Márcio Berto Alexandrino de Oliveira

A promoção de diligências nas licitações

Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx

Bacharel em Direito pela Universidade Vale do Rio Doce/UNIVALE. Especialista em Direito Processual pela PUC Minas. Ex-Consultor do Setor de Licitações e Contratos do Município de Governador Valadares. Ex-Chefe do Departamento de Licitações do Município de Sabinópolis. Advogado atuante nas seguintes áreas: direito administrativo, eleitoral, civil e previdenciário.

Resumo: Pretende-se no presente artigo analisar a necessida- de da Comissão de Licitação, Autoridade Superior ou Pregoeiro lançar mão do instituto das diligências, consoante às disposi- ções contidas no artigo 43, §3º, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Veremos ao longo deste texto que a promoção da diligência visando afastar eventual obscuridade, por exemplo, quanto à autenticidade de determinado documento, bem como para flexibilizar formalismo inútil visando a juntada de documento para complementar documento já existente nos autos é medida louvável e acertada. Insta destacar que a promoção da diligência não pode resultar em prejuízos aos licitantes, bem como à Ad- ministração. Insta destacar que um dos objetivos da promoção das diligências é flexibilizar eventual formalismo inútil, visando propiciar a maior participação de licitantes no certame e, com isso, ampliar a concorrência, objetivando a busca do menor pre- ço, do melhor produto ou serviço. Consoante as disposições con- tidas no §3º do artigo 43 da Lei de Licitações, a Comissão de Licitação, Pregoeiro ou Autoridade Superior deve (dever-poder) promover diligência destinada a esclarecer ou para complemen- tar documento já existente, o que não é admitido é a juntada de documento que deveria constar juntamente com os documentos de habilitação e proposta.

Palavras-chave: Obscuridade, falhas formais, diligência, promo- ção, vinculação, Poder-dever, esclarecimentos, convalidação.

Sumário: 1 Introdução – 2 Diligências nas licitações públicas – 3 A promoção de diligências objetivando flexibilizar o formalismo nas licitações – 4 Considerações finais – 5 Referências

1 Introdução

O tema em tela trata de diligências nas licita- ções públicas, com a previsão no art. 43, §3º da Lei 8.666/93.

Diante da atividade complexa e com o fim vol- tado ao interesse público, foi feliz o legislador ao prever na Constituição da República de 1988 a obri- gatoriedade de licitação para contratação de bens e serviços.

Insta destacar que a licitação é um procedimen- to administrativo ao qual os entes da Administração estão vinculados, cujo objetivo é selecionar a pro- posta mais vantajosa para a Administração, concer- nente ao preço do produto ou serviço ofertado pelos interessados.

Para que a licitação tenha um desenvolvimen- to válido, deverá obedecer aos princípios cons- tantes no art. 3º da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Feitas essas considerações, adentrando ao tema proposto, cabe consignar que o legislador in- seriu no art. 43, §3º da Lei 8.666/93 a hipótese da Administração, por meio da Comissão de Licitação ou Autoridade Superior, realizar diligências no curso

do procedimento licitatório, seja para realizar ins- peção in loco, seja para proceder com a juntada ou para constatar a validade de documentos. Seu al- cance compreende desde inquirições, vistorias, exa- mes pertinentes a questões sobre as quais pairem eventuais dúvidas, podendo até realizar a juntada de documentos destinados à complementação da instrução do certame.

Trata-se de tema complexo, sendo que muitos militantes da área apresentam resistência quanto à sua adoção. Porém, quando não viola os princípios que regem o certame ele deve ser adotado, pois permite que a competição licitatória cumpra seus objetivos e atenda melhor a finalidade para a qual foi instituída.

Em seguida veremos minuciosamente a impor- tância da realização da diligência, bem como seu alcance, até que momento e quando devemos lan- çar mão do instituto das diligências. Com a adoção do referido instituto podemos flexibilizar a rigidez das normas editalícias, que servem apenas para procrastinar a consumação da aquisição de mate- riais ou contratação de serviços. A adoção deste mecanismo visa flexibilizar as normas existentes e adequá-las ao caso concreto, sem infringi-las.

Veremos que vícios formais podem ser sana- dos pela Comissão de Licitação, até porque meras ir- regularidades não têm o condão de causar prejuízos para os licitantes, bem como para a Administração.

2 A promoção de diligências nas licitações

O procedimento da licitação é o conjunto de atos que tem como objetivo a seleção da proposta mais vantajosa e melhor produto ou serviço, esse é seu fim primordial. O art. 43 da Lei em estudo versa sobre o roteiro básico a ser seguido no transcorrer do procedimento licitatório, no que se refere, sobre- tudo, aos atos que a Administração deve obedecer ao dar andamento no Processo Licitatório, o que inclui o recebimento de julgamento das propostas.

Esse conjunto de atos administrativos e de atos praticados aos licitantes há de ser praticada de forma adequada, devendo observar os princípios que regem o procedimento licitatório.

O art. 43 versa sobre matéria predominante- mente procedimental, daí que as leis estaduais, municipais e regulamentos internos de entidades

60 ARTIGOS Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 15, n. 169, p. 60-71, jan. 2016

A promoção de diligências nas licitações

da Administração direta e indireta, poderão dispor sobre a regulamentação das normas, desde que ob- servado o padrão mínimo estabelecido pela norma geral federal.

No transcorrer do presente artigo, estudare- mos especificamente sobre o §3º do referido arti- go, que prevê sobre a realização de diligências nas licitações pela Comissão ou Autoridade Superior, instituto este que deverá ser adotado sempre que necessário for esclarecer ou complementar a instru- ção do certame.

A norma em questão trata da hipótese como faculdade, entretanto, recomendar-se-ia à Administração, quando necessário, promover dili- gência para esclarecer ou complementar algum do- cumento.

2.1 A fase processual da licitação

A licitação é um procedimento administra- tivo de caráter competitivo, que se inicia pelo ato convocatório dos possíveis competidores. Por ser um processo-competição será assegurado a to- dos os participantes o direito de concorrer em pé de igualdade, consoante as disposições contidas na Constituição da República, bem como na Lei de Regência.

Apesar de ser um processo-competição de ca- ráter administrativo, poderá também se tornar um processo-controvérsia, facultado ao licitante ingres- sar nas vias judiciais para que o Poder Judiciário manifeste-se quanto à controvérsia que porventura venha a surgir no curso do processo licitatório. No entanto, poderá surgir litígio no âmbito administrati- vo, que será solucionado pela Autoridade Superior. Contudo, ainda, na esfera administrativa, po-

derá o processo passar de “processo-competição a processo-controvérsia”, devendo ambos obedecer aos princípios da legalidade, da igualdade, do julga- mento objetivo, do devido processo legal, do contra- ditório, da ampla defesa, dentre outros princípios correlatos à licitação.

Admitindo a licitação como processo-compe- tição ou controvérsia ou ambos, ou simplesmente um procedimento administrativo, o descumprimento pela Comissão ou Autoridade Superior de qualquer norma ou regulamento, autoriza o licitante a recor- rer na via judicial ou administrativa.

Cumpre-nos alertar que o processo licitatório, como todo e qualquer processo administrativo, deve tramitar em estrita consonância com o princípio do devido processo legal, ainda que a Lei 8.666/93 não o tenha dito expressamente.

Observe-se que o legislador cuidou de afastar eventuais manobras engendradas pelos licitantes e administradores ao prever um procedimento es- tritamente formal, pois do contrário as manobras seriam frequentes.

Esse não é nosso entendimento, pois mesmo que o certame não seja extremamente formal, con- seguirá alcançar seu objetivo, que é a busca da me- lhor proposta, sem causar prejuízos aos licitantes ou à Administração.

2.2 A promoção de diligências nas licitações

O instituto das diligências está previsto ex- pressamente no artigo 43, §3º da Lei 8.666/93, que estudaremos minuciosamente.

Buscando o significado da palavra diligência no dicionário da língua portuguesa, chegamos à conclusão de que a diligência seria uma forma de investigação, pesquisa, uma verdadeira busca da realidade dos fatos.

A diligência nas licitações não poderia deixar de ser diferente. O legislador pátrio ao prever o ins- tituto das diligências nas licitações, no artigo 43

§3º da Lei 8.666/93, visou assegurar à Comissão Permanente de Licitação ou ao pregoeiro o direito de diligenciar para esclarecer determinado fato.

A autorização legislativa para realização de “di- ligências” acaba despertando dúvida. Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que não existe uma compe- tência discricionária para escolher entre realizar ou não a diligência. Se os documentos apresentados pelo particular ou as informações neles contidas envolverem pontos obscuros, apurados de ofício pela Comissão ou por provocação de interessados, a realização de diligências será obrigatória, ou seja, não é possível decidir a questão (seja para des- classificar o licitante, seja para reputar superada a questão) mediante uma escolha de mera vontade, haja vista que no nosso entender a promoção da di- ligência é ato vinculado. Destarte, caso o conteúdo de determinado documento seja duvidoso, a promo- ção da diligência visando elucidar a suspeita passa a ser obrigatória.

A expressão ‘diligência’ abrange providências de diversa natureza. A Comissão de Licitação ou Autoridade Superior poderá/deverá promover visto- rias, para comprovar in loco o estado das instala- ções, maquinários etc., delas participando todos ou apenas alguns de seus membros. As providências e diligências adotadas pela Comissão deverão ser documentadas por escrito. Se delas não participa- rem todos os integrantes da Comissão, mais minu- ciosas deverão ser as anotações e os informes.1

Insta destacar que tanto o Decreto-lei nº 2.300 (art. 35) quanto a Lei nº 8.666/93 (art. 43) reserva- ram apenas um parágrafo, sendo que os intérpretes de ambos os diplomas, o anterior e o atual, geral- mente limitam-se a transcrever, sublinhando que:

1 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 424.

Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 00, x. 000, x. 00-00, jan. 2016

ARTIGOS 61

Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx

a) a diligência destina-se a esclarecer ou a complementar a instrução do processo;

b) a Comissão ou Autoridade Superior poderá promovê-la em qualquer fase da licitação;

c) documento algum ou informação que de- veria originariamente constar do processo poderá incluir-se ou considerar-se.

Essa visão simplificada do instituto, à qual se “soma o culto da forma pela forma, ou, em outras palavras, o formalismo exacerbado”, como se o cer- tame licitatório fosse apenas regido pelos princípios do procedimento formal e da estrita vinculação ao instrumento convocatório, é responsável pelo re- ceio, ainda existente, de diligenciar-se e pela série de equívocos que a prática cristalizou.

A Administração licitante deverá adotar a dili- gência com a finalidade de elucidar questões sur- gidas, seja na fase de apreciação dos documentos de habilitação, seja na fase de julgamento das pro- postas. Ademais, a diligência tanto pode ser rea- lizada de ofício quanto por provocação de terceiro interessado. A lei só faz a ressalva que deverá ser feita quando surgir alguma dúvida, podendo ser re- querida pelos interessados ou feita de ofício pela Administração.

Seu alcance é tão abrangente que compreen- de desde inquirições, vistorias, exames pertinentes a questões sobre as quais pairem dúvidas, poden- do até mesmo realizar a juntada de documentos destinados à complementação da instrução do cer- tame. Insta destacar que a promoção da diligência dever ser feita de forma objetiva, visando eliminar eventuais controvérsias, ou melhor, instruir a licita- ção, podendo constituir-se até em trabalho investi- gatório.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal ao julgar o Mandado de Segurança nº 5.418/DF en- tendeu ser possível a juntada de documento mera- mente exemplificativo, senão vejamos:

No procedimento, é juridicamente possível a jun- tada de documento meramente explicativo e com- plementar de outro preexistente ou para efeito de produzir contra-prova e demonstração do equívoco do que foi decidido pela Administração, sem a que- bra de princípios legais ou constitucionais.2

Esse tipo de documento pode ser aceito, pois sua finalidade é complementar outro já existente no processo judicial ou licitatório, o que é vedado é a juntada de documento exigido no edital, mas sua complementação sempre será aceita.

A princípio, a competência para diligenciar tan- to é da Comissão de Licitação como da Autoridade

Superior ou de qualquer outra autoridade que tiver que se manifestar acerca de questões atinentes à disputa. Em caso de negativa da Comissão em reali- zar diligência, caberá representação do interessado à Autoridade Superior, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, contados da ciência da decisão que denegou o pedido, podendo atribuir-se efeito suspensivo à representação, se houver risco de ameaça ao lici- tante, tal como o prevê o §2º, do art. 109, da Lei nº 8.666/93.

Entendemos que a promoção da diligência não se trata de mera faculdade da Administração, mas de um dever-poder, ou seja, presentes os requisitos deve a Administração lançar mão da diligência.

Sendo assim, quando a Administração Pública vir a necessidade de apurar determinado ato, pode- rá lançar mão do direito de diligenciar, que deverá ser feito pela Comissão de Licitação ou Autoridade Superior, visando flexibilizar a rigidez das normas regulamentares e editalícias que, não raro, procras- tinam a contratação de bens e serviços. É essa rigi- dez formal que muitas vezes impede o atendimento ao objetivo almejado que é selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração graças à maior competitividade entre os interessados – “a vanta- josidade” de que falou o professor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx.3

A seleção da proposta mais vantajosa para a

Administração supõe a observância de regras pré- estabelecidas, sendo, por óbvio, vedada a introdu- ção extemporânea de novos critérios que poderiam favorecer alguns em prejuízo de outros, sob pena de atentar contra o princípio da isonomia que integra o tripé sobre o qual as licitações assentam: legalida- de, igualdade e vantajosidade. De resto, o próprio princípio da igualdade, que boa parte da doutrina considera a espinha dorsal do certame, pode, no entanto, exigir desigualdade de tratamento, sempre por motivo de situações diversas, se um tratamento igual levar a resultados desiguais.

Ademais, embora o princípio do procedimen- to formal domine efetivamente toda licitação, sub- metendo os que a realizam e os que licitam aos mesmos preceitos, isso não significa que se deva inabilitar licitante ou desclassificar propostas dian- te de simples omissões ou de irregularidades irre- levantes que não afetem o conteúdo propriamente dito da proposta.

O princípio da vinculação ao instrumento con- vocatório não deve ser absoluto, de modo a impedir uma interpretação razoável que busque afastar as cláusulas desnecessárias e inúteis, cujo excessivo rigor somente serve para prejudicar a Administração licitante ou eventuais concorrentes, ou transformar

2 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança   

nº 5.418/DF. 3 XXXXXX XXXXX, op. cit. p. 424.

62 ARTIGOS

Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 15, n. 169, p. 60-71, jan. 2016

A promoção de diligências nas licitações

o próprio edital em um conjunto de regras prejudi- ciais e desnecessárias aos fins almejados pela lici- tação, que é a busca da melhor proposta, do melhor produto ou serviço.

Daí porque o formalismo estéril deve ser afas- tado para não priorizar os ritos, as cerimônias e os aspectos puramente externos, não podendo o formalismo sobrepor aos objetivos originalmente buscados, que é o de ensejar a maior competitivida- de ou concorrência entre os interessados, ou seja, trazer maior número de pessoas para concorrer ao certame; ainda mais durante a primeira fase do cer- tame, ou seja, durante a fase de habilitação dos proponentes. Aliás, a finalidade do certame é pro- piciar à Administração a escolha da melhor e mais vantajosa das propostas, no universo do maior nú- mero possível de ofertantes.

É preciso, então, conciliar o respeito às regras previamente estabelecidas, devendo ser afastadas as exigências demasiadas e rigorismos incompatí- veis com a boa exegese das normas que regem o certame. Um dos meios e modos pelos quais essa conciliação pode ser feita é a realização de diligên- cia, cujo objetivo, diga-se mais uma vez, é eliminar dúvidas, possibilitando um julgamento correto, ba- seado em fatos e dados reais.

Com certeza, a diligência não é a solução que atenda todas as dificuldades e problemas que o cer- tame apresente ou possa apresentar que, diga-se de passagem, costumam ser muitos. No entanto, com a adoção do instituto da diligência muitos pro- blemas podem ser solucionados.

Ainda que a lei lastimavelmente não os expli- cite, alguns cuidados são indispensáveis quando da realização de diligências. O primeiro deles é documentá-las por escrito, sendo prudente lavrar de tudo ata circunstanciada, fazendo-se assinar por todos os interessados. E mais: sempre que a dili- gência ocorrer, deverá ser prévia e obrigatoriamente comunicada a todos os licitantes, indicando-se dia, hora e local de sua realização, em homenagem aos princípios da igualdade e da transparência, e aos demais princípios correlatos. Além disso, a decisão quanto ao diligenciamento terá de ser amplamente justificada, com a indicação das razões nas quais se fundamentou. Fundamentação a ser feita em ho- menagem ao princípio da motivação, além de vin- culada ao edital, considerando-se inválida a que, injustificadamente, afastar conclusões fundadas sobre critérios técnico-científicos.

Destaque-se que, quando a diligência objetivar a análise dos documentos, dados e informações que integram o processo, ela não deve se limitar ao aspecto formal, ao atendimento dos requisitos fixa- dos no instrumento convocatório, à sua validade, devendo também ser verificada a respectiva auten- ticidade. A Comissão de Licitação poderá recorrer

ao auxílio de técnicos que dela não façam parte, especialmente quando investigar a autenticidade de certos documentos considerados suspeitos, como, por exemplo, Certidões Negativas de Débitos (CNDs) falsas.

De modo geral, se e quando os integrantes da Comissão de Licitação ou a Autoridade Superior não dispuserem dos conhecimentos técnicos necessá- rios para apreciação dos documentos, poderão, sempre, valer-se do concurso de terceiros, integran- tes ou não da Administração, aos quais caberá, tão somente, fornecer os laudos ou pareceres. Esse é entendimento de Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx:

É facultada à Comissão solicitar a colaboração de órgãos ou profissionais técnicos, para o exame de matéria que não seja de seu domínio. Esses ter- ceiros solicitados não têm o poder de julgar, mas de elaborar laudos, perícias ou pareceres técnicos, que podem ser adotados ou não pela Comissão no momento de julgar.4

Ademais, quando a Comissão de Licitação vier a tomar outras providências, tais como promover vistorias para comprovar in loco o estado de insta- lações, maquinários, equipamentos etc., é natural que se sirva da opinião dos técnicos e especialistas que eventualmente a acompanhem.

Em hipóteses como essas participariam das vistorias todos ou apenas alguns dos membros da Comissão de Licitação, sendo que, nesses casos, mais minuciosas deverão ser as anotações e as informações para conhecimento dos que não esti- veram presentes à diligência e dos demais interes- sados. Por outro lado, quando a diligência objetivar o saneamento de falhas (ou o suprimento de omis- sões) este deverá ser feito de modo a não ferir o princípio da igualdade, podendo ser admitido, mes- mo que o interessado não requeira, quando:

– as falhas versarem sobre falhas formais ou simples omissões dos licitantes, isto é, quando o vício não afetar ou disser respeito ao conteúdo propriamente dito do documen- to ou da proposta, e não macular a própria essência do ato praticado ou da manifesta- ção realizada;

– a falha ou a irregularidade a suprir decor- rer de razoável incompreensão do edital pelo licitante, ou pela própria Comissão de Licitação ou Autoridade Superior;

– visar à eliminação de dúvidas quanto ao conteúdo de declarações fornecidas por terceiros, mediante certidões, atestados, ou peças equivalentes, hipóteses em que

4 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx de. Curso de Direito Administrativo Positivo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 292.

Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 00, x. 000, x. 00-00, jan. 2016

ARTIGOS 63

Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx

a Comissão ou ainda a Autoridade Superior poderá solicitar esclarecimentos ou, mes- mo, a comprovação do que neles se alegou;

– o defeito ou a falha formal for de natureza muito leve a diligência nem mesmo precisará ser realizada, como, por exemplo, em caso de ausência de rubricas em todas as folhas da proposta devidamente assinada, ou de indicação do número do C.P.F./C.N.P.J. em campo diverso daquele determinado na pro- posta-padrão;

– erros de data, inversão de colunas, núme- ro de vias, imperfeição de linguagem, forma das cópias (xerox em lugar da certidão; có- pia ilegível ou borrada, etc.), falta de rubrica e outros lapsos dessa natureza não devem ensejar a rejeição da proposta, sendo, de pronto, relevados; erros de cálculo aritmé- tico (soma, multiplicação, etc.) em propos- tas, são passíveis de correção, devendo a Administração, em casos tais, confirmar os valores junto aos demais licitantes, para que estes se vinculem a eles;

– o edital exigir a apresentação da tradução para o vernáculo de documento redigido em língua estrangeira deve-se permitir sua jun- tada posterior, porque embora a tradução seja instrumentada em certidão fornecida pelo tradutor oficial, ela, em si mesma, é apenas o complemento de eficácia do do- cumento oportunamente oferecido pelo pro- ponente em idioma estrangeiro, o que não altera, acrescenta ou inova o conteúdo do documento;

– erros materiais quando cometidos pela própria Administração, durante o procedi- mento licitatório, também podem ser por ela reconhecidos, mediante diligência, haja vista o dever que lhe incumbe de rever seus pró- prios atos, a qualquer tempo, e de corrigi-los.

A questão mais tormentosa é a possibilidade da recepção intempestiva de documentos ou de informações pela Comissão, sem que tal ato viole direito dos demais licitantes. É admissível a juntada de documento meramente explicativo e complemen- tar de outro preexistente, ou se relativo a fato super- veniente à entrega da proposta, ou ainda para efeito de produzir contraprova ou de demonstrar o equívo- co do que foi decidido pela Administração. Isso é o que se denomina “documento novo”. Sustentamos ser admissível a juntada desse “documento novo”, desde que se vise com ele, exclusivamente, com-

que não lhe era possível dispor dos documentos, à época em que deveria tê-los entregue.

Entendemos, também, que informação com- plementar, desde que tenha por finalidade confir- mar ou esclarecer determinado dado constante em outro documento apresentado oportunamente, também poderá ser aceita e incluída nos autos do processo licitatório.

Nesse sentido leciona Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Junior:

A Comissão ou autoridade está proibida de deferir ou ordenar a diligência se esta tiver por objeto a inclusão de documento ou informação que deveria haver acompanhado a proposta (também a docu- mentação). A vedação guarda simetria com os arts. 396 e 397 do Código de Processo Civil, dos quais resulta que a petição inicial deve ir instruída com os documentos destinados a provar as alegações do autor, sendo-lhe vedado trazê-los posteriormente, a menos que comprove que deles não dispunha ou se referirem a fatos ocorridos depois dos articulados na peça vestibular.5

Uma leitura atenta ao disposto no §3º do art. 43 da Lei nº 8.666/93 confirma a possibilidade da complementação da proposta, desde que não se al- tere a proposta apresentada oportunamente. Esta, ao menos no atual estágio de nosso direito, deve permanecer intocada.

De qualquer modo, quando a Comissão de Licitação, Pregoeiro ou Autoridade Superior permi- tir ou determinar a juntada de documento, seja ele qual for, deverá comunicar o fato aos demais, assi- nando-lhes prazo para que, querendo, apresentem eventual inconformismo.

Portanto, tudo quanto aduzimos acerca do ins- tituto das diligências poderá ser feito, desde que não haja quebra dos princípios que norteiam o cer- tame, permitindo-se que a competição licitatória cumpra os seus objetivos e atenda à finalidade para a qual o legislador a instituiu, até porque o objetivo fundamental da promoção da diligência é sanar dú- vida/obscuridade, que surja no curso do processo licitatório.

2.3 A realização de diligências in loco

A comissão de Licitação ou Autoridade Superior poderá lançar mão de diligências para comprovar in loco o estado das instalações e maquinários dos possíveis contratados pela Administração.

plementar o processo licitatório, sanar a falta ou   

aperfeiçoar declaração lacunosa, sem inová-la, no entanto, ou ainda quando o licitante demonstrar

5 XXXXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração. 6. ed. Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000. p. 467.

64 ARTIGOS

Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 15, n. 169, p. 60-71, jan. 2016

A promoção de diligências nas licitações

As providências e diligências adotadas pela Comissão ou Autoridade Superior, conforme dito an- teriormente, deverão ser documentadas por escrito, dando ciência aos interessados da data e horário do ato a ser praticado, oportunizando aos licitantes e demais interessados em acompanhá-la e questio- nar a forma de sua realização, caso queiram. Não estando presentes todos os interessados no mo- mento da realização da diligência, mais minuciosas deverão ser as anotações e as informações acerca da vistoria.

A diligência como regra deverá ser feita pela Comissão ou Autoridade Superior, entretanto, é fa- cultada sua realização por terceiros, integrantes ou não da Administração. Contudo, não será delegada aos terceiros a competência decisória, cabendo à Comissão ou Autoridade Superior e tão somente a esses o poder de decisão. A Comissão não está adstrita às conclusões ou pareceres técnicos, po- dendo discordar do entendimento fornecido pelo ter- ceiro, porém, tal decisão deverá ser fundamentada. Portanto, eventual discordância pela Comissão em relação às informações fornecidas pelo terceiro de- verá ter embasamento legal, caso contrário tal deci- são estará eivada de vício, podendo ser invalidada pela Administração ou pelo Judiciário.

Ao realizar a vistoria, a Comissão pode con- cluir se os possíveis contratados terão condições de cumprir o previsto no edital, dessa forma a Administração não corre o risco de firmar contrato com empresas fantasmas ou com empresas que não têm condições de executar o contrato a ser firmado por não possuírem estrutura física para entregar o material ou executar o serviço nas con- formidades do exigido no edital.

Portanto, a realização da inspeção in loco de- verá ser feita sempre que o Pregoeiro, Comissão de Licitação ou Autoridade Superior perceber alguma dú- vida quanto à existência da empresa ou quanto à sua estrutura para cumprir o contrato a ser firmado com o ente público. Quando a administração lança mão de fazer diligência in loco, ela afasta os possíveis licitantes que tinham o intuito de causar prejuízo à Administração. O que vemos no dia a dia são empre- sas vencerem licitações e, entretanto, os contratos celebrados não são executados, pois tais empresas tinham apenas interesse escuso, qual seja, dar pre- juízo ao poder público. Diante desses acontecimen- tos, o legislador foi sábio ao instituir a previsão da inspeção in loco, cujo objetivo, como se disse ante- riormente, é afastar os possíveis fraudadores.

2.3.1 O alcance do instituto das diligências

Quando falamos em licitações e contratações administrativas um dos maiores problemas que de- safiam a argumentação dos estudiosos, em geral,

é a possibilidade de realizar-se diligência e o seu respectivo alcance, e até que momento deverá ser feita diligência.

São cada vez mais frequentes os recursos in- terpostos cujo objetivo é a reintegração no proces- so licitatório ou, ao contrário, afastar, participantes cuja documentação apresente falhas meramente formais.

O Processo Licitatório não deve ter como meta a prevalência do formalismo inútil, mas sim, sem- pre que possível, flexibilizar as normas com o intuito de trazer maior número de participantes para o cer- tame e, com isso, ampliar a concorrência.

Embora o princípio do procedimento formal domine efetivamente todo processo licitatório, sub- metendo os que a realizam e os que licitam aos mesmos preceitos, não significa que se deva inabi- litar licitante ou desclassificar propostas diante de simples omissões ou de irregularidades irrelevan- tes, que não afetem o conteúdo da proposta ou da documentação.

A verdade é que, embora prevista pelo legisla- dor pátrio, a faculdade da realização de diligências pela Comissão de Licitação, Pregoeiro ou Autoridade Superior, em qualquer fase do certame, muito pou- co se avançou neste sentido e, não raro, prevalece o formalismo estéril.

O que fazer? E como fazer? Estas e outras per- guntas pairam durante a realização dos Processos Licitatórios.

Para compreender e responder as indagações que nos atormentam, procuramos de início, compa- tibilizar os princípios da isonomia e do procedimen- to formal, princípios esses basilares do Processo Licitatório, com o afastamento de exigências dema- siadas e rigorismos inúteis, com a boa hermenêu- tica, visando obter para a Administração a melhor proposta e o melhor produto ou serviço, favorecen- do maior número de participantes.

Segundo o saudoso Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx:

O princípio do procedimento formal não significa que a Administração deva ser formalista a ponto de fazer exigências inúteis ou desnecessárias na licitação, como também não quer dizer que se deva anular o processo ou o julgamento, ou inabilitar li- citantes, diante de simples omissões ou irregula- ridades na documentação ou na proposta, desde que tais omissões sejam irrelevantes ou não cau- sem prejuízos à Administração ou participantes do certame.6

A vedação da juntada posterior de documento que deveria ter vindo com as propostas tem fun- cionado como barreira inibitória de iniciativas mais

6 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Licitação e Contrato Administrativo. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 26.

Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 00, x. 000, x. 00-00, jan. 2016

ARTIGOS 65

Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx

amplas e mais ousadas, este é o entendimento, na quase totalidade dos casos, das Comissões de Licitação, Pregoeiro e Autoridade Superior.

Na verdade, as Comissões, Pregoeiro e Auto- ridade Superior estão de mãos atadas pela estrita obediência aos princípios do procedimento formal e da vinculação ao instrumento convocatório, ao apreciarem e julgarem as propostas, quando, bem ao contrário, deverão/poderão realizar diligências, se e quando estas se mostrarem necessárias, sem que tais princípios sejam desrespeitados. As Comissões, Pregoeiro e Autoridade Superior não podem ficar adstritas ao formalismo exacerbado, devendo lançar mão de uma boa interpretação para flexibilizar as normas.

Até o momento, tem sido mais ou menos consensual que a diligência se proceda para sanar pequenas falhas ou omissões, esclarecer dúvidas, corrigir erros materiais, ainda assim, com enorme resistência quanto a estes.

Para a maioria dos doutrinadores, a even- tual complementação da instrução do Processo Licitatório, por exemplo, pela entrega ou obtenção de documento posteriormente à proposta, permane- ce vedada. Vedação essa que quase se converteu em dogma.

Contudo, em momento algum, o legislador fa- lou em proibir a juntada de documento novo, ape- nas veda a inclusão posterior de documento que deveria constar no momento da abertura dos invólu- cros, entretanto, a juntada de documento para fins de complementação é perfeitamente possível. Esse é entendimento de Xxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxxx:

(...) documento novo, no processo licitatório, a nosso ver, será apenas aquele destinado a fazer prova de fato ocorrido após a apresentação da pro- posta, pelo licitante, ou seja, relativo a fato novo, isto é, fato posterior ou superveniente à entrega da documentação ou da proposta. Ou o que prestar à contraprova de fato ocorrido supervenientemente à proposta. Ou, então, aquele destinado a comple- mentar a instrução do processo – apenas nessas três hipóteses.7

Feitas essas considerações, conclui-se que qualquer tipo de diligência destina-se a permitir a juntada de documento novo, a sanar falhas formais, a integrar as lacunas, ou complementar a instrução do processo.

2.3.2 A importância do instituto das diligências nas licitações

Deve-se relacionar a diligência com a finalida- de e objetivos das licitações e contratações admi- nistrativas, e visualizá-la sob a ótica dos princípios que norteiam o processo licitatório. E ver-se-á quão importante é, sobretudo quando se destina a mo- ralizar a face processual dos certames, permitindo elucidar questões surgidas, seja na fase de aprecia- ção dos documentos de habilitação, seja na fase de julgamento das propostas.

A diligência deve ser realizada desde que sur- jam dúvidas, compreendendo as inquirições, visto- rias, exames pertinentes e questões sobre as quais pairem controvérsias, bem como a juntada de do- cumentos destinados à complementação de docu- mentos juntados oportunamente, tendo como meta garantir maior número de licitantes para participar do Processo Licitatório.

Neste contexto, é essencial julgar com objeti- vidade e razoabilidade as decisões administrativas, mediante avaliação adequada quanto à conformida- de das propostas e o cumprimento das exigências necessárias/essenciais, desprezando excessos de formalismos em prol do objetivo maior, que é a am- pla e justa competição.

O papel primordial das diligências é permitir que a comissão, pregoeiro ou autoridade julgue cor- retamente o certame, “fazendo com que a rigidez formal, as exigências demasiadas e os rigorismos inúteis, com a boa exegese do estatuto licitatório sejam postos à margem”8 sendo substituídas pela flexibilização da norma em função do objetivo busca- do que é a maior participação possível de licitantes. As diligências na licitação são válidas, pois busca a flexibilidade das normas impostas, dando oportunidade a mais pessoas participarem do cer- tame, portanto, a licitação não tem como fim o pro- cedimento formal, mas sim o menor preço a melhor

técnica ou o melhor produto.

O instituto das diligências tornou simplificado, a qual se soma o culto da forma pela forma, ou, em outras palavras, o formalismo exacerbado, como se o certame fosse apenas dirigido pelos princípios do procedimento formal e da estrita vinculação ao ins- trumento convocatório, é responsável pelo receio, ainda existente, de diligenciar-se e pela série de equívoco que a prática cristalizou.9

Por isso buscamos a flexibilização das normas no procedimento licitatório e que o instituto da dili- gência seja utilizado com mais frequência, fazendo

7 XXXXXXXX, Xxx Xxxxxxxx de. Diligências nas Licitações. Curitiba: JM. p. 87.

8 XXXXXXXX, op. cit. p. 147.

9 XXXXX, Xxxxx Discozi da. A promoção de diligências e os Limites Legais. In: ILC – Informativo Licitações e Contratos, n. 72 – Fev., 2000.

66 ARTIGOS

Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 15, n. 169, p. 60-71, jan. 2016

A promoção de diligências nas licitações

com que maior número de licitantes participe do processo licitatório. Adotando este entendimento, a Administração conseguirá adquirir bens ou serviços de boa qualidade e com menor preço, fazendo com que a Administração economize ao adquirir o objeto, sobrando recursos para investir em obras sociais, com isso, quem sai ganhando é o contribuinte e toda sociedade.

2.4 O papel da Comissão, Pregoeiro e Autoridade Superior na promoção das diligências

A lei, ao dispor no art. 43, §3º da Lei 8.666/93 acerca da previsão de Diligências nas Licitações, inferiu que é facultado à Comissão ou Autoridade Superior realizá-las.

É facultado à Comissão ou Autoridade Superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instru- ção do processo, vedada a inclusão posterior de documentação ou informação que deveria constar originalmente da proposta.10

Apesar de a lei referir que é “facultado” a rea- lização de diligências, entendemos que não se trata de um simples poder, mas de um poder/dever, haja vista que toda vez que for necessário diligenciar para esclarecer ou complementar a instrução do processo, deverá ser feito. Portanto, não se trata de ato discricionário, mas sim vinculado, não existindo margem de escolha.

Ao analisar o disposto no §3º do art. 43, ex- trai-se que a Comissão ou Autoridade Superior deve- rá verificar a regularidade formal dos documentos, investigando inclusive sua autenticidade. Existido dúvida acerca do conteúdo de declarações forneci- das por terceiros, a Administração poderá solicitar esclarecimentos sobre as eventuais dúvidas que surjam no curso do certame.

Ademais, pode a Comissão, Pregoeiro ou Autoridade Superior promover vistorias, para com- provar in loco o estado de instalações, maquinários etc., delas participando todos ou apenas alguns de seus membros. Conforme dito anteriormente, de- verá ser dada ciência aos interessados acerca do horário e local da realização da diligência, para que os interessados possam acompanhá-la.

Porém, em certos casos, a Comissão ou Autoridade Superior está proibida de deferir ou orde- nar a diligências se esta tiver por objeto a inclusão de documentos, informação que deveria ter acom- panhado a proposta de preço, bem como a docu- mentação de habilitação. Tal vedação tem simetria

com os artigos 396 e 397 do Código de Processo Civil de 1973, dos quais resulta que a petição ini- cial deve ser instruída com documentos destinados a provar as alegações do autor, sendo-lhe vedado trazê-los posteriormente.

Se os integrantes da Comissão de Licitação não dispuserem dos conhecimentos técnicos ne- cessários para a apreciação de documentos, po- derão valer-se do concurso de terceiro, integrantes ou não da administração. “Obviamente, não será delegada a terceiros a competência decisória”.11 A Comissão, Pregoeiro ou Autoridade Superior não é obrigada a decidir em conformidade com o parecer do terceiro, entretanto, em caso de discordância de- verá fundamentar sua decisão.

3 A promoção de diligências objetivando flexibilizar o formalismo nas licitações

Para que o certame possa efetivamente aproxi- mar-se dos legítimos objetivos que justificam a sua própria existência, ou, em outras palavras, de sua finalidade pública, qual seja, a obtenção da propos- ta mais vantajosa, do melhor produto ou serviço, há uma necessidade de “mudança de mentalidade no que se refere ao processo licitatório”. Esse é o entendimento de Xxx Xxxxxxxxx Grinover.12

O Processo Licitatório deve desenvolver-se em estrita conformidade com o que dispõe o ordena- mento jurídico, em especial as Leis 8.666/93 e 10.520/02. Daí dizer que se trata de um proce- dimento administrativo estritamente formal, onde cada ato é praticado na forma estrita da lei, não merece nosso apoio, pois a licitação não tem como fim o procedimento rigorosamente formal, mas sim, a busca do menor preço, melhor produto, ou me- lhor técnica. Diante desse objetivo traçado, deve- mos buscar a todo custo a flexibilização das normas com o intuito de amoldá-las aos casos concretos para diminuir o excesso de formalismo presente no processo licitatório.

Temos que ter em mente que o fim da licitação não é exatamente um procedimento licitatório com um formalismo exacerbado, sua meta é a participa- ção de um número maior de licitantes no certame, fazendo com que a Administração adquira bens ou serviços com menor preço.

Segundo Xxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx, “é preciso conciliar o respeito às regras previamente estabele- cidas, e que balizamos atos pelos quais o procedi- mento licitatório se decompõe, com o afastamento de exigências demasiadas e rigorismos incompatí- veis com a boa exegese das normas do certame”.

10 BRASIL, Lei 8.666/93. Artigo 43, §3º.

11 XXXXXX XXXXX, op. cit. p. 424.

12 GRINOVER, Xxx Xxxxxxxxx, citada por XXXXXXXX, op. cit. p. 145.

Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 00, x. 000, x. 00-00, jan. 2016

ARTIGOS 67

Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx

E exatamente um dos meios e modos pelos quais essa conciliação pode ser feita é a realização de diligência, cujo objetivo, diga-se mais uma vez, é eli- minar dúvidas, possibilitando um julgamento corre- to, baseado em fatos e dados reais.

O Processo Licitatório não pode ater-se tão so- mente ao formalismo, pois sua finalidade primordial é a competição entre os licitantes, que proporciona a aquisição do melhor bem ou serviço pelo menor preço. Portanto, em se tratando de vício formal, a administração pode e deve realizar diligência, com o objetivo de fazer vistorias, exames pertinentes a questões sobre as quais pairem controvérsias, como também a juntada de documentos, desde que não cause prejuízo à Administração e partes que concorrem ao certame.

Insta destacar que o objetivo do formalismo é a obediência às etapas rígidas e às exigências pre- viamente estabelecidas, sendo que a observância é uma condição para a lisura do certame, evitando a criação ad hoc de etapas que beneficiem concorren- tes específicos, levando a Administração a adquirir bens ou serviços motivada por questões pessoais.

Não estamos aqui defendendo o informalismo no processo licitatório, simplesmente defendemos a flexibilização das exigências inúteis para ampliar a concorrência, nada mais. A Administração não pode se dar ao luxo de seguir um formalismo estéril, so- frendo com isso prejuízos, pois o objetivo central da licitação é adquirir bens/serviços pelo menor preço. Outrossim, a adoção do formalismo inútil, que,

diga-se de passagem, não encontra amparo legal, quer na Constituição da República, quer na Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx assim se manifestou quan- to à formalidade nas licitações:

Do ponto de vista formal, deve-se verificar se a pro- posta atendeu ao modelo devido. Ou seja, examina- se se contém aquilo que é obrigatório e se omitiu aquilo que é permitido, adotando a forma adequa- da. O exame formal deve ser formulado à luz do principio fundamental de que a norma não é um fim em si mesmo. Mas isso não autoriza ignorar a ofen- sa a requisitos formais relevantes previstos no ato convocatório.13

Do mesmo modo ensina o mestre Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx:

Procedimento informal, entretanto, não se confunde com formalismo’, que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias. Por isso mesmo, não se anula o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas

13 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e contratos administrativos. 4. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1995. p. 310.

propostas, desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo à Administração e aos licitantes. A regra é a dominante nos processos judiciais: não se decreta a nulidade onde não houver dano para qualquer das partes.

Continua o mestre:

O principio do procedimento formal não significa que a administração deva ser formalista a ponto de fazer exigências inúteis ou desnecessárias à li- citação, como também não quer dizer que se deva anular o procedimento ou o julgamento, ou inabilitar clientes,... diante simples omissões ou irregularida- des da documentação ou na proposta (...).14

O professor e processualista Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx assevera que se o resultado do suposto ato defeituoso ou atípico foi o mesmo que se esperava ao ato perfeito ou atípico, a atipicidade é irrelevante. Senão vejamos:

O processo globalmente, e cada ato que o integra, particularmente, revestem-se da tipicidade estatuí- da em função de sua natureza instrumental.

O descumprimento da forma, isto é, da tipicidade do ato processual, contudo, nem sempre afeta sua finalidade instrumental.

Daí a necessidade, recomendada por Calmon de Passos, de apurar-se a cada caso se o defeito for- mal (atipicidade) é relevante ou não-relevante.

Se o resultado do ato defeituoso ou atípico foi o mesmo que se esperava do ato perfeito ou típico, a atipicidade é irrelevante. Se, ao contrário, o ato defeituoso não gerou o resultado almejado, então a atipicidade é relevante.15

Com base nas palavras dos eminentes doutri- nadores, conclui-se que sempre que o ato judicial ou administrativo atingir sua finalidade, deve o mes- mo ser declarado válido, sob pena de violação ao princípio da instrumentalidade das formas.

Não obstante, apesar de o processo licitató- rio ser formal, admite-se a flexibilização mediante a interpretação das normas legais e editalícias que o norteiam, para satisfazer ao interesse público que o certame visa tutelar, estando observada esta ma- leabilidade à ausência de violação ao tratamento isonômico a que têm direito os licitantes, e desde que não resulte em prejuízo para a Administração. Convém lembrar que ao aplicar a norma jurídica, de- ve-se interpretá-la levando em conta a real intenção do legislador.

14 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1987. p. 10.

15 XXXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxxx. As Nulidades no Código de Processo Civil. Revista de Julgados do TJMG, v. 16, 1983. p. 27 a 55, p. 35.

68 ARTIGOS

Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 15, n. 169, p. 60-71, jan. 2016

A promoção de diligências nas licitações

Sem dúvida, o espírito da lei de licitação é dar igualdade aos participantes, trazendo maior número de licitantes, para que ao final a aquisição do bem e/ou contratação do serviço se dê pelo menor preço. A política de compras governamentais no Brasil, apesar de estar alicerçada em uma legisla- ção pouco flexível, está seguindo a tendência para a flexibilização dos processos, com controle nos re- sultados e não apenas nos meios. Já está compro- vado que o excesso de formalismos não garante a utilização eficiente dos recursos públicos, haja vista que o apego ao formalismo inútil somente servirá

para dar prejuízo ao erário.

Atualmente percebe-se a implantação de uma série de iniciativas, no sentido de aprimorar os processos relacionados à gestão de compras, incorporando modernas ferramentas já utilizadas com eficiência na iniciativa privada. A utilização do comércio eletrônico, a contratação por meio do re- gistro de preços e a incorporação do pregão como modalidade de licitação são exemplos de mecanis- mos visando a otimização dos processos licitató- rios.

Faz-se necessária, com a maior brevidade pos- sível, a revisão da legislação vigente, visando sim- plificar os procedimentos, retirando o excesso de formalismo para alcançar os resultados obtidos na iniciativa privada. O que atrapalha a Administração é o excesso de burocracia que a todo o momento pro- crastina a execução dos serviços públicos que, diga- se de passagem, já anda “a passos de tartaruga”.

Destarte, devemos fazer com que a promoção de diligências seja realizada com mais frequência, afastando o receio que a prática cristalizou, para que as regras inúteis sejam afastadas, até porque o fim da licitação não é a busca do formalismo inútil.

3.1 As falhas formais nas licitações

Aqueles que lidam com frequência e têm fami- liaridade com a prática licitatória bem sabem que, nem sempre, as falhas com as quais os operado- res do direito se deparam ao examinarem a docu- mentação apresentada pelos licitantes atingem ou comprometem as condições materiais da proposta, sendo que, na maioria das vezes, as falhas são me- ramente formais, vale dizer, de natureza secundária em relação ao objeto principal do certame.

A grande preocupação que paira sobre o tema em questão é distinguir as falhas formais das mate- riais. Partindo do pressuposto de que falhas são de- feitos que uma coisa ou objeto possui. O Informativo Licitações e Contratos considerou falhas formais “aquelas decorrentes de atos impróprios, ilegais,

respeito ao seu conteúdo, isto é, como o próprio nome diz, são de mera forma”.16

Já as falhas materiais são insuscetíveis de convalidação, pois dizem respeito ao conteúdo pro- priamente dito do ato, relacionam-se com a própria essência e substância, isto é, com a natureza do próprio objeto, não poderiam ser corrigidas porque constituir-se-iam em defeitos insanáveis.

3.2 A convalidação dos atos com mera irregularidade no processo licitatório

Sendo o objetivo maior da licitação a bus- ca pelo menor preço, não seria razoável que a Administração desclassificasse um licitante que co- meteu uma pequena falha, um pequeno deslize que pode ser deixado de lado; neste caso a invalidação do ato não seria a melhor saída. Às vezes é mais vantajoso para o interesse público que o ato ou o procedimento seja aproveitado, resguardando-se, assim, os efeitos já produzidos, desde que os prin- cípios que regem o processo licitatório não sejam ofendidos. Este aproveitamento se faz por meio da convalidação, ou seja, dar validade aos atos que estão com mera irregularidade. É bom ressaltar que tais irregularidades não podem causar prejuízo a ter- ceiro nem à própria Administração.

O referido instituto só pode ser utilizado quan- do sua utilização não trouxer prejuízo aos envolvidos no processo licitatório, pois deverá levar em conta os princípios basilares da Administração Pública, que são razoabilidade, isonomia, dentre outros.

Para dar validade ao certame, com meras irre- gularidades, é necessário lançar mão do instituto da convalidação, porém, será necessário observar alguns critérios: a) não tenha havido impugnação do ato pelo interessado atingido; b) o interesse público não tenha sido lesado; c) os interesses ou direitos de terceiros não tenham sido atingidos; d) do ato viciado não tenham decorrido direitos a terceiros de boa-fé estranhos à relação processual; e) não se trate de ato inexistente.

Assim sendo, a autoridade competente para decidir sobre a convalidação de certo ato ou fase da licitação deve levar em conta todos estes requi- sitos para motivar o ato a ser convalidado. A falta de algum destes, qualquer que seja, impede a con- validação, fazendo com que a recomposição da le- galidade ocorra por meio da invalidação, pois, como dito anteriormente, só se invalida um ato se este não comportar a convalidação.

Portanto, a partir da convalidação o ato sur- tirá efeito como outro normal, pois a convalidação

praticados pela Administração ou parte de quem   

com ela se relaciona, mas que não afetem ou digam

16 ILC – Informativo Licitações & Contratos. nº 48, fevereiro de 1998, p. 139.

Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 00, x. 000, x. 00-00, jan. 2016

ARTIGOS 69

Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx

faz com que o ato praticado em desobediência às formalidades produza todos os efeitos no mundo jurídico.

4 Considerações finais

À luz dos argumentos expostos no decorrer do artigo em tela, cremos que, havendo motivos que a justifiquem, a Comissão, Pregoeiro ou Autoridade Superior deverá/poderá valer-se de diligência para flexibilização da rigidez das normas que regem o certame licitatório.

A mudança de mentalidade no que se refere ao processo licitatório é uma necessidade urgente, para que o certame possa efetivamente aproximar- se dos legítimos objetivos que justificam a sua pró- pria existência, ou seja, a busca da proposta mais vantajosa para a Administração.

Os estudiosos da área têm que entender que o fim primordial da licitação não é ser um procedi- mento extremamente formalista e sim a busca da proposta mais vantajosa, do melhor produto ou ser- viço. Não se pode transformar a licitação em um formalismo estéril, sob pena de desviar a finalidade traçada pelo legislador quando da introdução do ins- tituto da licitação.

A previsão da realização de diligência pela Administração por intermédio da Comissão de Licitação, Pregoeiro ou Autoridade Superior está in- serida no art. 43, §3º da Lei 8.666/93, sendo que a referida previsão visa esclarecer ou complementar a instrução do processo; não permitindo, entretan- to, a juntada de documento ou informação que de- veria ter sido juntado oportunamente.

Outra previsão importantíssima feita pelo le- gislador, no art. 43, §3º do Estatuto, foi a previsão da realização da diligência in loco, com o fim de inspecionar a existência da empresa. Tal vistoria de- verá ser feita desde que a Comissão de Licitação, Pregoeiro ou Autoridade Superior perceba alguma dúvida, por exemplo, a respeito da existência da em- presa, se a mesma possui estrutura para cumprir o contrato a ser firmado. Quando a Administração lança mão da realização da diligência in loco, ela afasta possíveis licitantes que tinham como meta causar prejuízo ao erário público.

A diligência, quando não fere os princípios da licitação, deve ser adotada, pois permite que o processo licitatório cumpra seus objetivos e atenda melhor a finalidade que o legislador a instituiu.

Ademais, não é razoável em licitação adotar o entendimento de que irregularidades insanáveis (omissão, obscuridade, lacuna, incompletude de informação necessária, declaração falsa, etc.), exi- gida no edital e seus anexos, sejam simplesmente superáveis com mera diligência.

Bem diverso é tentar salvar o processo ou a competitividade que, por um momento se viu amea- çada diante de simples omissão ou irregularidade ir- relevante que não causaria prejuízo à Administração ou aos licitantes. Nossa defesa é no sentido da fle- xibilização das regras, mas não o seu desrespeito.

Assim sendo, desde que a promoção da dili- gência não atente contra a proposta propriamente dita, nada impede que mediante diligência, aclarem- se obscuridades, integrem-se lacunas, corrijam-se pequenos erros, relevem-se falhas formais, uma vez assegurada à parte contrária o direito de manifes- tar-se a respeito.

Diante do que foi relatado, o culto da forma deve ser evitado sempre, e assim o formalismo es- téril que ao priorizar os ritos, as cerimônias e os as- pectos puramente externos, acabe se sobrepondo ao objetivo originalmente buscado, que é o de ense- jar maior competitividade ou concorrência entre os interessados.

Diante de todo o estudo feito acerca do assun- to, podemos constatar que a diligência é de suma importância para solucionar as dúvidas que surgem no decorrer da licitação, bem como para flexibilizar a rigidez formal que predomina no procedimento lici- tatório, fazendo com que maior número de licitantes participe do certame, cumprindo o objetivo da lici- tação que é trazer maior número de concorrentes, com intuito de alcançar a melhor proposta.

Abstract: It is intended in this article to analyze the need of Licensing Committee, Higher Authority or Crier make use of the Institute of steps, depending on the provisions of Article 43, §3 of bids and Administrative Contracts Law. We will see throughout this text that the promotion of diligence aiming away any dark, for example, as to the authenticity of a given document as well as to relax pointless formalism aimed at gathered from document to complement existing document in the record is commendable and wise move. Calls to point out that the promotion of diligence may not result in damage to bidders and the Administration. Calls to note that one of the objectives is to promote diligence flexible eventual useless formalism, in order to provide greater participation of bidders in the auction and thereby increase competition, aiming at seeking the lowest price, the best product or service. Depending on the provisions of §3 of article 43 of the Procurement Law, the Bidding Committee, Town Crier or higher authority should (must-power) promote moves to clarify or to complement existing document, which is not admitted is joined document should be included along with the qualification and tender documents.

Keywords: Dark, procedural problems, diligence, promotion, linking, Power-duty, clarification, validation.

5 Referências

XXXXXXXX XXXXX, Xxxx xxx Xxxxxx. Manual de Direito Adminis- trativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

BRASIL. Lei 8.666/93. Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, 1993.

70 ARTIGOS

Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 15, n. 169, p. 60-71, jan. 2016

A promoção de diligências nas licitações

  . Lei 10.520/02. Modalidade de Licitação, Denominado Pregão, para Aquisição de Bens e Serviços Comuns. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, 2002.

XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx de. Curso de Direito Administrativo Positivo. Belo Horizonte: Xxx Xxx, 1997.

ILC – Informativo Licitações e Contratos. nº 48, fevereiro de 1998.

XXXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxxx. As Nulidades no Código de Proces- so Civil. Revista de Julgados do TJMG, v. 16, 1983. p. 27 a 55.

XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Con- tratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005.

  . Comentários à Lei de Licitações e Contratos Admi- nistrativos. 4. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1995.

XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Licitação e Contrato Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

XXXXXX, Xxxxxxxxx xx. Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1999.

XXXXX, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx. Eficácia nas Licitações e Contratos.

9. ed. Rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

XXXXXXXX, Xxx Xxxxxxxx de. Diligência nas Licitações. Curitiba: JM, 2001.

XXXXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração. 6. ed. Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000.

XXXX, Xxxxxxx Xxxxxx. Processo licitatório: Contraditório e Ampla Defesa: Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Edipro, 2002.

XXXXXXX, Xxxx. Manual Prático das Licitações. São Paulo: Saraiva, 1991.

XXXXX, Xxxxx Discozi da. A Promoção de Diligências e os Limites Legais. In: ILC – Informativo Licitações e Contratos, n. 72 – Fev., 2000.

Governador Valadares, 14 de dezembro de 2015.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):

XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx de. A promoção de diligências nas licitações. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 15, n. 169, p. 60-71, jan. 2016.

Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 00, x. 000, x. 00-00, jan. 2016

ARTIGOS 71