprudência que reforçam a relevância do registro do contrato de locação e da cláusula de vigência, sendo, portanto, essencial para salvaguardar o direito do locatário:
AÇÃO DE DESPEJO - LOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL ALIENAÇÃO DO IMÓVEL - RESCISÃO CONTRATUAL CLÁUSULA DE VIGÊNCIA INOPONÍVEL - AUSÊNCIA DE REGISTRO - DENÚNCIA - POSSIBILIDADE.
O adquirente do imóvel só se obriga a cumprir os termos da renovação do contrato de locação celebrado se dela teve inequívoca ciência. Não havendo prova quanto a esta ou registro do pactuado no registro de imóveis, nada impede a denúncia, com a desocupação do imóvel em 30 dias, na forma do art. 57 da lei nº 8.245/91. Ônus probatório do qual não se desincumbiu o locatário. Provimento do recurso.18
Como se observa, além de dever estar prevista expressamente no contrato de locação, a cláusula de vigência deve ser devidamente registrada junto à matrícula do imóvel, de forma a revestir o ato dos requisitos necessários à sua oponibilidade erga omnes.
17 Ibidem, p. 55-56.
18 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação nº 00073494220118190203 RJ 0007349-42.2011.8.19.0203. Relator: Desembargador Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx. Rio de Janeiro, 13 nov. 2013. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxxxx>. Acesso em 14 jun. 2016.
Xxxxx Xxxx Xxxxx, em seu estudo sobre a Lei de Registros Públicos, confirma os entendimentos acima, no sentido de que “o registro da cláusula de vigência garante ao locatário o respeito ao prazo de locação pactuado no caso de alienação do imóvel, conforme estabelece a parte final do art. 8º da Lei 8.245/91”.19
A previsão da cláusula de vigência é tão essencial à locação que, na jurisprudência pátria, há precedente no sentido de que, sem ela, o contrato de locação sequer deve ser levado a registro, uma vez que não há direito a ser assegurado.
Vejamos:
Mas não basta que haja no contrato de locação a convenção usual de que o negócio obriga a herdeiros e sucessores. Conforme determina o art. 8º da Lei 8.245/91 e também o art. 242 da Lei 6.015/73, é necessário que o contrato contenha cláusula expressa de vigência: “Já se decidiu que: ‘É imprescindível que o contrato contenha cláusula de vigência, sem a qual este não tem ingresso no registro: e não tem ingresso porque não há direito cujo exercício deva ser assegurado’ (Ap. Cível n° 31.716-0, rel. Des. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, ‘in’ JTJ LEX 195/353). No mesmo sentido a Apelação Cível nº 43.830-0/2, rel. Des. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Conceição.20
Por outro lado, e reforçando a importância da cláusula de vigência prevista no contrato de locação no caso de alienação do imóvel, encontra-se precedente na jurisprudência no sentido de que a ausência da cláusula de vigência libera o locador da garantia do prazo do contrato, bem como de eventual responsabilidade por perdas e danos em face do locatário, vejamos:
CIVIL. LOCAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO DO BEM NO CURSO DA LOCAÇÃO. RETOMADA PELO ADQUIRENTE. OBRIGAÇÃO DO LOCADOR DE GARANTIA DO CONTRATO. PREFERÊNCIA NÃO EXERCIDA PELO LOCATÁRIO. INEXISTÊNCIA NO CONTRATO DE CLÁUSULA DE VIGÊNCIA EM CASO DE ALIENAÇÃO. INDENIZAÇÃO.
DESCABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
A ausência de cláusula no contrato prevendo a continuidade da locação em caso de alienação, somada ao fato de que o locatário voluntariamente não exerceu seu direito de preferência para a compra do imóvel, afasta a responsabilidade do locador por perdas e danos. 2. O art. 8º da Lei 8.245/91,
19 XXXXX, Xxxxx Xxxx. Registro de Imóveis: teoria e prática. São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2007. p. 138.
20 XXXXX, Xxxxx Xxxx. Registro de Imóveis: teoria e prática. São Paulo: Memória Jurídica Editora,
2007. p. 55-56. apud CSMSP. Apelação Cível nº 280047/79. Data 7/8/1979. Localidade: São Paulo. Relator: Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. In: THESAURUS. Org. de Xxxxxx Xxxxxxxx. IRIB, 2005. 4 CD-ROM. e CSMSP. Apelação Cível nº 027480-0/7. Data: 7/12/1995. Localidade: São Paulo. Relator: Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx. In. THESAURUS. Org. de Xxxxxx Xxxxxxxx. IRIB, 2005. 4 CD-ROM.
que assegura ao locador o direito de alienar o imóvel no curso da locação, atendidos os pressupostos ali elencados, exceção à regra do art. 22, II, da mesma lei, que, por sua vez, garante ao locatário, durante o tempo da locação, o uso pacífico do imóvel locado. 3. Recurso especial conhecido e improvido.21
No mesmo sentido:
CIVIL E PROCESSO CIVIL. MANUTENÇÃO DE POSSE. IMÓVEL ARREMATADO EM HASTA PÚBLICA NO PERÍODO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO. AUSÊNCIA DE REGISTRO NA MATRÍCULA DO BEM DE CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DO ACORDO PARA O CASO DE SUA ALIENAÇÃO. INOPONIBILIDADE DA RELAÇÃO EX LOCATO AO
TERCEIRO ADQUIRENTE. 1. Para que haja a oponibilidade do contrato de locação ao terceiro arrematante do imóvel locado, necessária que a cláusula de vigência da relação locatícia, no caso de alienação do bem, esteja devidamente averbada na sua matrícula, sob pena de não gerar efeitos ao novo adquirente. Inteligência do artigo 576 do código civil. 2. No caso em comento, forçoso indeferir o pedido de manutenção de posse em favor da parte autora, seja por esta não haver cumprido a aludida determinação legal, seja pela regular denúncia do contrato de locação, efetivada pelo legítimo proprietário do imóvel. 3. Apelação da requerida parcialmente provida, para indeferir o pedido de manutenção de posse formulado pela autora, todavia, sem a sua condenação na litigância de má-fé.22
A relevância do registro da cláusula de vigência na matrícula do imóvel junto ao Registro de Imóveis está, como se pode inferir dos parágrafos anteriores, intimamente atrelada à necessidade, para o locatário, de que referida cláusula sirva de instrumento para opô-la perante terceiros.
Dentre os terceiros aos quais a cláusula de vigência é oponível pelo locatário, se enquadra a figura do adquirente na hipótese de alienação do imóvel, inclusive por meio de consolidação da propriedade fiduciária, como também já vimos nas linhas acima.
O conceito de oponibilidade a terceiros ou erga omnes, possui lastro no princípio da publicidade, o qual norteia as relações envolvendo direito real, bem como as formalidades registrais previstas na Lei de Registros Públicos.
21 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 745504 SP 2005/0068740-8, Relator: Ministro Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx. Brasília, 12 set. 2006. Revista Trimestral de Jurisprudência, Brasília, v. 85, p. 92, out. 2006.
22 BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Apelação nº 1101982820068070001 DF 011019828.2006.807.0001. Relator Desembargador Xxxxxx Xxxxxxxxx, 22 abr. 2009. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxxxx>. Acesso em 8 jun. 2016.
Assim, uma vez público o ato ou o direito, é permitido ao adquirente de um imóvel conhecer o seu histórico e ter ciência da sua situação jurídica, incluindo eventuais peculiaridades e restrições que possam existir sobre o referido bem.
“Efetivamente, a publicidade dos assentos do registro procura no terceiro adquirente a eliminação dos perigos a que dá lugar a clandestinidade no que diz respeito à verdadeira situação jurídica das propriedades territoriais, com o qual evitam-se, com relação a terceiros, as nefastas consequências do estelionato (ocultação maliciosa de gravames) e da venda dupla de uma mesma coisa.23
Sem qualquer dúvida, o princípio da publicidade é de total relevância para a garantia do direito do locatário.
Não obstante, considerando que aqui se trata de constituição da propriedade fiduciária superveniente à celebração do contrato de locação, a qual também deve ser devidamente registrada na matrícula do imóvel junto ao Registro de Imóveis competente, não se pode deixar de mencionar, também, o princípio da anterioridade que rege os registros públicos.
Assim, além de estar prevista no contrato de locação e de dever ser levada a registro na matrícula do imóvel, é imprescindível que o tal registro ocorra anteriormente ao registro do direito do adquirente, no caso de o imóvel ser alienado pelo locador.
Isto porque de nada adianta que o locatário, munido da cláusula de vigência em seu contrato de locação, demore a levá-la a registro, a ponto de, pelo decurso de tempo e quando decidir registrá-la, correr o risco de encontrar na matrícula do imóvel o registro da constituição da propriedade fiduciária anterior.
Fazendo uma analogia a uma situação em que o princípio da anterioridade se mostra relevante e que, guardadas as devidas peculiaridades, é interessante citar o exemplo do jurista Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx:
23 KONNO, 2007 apud XXXXXXXXX XXXXXX, Angel. 2005, p. 27.
26 XXXXXXXX, op. cit. p. 263.
Assim, por exemplo, se o proprietário de um prédio vende o imóvel a fulano e, após, institui usufruto em favor de sicrano, se este apresentar o título ao cartório antes que o comprador prenote a escritura pública de compra e venda, a propriedade será adquirida com o ônus de usufruto. O comprador terá, então, o domínio desprovido do uso e gozo, vale dizer: a nuapropriedade.26
Na temática do presente trabalho, da mesma forma, considerando que se tratam ambos de direitos de eficácia real, quais sejam, o direito do credor fiduciário que eventualmente tenha a consolidação da propriedade em seu nome e o direito do locatário fundamentado em cláusula de vigência, xxxxxxx o direito daquele que primeiro levou o ato a registro.
O princípio da prioridade significa que, num concurso de direitos reais sobre um imóvel, estes não ocupam todos o mesmo posto, mas se graduam ou classificam por uma relação de precedência fundada na ordem cronológica do seu aparecimento: prior tempore potior jure. Conforme o tempo que surgirem, os direitos tomam posição no registro, prevalecendo os anteriormente estabelecidos sobre os que vierem depois.24
O princípio da anterioridade tem respaldo no artigo 186 da Lei de Registros Públicos e, junto com o princípio da publicidade, corrobora o entendimento de que, havendo cláusula de vigência no contrato de locação e, estando esta cláusula registrada na matrícula do imóvel anteriormente a qualquer outro registro que possa conferir a propriedade a terceiros sobre o imóvel, o preceito da parte final do artigo 8º da Lei de Locação é plenamente válido em caso de alienação fiduciária (constituição da propriedade fiduciária) superveniente.
24 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Direitos Reais: à luz do Código Civil e do direito registral. São Paulo: Editora Método, 2004 apud XXXXXXXX, Afrânio de. p.28.
3 HÁ CONFLITO NORMATIVO?
Após a análise realizada nos capítulos anteriores, temos o desafio de avaliar se há, de fato, conflito normativo entre os dispositivos do artigo 27, parágrafo 7º da Lei de Alienação Fiduciária e do artigo 8º da Lei de Locação. Para tanto, façamos uma breve abordagem sobre o conceito de conflito normativo e das diretrizes para a sua efetiva configuração.
Pode-se dizer, de forma bem sintética, que o conceito de conflito normativo ou antinomia jurídica entre normas está relacionado à oposição ou ao desacordo que existem entre duas normas jurídicas ao se dirigir sobre o mesmo ponto.25
A antinomia é um fenômeno muito comum entre nós ante a incrível multiplicação de leis. É um problema que se situa ao nível da estrutura do sistema jurídico (criado pelo jurista), que, submetido ao princípio da não- contradição, deverá ser coerente. A coerência lógica do sistema é a exigência fundamental, como já dissemos, do princípio da unidade do sistema jurídico. Por conseguinte, a ciência do direito deve procurar purgar o sistema de qualquer contradição, indicando os critérios para solução dos conflitos normativos e tentando harmonizar os textos legais.26
Em complemento ao referido conceito, frisa-se, ainda:
É na lição de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xx. que encontramos o exato conceito de antinomia real. Segundo este autor, a antinomia jurídica é ‘a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes, num mesmo âmbito normativo que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado’.27
25 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Conflito de normas. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.14.
26 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Conflito de normas. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2009 apud Parelman e Olbrechts-Tyteca, p. 15.
27 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Conflito de normas. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2009 apud Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xx., p. 19.
Como se vê dos conceitos acima trazidos, a simples divergência entre duas normas não pode ser interpretada como um efetivo conflito ou antinomia, uma vez que, para tanto, é preciso que o desacordo entre as normas seja grave, a ponto de colocar o sujeito de direito em uma “posição insustentável”, vejamos:
Para que haja real incompatibilidade entre duas normas será preciso que: (...)
e) O sujeito, a quem a se dirige as normas conflitantes, deve ficar numa posição insustentável, isto é, ensina-nos Tércio Xxxxxxx Xxxxxx Xx., não deve ter meios para se livrar dela, por faltarem critérios, quando a antinomia se dá entre normas cronológica, hierárquica e especialmente semelhantes e por inconsistência de critérios existentes (...). 28 (grifo nosso).
Os ensinamentos doutrinários acima trazidos permitem concluir que, se as normas cujo conflito está posto em questão forem cronológica, hierárquica e especialmente semelhantes, outros critérios deveriam ser utilizados para dirimir referido conflito.
No entanto, em se tratando de normas cronologicamente e especialmente distintas, ainda que elas sejam hierarquicamente semelhantes, a incompatibilidade entre referidas normas pode ser enfrentada como mera divergência que gera uma necessidade interpretativa do seu conteúdo e aplicação.
Nesse contexto, visto que os dispositivos legais objetos de estudo no presente trabalho encontram-se no âmbito de normas cronologicamente e especialmente distintas, é possível analisar as divergências entre elas estabelecendo critérios interpretativos, não necessariamente atrelados à solução de um conflito normativo propriamente dito.
3.1 AS DIVERGÊNCIAS ENTRE OS ARTIGOS 8º DA LEI DE LOCAÇÃO E 27, PARÁGRAFO 7º DA LEI DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
28 Ibidem, p. 23.
Nos capítulos anteriores, foi possível observar que a Lei de Alienação Fiduciária, ao tratar da sistemática referente ao direito do credor fiduciário que, ao se constituir como proprietário do imóvel após a consolidação da propriedade fiduciária, deseja assumir a sua posse, descreve os procedimentos a serem adotados pelo adquirente, inclusive no caso de o imóvel em questão estar alugado, sem considerar os possíveis direitos do locatário.
Com efeito, enquanto a Lei de Alienação Fiduciária prevê, em seu artigo 27, parágrafo 7º que, se o imóvel estiver locado, a locação pode ser denunciada pelo adquirente do imóvel decorrente de alienação fiduciária, com prazo de trinta dias para desocupação pelo locatário, a Lei de Locação estabelece de forma diferente.
A Lei de Locação, por sua vez, dispõe em seu artigo 8º que, se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado, se o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e se estiver averbado na matrícula do respectivo imóvel.
Ora, deixando de lado a questão do prazo para desocupação, em que nos parece divergir os dois dispositivos acima mencionados, observa-se que há um desacordo entre referidos dispositivos também no que se refere ao direito do locatário de exigir junto ao adquirente o respeito ao seu contrato de locação.
É fato que a Lei de Alienação Fiduciária de 1997 é posterior à Lei de Locação de 1991. Não obstante, o legislador da primeira lei aqui mencionada não cuidou de esclarecer alguns pontos que causam interpretações divergentes entre os dois dispositivos legais em questão e que interessam, especificamente, ao presente estudo.
O primeiro ponto refere-se aos conceitos de “alienação” e de “adquirente”, previstos no artigo 8º da Lei de Locação. Com efeito, a nosso ver, referidos conceitos são genéricos e podem se encontrar diversas colocações no direito brasileiro.
O ilustre jurista e professor Xxxxxxxx nos ensina que: “A alienação, além de forma de perda da propriedade, opera sua transferência a outrem. Enquanto o alienante perde a propriedade, o adquirente se torna dono da coisa alienada.”29
Ora, pelas simples referências a “alienação” ou “adquirente”, não se pode inferir determinadas modalidades ou excluir outras. De fato, a alienação fiduciária é uma forma de perda da propriedade, guardadas as suas especificidades definidas em lei, mas não deixa de ser uma forma de alienação, como mostra o conceito acima citado. Quisesse o legislador da Lei nº 9.514/1997 distinguir referidos conceitos, especialmente pelo fato de que os dois comandos legais ora estudados remontam ao mesmo problema, qual seja, a desocupação pelo locatário do imóvel alienado, deveria ter feito referida ressalva no próprio texto da lei, de forma a deixar clara a sua intenção. Adicionalmente, deixou o legislador de ressalvar na Lei de Alienação Fiduciária que a cláusula de vigência em caso de alienação, ainda que prevista no contrato de locação e averbada na matrícula do imóvel, não teria efeitos na hipótese de alienação
fiduciária.
A lex posterior apenas será aplicada se o legislador teve o propósito de afastar a anterior. Todavia, nada obsta que tenha tido a intenção de incorporar a nova norma, de modo harmônico, ao direito existente. A decisão sobre qual das duas possibilidades deve ser aplicada ao caso concreto dependerá de uma resolução alheia ao texto.30
Vale lembrar que, em situação bem semelhante, o legislador teve cuidado inequívoco de ressalvar expressamente, na própria lei, o direito do adquirente decorrente de constituição da propriedade fiduciária. Trata-se do artigo 32, parágrafo único, inserido na Lei de Locação pela Lei nº 10.931 de 2004.
Com efeito, no supramencionado artigo, o legislador excetuou de forma taxativa o direito de preferência do locatário para aquisição do imóvel locado, para os contratos firmados a partir de 1º de outubro de 2001, nos casos de constituição da propriedade fiduciária e de perda da propriedade ou venda por quaisquer formas de realização de garantia.
29 XXXXXXXX, op. cit. p. 147.
30 DINIZ, op. cit. p. 25.
Visto isso, não há dúvida de que o legislador não teve a intenção de excetuar o direito do locatário de exigir o respeito ao contrato de locação firmado por prazo determinado, consubstanciado na cláusula de vigência devidamente registrada junto à matrícula do imóvel, nos casos de constituição da propriedade fiduciária.
Houvesse essa intenção, o legislador mesmo a teria expressado no texto da lei, da mesma forma que excetuou o direito de preferência nos termos da Lei nº 10.931 de 2004.
Ainda que não se trate de mera divergência entre dois dispositivos legais, não tendo havido ressalvas feitas pelo próprio legislador da nova norma (através de disposições transitórias), conforme ensina Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, a interpretação pode ser feita à luz do princípio do direito adquirido.
O direito adquirido é o direito que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade de seu titular, de modo que nem a lei, nem fato posterior possa alterar tal situação jurídica. Segundo Xxxxx, direito adquirido seria todo direito que é consequência de um fato idôneo para gerá-lo em razão de lei vigorante ao tempo em que tal fato teve lugar, muito embora a ocasião e, que ele possa vir a atuar ou a valer ainda não se tenha apresentado antes da entrada em vigor de uma nova norma relativa ao mesmo assunto e que, nos termos da lei nova sob o império da qual o fato aconteceu, tenha ele (o direito originado do fato acontecido) entrado, imediatamente, a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu. Portanto, o que não pode ser atingido pelo império da lei nova é apenas o direito adquirido e jamais o direito in fieri ou em potência, a spes juris ou simples expectativa de direito, visto que “não se pode admitir direito adquirido a adquirir um direito”. Realmente a expectativa de direito é a mera possibilidade ou esperança de adquirir um direito, por estar na dependência de um requisito legal ou de um fato aquisitivo específico.31
Mais uma vez, os ensinamentos trazidos pela doutrina permitem concluir que, no caso do presente estudo, a vontade do legislador é nítida em manter a disposição do artigo 8º da Lei de Locação incólume, inclusive na hipótese de constituição e consolidação da propriedade fiduciária.
Assim, tanto por uma análise interpretativa das divergências entre os dispositivos em questão, quanto por uma avaliação da natureza do direito dos sujeitos envolvidos, tem-se que o direito do locatário de imóvel submetido à alienação fiduciária
31 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Conflito de normas. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2009 apud Gabba, p.23.
superveniente, lastreado em contrato de locação firmado por prazo determinado e com cláusula de vigência devidamente registrada, deve ser respeitado pelo adquirente que se consolida, posteriormente, na propriedade do imóvel.
3.2 ANÁLISE SOB A ÓTICA DE PRINCÍPIOS CONTRATUAIS
Coroando os entendimentos acima expostos, a tese de que o direito do locatário deva ser respeitado pelo adquirente na hipótese de imóvel submetido à alienação fiduciária superveniente, lastreado em contrato de locação firmado por prazo determinado e com cláusula de vigência devidamente registrada é também sustentada pelos princípios do direito contratual.
Dentre referidos princípios, cumpre salientar aqueles que remetem ao compromisso assumido pelas partes que se propõem, de forma livre e consciente a contratar com outrem e deliberar acerca dos seus interesses e vontades.
Tradicionalmente, a tecnologia jurídica constrói o conceito de contrato em torno da noção de acordo de vontades. O contrato é o resultado do encontro das vontades dos contratantes e produz seus efeitos jurídicos (cria, modifica ou extingue direitos ou obrigações) em função dessa convergência (cf., por todos, Monteiro, 2003:4/5). A solução enfatiza a autonomia da vontade, dando destaque ao poder dos sujeitos de direito de dispor dos próprios interesses por via de composição entre eles, e por isso tem sido objeto da crítica de tecnologias centradas nas questões suscitadas pelo modelo neoliberal.32
Com efeito, o pacto celebrado entre o locador e o locatário para utilização, por este último, de determinado imóvel para os fins e conforme as condições estabelecidas no referido contrato, encerra em si mesmo a vontade das partes contratantes, locador e locatário, as quais demonstraram, por livre e espontânea vontade, o desejo de contratar.
Tendo o contrato de locação refletido as condições pactuadas entre as partes, bem como os requisitos essenciais para a sua formação, representadas pela manifestação inequívoca da vontade dos contratantes, e não havendo qualquer vício
32 XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Curso de direito civil. 3: contratos, 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 3233.
de consentimento, deve, portanto, referido contrato ser cumprido e respeitado conforme pactuado.
Os elementos e cláusulas essenciais para a validade e eficácia de uma locação imobiliária são, além da identificação das partes, o objeto da locação, o prazo e o valor do aluguel. Tais elementos dependem tão-só e exclusivamente das partes e não podem ser supridas pelo juiz, salvo em caso de obscuridade quando, então, haverá simples interpretação da vontade manifestada.33
De acordo com o princípio da autonomia privada, as obrigações e direitos pactuados entre as partes são reflexos da própria composição entre elas estabelecida, levando-se em consideração os seus próprios interesses e usando da liberdade que lhes é facultada de escolher com quem contratar e de negociar as cláusulas e condições que regerão a relação contratual.34
Assim, uma vez declarada a vontade, em regra, há uma vinculação entre as partes em relação ao que contrataram, devendo as mesmas manter o compromisso que fora ajustado por força da contratação.
Em relação ao locatário, no caso de uma locação, cabe a ele cumprir com as obrigações que lhes cabem, tanto por força do contrato, quanto por força de lei, tais como, pagar o aluguel mensal, restituir o bem no prazo e nas condições acordadas e conforme seus deveres de conservação, dentre outras obrigações.
Por sua vez, ao locador cumpre também honrar a palavra empenhada no contrato e cumprir as obrigações assumidas perante o locatário. Assim, ressalvadas as hipóteses legais (ou eventualmente contratuais) previstas, dentre as obrigações do locador, encontra-se a de garantir a posse mansa e pacífica do locatário no bem durante o prazo pactuado.
As partes vinculam-se ao que contratam, no sentido de ficarem obrigadas a entregar a prestação (dar, fazer ou não fazer) nos exatos termos da declaração negocial expendida. O princípio da vinculação das partes ao contrato não é só imperativo moral (cumprir a palavra empenhada), mas
33 AVVAD, Xxxxx Xxxxx. Direito imobiliário. 2ª ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000. p. 54.
34 XXXXXX, op. cit. p. 40.
38 Ibidem, p. 41.
também elemento estrutural da economia (impede ou atenua frustrações no planejamento dos diversos sujeitos de direito relativo às suas obrigações).38
Deste modo, dentro das faculdades e da liberdade contratual que cabem às partes, uma vez acordado entre o locador e o locatário determinado prazo para a duração da locação e, uma vez que o locador concorde em estabelecer a cláusula de vigência em caso de alienação, sob a égide do artigo 8º da Lei de Locação, deve o locador honrar referido pacto, inclusive perante terceiros.
Não cabe, portanto, ao locador, se valer de outra faculdade que lhe é atribuída, qual seja, de submeter o imóvel alugado, de sua propriedade, a alienação fiduciária superveniente, ignorando o pacto anteriormente celebrado com o locatário, o qual consiste na garantia de sua manutenção na posse do imóvel, ainda que na hipótese de alienação.
Some-se ao princípio da autonomia privada, também o da boa-fé objetiva, o qual, preconizado pelo artigo 422 do Código Civil Brasileiro, deve, sem qualquer ressalva, ser observado em todas as relações contratuais, sob pena de responsabilidade.
Se o contratante não age de boa-fé – nas negociações ou na execução do contrato -, ele descumpre uma obrigação imposta pela lei. Incorre, portanto, num ato ilícito. As consequências do descumprimento do dever geral de boafé objetiva, portanto, são as mesmas de qualquer ilicitude: o outro contratante tem direito à indenização pelos prejuízos que sofrer. Quer dizer, se não houver expressa previsão contratual prevendo a resolução do contrato, a ausência de boa-fé de um contratante não implica a desconstituição do vínculo. Na lei, não é prevista a revisão ou a extinção do contrato pela desobediência do dever geral de boa-fé, mas apenas a responsabilidade civil subjetiva do contratante de má-fé (CC, arts. 186, 422 e 927 combinados).35
Diante dos princípios acima, em uma análise extrema, pode-se concluir que o locador que conscientemente celebra contrato de locação por prazo determinado, contendo cláusula de vigência em caso de alienação levada a registro pelo locatário e, posteriormente submete o referido imóvel a alienação, sem informar ao credor fiduciário que o imóvel encontra-se locado e que contém referida cláusula, age de máfé.
35 Ibidem, p. 47-48.
Tivesse ele, locador, intenção de agir de boa-fé, informaria antecipadamente ao credor fiduciário acerca da existência da referida cláusula e negociaria, de antemão, a condição de manutenção do locatário no imóvel, muito embora o credor tivesse tido a oportunidade de verificar referida cláusula registrada na matrícula do imóvel.
De toda forma, ao não manter a clareza, o locador expõe o locatário à frustação de se ver desafiado pelo adquirente, no caso da consolidação da propriedade fiduciária, a desocupar o imóvel no prazo assinalado no artigo 27, parágrafo 7º da Lei de Alienação Fiduciária, e ter que se defender e convencer, a quem seja competente para julgar, que o seu direito adquirido deve prevalecer nessa situação.
CONCLUSÃO
Conforme foi possível verificar, a princípio, o presente trabalho cuidou de trazer noções introdutórias relacionadas à alienação fiduciária, tais como o contexto da sua origem, a propriedade resolúvel e a consolidação da propriedade fiduciária.
Tais noções, como se viu, permitiram estabelecer entendimento acerca dos propósitos da Lei de Alienação Fiduciária, notadamente acerca do seu artigo 27, parágrafo 7º, bem como uma preparação para o recebimento dos conceitos referentes à alienação fiduciária relacionada à locação de imóvel.
A partir daí, os conceitos referentes à Lei de Locação, no tocante ao direito do locatário ao respeito ao contrato de locação fundado em cláusula de vigência devidamente registrada foram mais facilmente absorvidos.
Com efeito, foi possível concluir que o respaldo promovido pelo ordenamento jurídico à cláusula de vigência em contrato de locação de imóvel, devidamente registrada junto à matrícula do imóvel, é de um direito valioso e que, como tal, deve ser respeitado por terceiros adquirentes do imóvel.
O direito do locatário de exigir o respeito ao contrato de locação celebrado por prazo determinado, conforme preconizado pelo artigo 8º da Lei de Locação, portanto, mostra-se absoluto em relação ao adquirente do imóvel, inclusive em decorrência de
alienação fiduciária, desde que presentes as premissas exaustivamente demonstradas no presente trabalho.
Apenas para fins de elucidação, o presente estudo também abordou a possibilidade de um conflito aparente entre os dispositivos acima mencionados, no que tange ao respeito ao contrato de locação em caso de alienação fiduciária superveniente.
Neste sentido, diante de todos os argumentos estudados e apresentados no decorrer do presente trabalho, alcançou-se o entendimento de que o ordenamento jurídico pátrio requer mais do que simples divergências para configurar um efetivo conflito ou antinomia normativa, o que, como demonstrado, não ocorre no caso da temática deste estudo.
Diante de todo o exposto no presente trabalho, não há dúvida de que o comando contido no artigo 8º da Lei de Locação deve prevalecer sobre o do artigo 27, parágrafo 7º da Lei de Alienação Fiduciária, não havendo, pois, que se falar em conflito normativo entre os dois dispositivos.
Com efeito, como já dito acima, a cláusula de vigência em caso de alienação, desde que devidamente registrada na matrícula do imóvel, confere ao locatário, com lastro em contrato de locação por prazo determinado, o direito de permanecer no imóvel locado pelo prazo de vigência acordado com o locador, na hipótese de alienação superveniente do imóvel.
Assim, não obstante a Lei de Alienação Fiduciária preveja, em seu artigo 27, parágrafo 7º que, se o imóvel estiver locado, a locação pode ser denunciada pelo adquirente do imóvel decorrente de alienação fiduciária, com prazo de trinta dias para desocupação pelo locatário, a cláusula de vigência, preconizada no artigo 8º da Lei de Locação estabelece o direito do locatário de exigir respeito ao contrato de locação.
Note-se que o legislador não tornou fácil a vida do locatário simplesmente exigindo que o contrato de locação estabelecesse a cláusula de vigência em caso de alienação.
Adicionalmente a isso, o locatário deve diligenciar para promover o registro da referida cláusula junto à matrícula do imóvel, dando-lhe publicidade e permitindo a qualquer terceiro, inclusive o adquirente, conhecer referida condição e a necessidade de se respeitar o contrato de locação.
Soma-se o fato de que, o legislador, deixou de ressalvar na Lei de Alienação
Fiduciária eventual exceção ao conceito de “alienação” previsto no artigo 8º da Lei de Locação, o que permite concluir que não houve intenção legislativa de distinguir referidos conceitos, aplicando-se, portanto, a cláusula de vigência prevista no mencionado dispositivo da Lei de Locação também na hipótese de alienação fiduciária e constituição da propriedade fiduciária.
Frisa-se que, em situação semelhante tratada no artigo 32, parágrafo único da Lei de Locação, incluído pela Lei nº 10.931 de 2004, o legislador teve o cuidado inequívoco de ressalvar expressamente, na própria Lei de Locação, que o direito do adquirente decorrente de constituição da propriedade fiduciária prevalece sobre o direito de preferência do locatário na aquisição do imóvel, para os contratos de locação firmados a partir de 1º de outubro de 2001.
Por todo o exposto, somente se pode chegar à conclusão de que, em que pese as divergências existentes entre os dispositivos em questão, repita-se, o artigo 8º da Lei de Locação e o artigo 27, parágrafo 7º da Lei de Alienação Fiduciária, o direito do locatário de imóvel submetido à alienação fiduciária superveniente, lastreado em contrato de locação firmado por prazo determinado e com cláusula de vigência devidamente registrada na matrícula do imóvel junto ao Registro de Imóveis, deve ser respeitado pelo adquirente que se consolida, posteriormente, na propriedade do imóvel.
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