UM “ESTADO’’ DE CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL: a questão das
UM “ESTADO’’ DE CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL: a questão das
licitações perante a pandemia – COVID 19 em Anápolis/GO
CURSO DE DIREITO – UniEVANGÉLICA 2021
UM “ESTADO’’ DE CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL: a questão das
licitações perante a pandemia – COVID-19 em Anápolis/GO
Projeto de monografia apresentado ao Núcleo de Trabalho de Curso da UniEVANGÉLICA, como exigência parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a orientação do Prof. M.e. Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx da Paixão.
ANÁPOLIS – 2021
UM “ESTADO’’ DE CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL: a questão das
licitações perante a pandemia – COVID-19 em Anápolis/GO
Anápolis, de de 2021.
Banca Examinadora
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AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus por ter me guiado até aqui e por ter me mantido firme durante este período de incerteza e tantas perdas para todos. Agradeço ao meu Orientador Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx da Paixão por toda atenção, paciência e dedicação durante este trabalho de Conclusão de Curso, como também a todos meus professores que contribuíram para a minha formação e me ensinaram muito mais do que apenas Direito, me ensinaram sobre a vida, e por fim agradeço ao meu noivo Xxxxxx Xxxxxx, que me incentivou a fazer o curso e esteve comigo durante toda a graduação me apoiando para que eu chegasse até aqui, fazendo que por meio de seu exemplo, eu enxergasse a profissional que desejo ser e lutarei todos os dias para me tornar.
O presente trabalho de conclusão de curso tem por objetivo expor as contratações por dispensa licitatória que ocorreram no Município de Anápolis/GO por meio da Administração pública no período da Pandemia - COVID 19, expondo a responsabilidade do agente público e político frente à Administração pública caso não sejam seguidos os princípios licitatórios na hora da contratação e quais sanções legais poderão vir a sofrer caso ocorra seu descumprimento, sendo o método a ser utilizado na elaboração do presente estudo será o de Pesquisa documental que consistirá na investigação realizada por meio da coleta de dados junto aos órgãos públicos responsáveis pelas licitações no município de Anápolis/GO, sendo usadas como base de estudo o Diário Oficial de Anápolis e Site Oficial do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, que serão consideradas as fontes primárias, juntamente com doutrinas relevantes e jurisprudências sobre o tema, que serão consideradas fontes secundárias.
Palavras chave: Dispensa. Licitação. Pandemia. Contratação. Emergencial.
CAPÍTULO I – NOÇÕES FUNDAMENTAIS 03
1.1 – Conceitos e Princípios do Processo Licitatório 03
1.2 – A obrigatoriedade em licitar e suas exceções 05
1.3 – Possibilidades de Contratação Direta 06
CAPÍTULO II – UM ESTADO DE CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL 09
2.1– Coronavírus - COVID-19 como situação emergencial 09
2.2–Ordenamento jurídico para enfrentamento à Pandemia com foco nas contratações com o poder público 11
2.3 – Real Necessidade de contratação emergencial 13
2.4 – Irregularidades Contratuais na Dispensa Licitatória no Combate ao Coronavírus 15
CAPÍTULO III- APLICABILIDADE NO MUNICÍPIO DE ANÁPOLIS/GO 18
3.1 – Contratos realizados por dispensa licitatória no município de Anápolis/GO 18
3.3 – Reparação de danos na ocorrência de Improbidade Administrativa perante a Pandemia 24
REFERENCIA 30
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INTRODUÇÃO
Os gestores devem assumir seu papel de representante do povo, agindo sob o princípio da Moralidade em todas suas condutas, sobretudo na prestação de contas, respondendo pela sua gestão para que não ocorra investigação por atos de irresponsabilidade.
Deve-se zelar pela probidade nas contratações Públicas, em defesa da “res pública”, buscando sempre o benefício da sociedade em detrimento do individual, especialmente em um momento tão peculiar como o vivido com a Pandemia da COVID-19.
O processo de aquisição de bens e serviços pela Administração Pública deve contar com um procedimento que deverá ser seguido rigorosamente sob pena de revogação ou anulação do certame, tal fato faz com que o procedimento se torne moroso, podendo durar meses até seu encerramento.
Desta feita, seria desastroso aquisições de insumos essenciais ao Combate à Pandemia demorarem decursos de tempo tão longos, sendo assim justificada a edição de Medidas Provisórias, Decretos e Leis visando a contratação Direta para aquisição de itens relativos à saúde e outros admitidos por Lei neste período.
Em que pese haver maior liberalidade nas compras públicas e maior autonomia dos gestores, a fiscalização pelos órgãos de Controle continua acontecendo, assim como as possíveis responsabilidades e sanções em caso de Improbidade Administrativa.
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Sendo assim, serão analisadas as Leis e Decretos mais usados como fundamento para aquisições no Combate ao Coronavírus, assim como será aplicada a Lei Nº 14.133/2021, a nova Lei de Licitações, e Contratos Administrativos, promulgada em 1º de Abril de 2021, sem deixar de observar a Lei 8666/93, ainda em vigor.
O presente trabalho irá se dividir em três capítulos, iniciando pelas noções fundamentais para que possamos analisar a COVID-19 como situação emergencial, assim poderemos entender em seu segundo capítulo os desdobramentos das aquisições púbicas nos procedimentos Licitatórios a nível Municipal, sendo finalizado com possíveis sanções aos gestores por descumprimento das normas.
CAPÍTULO I – NOÇÕES FUNDAMENTAIS
Diferentemente da livre iniciativa que ocorre nas relações privadas, a Administração Pública está sujeita, em regra, a um processo licitatório para aquisição de bens ou prestação de serviços, onde são impostas condições trazidas pela lei vinculante, para que haja na concorrência a paridade de armas, fazendo com que os princípios contratuais sejam respeitados e assim ocorra uma maior transparência nas contas públicas prevalecendo os interesses da coletividade para a efetivação do contrato administrativo.
A Administração Pública deve recorrer ao ordenamento jurídico Pátrio para a devida contratação e seguindo a ordem cronológica tem-se como base a Carta Magna de 1988, a Lei Federal nº 8.666/1993, ainda em vigor, que trata sobre normas gerais para o procedimento Licitatório e Contratos Administrativos, assim como a Lei Federal nº 14.133/21 que a substituirá, posteriormente foi sancionada a Lei Federal nº 10.520/2002 que instituiu o regime de Pregão, logo após surgiu o Decreto Federal nº 5.450/2005 que regulamenta o Pregão na forma Eletrônica.
1.1 – Conceitos e Princípios do Processo Licitatório
Segundo o Doutrinador Xxxxxx Xxxxxxxx “A Licitação é um procedimento administrativo prévio às contratações públicas, realizado em uma série concatenada de atos, legalmente distribuídos, culminando com a celebração do contrato” (2019, p.445), seguindo o mesmo entendimento, o professor Xxxxxxxxx Xxxxx defende que a licitação é um procedimento que ocorre com o objetivo de que seja celebrado um contrato entre o Ente Público e Setor Privado a fim de que o vencedor seja aquele que obteve a melhor proposta, pois vejamos:
A licitação é um procedimento obrigatório que atende a celebração de contratos pela Administração Pública. Os imperativos da isonomia, impessoalidade, moralidade e indisponibilidade do interesse público, que informam a atuação da Administração, obrigam a realização de um processo público para seleção imparcial da melhor proposta, garantido iguais condições a todos que queiram concorrer para celebração do contrato (MAZZA, 2019, p. 509).
Para que ocorra de fato o Procedimento Licitatório deve haver a observância da Lei Federal nº 8.666/1993, e segundo a mesma, a licitação deve garantir que sejam respeitados princípios específicos como a isonomia, proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, além de princípios gerais como legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa e vinculação ao instrumento convocatório, sob pena de nulidade dos atos (BRASIL,1993).
Sendo assim, segundo o Tribunal de Contas da União a realização do procedimento licitatório deve observar os princípios básicos, como por exemplo, o Princípio da Legalidade onde deverão ser obedecidas as normas em vigor, o Princípio da Isonomia que preceitua não ser admitido haver distinção de tratamento entre os litigantes (BRASIL, 2010).
Assim como o Princípio da Impessoalidade onde deve haver a observância de critérios objetivos, afastando assim a preferência ou compadrio entre os litigantes e Administração Pública, o Princípio da Moralidade onde o procedimento deve respeitar a moral e a ética, devendo todo o procedimento ser célere, respeitando ainda o Princípio da Publicidade com a divulgação de todos os atos praticados pela Administração Pública (BRASIL, 2010).
Temos ainda de acordo com Xxxxxxxxx, o Princípio da Padronização, onde a Administração Pública deverá buscar a padronização de bens utilizáveis no serviço para que se tenha compatibilidade técnica e de desempenho a fim de que haja economia no processo, devendo ser vedado qualquer óbice que frustre o Princípio da Competitividade entre os litigantes, sendo aplicado também o Princípio do Julgamento Objetivo que impõe que a escolha da proposta vencedora seja baseada nas especificidades do ato convocatório, a fim de se evitar subjetivismos no certame (XXXXXXXXX, 2012).
Podemos destacar também segundo Mazza, o Princípio do Sigilo das Propostas devendo as mesmas serem secretas até o momento de abertura dos envelopes que ocorrerá em sessão pública, o que não entra em discordância com o Princípio da Publicidade, temos também o Princípio da Inalterabilidade do Edital, que em regra preceitua que o edital não pode ser alterado após sua publicação, mas caso seja necessário deverá ocorrer à devolução dos prazos, mediante ampla publicidade (MAZZA,2019).
Ainda segundo Xxxxx, tem-se por fim o Principio do Formalismo Procedimental onde o certame deverá ser baseado nas formalidades previstas em lei, não podendo uma fase do procedimento deixar de ser realizada ou haver troca na ordem cronológica dos atos (MAZZA,2019).
1.2 – A obrigatoriedade em licitar e suas exceções
O procedimento licitatório deve respeitar os princípios e conforme analisado tem-se que observar o Princípio do Formalismo Procedimental, porém a própria lei admite casos em que são possíveis a dispensa ou inexigibilidade da licitação, devendo ser analisado primeiramente se há viabilidade ou não de ocorrer à competição.
Conforme exposto, em regra, deve-se haver o procedimento licitatório tendo a União competência privativa sobre as normas gerais de licitação, podendo os outros entes federativos criar normas específicas desde que não contrariem as normas gerais pautadas na Constituição Federal de 1988 e segundo Xx Xxxxxx estão obrigados à Licitação:
[...] Todos os órgãos da Administração Pública direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (DI PIETRO, 2019, p. 429).
Segundo preceitua o Artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988 a Administração Pública deverá exigir licitação nos contratos de obras, serviços, compras e alienações, permissão e concessão de serviços públicos, sendo assegurado no certame igualdade de condições a todos os concorrentes (BRASIL,1988)
Porém a Lei Federal nº 8.666/1993 traz em seu artigo 17 e artigo 24 as hipóteses de dispensa, enquanto o artigo 25 da referida Lei trazem as hipóteses de inexigibilidade, fazendo com que o procedimento licitatório não seja regra, desde que a exceção seja uma das hipóteses previstas em lei (BRASIL,1993).
Ocorre a inexigibilidade quando houver inviabilidade de competição, sendo as hipóteses previstas no art. 25 da Lei Federal nº 8.666/1993 puramente exemplificativas, e de acordo com Xxxxxx Xxxxxxxx, a inviabilidade pode ocorrer por “ausência de pluralidade alternativa, ausência de mercado concorrencial, impossibilidade de julgamento objetivo e ausência de definição objetiva da prestação” (XXXXXXXX,2019, p.502).
No entanto na dispensa licitatória o certame é absolutamente possível, porém a lei preceitua que é desnecessário o procedimento, sendo as possibilidades taxativas, onde o art. 17 da Lei Federal nº 8.666/1993 trata sobre Licitação Dispensada e o art. 24 trata sobre Licitação Dispensável, deve-se ressaltar que apenas a referida Lei tem o poder de definir as hipóteses de dispensa, não sendo admitidas no ordenamento jurídico novas hipóteses por Xxxx esparsas.
Em ambos os casos deve haver justificativa fundamentada do motivo da dispensa ou inexigibilidade, sendo após ratificado pela autoridade competente e independente de ser dispensa ou inexigibilidade, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis (CARVALHO, 2019).
1.3 – Possibilidades de Contratação Direta
Segundo Mazza (2019), ocorre que de maneira excepcional, nossa legislação autoriza que ocorra a contratação direta sem licitação, onde os estudos das hipóteses se encontram na Lei Federal nº 8.666/1993 revelando a existência de quatro institutos, que podem em algum momento se confundirem entre si, porém são distintos: Licitação Dispensável; Inexigibilidade; Vedação e Licitação Dispensada.
Na Licitação Dispensável, conforme já analisado, o certame é plenamente possível, porém a Administração Pública não acredita ser viável, sendo o art. 24 da
Lei Federal nº 8.666/1993 taxativo, onde um dos principais incisos que se aplicam a dispensa perante a Pandemia COVID-19 é o inciso I que trata de obras e serviços de engenharia de valor até R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais), porém entrou em vigor a Lei Federal nº 14.065/2020 que ampliou o teto de gastos para R$ 100.000,00 (cem mil reais), aplicável apenas durante a Pandemia COVID-19 (BRASIL, 2020).
Outro ponto a se destacar é o inciso IV da Lei Federal nº 8.666/1993, onde somente será dispensável a licitação para aquisição de bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa com prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, sendo vedada a prorrogação (BRASIL, 1993).
Ocorre que não pode esta hipótese ser confundida com a nova hipótese dada pela Lei Federal Nº 13.979/2020 em seu art. 4º onde a dispensa de licitação é temporária e aplica-se apenas enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da COVID-19 (BRASIL, 2020).
Já a Inexigibilidade ocorre por haver inviabilidade de competição, sendo assim sempre que a competição for impossível e obedecendo aos pressupostos do certame será inexigível, mesmo que a hipótese não esteja prevista no art. 25 da Lei Federal nº 8.666/1993 (BRASIL, 1993).
Pois são apenas exemplificativos os casos de inexigibilidade para aquisição de materiais, equipamentos que só possam ser fornecidos por pessoa exclusiva, vedação a preferência de marca, contratação de serviços técnicos elencados no art. 13 da supracitada Lei, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação, e por fim para contratação de profissional de qualquer setor artístico desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública (BRASIL, 1993).
A Vedação ocorre em “situações excepcionais em que a realização do certame licitatório violaria o interesse público em razão da extrema urgência em obter certos bens ou serviços” (MAZZA, 2019, p 564), cabe lembrar que a Licitação Vedada difere da abordada no Art. 7º, § 5º da Lei Federal nº 8.666/1993, sendo esta aplicada para que ocorra uma padronização de produtos tendo que haver justificativa técnica para tal aquisição e aquela sem previsão legal, abordada apenas na doutrina, preceitua que em razão de urgência na aquisição de bens ou serviços, a
Por fim, a Licitação Dispensada prevista no art. 17 da Lei Federal nº 8.666/1993, ocorre nos casos em que “o administrador público não pode emitir qualquer juízo de valor, sendo imperativa a contratação direta por determinação legal, sendo definido legalmente como ato vinculado” (CARVALHO, 2019, p 503), o referido artigo trata de alienação de bens imóveis e móveis da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, devendo ser precedida de avaliação.
Diante disso, a regra geral é que todas as decisões deverão estar em conformidade com os preceitos legais, assim, em tempos de normalidade para aquisição de bens ou prestação de serviços deverá ocorrer o Procedimento Licitatório
Contudo, será observado que o caminho da dispensa licitatória foi a alternativa mais condizente a presente realidade na qual todas as gestões enfrentam perante a Pandemia, logo, cabe salientar que o uso excessivo, e com razão, de insumos, equipamentos e medicamentos aumentaram, sendo necessária a rápida reposição caso contrário, não seria possível dado a burocracia que é exigida noProcedimento Licitatório, de ser adquirido a tempo todo material para suprir as necessidades de urgência como requer uma Pandemia.
CAPÍTULO II – UM ESTADO DE CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL
A Pandemia do Novo Coronavírus - COVID-19 ocorreu de forma inesperada fazendo com que as regras licitatórias fossem postas de lado neste período, abrindo espaço às exceções, tornando-se assim extremamente necessária a análise do tema em questão por se tratar de interesse público, já que se refere à aquisição de bens e serviços adquiridos na Pandemia que serão pagos com erário público, fazendo necessário averiguar se os contratos foram confeccionados considerando as normas condizentes à forma que a Administração Pública deve respeitar.
2.1– Coronavírus - COVID-19 como situação emergencial
No final do ano de 2019 foi descoberto um novo vírus, chamado popularmente de Novo Coronavírus - COVID-19 (SARS-CoV-2), causador de doença pulmonar grave, tendo início na cidade de Wuhan na China, mas por sua alta taxa de infecção associada à globalização em que a sociedade vive rapidamente a doença se alastrou por todo o mundo (BRASIL, 2020).
A Organização Mundial da Saúde (OMS) no início considerou que o surto fosse tratado como Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional, porém com o aumento de casos em todo o mundo, a OMS declarou que se tratava de uma Pandemia, impactando de forma direta a economia brasileira e relações contratuais no País (BITTENCOURT, 2020).
Contudo a decretação do estado de calamidade pública ou situação de emergência compete à União, para que haja o planejamento e promoção à defesa permanente contra as calamidades públicas, conforme art. 21, XVIII da ConstituiçãoFederal, fazendo com que os Estados e Municípios tenham uma maior
simplicidade na burocracia para aproveitamentos dos recursos disponibilizados pela União.
Sendo assim, devido à extrema necessidade na rápida contratação de serviços, compra e reposição de insumos, as contratações diretas ganharam destaque neste período, pois independente de estarmos lidando com uma Pandemia, há que se respeitar o ordenamento jurídico e zelar para que o dinheiro público seja usado de forma prudente e eficaz.
Diante disso, com o advento da Pandemia, percebeu-se a necessidade de uma nova modalidade de contratação direita para que fosse possível atender a urgência da população e para isso foi criada a Lei Federal 13.979/2020 que trata sobre a dispensa licitatória para aquisição ou contratação de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do Novo Coronavírus – COVID-19 (BRASIL, 2020).
Tal Lei foi necessária já que a contratação por meio do procedimento licitatório não contaria com a celeridade que demanda a realidade pandêmica para posição de insumos necessários em um período tão delicado para atender com urgência a saúde pública, portanto a dispensa licitatória fez jus ao período.
Outro ponto que merece destaque é que o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020 trouxe a ocorrência do estado de calamidade pública, contando com uma Comissão que terá o objetivo de acompanhar a situação fiscal e a execução orçamentária e financeira das medidas relacionadas à emergência de saúde pública de importância internacional relacionada ao Coronavírus - COVID-19 (BRASIL,2020).
Portanto o Decreto Legislativo nº 6/2020 reconheceu exclusivamente para os fins da Lei Complementar de Responsabilidade Fiscal (LC 101/02) dispensas do atingimento dos resultados fiscais, fazendo com que na ocorrência de calamidade pública, enquanto perdurar a situação haverá uma maior flexibilização, já que se mantivesse normalmente o cumprimento das metas fiscais poderia ocorrer o risco de haver uma descontinuidade do serviço por paralisação da máquina pública (BRASIL, 2002).
Por fim, após se tratar o Coronavírus - COVID-19 como situação emergencial houve alterações na legislação vigente e criação de novas normas para que o ordenamento jurídico pudesse alcançar a anormalidade vivenciada, fazendo com que os Contratos Públicos continuassem sendo celebrados a fim de suprir as necessidades da população.
2.2–Ordenamento jurídico para enfrentamento à Pandemia com foco nas contratações com o poder público.
Além das medidas de prevenção e proteção para que a doença não se alastrasse pelo País, a Pandemia afetou sem sombras de dúvidas a economia, relações de trabalho e o ordenamento jurídico, já que foram editadas inúmeras Portarias, Decretos, Medidas Provisórias e Leis trazendo a ideia de que “neste momento, a lógica interpretativa do ordenamento jurídico não é e não pode ser a usual. Em tempos excepcionais, a interpretação é de exceção” (XXXXXXXX; XXXXXXXX; MARANHÃO, 2020, p.77).
Com o intuito de contribuir no enfrentamento da Pandemia, houve a edição de normas que trouxeram maior celeridade nas contratações públicas, dentre as normas estão, seguindo a ordem cronológica, a Lei nº 13.979/2020, o Decreto Legislativo nº 6/2020, a Medida Provisória nº 926/2020 que foi convertida na Lei Nº 14.035/2020, MP nº 927/2020, MP nº 928/2020, MP nº 951/2020, MP nº 961/2020
convertida na Lei nº 14.065/2020, bem como normas a nível Estadual e Municipal.
É inquestionável que a Lei 13.979/2020 tem sido a norma mais utilizada neste período em relação às compras públicas, já que trata expressamente da dispensa licitatória, e em seu art. 4º dispõe ser dispensável a licitação para aquisição ou contratação de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional, sendo tal dispensa temporária, aplicando-se apenas enquanto perdurar a emergência de saúde pública (BRASIL, 2020).
Apesar da Lei nº 13.939/2020 ser tão atual no ordenamento jurídico, a mesma já sofreu diversas alterações para aproximar a norma da presente realidade que vivemos perante a Pandemia COVID-19, para que houvesse a validade da norma sendo assim vigente e eficaz.
Foi também aprovado neste período o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020 que reconheceu para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública que resultou na dispensa do atingimento dos resultados fiscais, já que seria inviável realizar tantas dispensas licitatórias e ainda sim alcançar a meta fiscal sem que houvesse paralisação dos serviços públicos (NOBRE; AGUIAR, 2020).
Ocorreu também a edição da Medida Provisória nº 926/2020 que trouxe à modificação do texto do art. 4º da Lei 13.979/2020, passando agora de dispensada para dispensável as licitações destinadas para o enfrentamento da Xxxxxxxx, estando de acordo com a Lei de Licitações 8.666/93 em seu art. 24, IV onde lista ser dispensável as licitações em casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência (BRASIL,2020).
A Lei 13.979/2020 também foi alterada pela Medida Provisória nº 927 de
22 de março de 2020, que dispunha sobre as medidas trabalhistas para enfrentamento do estado de calamidade pública, onde propôs a redução de formalidades, abrindo espaço para negociação entre empregado e empregador, porém a mesma teve seu prazo de vigência encerrado no dia 19 de julho de 2020 (BELMONTE; MARTINEZ; MARANHÃO, 2020).
Modificações também foram provenientes da Medida Provisória nº 928, que alterou a Lei nº 13.979/2020 e revogou o art. 18 da MP 927, assim como a Medida Provisória nº 951 que estabeleceu normas sobre compras públicas, sanções em matéria de licitação e certificação digital, porém ambas tiveram suas vigências encerradas (BRASIL,2020).
Outro ponto a destacar na Lei 13.979/2020 é adição do Art.4º § 3º incluído pela Lei 14.035/2020, onde foi admitida a contratação de fornecedora, com a idoneidade declarada, mesmo que haja impedimento de contratação com o poder público desde que seja comprovado que ela é a única fornecedora do bem ou prestadora do serviço, sendo obrigatória a prestação de uma das garantias como caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária (BRASIL, 2020).
Outras medidas incluídas pela Lei nº 14.035/2020 estão dispostas no art. 4º-A onde prediz que os bens oriundos da contratação não precisam ser necessariamente novos, desde que o fornecedor se responsabilize pelas condições de uso e de funcionamento do objeto e o art. 4º-C admite que para que haja maior celeridade na aquisição não será exigida a elaboração de estudos preliminares quando se tratar de bens e de serviços comuns, sendo permitido apenas o projeto simplificado (SANTANA, 2020).
Ainda em se tratando das alterações feitas pela Lei nº 14.035/2020, o Art. 4º-E, admite a apresentação de termo de referência simplificado ou de projeto básico simplificado, devendo conter de forma obrigatória o rol elencado no § 1º, carecendo de estimativa de preços obtida por meio do Portal de Compras do Governo Federal ou por outro parâmetro conforme o art. 4-X, § 0x, XX (XXXXX; AGUIAR, 2020).
Por fim ocorreu a conversão da MP nº 961/2020 na Lei 14.065/2020 que autorizou os pagamentos antecipados nas licitações e nos contratos realizados no âmbito da administração pública, adequando os limites de dispensa de licitação e ampliando o uso do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) durante o estado de calamidade pública (BRASIL, 2020).
Vale lembrar que com a edição da referida Lei o limite do valor nas dispensas licitatórias foram alterados, podendo chegar até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais), para obras e serviços de engenharia e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), para outros serviços e compras (BRASIL, 2020).
Deste modo, é notório que com base nas mudanças no ordenamento jurídico tornou-se lícito a qualquer ente do Poder Público a dispensa licitatória desde que comprovado a compra para fins exclusivos de suprir necessidades ocasionadas pela emergência de saúde pública geradas pelo coronavírus – Covid-19.
2.3 – Real Necessidade de contratação emergencial
A definição legal de situação de emergência é dada pelo Decreto nº 10.593, de 24 de Dezembro de 2020, em seu inciso XIV, artigo 2º, com os seguintes dizeres:
[...] Situação anormal provocada por desastre que causa danos e prejuízos que impliquem o comprometimento parcial da capacidade
de resposta do Poder Público do ente federativo atingido ou que demande a adoção de medidas administrativas excepcionais para resposta e recuperação. (BRASIL, 2020).
No mesmo sentido, Xxxxxxxxx (2010, p. 98) define calamidade pública como “situação de perigo e anormalidade social decorrente de fatos da natureza, tais como inundações devastadoras, vendavais destruidores, epidemias letais, secas assoladoras e outros eventos físico”.
Tendo como base a Lei 8.666/93, em seu o art. 24, IV, a licitação torna-se dispensável nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento, desde que esta urgência seja superveniente, não ocasionada pelo Estado (BRASIL, 1993).
O art. 24 da Lei de Licitações trata-se de um rol exaustivo, não sendo admitido a dispensa licitatória com base em analogia ou outros princípios gerais, pois a intenção é justamente criar obstáculos, já que no passado os gestores públicos praticaram excessos com o uso da má-fé, criando urgências para compras desmedidas sem licitação (TORRES, 2018).
Neste sentido, a situação emergencial deve ter sido ocasionada de maneira superveniente e imprevisível à vontade da Administração Publica, sem que houvesse sido ocasionada por falta de planejamento da ou má-gestão, fazendo com que o gestor tenha agido com dolo ou culpa enquanto ocupasse a posição de guarda, devendo prestar cuidado à sociedade.
Sendo assim, o Administrador Público deve ter redobrada diligência ao contratar sem licitação, pois a contratação emergencial não depende da vontade, mas sim do fim, sendo imprescindível que se tenha real necessidade de imediato atendimento, fazendo com que a demora na aquisição de insumos gere irreversível dano à sociedade.
Tomando como exemplo o atual momento histórico e sem precedentes, caso não ocorresse à dispensa de licitação para compra de respiradores e insumos relativos à saúde para o combate da COVID-19, seria assumido o risco de perda de incontáveis vidas, ferindo assim o maior bem jurídico tutelado, a vida.
Vale lembrar que o objeto a ser adquirido por meio da dispensa licitatória emergencial deve estar estritamente ligado ao contrato de maneira a afastar o risco, não podendo exceder ao pretendido, sob pena de ocorrer ilícita dispensa licitatória por parte do Administrador (DOTTI, 2014).
Dado o exposto, a dispensa Licitatória em razão de situação emergencial deve preencher dois requisitos, sendo o primeiro a demonstração concreta de dano à sociedade, devendo a urgência ser real e o segundo é que a contratação imediata seja realmente efetiva para que não ocorra a demora na compra de insumos a fim de eliminar o risco (DOTTI, 2014).
Cabe destacar que o administrador age de maneira discricionária na dispensa licitatória, porém deve proceder sob aspectos objetivos de fato e de direito fazendo com que somente sejam adquiridos, sem licitação, os insumos necessários ao atendimento da emergência para que seja evitado o desvio de finalidade, acarretando excessivo gasto ao erário (XXXXXXX XXXXXX, 2003).
Por fim, a dispensa licitatória ainda deve obedecer a certas formalidades contidas no art. 26 da Lei de Licitação, sendo imprescindível que seja caracterizado situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, razão da escolha do fornecedor ou executante, justificativa do preço contratado mediante prévia cotação de acordo com os valores de mercado e documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados (BRASIL, 1993).
2.4 – Irregularidades Contratuais na Dispensa Licitatória no Combate ao Coronavírus
Devido a Pandemia – COVID-19 houve significativas modificações na forma de licitar, onde diversas Medidas Provisórias, Decretos e Leis foram publicados, para que houvesse maior flexibilização das regras e aumento de recursos para combate ao COVID-19, porém essa medida que em tese seria para beneficiar a sociedade, abriu maior espaço para a corrupção.
Tais alterações ocasionaram maior flexibilidade na compra de insumos, mas este ato não é sinônimo de compras desregradas pelo Poder Público, pelo contrário, já que mesmo com as novas regras, é imprescindível que a dispensa
licitatória tenha caráter temporário e seja motivada, sendo usada apenas para compra de insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da COVID-19 (BRASIL, 2020).
Com o aumento dos atos ilícitos houveram também inúmeras denúncias de corrupção pelo País e a nível Municipal o TCMGO desenvolveu robôs para auxiliar os auditores a identificarem possíveis irregularidades nos contratos firmados pelas prefeituras goianas para o combate ao novo Coronavírus, onde as publicações oficiais são inspecionadas diariamente com o auxílio da tecnologia de cruzamento de dados com outros órgãos (BRASIL, 2020).
Durante a Pandemia o MPGO, Justiça Federal e a Controladoria Geral da União - CGU estiveram atuantes no combate á fraude as licitações em decorrência do coronavírus no Estado de Goiás como, por exemplo, na deflagração de operação contra fraudes em licitação em órgãos públicos em Goiânia e Aparecida no valor de mais de R$ 5 milhões, para fornecimento de cestas básicas para a população carente de Goiânia (BRASIL, 2020).
Outro acontecimento a ser citado é a investigação de fraude no fornecimento de materiais hospitalares de combate à Covid-19, sendo cumprindo quinze Mandados de busca e apreensão nas cidades de Crixás, Rubiataba, Aparecida de Goiânia e Goiânia, onde às empresas são investigadas por aplicarem valores abusivos entre 100% e 300% se comparados à média nacional de preços do Painel de Contratações relacionada à COVID-19 (BRASIL, 2020).
Infelizmente casos semelhantes ocorreram, sem exceção, em todos os Estados Brasileiros, como é o caso do Rio de Janeiro onde o ex-secretário de Saúde, Xxxxx Xxxxxx virou réu por improbidade administrativa e é acusado de fraude na compra de respiradores para o tratamento de pacientes com a Covid-19, juntamente com o ex-governador Xxxxxx Xxxxxx (G1, 2021).
Por fim, outro lamentável caso é o do Estado do Pará, onde a Polícia Federal deflagrou a operação "PARA BELLUM", para apurar a compra de respiradores que custou ao Estado o valor de R$ 50.4 milhões, com pagamento antecipado pelo Governador Helder Barbalho, onde além de se aproveitar da dispensa licitatória para aquisição dos respiradores, os mesmos sofreram grande
Porém, um ponto que merece destaque é que os Órgãos de Controle estão cientes de que a fiscalização executada por eles não pode ser óbice ao suprimento das necessidades à população em um momento tão peculiar, já que os gestores precisam ter liberdade nas contratações e tomada de decisões amparados na segurança jurídica no âmbito da Administração Pública (VECCHIO,2021).
Neste sentido foi aprovado o Plano de Acompanhamento das Ações de Combate à COVID-19 que prevê a forma de atuação do Tribunal de Contas durante a pandemia para que seja possível identificar, ainda na fase inicial da compra de insumos, a ocorrência de falhas ou desvios dos recursos destinados ao combate à crise (BRASIL, 2020).
Possuindo como objetivo das ações previstas no Plano Especial, propiciar a transparência das ações governamentais, bem como o acompanhamento das aquisições públicas voltadas ao enfrentamento da Covid-19, a supervisão de alterações orçamentárias e impactos fiscais decorrentes das medidas de enfrentamento à crise da Covid-19 (BRASIL, 2020).
Com tamanhas denúncias, fiscalização, plano de controle, a sociedade além de se preocupar com o assombroso número de mortes a cada dia, passou também a ficar horrorizada com o gasto exagerado de dinheiro público e o seu desvio, fazendo com que os governantes não tivessem mais credibilidade, havendo desprezo pela própria democracia (VECCHIO, 2021).
Nesta perspectiva infelizmente além da crise na saúde pública, a população brasileira enfrenta uma crise moral já que alguns de seus governantes aproveitaram de um período de comoção geral e maior facilidade na celebração de contratos para enriquecimento ilícito em benefício próprio por meio de fraudes nas dispensas licitatórias.
CAPÍTULO III- APLICABILIDADE NO MUNICÍPIO DE ANÁPOLIS/GO
Com a criação de novas regras, devido à excepcionalidade do período pandêmico, os Municípios passaram a ter mais autonomia, trazendo também maior responsabilidade, devendo seus gestores estar atentos a observância da Lei de Responsabilidade Fiscal nas compras realizadas com a nova hipótese de dispensa licitatória.
Neste capítulo serão analisados os impactos, em âmbito municipal, que a Pandemia COVID-19 trouxe aos contratos públicos, as dispensas licitatórias e quais foram os fundamentos aplicados, juntamente com as possíveis responsabilidades sofridas pelo administrador por eventual improbidade administrativa.
3.1 – Contratos realizados por dispensa licitatória no município de Anápolis/GO
Durante a pandemia COVID-19 foi possibilitado aos gestores públicos o instrumento da dispensa licitatória, desde que motivadas e com caráter temporário, a fim de promover uma ágil atuação da administração pública nas compras necessárias ao combate da Pandemia, evitando assim o colapso na saúde pública.
Desta maneira “a motivação, por definição, exige mais especificidade, o que quer significar que o agente público precisa demonstrar no ato administrativo a afetação direta com a situação de crise sanitária, necessidade e adequação, além de inexistência de outros meios” (TEIXEIRA, 2021, online).
Sendo assim, a fim de zelar pelo princípio da Publicidade, fazendo com que os cidadãos tivessem maior controle das compras públicas, o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás disponibilizou o painel com as contratações diretas de interesse ao combate da Pandemia do Covid-19 realizadas por municípios do Estado de Goiás, onde constam as contratações baseadas na Lei 13.979/20 fundamentadas em art. 4º(GO, 2020).
Neste sentido, segundo o Órgão, foram realizados até o momento 75 (setenta e cinco) contratos no município de Anápolis por meio de Dispensa e Inexigibilidade de Licitação, que juntos custaram R$ 63.720.613,68 aos cofrespúblicos, sendo o primeiro contrato realizado no dia 23/03/2020 e o último no realizado no dia 14/12/2020, conforme gráfico abaixo (GO, 2020).
Fonte: Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás
De acordo com o gráfico acima, no campo de obras foram realizadas 2 (duas), sendo as reformas da Unidade de Saúde Cais Jardim Progresso e Reforma do Hospital municipal Xxxxx Xxxxxxx para implantação de leitos destinados a pacientes com Covid – 19, somando juntas o valor total de R$ 6.998.474,65 e já no campo de Serviços de Engenharia foi realizado apenas 1 (um) procedimento, sendo detalhado como serviço de ampliação na rede de gases medicinais do centro de internação Xxxxx Xxxxxxx, no valor de R$ 105.280,00 (GO, 2020).
O Município efetuou também a compra de 57 (cinquenta e sete) objetos que se enquadram no item demais aquisições- excluídas as de engenharia, onde se enquadram os insumos básicos no combate ao coronavírus como luvas, máscaras, medicamentos, respiradores e oxigênio no total de R$ 15.010.957,93 (GO, 2020).
Já a prestação de serviço excluídos os de engenharia contou com 14 contratos entre eles credenciamento para contratação serviços médicos, credenciamento emergencial para contratação de profissionais de saúde e contratação de leitos de unidade de terapia intensiva, somando o total de R$ 41.227.901,10 e por fim, a locação efetuada pelo Município no valor de R$ 378.000,00 refere-se a locação de imóvel para funcionamento do centro de referencia para Coronavírus com 52 leitos de internação (GO, 2020).
Infelizmente a busca do presente trabalho se deu especificamente pelo Portal de Tribunal de contas, pois apesar do portal da prefeitura de Anápolis contar com a busca específica para dispensa e inexigibilidade de Dispensa Licitatória feitas em decorrência do Coronavírus, o mesmo não é abastecido de forma contínua já que a última dispensa consta da data de 09/10/2020 e o valor total de compras pelo Município é no valor de R$ 28.364.941,20.
3.2 –Responsabilidade dos agentes públicos e políticos e respectivas sanções
Os órgãos da Administração Pública direta e indireta de qualquer um dos Poderes deverão obrigatoriamente seguir os Princípios dispostos na Constituição Federal de 1988, de forma taxativa, em todas as suas relações, agindo sempre com Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência (BRASIL,1988).
Sendo assim, os agentes públicos e políticos no uso de suas atribuições têm o dever de agir de forma moral e honesta em suas relações, gerindo de forma eficiente os bens da coletividade, defendendo de maneira impessoal o interesse público acima dos interesses particulares, sobretudo os de conchavos políticos, sempre por meio da legalidade e publicidade quando esta não for vedada.
Em que pese os princípios estejam expressos na Constituição Federal de 1988, as contratações diretas com base na Lei 13.979/2020 devem respeitar além dos princípios gerais das contratações, também ao Princípio da motivação, devendo os atos possuir fundamento jurídico “ficando demonstrado o nexo causal entre a contratação direta e o enfretamento do risco de dano decorrente da pandemia” (RIBAS; SILVEIRA, 2020, online).
No procedimento licitatório, os agentes públicos ao cometer infrações são responsabilizados de acordo com a gravidade do ato, podendo sua imputação atingir esferas administrativas, cíveis e até mesmo criminais, após comprovada a improbidade e esta caracterizar crime, tipificadas em Lei, sendo tais sanções justificadas com a finalidade de evitar prejuízo ao erário, combater o enriquecimento ilícito gerados pela violação dos princípios licitatórios.
Deste modo as sanções em diferentes esferas visam coibir o agente à prática do ato em desfavor da sociedade por ser este tipo de corrupção tão gravoso, conforme defende Torchia:
A corrupção, por ser um mal de escala global, que deteriora o patrimônio público, causa efeitos nefastos na ordem política, social, econômica e jurídica do país, demanda tratamento severo, notadamente porque as violações são em desfavor de bens difusos (TORCHIA,2017,online).
De acordo com MAZZA (2021) na prática de crimes que tenham relação com o procedimento Licitatório, poderão ser responsabilizados tanto particulares envolvidos na Licitação quanto agentes públicos, não impedindo as sanções aplicáveis de acordo com a Lei de Improbidade Administrativa - Lei n. 8.429/92, sendo todos os crimes de ação penal pública incondicionada.
Com a entrada em vigor da Lei nº 14.133/21, nova Lei de Licitações e contratos administrativos, houve alterações importantes como a revogação da Seção III que tipificava os Crimes e as Penas, assim como a Seção IV que tratava do Processo e do Procedimento Judicial, ambas da Lei n. 8.666/93 tendo como modificação a pena para quem fraudar Licitação ou contrato, que antes era punida com detenção e nesta ocasião a fim de buscar diminuir o número de fraudes passou a pena para reclusão, de 4 anos a 8 anos, e multa (BRASIL, 2021).
Cabe lembrar que a Lei 8.666/93 traz apenas hipóteses de crimes dolosos, quando o agente age na intenção e prevê o resultado lesivo de sua ação ou omissão, sendo então passível o entendimento doutrinário, assim como entendimento do STJ e STF que só há que se falar em crimes no procedimento licitatório, se este ocorrer na modalidade dolosa, conforme o acórdão abaixo, entendimento que possivelmente não será alterado com a vigência da nova lei.
Para a responsabilização penal do administrador, com base no art. 89 da Lei de Licitações e Contratos, cumpre aferir se foram violados os pressupostos de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstos nos arts. 24 e 25 do mesmo diploma, bem como se houve vontade livre e consciente de violar a competição e produzir resultado lesivo ao patrimônio público. IV – No caso concreto, não ficou comprovado o dolo específico da conduta imputada à ré. V – Embargos infringentes acolhidos para absolver a embargante. (STF, AP 946 ED-EI, Relator(a): XXXXXXX XXXXXXXXXXX, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-274 DIVULG 10-12-2019 PUBLIC 11-12-2019)
Com a modificação em relação aos crimes, passou a vigorar as condutas definidas como crime, tipificadas do Art. 337-E ao Art. 337-P da Lei 14.133/2021, tendo início com a Contratação direta ilegal ( Art. 337-E) sendo punida a pessoa que admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei, foi admitido também o crime de Frustração do caráter competitivo de licitação ( Art. 337-F) com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, ambos com pena de reclusão, de 4 a 8 anos, e multa (BRASIL, 2021).
Em sequência é tipificado o crime de Patrocínio de contratação indevida (Art.337-G) sendo punido quem patrocinar interesse privado na contratação perante a Administração Pública, com pena de reclusão, de 6 meses a 3 anos, e multa, tipificada também a Modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo (Art. 337-H) punindo quem admitir, possibilitar ou dar causa a modificação ou vantagem em favor do contratado, durante a execução dos contrato sem autorização legal ou, ainda efetuar pagamento da fatura omitindo a ordem cronológica de sua exigibilidade com pena reclusão, de 4 anos a 8 anos, e multa (BRASIL, 2021).
Além do mais são puníveis também os responsáveis pela perturbação de processo licitatório (Art. 337-I), com pena de detenção, de 6 meses a 3 anos, e multa, assim como punível quem violar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório (Art. 337-J) com pena de detenção, de 2 anos a 3 anos, e multa (BRASIL, 2021).
Tal como é expresso também sanção para quem afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo (Art. 337-K), com pena de reclusão, de 3 anos a 5 anos, e multa, não sendo excluída a pena correspondente à violência, incorrendo na mesma pena
quem se abstém ou desiste de licitar em razão de vantagem oferecida (BRASIL, 2021).
Da mesma maneira, conforme Art. 337-L fraudar licitação ou contrato em prejuízo da Administração Pública, mediante entrega de mercadoria ou prestação de serviços diverso do previsto no edital, fornecer como verdadeira ou perfeita a mercadoria inservível para consumo, entrega de uma mercadoria por outra, alterar substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido e por fim, qualquer meio fraudulento que torne a licitação injustamente mais onerosa para a Administração Pública, são puníveis com pena de reclusão, de 4 anos a 8 anos, e multa (BRASIL, 2021).
Já o art. 337-M traz sobre a contratação inidônea, que pune quem celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo, assim como o declarado inidôneo que participe da licitação sob pena de reclusão, de 1 ano a 3 anos, e multa, sendo punível também, conforme art. 337-N aquele que impedir de maneira indevida a inscrição do interessado nos registros cadastrais, assim como alterar, suspender ou cancelar seu registro sob pena de reclusão, de 6 meses a 2 anos, e multa (BRASIL, 2021).
Por fim, é punível quem praticar omissão grave de dado ou de informação por projetista, entregando a Administração Pública informações que não condizem com a realidade, frustrando assim a competição da licitação, sob pena de reclusão de 6 meses a 3 anos e multa, porém se o crime for praticado na intenção de benefício próprio ou de outrem a pena será duplicada (BRASIL, 2021).
Com isso podemos notar que temos no ordenamento sanções rigorosas caso haja a comprovação da ilicitude do agente podendo este sofrer suspensão dos direitos políticos, indisponibilidade dos bens a fim de proporcionar o ressarcimento dos danos causados ao erário, podendo ser aplicável também a sanção penal sem prejuízo das demais (DI XXXXXX, 2013).
Porém uma das críticas de NUCCI que entende serem desproporcionais as penas aplicadas entre os tipos penais, pois a pena aplicada a um autor que lesa apenas uma pessoa poderá ser maior que aquele que desviou dinheiro público que
seria aplicado em melhores condições sociais, lesando milhares de pessoas em sua maioria carentes que necessitam exclusivamente do Estado (NUCCI, 2015).
Apesar de haver toda uma preocupação e empenho por parte dos órgãos fiscalizadores, assim como do Poder Judiciário em julgar os crimes relativos às fraudes licitatórias, ainda falta à população o interesse em acompanhar os gastos públicos em todas as áreas, principalmente no que diz respeitos às contratações diretas neste período Pandêmico.
Onde infelizmente são noticiados todos os dias as frequentes fraudes, compras superfaturadas, desrespeitos aos princípios licitatórios e acima de tudo desrespeito á sociedade que em curto prazo tem sentindo os impactos da negligência com a falta de leitos, respirados e medicamentos nos hospitais e em longo prazo sofrerá quando for à hora de “pagar a conta” com o aumento dos impostos pela irresponsabilidade de seus gestores.
3.3 – Reparação de danos na ocorrência de Improbidade Administrativa perante a Pandemia.
Conforme o art. 5º da Lei de Improbidade Administrativa, ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiros, dar-se-á o integral ressarcimento do dano, sendo caracterizado como uma obrigação resultante do ato ilícito (BRASIL, 92).
O ressarcimento do dano deverá ser integral, sendo admitida a correção monetária, juros, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público, cabendo a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, solicitando a indisponibilidade dos bens do indiciado para que seja assegurado o ressarcimento ao erário (BRASIL, 92).
Neste caso a Lei de Improbidade atribui como responsável o agente público ou terceiro particular, como solidários a pagar o crédito aquele que induziu ou concorreu à prática da improbidade ou dele se beneficiou de forma direta ou indireta, podendo até mesmo o sucessor do improbo estar sujeito às cominações, até o limite do valor da herança (BRASIL, 92).
No entanto é sabido que os agentes políticos em termos de responsabilidade são regidos pela Lei 1.079/50, onde são definidos os crimes de responsabilidade, regulando assim o respectivo processo de julgamento, porém os agentes políticos podem sim serem submetidos à ação de Improbidade pela Lei 8.429/92, conforme entendimento consolidado nos Tribunais, conforme acórdão abaixo:
Não há incompatibilidade entre o regime especial de responsabilização dos agentes políticos (Lei nº 1.079/50) e o regime de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), cujas disposições são aplicáveis, no que couber, àquele que, independentemente de ser ou não agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficia sob qualquer forma (artigos 2º e 3º). Jurisprudência do STF, STJ e TJDFT. Acórdão 1052025, 07047608620178070000, Relatora: XXXXXX XXXXXXX, Primeira
Turma Cível, data de julgamento: 5/10/2017, publicado no DJE: 17/10/2017.
Vale lembrar que durante a Pandemia foi editada a MP 966/20 que restringia a responsabilização de agentes públicos apenas nos casos de ação ou omissão dolosa ou de erro grosseiro por atos relacionados à Pandemia COVID-19, porém após perder sua eficácia, a mesma não foi convertida em Lei pelo Congresso Nacional.
Desta maneira com início da Pandemia o Tribunal de Contas do Estado de Goiás montou uma força tarefa com caráter pedagógico, buscando fiscalizar as compras emergenciais realizadas fundamentadas pela Covid-19, tendo como objetivo a orientação sobre a transparência dos gastos, juntamente com sua publicidade, atuando de forma preventiva buscando evitando assim, possíveis irregularidades e consequentemente suas respectivas sanções (GO,2021).
Xxxxxxx também o boletim estratégico dos gastos relacionados ao enfrentamento da COVID-19 em Goiás que pode ser acessado pela população através do próprio site do órgão, possuindo como objetivo promover a publicidade dos gastos e aquisições relacionados ao enfrentamento da COVID-19 (GO,2021).
Porém há que se considerar que segundo o próprio órgão:
Os gastos realizados em decorrência da atual pandemia carecem de um “marcador orçamentário”. Decorrido mais de um ano em contexto de declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância
Nacional (ESPIN) o Estado segue executando despesas relacionadas ao enfrentamento da pandemia sem uma classificação orçamentária financeira formalizada, tendo criado apenas algumas Ações Orçamentárias que permitem rastrear tais gastos (GO, 2021).
Deve-se ter em vista que se tratando de procedimento Licitatório celebrado durante a Pandemia, ocorre um regime jurídico excepcional e sem precedentes, tanto para a população quanto para a Administração Pública que se vê a cada dia sendo regida por novos Decretos, não sendo possível assim qualquer comparação com certames anteriores a Pandemia.
Já que é possível que os licitantes não consigam cumprir o determinado no certame, por condições alheias a sua vontade ocasionadas pela crise advinda do período Pandêmico, devendo então toda situação que possa ensejar punição ao licitante deve ser devidamente apurada e respeitando o contraditório e ampla defesa.
É sabido que a forma de contratar na Pandemia foi abrandada para promover celeridade nas aquisições, porém o que não foi abrandado foi à forma de fiscalização, que continua acontecendo de maneira interna e externa, ocorrendo a princípio um controle interno por parte dos próprios funcionários dos órgãos, verificando cada etapa do procedimento para que seja atingido o objetivo final (CANELAS, 2020).
Ocorre que se deve-se atentar ao fato os órgãos públicos também são compostos por funcionários temporários, contratados por intermédio do próprio agente político nomeado e também na maioria dos Estados tem-se precárias condições de aparato tecnológico e mão de obra qualificada nos órgãos públicos, sendo um dos motivos da importância do controle externo (CANELAS, 2020).
Cabendo então o controle externo ficar a cargo do Ministério Público, Tribunal de Contas e também da própria sociedade por meio de Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa, e como exemplo de tal controle durante a Pandemia tem-se a Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa oferecida pela Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público e da Moralidade Administrativa de Belém/PA.
Tal Ação é relativa ao processo de dispensa da licitação nº 2020/244009 em desacordo com o preço de mercado, assim como descumprimento de transparência exigida pela Lei 13.979/2020 onde “agentes públicos e representantes de empresas privadas se valeram de uma cegueira provocada nos órgãos de controle, para que pudessem atuar livremente, visando locupletamentos ilícitos em prejuízo da população” (MP, PA)
Infelizmente desde o início das Contratações Diretas devido a Pandemia estão sendo denunciadas inúmeras irregularidades, onde a Polícia Federal e Órgãos de Controle estão atentos as investigações a fim de que haja o ressarcimento ao erário.
Porém deve-se levar em conta que todos os dias estão sendo celebrados contratos por todo o País, ficando assim humanamente impossível que haja um controle célere, devido à quantidade de contratos efetuados por todos os municípios pelo número de funcionários disponíveis que devem fiscalizar tais procedimentos e ainda levando em consideração que durante a Pandemia muitos agentes se contaminaram ocorrendo um retardo no fluxo do serviço.
Tal afirmação é perfeitamente explanada por XXXXXXX, que preceitua:
A Administração Pública brasileira se ressente da ausência de uma concepção estrutural e funcional que dê mais eficiência ao aparelhamento estatal, encontrando-se, no momento, nas diversas pessoas políticas de direito constitucional interno, formações hibridas de estrutura e gestão, provenientes de orientações burocráticas, tecnocráticas e, timidamente, gerenciais (PESTANA, 2013, p. 6).
Um exemplo da demora na fiscalização foi a Operação em São Luiz/MA da Polícia Federal que poderia até ser considerada irônica pelo nome Tempo Real, que tinha como objetivo desarticular uma associação criminosa composta por ex- servidores públicos investigados por superfaturamento nas licitações ao adquirir
20.000 máscaras FPP2, no valor total de R$ 718 mil durante a Pandemia, vale destacar que a operação ocorreu em abril de 2021 e os atos investigados referem-se ao mês de abril de 2020.
Após 1 (um) ano da possível fraude no Estado do Maranhão foi possível adotar medidas cautelares como proibição de contratação com o Poder Público, proibição de acesso à Secretaria Municipal de Saúde e proibição de manter contato
Tal demora na investigação e aplicação de sanções coaduna com o pensamento de XXXXXXX, onde entende que um dos motivos para que ocorram tantas fraudes nos procedimentos licitatórios é o desinteresse do Poder Legislativo em promover uma atualização no que diz respeito às licitações, suas formas de controle, ineficiência do aparelhamento estatal, assim como a incompatibilidade entre a pena e o dano causado a quem pratica fraude licitatória (PESTANA, 2013).
Em suma, visualiza-se que o controle, penalidades e possível ressarcimento perante as fraudes ocorridas durante a Pandemia estão longe de serem céleres como deveriam ocorrer, sendo assim a sociedade a única a sofrer realmente os prejuízos das fraudes licitatórias.
Já que com a Improbidade Administrativa e seu enriquecimento ilícito, os recursos que seriam destinados ao combate da COVID-19, se perdem no caminho da burocracia, fazendo com que a crise sanitária, econômica e moral se ampliem contrariando mais uma vez a Carta Magna de1988 que a cada dia mais parece “lenda urbana” ao tratar como objetivo a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, reduzindo as desigualdades e promovendo o bem de toda a sociedade.
CONCLUSÃO
Os procedimentos licitatórios existem para que todas as aquisições a serem realizadas pela administração pública baseiem-se em princípios constitucionais com o intuito de prover à sociedade suas necessidades de maneira proba, assegurando a todos os interessados a fazerem parte da disputa de maneira igualitária, garantido a publicidade dos atos.
Todavia, com a atual situação Pandêmica o ordenamento jurídico sofreu alterações, especificamente no que se trata das aquisições públicas, devido a alta demanda para itens hospitalares essenciais em um momento tão crítico de saúde pública vivido no País, fazendo com que houvesse maiores contratações diretas para que a compra de materiais essenciais ao combate ao Coronavírus fosse rápido, suficiente e efetivo para as necessidades da população.
Apesar das dispensas licitatórias virem com o objetivo de ajudar na rápida aquisição de insumos na Pandemia, houve brechas na legislação fazendo com que os gestores aproveitassem deste período para realização de compras superfaturadas, gerando inúmeros casos de improbidade administrativa e gestores sob investigação.
As consequências por tantas improbidades vieram rápido, fazendo com que a população esperasse por dias leitos de UTI, assim como a falta de medicamentos e oxigênio, onde para este a classe artística se uniu para provimento de balões de oxigênios em determinadas cidades para que pessoas não viessem a óbito por tamanho descaso na saúde pública.
Por fim, o Município de Anápolis/GO tema deste trabalho comprovou de forma ímpar perante o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás o destino das verbas recebidas para o enfrentamento ao Combate do Novo Coronavírus, porém a Publicidade perante o site da Prefeitura do
Município tornou inacessível a busca dos dados à população, pois o mesmo não é abastecido de forma contínua.
Com a Pandemia, o brasileiro teve que lidar com o vírus da COVID-19, juntamente com o desemprego, elevação nos preços em itens básicos de subsistência e pôde-se constatar que o vírus mais letal que ele luta todos os dias é o da corrupção.
REFERENCIA
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