Contract

CLÁUSULAS CONTRATUAIS DE LIMITAÇÃO E EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL: VALIDADE, LIMITES E QUESTÕES CONTROVERSAS

Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx0

O

INTRODUÇÃO

contrato, em sua clássica acepção, pode ser defi- nido como o acordo de duas ou mais partes para estabelecer, regular ou extinguir uma relação jurí- dica patrimonial2. Além da função de criação de obrigações recíprocas entre as partes, o contrato

também tem como função ser instrumento de alocação de riscos. Assim, ao longo das tratativas, as partes, com funda-

mento no princípio da autonomia privada, definem as prestações recíprocas e, naturalmente, estabelecem os riscos a que estarão sujeitas. Como bem destacado por Xxxxxxx Xxxxxx0, o contrato se enquadra na categoria mais ampla do ato de autonomia pri- vada ou negócio jurídico, ou seja, da ação pela qual o sujeito tem sua própria esfera jurídica.

Como forma da permitir que o contrato alcance os seus

1 Mestre e Doutorando em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista e Mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em Portugal. Colaborador do Blog Civil & Imobiliário (xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx). Fundador e Diretor Estadual (SP) do IBRADIM – Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário. Membro efetivo do Instituto dos Advoga- dos de São Paulo (IASP).

2 XXXXXX, X. Massimo. Diritto Civile: Il Contratto. 3. ed. v. III. Milano: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, 2019. p. 1. Texto original: “il contratto è l'accordo di due o piu parti per constituire, regolare o estinguire tra loro un rapporto giuricico patrimoniale”

3 XXXXXX, X. Massimo. Diritto Civile: Il Contratto. 3. ed. v. III. Milano: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, 2019. p. 2. Texto original: “il contratto xxxxxxx xxxxx xxx xxxxx xx- tegoria dell´atto di autonomia privata o negozio giuridico, cioé dell´atto mediante il qualse il soggetto dispone della propria sfera giuridica”.

Ano 6 (2020), nº 2, 19-58

objetivos, primordialmente, estabelecer as obrigações recíprocas das partes e, ainda, ser instrumento de alocação de riscos, diver- sos mecanismos foram criados pelo Direito Civil. Cite-se, por exemplo, a cláusula penal, a cláusula resolutiva expressa, as con- dições suspensiva e resolutiva, dentre outros institutos.

O objetivo do presente artigo é justamente realizar o es- tudo de mais um importante mecanismo para que o contrato atinja os objetivos citados acima: a cláusula de limitação ou exo- neração de responsabilidade civil.

Quanto à terminologia da cláusula, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx0 criticou o termo ‘cláusula de irresponsabilidade’. Se- gundo o autor, trata-se de expressão imprópria porque a libera- ção, contratualmente obtida, é da indenização, não havendo pro- priamente, admissão de irresponsabilidade. Xxxxx Xxxxxxxx Xx- res5, em sentido próximo, prefere qualificá-la como ‘cláusula contratual de limitação e exclusão do dever de indenizar’. Xxxxx justifica sua opção a partir das lições de Xxxx xx Xxxxxx Xxxx0, que afirmou:

Ninguém pode deixar de ser responsável, porque a responsabi- lidade corresponde, em ressonância automática, ao ato ou fato jurídico. Produzido este, a responsabilidade do agente a quem se liga será uma realidade. A cláusula não suprime a responsa- bilidade, porque não a pode eliminar, como não se elimina o eco. O que se afasta é a obrigação derivada da responsabili- dade, isto é, a reparação.

Ocorre que diversas obras de referência na matéria, de autoria de renomados autores são intituladas como ‘cláusula li- mitativa e de exclusão da responsabilidade civil ou responsabi- lidade contratual’. Cite-se, a esse exemplo, o trabalho de

4 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Cláusula cruzada de não indenizar (cross-waiver of liability), ou cláusula de não indenizar com eficácia para ambos os contratantes. In:

  . Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 201.

5 XXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx. Cláusulas contratuais excludente e limitativas do dever de indenizar. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 55

6 XXXXXX XXXX, Xxxx xx. Cláusula de não indenizar. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 38.

Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx0 e Xxx Xxxxx0.

A confusão pelo termo ‘cláusula de não indenizar’ é ainda maior porque, em alguns casos, o texto legal passa a ideia de que as partes poderiam excluir propriamente a responsabili- dade e não apenas o dever de indenizar. Atentemo-nos, por exemplo, no caso da evicção. Tal como veremos à frente, o Có- digo Civil (art. 448) expressamente permite que as partes pos- sam “excluir a responsabilidade pela evicção”.

Mais do que isso. Como bem ressaltado por Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx0, nada obsta que as partes firmem cláusula para restringir os fundamentos ou pressupostos da responsabilidade civil, acordando as partes, por exemplo, que o devedor só res- ponderá no caso de ter agido com dolo ou culpa grave. Segundo Xxxxx Xxxxxxxx00:

Estipulada esta cláusula, o credor não poderá, pois, vir a exigir indemnização no caso de o devedor ter actuado com culpa leve. O que significa, afinal, que esta cláusula limitativa – porque limitativa dos fundamentos de responsabilidade, rectius, do grau de culpa do devedor – acaba por traduzir-se, na prática, numa cláusula de exclusão por culpa leve, exonerando o deve- dor sempre que o incumprimento não lhe seja imputável por dolo ou culpa grave.

Nesse caso, como se nota, as partes acabam por estipular cláusula que, aparentemente, poderia excluir a responsabilidade civil para a hipótese de culpa leve. Mas, na realidade, é o próprio Xxxxx Xxxxxxxx quem destaca o papel da cláusula e a impossibi- lidade do afastamento da responsabilidade civil. Xxxxx Xxxxxxxx destaca que a cláusula de limitação ou exoneração de responsa- bilidade não funciona como uma permissão ao credor inadimplir

7 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabili- dade civil. 2. reimp. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000.

8 PRATA, Ana. Cláusulas de exclusão e limitação de responsabilidade contratual. Reimpr. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000.

9 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabili- dade civil. 2. reimp. Coimbra: Almedina, 2011. p. 106.

10 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabili- dade civil. 2. reimp. Coimbra: Almedina, 2011. p. 106-107.

a obrigação. Não é isso. Segundo o autor11:

Na verdade, incorre-se num equívoco ao conferir a esta cláu- sula o efeito de permitir o não cumprimento da obrigação. Não é esta, contudo, a sua finalidade [...]. Com a celebração do con- trato, as partes vinculam-se, obrigam-se ao cumprimento dos deveres assumidos. Mas, ao mesmo tempo, ao acordarem na exclusão da responsabilidade, afastam a indenização que seria devida ao credor por um eventual não cumprimento (ou cum- primento defeituoso) [ ] A função da cláusula de irresponsa-

bilidade é apenas, numa palavra, de restringir ou limitar a san- ção pelo não cumprimento (latu sensu) das obrigações emer- gentes do contrato, ao nível da respectiva indemnização, sem interferir, porém, com a exigibilidade dessas obrigações, que continua a justificar-se pelos facto de as partes, ao celebrar o negócio, pretenderem que os efeitos práticos sejam juridica- mente vinculativos.

Pois bem. Como importante instrumento na regulação dos interesses das partes e a considerar que a cláusula de limita- ção ou exclusão da responsabilidade civil é utilizada com certa frequência no âmbito dos contratos, o presente estudo se faz ne- cessário.

Como bem destacado por Xxxxxxx Xxxx00,

Tal cláusula se faz presente em instrumentos de cooperação bi- lateral, e é atualmente muito utilizada em contratos de enge- nharia e construção, em razão dos riscos envolvidos e em

11 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabili- dade civil. 2. reimp. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000. p. 186-189.

Aparentemente essa é a mesma posição de Xxx Xxxxx. Segundo a autora “a cláusula não se inscreve no quadro dos pressupostos da responsabilidade, afastando qualquer deles, mas, ao invés, implica a sua verificação cumulativa e a consequente qualifica- ção do devedor como responsável. Esta qualificação corresponde a uma valoração do comportamento que reúne os requisitos da imputação ao devedor das consequências danosas do mesmo. O resultado de tal qualificação é a adstrição do devedor a uma obrigação, cujo objeto é, então, o de eliminar no patrimônio do credor os efeitos pa- trimoniais daquela conduta ilícita e culposa. É esta consequência que constitui o objeto da cláusula exoneratória ou limitatória” (PRATA, Ana. Cláusulas de exclusão e limitação de responsabilidade contratual. Reimpr. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000. p. 205)

12 XXXX, Xxxxxxx. A cláusula de limitação de responsabilidade no direito brasileiro. Revista de Direito Civil Contemporâneo. N. 2. v. 4. p. 138. São Paulo: RT, jul.-set. 2015.

decorrência da perspectiva de pagamento de vultosas indeniza- ções, cláusula essa cuja inexistência poderia inviabilizar os ne- gócios.

Destacamos, ao final, que o presente artigo tem por ob- jetivo tratar da aplicação da cláusula de limitação e exclusão na responsabilidade civil contratual e não extracontratual13.

1. A CLÁUSULA DE AGRAVAMENTO DA RESPONSA- BILIDADE CIVIL

Comecemos pelo inverso. Antes de tratarmos das cláu- sulas que possibilitam a limitação ou exclusão da responsabili- dade civil, abordemos as cláusulas que permitem o agravamento de tal dever.

Segundo Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx00 as cláusulas de

13 Segundo parte da doutrina, nada obsta que as partes possam também estabelecer cláusula de limitação ou exoneração na responsabilidade civil extracontratual. Na re- alidade, como bem ressaltado por Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, inicialmente, pode ser di- fícil imaginar a aplicação da cláusula de exclusão ou limitação da responsabilidade civil extracontratual porque “como é que alguém poderá antecipadamente excluir a sua responsabilidade perante pessoas que – precisamente por não estarem ligadas en- tre si – se apresentam como terceiros”. XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Cláusulas limi- tativas e de exclusão de responsabilidade civil. 2. reimp. Coimbra: Almedina, 2011.

p. 392. Embora seja reconhecida tal dificuldade, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx cita exemplo de situação em que a cláusula poderia ser aplicada “imagine-se a hipótese de duas ou mais fábricas, localizadas em regiões contíguas, que utilizam máquinas pesadas na sua atividade produtiva, causando barulhos e abalos consideráveis nos terrenos vizi- nhos. Nesse caso, entendemos que se faculta às aludidas indústrias pactuarem expres- samente a limitação ou a exoneração do dever de indenizar com relação a eventuais danos decorrentes dos ruídos e tremores provocados por tais equipamentos, sendo despiciendo afirmar que o alcance de tal convenção estaria constrito às partes contra- tantes, não prejudicando quaisquer direitos de terceiros, inclusive no que se refere a questões ambientais ou de ordem pública”. (XXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx. Cláusulas con- tratuais excludente e limitativas do dever de indenizar. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 121-122). No mesmo sentido, Xxxx xx Xxxxxx Xxxx, também cita outro exem- plo: “compreende-se por igual que armadores, cujos navios sigam rota idêntica, con- cordem em não reclamar reciprocamente reparação pelos danos derivados de abalro- ação aos respectivos navios”. (XXXXXX XXXX, Xxxx xx. Cláusula de não indenizar.

3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 242).

14 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsa- bilidade. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 100.

agravamento são em geral aceitas, ficando a questão de sua va- lidade limitada a algumas circunstâncias, em particular quando o inadimplemento ou cumprimento imperfeito do contrato pelo devedor decorre de comportamento do próprio credor.

Como exemplo de cláusula que permite o agravamento do dever de indenizar, cite-se o art. 393, do Código Civil:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se hou- ver por eles responsabilizado.

Como se nota, regra geral, o devedor não responde nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, todavia, se as partes pactuarem de forma diversa, o devedor pode se responsabilizar mesmo em tais circunstâncias.

Assim, é possível determinar no contrato a exclusão da greve como evento liberatório da responsabilidade. Até porque a greve pode ser motivada pelo descumprimento de obrigações trabalhistas da própria parte. Mas, segundo Xxxxxxxxx Xxxxxx- des15, mesmo que a greve tenha cunho político ou mesmo moti- vada por solidariedade entre integrantes de determinada catego- ria profissional, nada obsta que as partes aloquem o risco de sua ocorrência para o devedor, ainda que o evento possa ser qualifi- cado como irresistível16.

Da mesma forma, cláusula também pode estipular que a multa em caso do descumprimento seja fixada em valor sabida- mente maior do que os possíveis danos, desde que não resulte excessivo o valor.

Também é possível imaginarmos cláusula em que uma das partes se responsabilize por riscos alheios às partes. A esse exemplo, cite-se determinada incorporadora ou construtora que se responsabiliza contratualmente a obter o licenciamento ambi- ental a ser concedido por determinado órgão público, sob pena

15 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsa- bilidade. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 101.

16 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsa- bilidade. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 101.

de responsabilidade. Embora a empresa possa ter realizado a construção com máxima observância da legislação ambiental, caso o órgão público não conceda tal licenciamento, pode nascer o dever de indenizar.

Outra hipótese de agravamento da responsabilidade seria transformar uma obrigação de meio em resultado. Citem-se as hipóteses das empresas que fazem gerenciamento de obra. Nes- ses contratos, regra geral, a obrigação é de meio (gerenciar o bom andamento da obra). Nada obsta, entretanto, que as partes decidam transformar a obrigação de meio em resultado, ou seja, a empresa poderá, além de gerenciar a obra, garantir a entrega em perfeita ordem.

Embora admitida em nosso ordenamento, a cláusula de agravamento não deve ser aceita de modo absoluto. Como bem advertido por Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx00, nas hipóteses em que a cláusula atribui a responsabilidade em qualquer hipótese de im- pedimento, a sua validade torna-se problemática quando relaci- onada a atos do próprio credor. Se esse ato for intencional e se tiver por objetivo comprometer a capacidade do devedor em se desincumbir de suas obrigações contratuais, a cláusula violará claramente o dever de colaboração. Nesse caso, por ferir o prin- cípio da boa-fé objetiva, mesmo em contratos empresariais, a cláusula não poderá ser aceita.

Pois bem. Ressalvadas tais hipóteses, a cláusula de agra- vamento da responsabilidade civil deve ser aceita em nosso or- denamento, como mais um mecanismo que reafirma a liberdade conferida pelas partes no contrato.

2. AS CLÁUSULAS DE EXONERAÇÃO E DE LIMITA- ÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL: DEFINIÇÃO E OB- JETIVO

17 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsa- bilidade. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 103.

Se a cláusula de agravamento da responsabilidade civil é aceita, também deve ser válida a cláusula que limita ou, em al- guns casos, até exclui a responsabilidade civil (ou o dever de indenizar). Naturalmente que os requisitos de validade da cláu- sula devem ser observados, bem como os limites impostos pela lei.

Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx00 define as cláusulas de exone- ração e limitação de responsabilidade civil como estipulações negociais destinadas a excluir ou limitar, em certos termos, me- diante acordo prévio das partes, a responsabilidade em que, dou- tra forma, o devedor incorreria, pelo não cumprimento (cumpri- mento defeituoso ou mora) das suas obrigações.

Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx00, por seu turno, define as referi- das cláusulas como convenções pelas quais as partes, em certos termos, previamente à ocorrência de um dano, excluem o dever de indenizar ou estabelecem limites, fixos ou variáveis, ao valor da indenização.

Como se nota, o objetivo da cláusula que exonera ou li- mita a responsabilidade civil é permitir aos contratantes, mesmo responsáveis pelo dano causado, não serem obrigados a reparar ou limitar o dever de indenizar, porque convenção contratual as- sim permitiu. Segundo Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx00, as cláusulas de exclusão ou limitação do dever de indenizar:

[...] visam, assim, garantir uma maior segurança, tanto negocial como jurídica, aos sujeitos de determinada relação, distribu- indo entre as partes os possíveis encargos decorrentes de even- tuais danos. Permitem, inclusive, a realização de cálculos ma- temáticos e projeções no sentido de quantificar os riscos finan- ceiros envolvidos em determinada situação preestabelecida, cuja previsibilidade anterior muitas vezes pode ser

18 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabili- dade civil. 2. reimp. Coimbra: Almedina, 2011. p. 100.

19 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsa- bilidade. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 112-113.

20 XXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx. Cláusulas contratuais excludente e limitativas do dever de indenizar. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 44.

determinante na decisão empresarial. Dessa forma, ao estabe- lecer regras de redistribuição, na forma pretendida pelas partes, dos eventuais prejuízos materiais decorrentes de determinada relação preestabelecida, as cláusulas de não indenizar podem servir de verdadeiro instrumento de fomento da economia, vi- abilizando a atividade produtiva.

O ordenamento civil brasileiro (assim como de outros pa- íses), permite às partes (com alguns limites) preverem a cláusula de exoneração ou limitação da responsabilidade civil. É o que passamos a demonstrar.

3. PREVISÕES LEGAIS DA CLÁUSULA DE EXONE- RAÇÃO E DE LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Contrariamente a alguns ordenamentos, o Código Civil brasileiro não possui uma regra geral a respeito da matéria21. A Itália, por exemplo, prevê no Código Italiano22 regra que, em uma tradução livre, assim determina:

Art. 1229: Cláusulas de exoneração da responsabilidade:

É nulo qualquer acordo que exclua ou limite preventivamente a responsabilidade do devedor por dolo ou culpa grave.

É nulo também qualquer acordo prévio de exoneração ou limi- tação de responsabilidade para os casos em que o fato do deve- dor ou de seus auxiliares constituir uma violação de obrigações decorrentes de normas de ordem pública.

O Código Civil português também estabeleceu regra dis- posta no art. 800, n. 2, nos seguintes termos:

Art. 800, n. 2: A responsabilidade pode ser convencionada ex- cluída ou limitada, mediante acordo prévio dos interessados,

21 Atente-se contudo, que o Projeto do Código de Obrigações de 1964, de autoria de Xxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx, possuía a seguinte propositura: “Art. 924: A cláusula de não indenizar somente prevalecerá se for bilateralmente ajustada, e não contrariar lei expressa, a ordem pública e os bons costumes, e nem tiver por objeto eximir o agente dos efeitos do seu dolo”.

22 Redação original: “Art. 1229 Clausole di esonero da responsabilità: E' nullo qual- siasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave. E' nullo altresì qualsiasi patto preventivo di esonero o di limitazione di responsabilità per i casi in cui il fatto del debitore o dei suoi ausiliari costituisca violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico”.

desde que a exclusão ou limitação não compreenda actos que representem a violação de deveres impostos por norma de or- dem pública.

Embora não possua uma regra geral, o Código Civil bra- sileiro possui regras específicas para a limitação ou exclusão da responsabilidade. Cite-se, por exemplo, como já referido anteri- ormente, a possibilidade de limitação ou exclusão da responsa- bilidade pela evicção. Segundo o art. 448 do Código Civil:

Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, di- minuir ou excluir a responsabilidade pela evicção.

Atente-se, como advertido anteriormente, que o Código Civil permite às partes não apenas agravar ou diminuir a respon- sabilidade pela evicção, mas, também, exclui-la23.

A cláusula de exclusão de responsabilidade também está prevista nos contratos de transporte. Segundo o art. 734, do Có- digo Civil:

Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsa- bilidade.

Parágrafo único. É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização.

Como se nota, embora o caput do dispositivo não permita a exclusão da responsabilidade24, o parágrafo único admite a li- mitação ao dever de indenizar. O Código Brasileiro de Aeronáu- tica25, no mesmo sentido, também possui dispositivos que

23 A exclusão da responsabilidade pela evicção, contudo, possui a ressalva do art. 449. Segundo tal dispositivo, “Não obstante a cláusula que exclui a responsabilidade pela garantia, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção ou, dele informado, não o assumiu”.

24 Na mesma esteira é Súmula 161 do STF: “Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar”.

25 “Art. 246. A responsabilidade do transportador (artigos 123, 124 e 222, Parágrafo único), por danos ocorridos durante a execução do contrato de transporte (artigos 233, 234, § 1°, 245), está sujeita aos limites estabelecidos neste Título (artigos 000, 000,

000, 000 e 277).

Art. 247. É nula qualquer cláusula tendente a exonerar de responsabilidade o trans- portador ou a estabelecer limite de indenização inferior ao previsto neste Capítulo, mas a nulidade da cláusula não acarreta a do contrato, que continuará regido por este

permitem limitações ao dever de indenizar por danos ocorridos durante a execução do contrato de transporte, sem autorizar a exoneração da responsabilidade.

Segundo Xxxxxxx Xxxx Xxxxx de Godoy26, nos contratos de transporte, não se veda a cláusula de limitação de responsa- bilidade desde que, por um lado, não se preste a burlar a vedação da exclusão, e por outro, com especial cautela nas relações desi- guais, usada a fim de verificar se sua previsão decorre de con- senso e não de imposição.

Questão controversa é saber se, havendo relação de con- sumo, poderia haver regra limitando indenizar o consumidor para o descumprimento decorrente de contrato de transporte. Nesse caso, como se sabe, não se aplica o Código Civil, mas, sim, o Código de Defesa do Consumidor.

No âmbito do Código de Defesa do Consumidor, nos ter- mos do art. 25, é vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar. No mesmo sentido, o art. 51, inciso I, considera nula de pleno direito a cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a responsabili- dade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos ou serviços27. A parte final do art. 51, I, contudo, permite “em situações justificáveis”, que o dever de indenizar possa ser limi- tado quando a relação de consumo for entre fornecedor e consu- midor pessoa jurídica.

Embora a parte final do dispositivo disponha sobre tal

Código (artigo 10).

Art. 248. Os limites de indenização, previstos neste Capítulo, não se aplicam se for provado que o dano resultou de dolo ou culpa grave do transportador ou de seus pre- postos”.

26 XXXXX, Xxxxxxx Xxxx Xxxxx de. In: XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx (org). Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência. 13. ed. São Paulo: Manole, 2019. p. 747.

27 Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

exceção (que será abordada à frente), para a regra geral, ou seja, tratando-se de uma relação entre consumidores pessoas físicas e fornecedores, o Código de Defesa do Consumidor é claro ao considerar nula de pleno direito qualquer cláusula que exonere ou limite o dever de indenizar. Segundo Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx00: [...] nas relações de consumo, a renúncia de direitos, sejam eles

de natureza do negócio ou não, e as cláusulas de limitação ou de exoneração de responsabilidade serão nulas, tanto em con- trato por adesão quanto em contratos negociados livremente. Nas relações fora do universo consumerista, as partes terão a liberdade de pactuação; porém, em se tratando de contratos por adesão, referida liberdade não poderá comprometer os direitos próprios à natureza do negócio.

Da leitura do Código de Defesa do Consumidor, seria impensável imaginarmos que determinada companhia aérea po- deria indenizar apenas parcialmente o consumidor em razão dos danos sofridos (extravio de bagagem com pertences valiosos, por exemplo) ou mesmo em caso de morte. Ocorre que a Con- venção de Montreal (Decreto n. 5910/2006)29, texto que

28 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsa- bilidade. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 206.

29 Artigo 21 – Indenização em Caso de Morte ou Lesões dos Passageiros

1. O transportador não poderá excluir nem limitar sua responsabilidade, com relação aos danos previstos no número 1 do Artigo 17, que não exceda de 100.000 Direitos Especiais de Saque por passageiro.

2. O transportador não será responsável pelos danos previstos no número 1 do Ar- tigo17, na medida em que exceda de 100.000 Direitos Especiais de Saque por passa- geiro, se prova que:

a) o dano não se deveu a negligência ou a outra ação ou omissão do transportador ou de seus prepostos; ou

b) o dano se deveu unicamente a negligência ou a outra ação ou omissão indevida de um terceiro.

Artigo 22 – Limites de Responsabilidade Relativos ao Atraso da Bagagem e da Carga

1. Em caso de dano causado por atraso no transporte de pessoas, como se especifica no Artigo 19, a responsabilidade do transportador se limita a 4.150 Direitos Especiais de Saque por passageiro.

2. No transporte de bagagem, a responsabilidade do transportador em caso de destrui- ção, perda, avaria ou atraso se limita a 1.000 Direitos Especiais de Saque por passa- geiro, a menos que o passageiro haja feito ao transportador, ao entregar-lhe a bagagem registrada, uma declaração especial de valor da entrega desta no lugar de destino, e

substituiu a anterior Convenção de Varsóvia, contrariando o Có- digo de Defesa do Consumidor, estabelece limites de indeniza- ção para o caso de morte ou lesão dos passageiros (art. 21), bem como em decorrência de danos advindos de atraso de bagagem (art. 22).

Inicialmente, a jurisprudência inclinava-se no sentido de conferir aplicação preponderante do Código de Defesa do Con- sumidor às convenções internacionais30, ou seja, inadmitindo

tenha pago uma quantia suplementar, se for cabível. Neste caso, o transportador estará obrigado a pagar uma soma que não excederá o valor declarado, a menos que prove que este valor é superior ao valor real da entrega no lugar de destino.

3. No transporte de carga, a responsabilidade do transportador em caso de destruição, perda, avaria ou atraso se limita a uma quantia de 17 Direitos Especiais de Saque por quilograma, a menos que o expedidor haja feito ao transportador, ao entregar-lhe o volume, uma declaração especial de valor de sua entrega no lugar de destino, e tenha pago uma quantia suplementar, se for cabível. Neste caso, o transportador estará obri- gado a pagar uma quantia que não excederá o valor declarado, a menos que prove que este valor é superior ao valor real da entrega no lugar de destino.

4. Em caso de destruição, perda, avaria ou atraso de uma parte da carga ou de qualquer objeto que ela contenha, para determinar a quantia que constitui o limite de responsa- bilidade do transportador, somente se levará em conta o peso total do volume ou vo- lumes afetados. Não obstante, quando a destruição, perda, avaria ou atraso de uma parte da carga ou de um objeto que ela contenha afete o valor de outros volumes com- preendidos no mesmo conhecimento aéreo, ou no mesmo recibo ou, se não houver sido expedido nenhum desses documentos, nos registros conservados por outros meios, mencionados no número 2 do Artigo 4, para determinar o limite de responsa- bilidade também se levará em conta o peso total de tais volumes.

5. As disposições dos números 1 e 2 deste Artigo não se aplicarão se for provado que o dano é resultado de uma ação ou omissão do transportador ou de seus prepostos, com intenção de causar dano, ou de forma temerária e sabendo que provavelmente causaria dano, sempre que, no caso de uma ação ou omissão de um preposto, se prove também que este atuava no exercício de suas funções.

6. Os limites prescritos no Artigo 21 e neste Artigo não constituem obstáculo para que o tribunal conceda, de acordo com sua lei nacional, uma quantia que corresponda a todo ou parte dos custos e outros gastos que o processo haja acarretado ao autor, in- clusive juros. A disposição anterior não vigorará, quando o valor da indenização acor- dada, excluídos os custos e outros gastos do processo, não exceder a quantia que o transportador haja oferecido por escrito ao autor, dentro de um período de seis meses contados a partir do fato que causou o dano, ou antes de iniciar a ação, se a segunda data é posterior.

30 Nesse sentido: RESPONSABILIDADE CIVIL Ação de indenização por danos ma- teriais e morais Extravio de bagagem Dano material Limitação prevista nas

qualquer limitação ao dever de reparar. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx00, especialista do tema, também defendia a preponderância do Có- digo de Defesa do Consumidor perante o sistema de Varsóvia. Segundo o autor:

[...] uma vez caracterizada a antinomia das normas do micros- sistema consumerista com o sistema de Varsóvia e o Código Brasileiro de Aeronáutica, as primeiras preponderam. [...] as regras que concretizam a defesa do consumidor evidenciam campo de aplicação escudado na função e não no objeto, ense- jando, destarte, segmentação horizontal, de modo a afastar o critério de especialidade dos diplomas legais aeronáuticos, na medida em que, em sede de relações de consumo, quando res- tringidos os direitos do consumidor, justamente preponderarão sob este critério, as normas do microssistema mencionado.

Ocorre que em maio de 2017, o Supremo Tribunal Fede- ral, a partir do RE 636.33132, asseverou que as convenções in- ternacionais têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor, tese reafirmada pelo Superior Tribunal de Justiça

Convenções de Varsóvia e Montreal que não prevalecem, ante a incidência do Código de Defesa do Consumidor Responsabilidade objetiva do transportador Dano moral presumido Prejuízo que decorre do simples fato da relação de consumo caracterizada Sentença mantida. (TJSP; Apelação Cível 0132240-27.2012.8.26.0100; Relator (a): Xx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx; Órgão Julgador: 23ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 16ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/04/2013; Data de Registro: 30/04/2013)

INDENIZAÇÃO – DANOS MATERIAIS – Extravio da bagagem do autor – As dis- posições do Código de Defesa do Consumidor prevalecem sobre a Convenção de Var- sóvia – Inaplicabilidade da limitação da indenização – Os danos materiais restaram comprovados – O apelante decaiu de parte mínima do pedido, razão pela qual a ré deverá arcar com os ônus da sucumbência – Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 0115816-07.2012.8.26.0100; Relator (a): Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx ; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 26/06/2013; Data de Registro: 26/06/2013)

31 XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Responsabilidade civil no transporte aéreo. São Paulo: Atlas, 2006, p. 406-407.

32 “Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados in- ternacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passagei- ros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em rela- ção ao Código de Defesa do Consumidor”, (RE 636331-RJ, Rel. Xxxxxx Xxxxxx, x. 25.05.2017).

em abril de 2018, a partir do REsp 1.341.36433. Assim, a juris- prudência brasileira, atualmente, permite a limitação da respon- sabilidade civil para os contratos de transporte.

Sem prejuízo da limitação do dever de indenizar em tais contratos, ao estudarmos a jurisprudência, também localizamos outros casos em que se permitiu a validade da cláusula que limita a responsabilidade civil. É o caso, por exemplo, do furto de joias depositadas em instituição financeira, que será estudado à frente.

Reitere-se, que, à exceção de alguns casos (alguns deles que efetivamente, em nossa opinião, contrariam a disposição le- gal do Código de Defesa do Consumidor), a regra geral estabe- lecida na Lei 8.078/90 é que, nas relações de consumo, são nulas as limitações ou exclusão da responsabilidade civil.

Todavia, expressamente, o Código de Defesa do Consu- midor, admite, na parte final do art. 51, I, a possibilidade de a indenização ser limitada na relação de consumo entre “o forne- cedor e o consumidor pessoa jurídica” em “situações justificá- veis”.

Trata-se, como se nota, de conceito aberto e indetermi- nado que pode trazer certa insegurança na interpretação da lei. Xxxxxx Xxxx Xxxxxx00 comenta o dispositivo:

33 “Com efeito, e por dever de lealdade intelectual, não se desconhece que, antes do precedente vinculante, notadamente no tocante às relações de consumo, o entendi- mento que vinha prevalecendo no âmbito desta Corte era diverso, mas se baseava também em argumentos de natureza constitucional, implicitamente afastados pelo STF por ocasião do julgamento, pelo Plenário daquela Casa, do citado RE 636.331 [...] Dessarte, segundo entendo, mesmo em não se tratando de bagagem - isto é, de um conflito em relação de consumo, tal qual o solucionado no mencionado precedente vinculante da Suprema Corte - estando superados os fundamentos de índole constitu- cional para afastar a aplicação da Convenção de Montreal - e também o reconheci- mento da existência de regra de sobredireito constitucional a prestigiar a observância aos tratados acerca de transporte internacional -, é inequívoco que a questão em debate é disciplinada por esse Diploma transnacional.” (REsp 1341364/SP, Rel. Ministro XXXX XXXXXX XXXXXXX, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 05/06/2018).

34 XXXX XXXXXX, Xxxxxx. In: GRINOVER, Xxx Xxxxxxxxxx et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 11. ed. Rio de Ja- neiro: Forense, 2017. p. 584.

Não é sempre que a cláusula de limitação de responsabilidade civil nos contratos envolvendo consumidor-pessoa jurídica é lícita. É preciso que o elemento valorativo da norma esteja pre- sente, pois somente em situações justificáveis é que se admite. Fica ao juiz a tarefa de dizer quando é que a situação é justifi- cável, para que se dê eficácia à cláusula limitadora. O caso con- creto é que vai ensejar ao magistrado a integração desse con- ceito jurídico indeterminado. Quando por exemplo, determi- nada indústria vende um computador de médio para grande porte a consumidor-pessoa jurídica, pode ser que seja razoável estabelecer-se limitação da responsabilidade civil do fornece- dor, desde que seja observado o critério de proporcionalidade entre custo-benefício. Havendo desproporção entre as presta- ções a cargo do fornecedor e do consumidor-pessoa jurídica, não é de ter-se como válida a cláusula limitativa da responsa- bilidade civil.

Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx00, interpreta a expressão ‘situações justificáveis’

[...] como uma condição para a admissibilidade da cláusula que objetive restringir o dever de reparar do consumidor: na linha do que vimos sustentando, a relação entre os contratantes de- verá ser de natureza paritária, na qual as partes efetivamente negociaram a inclusão da limitação do dever de indenizar e, por conseguinte, houve uma contraprestação pela sua anuência, mantendo o equilíbrio econômico da relação contratual.

Rizzato Nunes36 estabelece alguns critérios para o con- ceito das “situações justificáveis”, conferida no art. 51, inciso I, do CDC. Segundo ele, tal expressão pressupõe duas hipóteses para o atingimento de sua finalidade:

(i) que o tipo de operação de venda e compra de produto ou serviço seja especial, fora do padrão regular de consumo;

(ii) que a qualidade do consumidor pessoa jurídica, de sua parte, também justifique uma negociação prévia de cláusula contratual limitadora.

35 XXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx. Cláusulas contratuais excludente e limitativas do dever de indenizar. São Paulo: Xxxxxxxx Xxxxx, 0000. p. 165.

36 RIZZATO XXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Curso de direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 628.

Rizzato Nunes37 admite a possibilidade de limitação da responsabilidade civil para as situações justificáveis, desde que presentes os requisitos acima informados e, ainda, havendo a possibilidade de o consumidor pessoa jurídica ter contrapartidas por abrir mão de parte de seu direito de indenização.

Retornando às relações civis, nos contratos de adesão fir- mados entre paritários, também não vemos problemas para que as partes estabeleçam a cláusula de limitação ou exoneração da responsabilidade civil. Mas há controvérsia sobre o tema, em ra- zão do texto do art. 424, que assim determina:

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resul- tante da natureza do negócio.

A questão é saber quais os limites da renúncia antecipada dos direitos do aderente, a considerar a proibição de renúncia de “direito resultante da natureza do negócio”. Qual deve ser a in- terpretação do art. 424 quando se refere à ‘natureza do negócio’? Nesse sentido, destaquem-se as lições de Custodio da Piedade Xxxxxxxx Xxxxxxx00:

A natureza do contrato, o que o contrato é, sua essência, deter- mina-se pelo seu objeto. Referimo-nos aqui àquilo a que a dou- trina conhece por objeto imediato, o conjunto de direitos e obri- gações das partes, não tais como se acham por elas expressos no conteúdo de cada contrato em concreto, mas abstratamente regulados na lei para cada tipo contratual, salvo se entender-se por conteúdo, não o que nele está expresso, mas também o que se acha nele implícito, algo que poderá deduzir-se a partir do que nele está expresso, por via da interpretação integrativa, e o que nele poderá incluir-se por via da integração, atividade des- tinada a suprir as lacunas da regulamentação das partes. [...] Tendo em vista esses conceitos de objeto e causa, deve-se dizer agora que a causa está referida à função econômico-social que cada contrato desempenha como instrumento da autonomia

37 RIZZATO XXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Curso de direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 629.

38 XXXXXXX, Custodio da Piedade Xxxxxxxx. Comentários ao código civil: dos con- tratos em geral (arts. 421 a 480). Coord. Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 104-106.

privada, da vida da relação. [...] É evidente que, sendo as cláu- sulas do contrato pré-formuladas, pode estabelecer-se uma cláusula pela qual aquele que vier a aderir a tal proposta con- tratual, por meio dessa cláusula, renuncie a um direito seu, não a qualquer direito, mas ao que resulta da natureza do contrato. O conteúdo da proposta, pela qual fica já delineado o tipo con- tratual de que se trata, dirá qual é essa cláusula de renúncia a direito do aderente, mas a leitura do objeto do contrato, na lei, é que dirá se existe tal proibição [...] Quando a lei se refere à renúncia a um direito resultante da natureza do contrato não pode estar contemplando, obviamente, as chamadas cláusulas essenciais, aquelas sem as quais não existirá o tipo contratual em causa. As cláusulas essenciais são as que caracterizam o próprio tipo contratual. Não obstante, há cláusulas que, em- bora não sejam essenciais para a caracterização do tipo con- tratual, todavia são inerentes ao tipo do contrato, podendo di- zer-se que resultam da natureza do contrato. [...] Por tudo isso, não seria descabido dizer-se aqui que a ‘natureza do con- trato’, a que a lei se refere é um conceito misto, ora determi- nado na fattispecie legal, ora indeterminado, a ser determi- nado pelo juiz em cada caso concreto, por forma a dizer quando se está diante de um direito, no contexto de cada con- trato, que resulte da sua natureza, em face das circunstâncias concretas do caso a decidir.

Como se nota, segundo Custodio da Piedade Xxxxxxxx Xxxxxxx, a ‘natureza do negócio’ referida no art. 424, do Código Civil, não representa apenas os elementos essenciais do negócio jurídico, mas, também, elementos que, embora pudessem ser re- putados como derrogáveis, o seu afastamento não poderia ocor- rer, porque seriam inerentes à natureza daquele negócio jurídico. É o caso concreto, portanto, segundo Xxxxxxxx Xxxxxxx, que irá demonstrar quais as possíveis renúncias antecipadas aos contra- tos de adesão.

Para o objetivo do presente trabalho, resta saber: a limi- tação prévia do dever de indenização seria, em contratos de ade- são, proibida? Xxxxxxx, nesses casos, renúncia antecipada a di- reito resultante da natureza do negócio? Xxxxxxx Xxxxxxxxx00

39 XXXXXXXXX, Xxxxxxx. As garantias e a exclusão de responsabilidade. In:    .

enfrentou o tema:

[...] pode-se inferir que o ‘direito resultante da natureza do negócio’ para fins do CC 424 compreende seus elementos essenciais e naturais, que juntos permitem caracterizar o tipo de negócio e individualizá-lo na sua enti- dade concreta. No caso da compra e venda, a natureza comutativa do contrato tem as garantias contra os vícios da evicção e pelos vícios ocultos como ele- mentos naturais, que lhe são próprios e não precisam vir inscritos no contrato; estas garantias têm como finalidade assegurar uma operação economica- mente equilibrada. Certamente, estes podem ser afastados pela vontade das partes, mas nos contratos de adesão, esse afastamento não resultaria de uma negociação, mas da imposição unilateral pelo predisponente. Essa é a razão da nulidade cominada à renúncia prévia (disposição) de direito resultante da natureza do negócio; ela alcança tanto os elementos essenciais, quanto natu- rais ao negócio jurídico pactuado por adesão, do contrário não se alcançaria uma efetiva proteção do aderente. Todavia, o dever de indenizar não parece poder ser considerado como um desses elementos, porque se trata de efeito do incumprimento imputável.

Essa mesma opinião é compartilhada por Xxxxxxxxx Xxx- nandes40 que, concordando com Xxxxxxx Xxxxxxxxx, assevera que o dever de indenizar decorrente do inadimplemento não pode ser qualificado como direito resultante da natureza do ne- gócio, mas efeito comum a todo negócio jurídico. Em adição a tal argumento, o autor41 também aponta que a previsão de cláu- sula que limita o dever de indenizar não significa renúncia a di- reito decorrente da natureza do negócio, até porque não é exclu- ída a responsabilidade, mas tão somente definido o limite da in- denização42.

Pois bem.

Direito contratual entre a liberdade e proteção dos interesses e outros artigos ale- mães-lusitanos. Coimbra: Almedina, 2008. p. 138.

40 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsa- bilidade. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 205.

41 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsa- bilidade. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 207-208.

42 A possibilidade de cláusula de limitação de responsabilidade civil em contrato de adesão no Código Civil também foi defendida por Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx. Cláusulas de limitação e exoneração de responsabi- lidade e sua aplicação no direito civil brasileiro. Revista jurídica luso-brasileira. Ano 2 (2016) n. 4. p. 825 e ss.

Para além das situações acima narradas, Xxxxxxxx Xx- xxxxx Xxxxxxx00 ainda destaca outros exemplos de cláusulas de limitação de responsabilidade (i) cláusula que altera as regras do ônus da prova; (ii) cláusula que limita o remédio disponível ao credor em caso de inexecução da obrigação pelo devedor, ex: cláusula que proíbe a devolução do bem e desfazimento do con- trato em caso de vício redibitório, permitindo, apenas, abati- mento do preço.

Segundo Xxxxxx Xxxx00 (em obra dos anos 70), com al- guma frequência, encontram-se exemplos de contratos civis (muitos deles com cláusulas inválidas) que procuram limitar a responsabilidade. O autor citava como exemplos: (i) compra e venda (a cláusula que exclui a garantia de vícios ocultos) (ii) empreitada (cláusula que afasta o prazo de garantia estabelecido no antigo 1.245 do Código Civil de 191645); (iii) hospedagem (cláusula que limitava o dever de indenizar em caso de avarias nas bagagens); (iv) mandato (cláusula que limita a indenização na hipótese de culpa do mandatário), dentre outros exemplos.

A cláusula de limitação ou exclusão de responsabilidade civil, portanto, vem sendo frequentemente utilizada no âmbito das relações empresariais, civil e até mesmo em contratos de consumo.

4. REQUISITOS DE VALIDADE E A NULIDADE DAS CLÁUSULAS DE EXCLUSÃO E LIMITAÇÃO DE RESPON- SABILIDADE CIVIL

Segundo Xxxx xx Xxxxxx Xxxx00, as cláusulas de não

43 XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx. Cláusulas de limitação e exoneração de responsa- bilidade e sua aplicação no direito civil brasileiro. Revista jurídica luso-brasileira. Ano 2 (2016) n. 4. p. 811 e ss.

44 XXXXXX XXXX, Xxxx xx. Cláusula de não indenizar. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 205 e seguintes.

45 Atual 618 do Código Civil.

46 XXXXXX XXXX, Xxxx xx. Cláusula de não indenizar. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 43.

indenizar são sempre válidas desde que não ofendam a ordem pública e os bons costumes. Concordando com Xxxxxxxx Xx- xxxxx Xxxxxxx00, não seria necessário destacar que a cláusula de não indenizar deve respeitar normas de ordem pública, já que qualquer convenção, independente de seu caráter, será conside- rada nula se violar tal preceito.

Assim, não há grandes novidades quanto aos requisitos de validade da cláusula de não indenizar. Trata-se de instru- mento decorrente da autonomia privada, que não possui requisi- tos específicos. Contudo, Xxxxx Xxxxx00, em seu trabalho, apa- rentemente estabelece a necessidade de observância de outros requisitos:

Entendemos que é essencial para a validade das cláusulas con- tratuais limitativas ou excludentes do dever de indenizar a ma- nutenção do equilíbrio econômico da relação, mediante a veri- ficação de que o credor foi compensado, por meio de alguma vantagem correlata, pelo devedor em contrapartida pela anuên- cia à cláusula de não indenizar [...] Consideramos que somente há espaço para a sua admissibilidade no âmbito das relações paritárias, entendidas estas como as situações nas quais as par- tes se encontram em reais condições de discutir e, conjunta- mente, construir o conteúdo negocial, em um processo equita- tivo [...] em um contrato negociado, a anuência a uma cláusula de não indenizar não representa uma imposição do polo mais forte da relação, mas sim resultado de uma decisão fundamen- tada, sendo a sua inclusão compensada, direta ou indireta- mente, por alguma vantagem correlata – como, por exemplo, condições financeiras ou negociais mais benéficas aceitas pela contraparte ou, ainda, uma redução no preço do bem adquirido ou serviço a ser prestado. Reflete, portanto, o expresso consen- timento das partes.

Como se vê, além da anuência expressa das partes, Fábio

47 XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx. Cláusulas de limitação e exoneração de responsa- bilidade e sua aplicação no direito civil brasileiro. Revista jurídica luso-brasileira. Ano 2 (2016) n. 4. p. 818.

48 XXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx. Cláusulas contratuais excludente e limitativas do dever de indenizar. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 52.

Xxxxx destaca a necessidade de uma contrapartida49, ou seja, uma vantagem para ‘manter o equilíbrio econômico do contrato’. Com a devida vênia, discordamos da posição do autor. Não pa- rece ser correto presumir que o fato de um determinado contrato conter cláusula que limita o dever de indenizar significa que seja desequilibrado em suas prestações.

Imagine-se, por exemplo, convite a contratar onde deter- minada empresa se dispõe a prestar serviço considerado arris- cado (em que poucas ou nenhuma outra empresa se arrisca), hi- pótese em que, dado o elevado grau de risco, reserva-se no di- reito de indenizar o contratante no limite de um milhão de reais. Não há, nesse caso, nenhuma contrapartida à parte contrária, mas, apenas, o fato de que o contratante reconhece os riscos en- volvidos e, portanto, concorda com as condições do contrato. Em resumo, não nos parece que o ordenamento tenha estabele- cido a necessidade de tal contrapartida como requisito de vali- dade da cláusula.

Concordamos, portanto, com as palavras de Xxxx Xxxx Xxxxxx Neto50 que também discorda da contraprestação como requisito de validade da cláusula:

Presume-se que as partes, ao celebrarem o contrato, avaliaram a massa de utilidade e desutilidades contratuais incorridas para cada uma delas e concluíram que o saldo era positivo, ou seja, que tinham mais a ganhar celebrando o contrato do que não celebrando. Presume-se, portanto, que o credor, ao celebrar contrato que contém cláusula de limitação de responsabilidade do devedor, considera que as utilidades econômicas auferidas

49 Esse mesmo requisito também foi observado por Xxxxxxx Xxxxx, mas quando se referiu à possibilidade de cláusula de limitação de responsabilidade em relação de consumo (contrato firmado entre pessoa jurídica e em situações justificáveis). RIZ- ZATO NUNES, Xxxx Xxxxxxx. Curso de direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. x. 000.

00 XXXXXX NETO, José Luiz. A validade da cláusula de limitação de responsabili- dade no direito privado e, em especial, no contrato de transporte de carga. Disserta- ção de Mestrado defendida no Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2014. p. 177. Disponível em: xxxxx://xx- xxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/0/0000/xxx-00000000-000000/xx-xx.xxx.

em razão do contrato, consideradas em conjunto, superam e re- muneram adequadamente as desutilidades econômicas incorri- das em razão do contrato, inclusive as desutilidades decorren- tes da cláusula de limitação de responsabilidade. Não é possí- vel identificar em um contrato, para cada disposição favorável a uma das partes, qual foi o benefício correspondente à outra parte. Não se trata apenas de uma impossibilidade prática, mas também de uma impossibilidade teórica. O contrato, tal qual celebrado, corresponde ao arranjo econômico final verdadeira- mente anuído e querido pelas partes. Até o derradeiro momento de sua celebração, as partes podem reconsiderar quaisquer po- sições até então assumidas e exigir novas concessões uma da outra – ressalvada a eventual responsabilidade por ruptura abu- siva das tratativas em violação à boa-fé objetiva. [...] Ou seja, tendo as partes a liberdade de alterarem as posições assumidas até o momento da celebração do contrato, é teoricamente im- possível se afirmar que qualquer disposição não teve a contra- partida no contrato. Do mesmo modo, não há razão para se afir- mar que a validade da cláusula de limitação de responsabili- dade dependeria da reciprocidade da limitação. As partes, em razão de suas diferentes circunstâncias, podem ter razões para estipularem extensões de responsabilidade distintas, penalida- des em valores distintos, prazos distintos para cumprimento de suas obrigações, prerrogativas distintas, etc.

Pois bem. Tendo sido verificada a possiblidade de previ- são de cláusulas que limitam a indenização e seus requisitos de validade, há necessidade de entenderemos quais os seus limites, ou seja, as situações que, eventualmente, podem vir a invalidar tais cláusulas.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx00, em parecer a respeito do tema, assevera que a cláusula de não indenizar, que se cons- titui numa transação sobre os riscos, ora é válida, ora é nula, de- pendendo de alguns requisitos e circunstâncias. Segundo o Au- tor:

São nulas as cláusulas de não-indenizar que: a) exonerem o

51 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Cláusula cruzada de não indenizar (cross-wai- ver of liability), ou cláusula de não indenizar com eficácia para ambos os contratantes. In:    . Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 201.

agente, em caso de dolo52; (ii) vão diretamente contra norma cogente – às vezes, dita de ordem pública; (iii) isentem de in- denização o contratante, em caso de inadimplemento da obri- gação principal; (iv) interessem diretamente à vida e à integri- dade física das pessoas naturais.

Ao justificar tais limitações, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxx- vedo53 assevera:

Admitir a validade das primeiras (dolo) seria dar uma autoriza- ção para delinquir; a nulidade das segundas (norma cogente) resulta dos incisos II e V, do art. 145 do Código Civil54; dar eficácia às cláusulas da terceira hipótese (inadimplemento da obrigação principal) tornaria o contrato um negócio jurídico abusivo, pois a cláusula faria com que o contratante, por ela beneficiado, somente cumprisse sua principal obrigação se qui- sesse (haveria desrespeito à proibição das condições puramente potestativas – art. 115, in fine, do CC55); a nulidade das últimas (vida e integridade física das pessoas), finalmente, a nosso ver, resulta da Constituição da República, porque tais cláusulas fe- rem o princípio maior do Estado brasileiro, a dignidade da pes- soa humana (art. 1º, III, combinado com o art. 5º, caput, ambos da Constituição da República).

As limitações e justificativas de Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx, em nossa opinião, estão corretas, sem prejuízo de al- guns autores que acreditam que os referidos limites também

52 Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx, no referido artigo, ressalva que a culpa grave é equiparada ao dolo e, portanto, a limitação da responsabilidade civil não poderia ocor- rer em tal situação. Ainda a respeito do dolo, Xxx Xxxxx, citada por Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx, afirma “O que o que é inadmissível não é incumprir, mas, sim, fazê-lo dolosamente: o que a ordem jurídica tutela prioritariamente é uma certa forma de con- duta e fá-lo punindo todas aquelas que lhe são desconformes. O devedor não pode, pois, reservar-se o direito de atuar dolosamente. E o credor não pode, por seu lado, prescindir de um interesse de sanção, que não se destina a salvar o seu interesse, mas o interesse social de repressão e prevenção de condutas intencionais ilícitas”. XXX- XXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Cláusula cruzada de não indenizar (cross-waiver of liability), ou cláusula de não indenizar com eficácia para ambos os contratantes. In:

  . Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 202.

53 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Cláusula cruzada de não indenizar (cross-wai- ver of liability), ou cláusula de não indenizar com eficácia para ambos os contratantes. In:    . Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 201. 54 Atual 166, II e VII, do Código Civil.

55 Atual art. 122, do Código Civil.

devem ser analisados à luz do caso concreto56. Wanderley Fer- nandes57, por exemplo, discorda que em todos os casos as partes não podem estabelecer cláusula de exclusão ou limitação da res- ponsabilidade civil quando não cumprida a obrigação principal.

5. CLÁUSULAS CONTRATUAIS DE LIMITAÇÃO OU EXONERAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA JU- RISPRUDÊNCIA

Selecionamos, ao final, situações em que o uso de cláu- sula de limitação da responsabilidade civil implicou questões controversas na jurisprudência.

a) CLÁUSULA DE LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE EM CASO DE ROUBO OU FURTO DE BENS DEPOSITA- DOS EM COFRE DE AGÊNCIA BANCÁRIA

Comecemos pela cláusula que limita o valor da indeni- zação para roubo de cofres em agências bancárias. Em caso jul- gado pelo Superior Tribunal de Justiça, consumidores alegaram que o roubo de joias e dinheiro lhes trouxe prejuízos em aproxi- madamente seiscentos mil dólares e, portanto, postularam ação indenizatória.

Em sua defesa, a instituição financeira rechaçou a pre- tensão dos consumidores, aduzindo que o contrato teria cláusula que veda o uso de cofre para guarda de dinheiro e joias. Foi re- conhecida a licitude da cláusula que impede o consumidor de- positar no cofre dinheiro ou joias, tendo sido a ação proposta

56 É o caso de Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx que, por exemplo, discorda que em todos os casos as partes não podem estabelecer cláusula de exclusão ou limitação da responsabilidade civil quando não cumprida a obrigação principal (XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláu- sulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 252-256).

pelos consumidores julgada improcedente58.

Em outro caso, discutiu-se a validade da limitação da res- ponsabilidade civil em contrato que também constava cláusula proibindo o consumidor de armazenar bens com valor superior a quinze mil reais (aduzindo a necessidade de contratação de se- guro específico se o bem depositado tivesse valor superior).

Embora a sentença tenha declarado referida cláusula nula, condenando a instituição financeira ao pagamento de qua- trocentos mil reais, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu pro- vimento ao recurso intentado pela instituição financeira.

58 “RECURSO ESPECIAL - CONTRATO DE ALUGUEL DE COFRE - ROUBO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - CLÁUSULA LIMITATIVA DE USO - ABU- SIVIDADE - INEXISTÊNCIA - DELIMITAÇÃO DA EXTENSÃO DOS DIREI- TOS E DEVERES DAS PARTES CONTRATANTES - RECURSO ESPECIAL IM-

PROVIDO. I - Os eventos "roubo" ou "furto", ocorrências absolutamente previsíveis, a considerar os vultosos valores mantidos sob a guarda da instituição financeira, que assume profissionalmente todos os riscos inerentes à atividade bancária, não consubs- tanciam hipóteses de força maior, mantendo-se, por conseguinte, incólume o nexo de causalidade existente entre a conduta negligente do banco e o prejuízo suportado por seu cliente; II - A cláusula limitativa de uso, assim compreendida como sendo aquela que determina quais seriam os objetos que poderiam (ou não) ser armazenados e sobre os quais recairiam (ou não) a obrigação (indireta) de segurança e proteção, não se confunde com a cláusula que exclui a responsabilidade da instituição financeira ante- riormente mencionada. III - O contrato, ao limitar o uso do receptáculo posto à dispo- sição do cliente, preceitua que a instituição financeira tem por obrigação zelar pela segurança e incolumidade do receptáculo posto à disposição do cliente, devendo res- sarci-lo, na hipótese de roubo ou de furto, os prejuízos referentes aos bens subtraídos que, por contrato, poderiam encontrar-se no interior do compartimento. Sobre os bens, indevidamente armazenados, segundo o contrato, não há dever de proteção, já que refoge, inclusive, do risco profissional assumido; IV - O Banco não tem acesso (nem ciência) sobre o que é efetivamente armazenado, não podendo impedir, por conse- guinte, que o cliente infrinja os termos contratados e insira, no interior do cofre, objeto sobre o qual, por cláusula contratual (limitativa de uso), o banco não se comprometeu a, indiretamente, proteger. É de se ponderar, contudo, que, se o cliente assim proceder, deve arcar com as conseqüências de eventuais perdas decorrentes de roubo ou furto dos objetos não protegidos, não havendo falar, nesse caso, em inadimplemento con- tratual por parte da instituição financeira. Aliás, o inadimplemento contratual é do cliente que inseriu objeto sobre o qual recaía expressa vedação de guarda; V - Recurso Especial improvido. (REsp 1163137/SP, Rel. Ministro XXXXXXX XXXXX, TER- CEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 03/02/2011).

Segundo o julgado59

[...] indevidamente armazenados bens de vultosos valores sem o conhecimento do banco, não há dever de proteção e de segu- rança. Foram infringidos os termos contratados e o réu não pode responder por aquilo que não se comprometeu a proteger. O inadimplemento contratual é atribuível diretamente ao cli- ente que, sem o conhecimento do apelante, inseriu no cofre objeto sobre o qual recaia expressa vedação de guarda.

Embora minoritários, há julgados em sentido contrário, ou sejam que reputam abusiva a cláusula que limita o uso ou a indenização em caso de roubo ou furto de cofre em agência ban- cária.

Em julgado também proferido pelo Tribunal de Justiça

59 Destaca-se, ainda, do julgado: “Não há afronta ao CDC (arts. 1º, 25 e 51, I), uma vez que a cláusula limitativa de uso contratada a fls. 28/29 do presente, assim com- preendida como sendo aquela que determina quais seriam os objetos que poderiam (ou não) ser armazenados e sobre os quais recairiam (ou não) a obrigação de segurança e proteção, não se confunde com a cláusula que exclui, impossibilita ou atenua a res- ponsabilidade da instituição financeira”.

“Responsabilidade civil – Indenizatória de danos materiais e morais – Legitimidade de partes – Validade da prova documental e oral – Contrato de aluguel de cofre – Roubo na agência bancária – Responsabilidade objetiva – Cláusula limitativa de uso

– Abusividade inexistente – Danos materiais fixados na locação e adimplidos pelo banco – Incabíveis valores superiores ao limite contratual – Danos morais caracteri- zados – Mantido arbitramento da sentença, sem recurso dos autores – Agravos retidos rejeitados – Provido parcialmente apelo da instituição financeira. (TJSP; Apelação Cível 0149815-48.2012.8.26.0100; Relator (a): Jovino de Sylos; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 36ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/08/2017; Data de Registro: 27/09/2017).

No mesmo sentido: Apelação. Bancário. Responsabilidade civil. Ação de cobrança. Contrato de locação de cofre para uso particular. Roubo de cofre bancário. Cláusula limitativa da indenização. Admissibilidade. Princípio 'pacta sunt servanda' que deve ser observado. Contrato formalizado ante o consentimento das partes. Adesão feita de forma livre e consciente. Autores tinham ciência do limite e não poderiam requerer o pagamento de indenização referente aos bens com valores superiores e não declarados e sobre os quais o Banco não havia se comprometido a, indiretamente, proteger. Pre- cedente do TJSP. Cláusula válida. Abusividade não caracterizada. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1002980-79.2014.8.26.0011; Relator (a): Xxxx Xxxxxxx Xxxxx; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 34ª Vara Cível; Data do Julgamento: 10/04/2018; Data de Registro: 13/04/2018)

de São Paulo60, foi entendida abusiva cláusula que limita o tipo de bem a ser depositado no cofre, porque “não soa razoável nem compatível para quem oferece o serviço de cofre, em que, usu- almente, são guardados objetos de valor elevado”.

Em nossa pesquisa, contudo, verificamos que tem preva- lecido o entendimento de que “nos contratos de aluguel de cofre, não é abusiva a cláusula que impõe limite aos valores e objetos que podem ser armazenados, sobre os quais incidirá a obrigação de segurança e proteção61”.

60 INDENIZAÇÃO – DANOS MATERIAIS – ROUBO DE COFRE BANCÁRIO –

Relação de consumo – Autoras que mantinham contrato com o banco para guarda de joias de família – Contrato bancário atípico, de natureza mista, que impõe uma obri- gação de resultado, qual seja, a de resguardar a integridade e quantidade dos bens que foram confiados à instituição financeira - Cláusula limitativa de uso, que se mostra abusiva, notadamente porque o valor de R$ 15.000,00, previsto no contrato, não soa razoável nem compatível para quem oferece o serviço de cofre, em que, usualmente, são guardados objetos de valor elevado – Abusividade da cláusula, na medida em que atenua a responsabilidade do fornecedor, ofende a boa-fé objetiva e coloca o consu- midor em desvantagem exagerada (art. 25, c.c. art. 51, I e IV, CPC) - Nulidade da cláusula - Dever do banco réu de indenizar os consumidores, não só em razão do risco de sua atividade econômica, mas também pela responsabilidade civil objetiva disci- plinada pelo art. 14, § 3º, inciso II, do CDC – Valor dos bens estimado pela perícia – Ausência de contraprova do banco, presumindo-se a boa-fé dos usuários com relação aos bens relacionados, até porque o banco não exigiu qualquer declaração no mo- mento da contratação – Restituição devida – RECURSO DAS AUTORAS PARCI- ALMENTE PROVIDO E RECURSO DO RÉU DESPROVIDO NESTE TÓPICO. XXXXX XXXXXX – ROUBO DE COFRE BANCÁRIO – FALHA NA PRESTA-

ÇÃO DE SERVIÇOS – Danos morais decorrentes da frustração e desolação pela perda de joias de família – Valor da indenização fixada em R$ 10.000,00 para cada uma das autoras, que se mostra razoável e adequado ao caso concreto – Precedentes deste e. TJSP – Sentença mantida neste tópico – RECURSOS DESPROVIDOS NESTE TÓPICO. (TJSP; Apelação Cível 0145250-41.2012.8.26.0100; Relator (a):

Xxxxxx Xxxxxxx; Órgão Julgador: 23ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível

- 27ª Vara Cível; Data do Julgamento: 27/07/2016; Data de Registro: 05/09/2016)

61 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPE- CIAL. ART. 535 DO CPC/73. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. CIVIL E CONSUMI- DOR. CONTRATO DE ALUGUEL DE COFRE. CLÁUSULA LIMITATIVA. AU-

SÊNCIA DE ABUSIVIDADE. 1. Se as questões trazidas à discussão foram dirimidas, pelo Tribunal de origem, de forma suficientemente ampla, fundamentada e sem omis- sões, obscuridades ou contradições, deve ser afastada a alegada ofensa ao artigo 535 do Código de Processo Civil de 1973. 2. Nos contratos de aluguel de cofre, não é

b) CLÁUSULA DE LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE EM CASO DE ROUBO OU FURTO DE BENS EMPENHA- DOS EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA

É curioso notar que a jurisprudência do Superior Tribu- nal de Justiça é diametralmente oposta para a situação que é bas- tante próxima da verificada acima, ou seja, quando bens de valor estão empenhados como garantia para contratos bancários.

Nas hipóteses em que joias estão depositadas como ga- rantia na celebração de contrato de penhor, o Superior Tribunal de Justiça, com fundamento no art. 51, inciso I, do CDC, reco- nhece abusiva a cláusula que limita a obrigação de indenizar em caso de furto ou roubo:

DIREITO CIVIL. PENHOR. DANOS MORAIS E MATERI- AIS. ROUBO/FURTO DE XXXXX XXXXXXXXXX. CON- TRATO DE SEGURO. DIREITO DO CONSUMIDOR. LI- MITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO FORNECE- DOR. CLÁUSULA ABUSIVA. AUSÊNCIA DE INDÍCIO DE FRAUDE POR PARTE DA DEPOSITANTE. I - O con-

trato de penhor traz embutido o de depósito do bem e, por con- seguinte, a obrigação acessória do credor pignoratício de de- volver esse bem após o pagamento do mútuo. II - Nos termos do artigo 51, I, da Lei 8.078/90, são abusivas e, portanto, nulas, as cláusulas que de alguma forma exonerem ou atenuem a res- ponsabilidade do fornecedor por vícios no fornecimento do produto ou do serviço, mesmo que o consumidor as tenha pac- tuado livre e conscientemente. III - Inexistente o menor indício de alegação de fraude ou abusividade de valores por parte da depositante, reconhece-se o dever de ressarcimento integral pe- los prejuízos morais e materiais experimentados pela falha na prestação do serviço. IV - Na hipótese dos autos, em que o cre- dor pignoratício é um banco e o bem ficou depositado em cofre

abusiva a cláusula que impõe limite aos valores e objetos que podem ser armazenados, sobre os quais incidirá a obrigação de segurança e proteção. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 772.822/SP, Rel. Ministra MA- RIA XXXXXX XXXXXXXX, QUARTA TURMA, julgado em 30/08/2018, DJe 11/09/2018).

desse mesmo banco, não é possível admitir o furto ou o roubo como causas excludentes do dever de indenizar. Há de se levar em conta a natureza específica da empresa explorada pela ins- tituição financeira, de modo a considerar esse tipo de evento, como um fortuito interno, inerente à própria atividade, inca- paz de afastar, portanto, a responsabilidade do depositário. Recurso Especial provido”. (REsp 1.133.111/PR, Rel. Ministro XXXXXX XXXXXX, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/10/2009, DJe 05/11/2009)62.

Destaque-se, ainda, que essa questão restou sumulada re- centemente pelo Superior Tribunal de Justiça ao editar a Súmula 638: “É abusiva a cláusula contratual que restringe a responsa- bilidade de instituição financeira pelos danos decorrentes de roubo, furto ou extravio de bem entregue em garantia no âmbito de contrato de penhor civil.”

De fato, sendo as joias depositadas em favor da institui- ção financeira e, portanto, para garantia de obrigação do mutuá- rio, não é defensável imaginar que o consumidor deveria respon- der pelos danos sofridos.

62 No mesmo sentido: “CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. CON- TRATO DE PENHOR. JOIAS. FURTO. FORTUITO INTERNO. RECONHECI- MENTO DE ABUSO DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE LIMITA O VALOR DA INDENIZAÇÃO EM FACE DE EXTRAVIO DOS BENS EMPENHADOS. VI- OLAÇÃO AO ART. 51, I, DO CDC. OCORRÊNCIA DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. No contrato de penhor é notória a hipossuficiência do consumidor, pois este, necessitando de empréstimo, apenas adere a um contrato cujas cláusulas são inegociáveis, submetendo-se à avaliação unilateral realizada pela instituição financeira. Nesse contexto, deve-se reconhecer a violação ao art. 51, I, do CDC, pois mostra-se abusiva a cláusula contratual que limita, em uma vez e meia o valor da avaliação, a indenização devida no caso de extravio, furto ou roubo das joias que deveriam estar sob a segura guarda da recorrida. 2. O consumidor que opta pelo penhor assim o faz pretendendo receber o bem de volta, e, para tanto, confia que o mutuante o guardará pelo prazo ajustado. Se a joia empenhada fosse para o proprietário um bem qualquer, sem valor sentimental, provavelmente o consumidor optaria pela venda da joia, pois, certamente, obteria um valor maior. 3. Anulada a cláusula que limita o valor da indenização, o quantum a título de danos materiais e morais deve ser estabelecido conforme as peculiaridades do caso, sempre com obser- vância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4. Recurso especial provido. (REsp 1155395/PR, Rel. Ministro XXXX XXXXXX, QUARTA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 29/10/2013)”.

c) CLÁUSULA DE EXONERAÇÃO DE RESPONSABILI- DADE CIVIL DO CONDOMÍNIO PERANTE DANOS SO- FRIDOS PELOS MORADORES NO INTERIOR DO IMÓVEL

Também é bastante comum que condomínios edilícios disponham em suas convenções a cláusula que exonera (ou li- mita) a responsabilidade para as hipóteses em que os moradores sofram danos, sejam eles decorrentes de furto ou roubo nas uni- dades autônomas ou mesmo danos causados nos veículos (além de outras hipóteses).

Essa cláusula tem sido comumente aceita na jurisprudên- cia. Em voto proferido pelo Des. Xxxxxxx Xxxx, do Tribunal de Justiça de São Paulo63, destacou-se:

Não se há olvidar que a relação jurídica entre o condomínio e seus condôminos é essencialmente privada, de natureza contra- tual, onde prevalece a liberdade e autonomia de vontade, tendo as partes livre disposição na regulação de seus interesses co- muns, podendo instituir entre eles cláusula de não indenizar, de modo a eximir todos os integrantes do condomínio, reciproca- mente, da obrigação de ressarcir qualquer um deles em casos de prejuízos causados por furtos ocorridos no imóvel. A cláu- sula de irresponsabilidade, nas circunstâncias, não se qualifica como uma supressão de uma obrigação legal do dever de inde- nizar, feita unilateralmente pelo devedor da obrigação, não se tratando, por conseguinte, de recusa do dever de indenizar,

63 Não prevaleceu, contudo, o voto do des. Xxxxxxx Xxxx porque, no caso em apreço, foi entendido que houve culpa grave do funcionário do condomínio: “Condomínio edilício – Ação de indenização por danos morais – Furto qualificado, ocorrido no in- terior da unidade autônoma – Demanda de condôminos em face de condomínio – Sen- tença de procedência – Manutenção do julgado – Cabimento – Regimento interno do condomínio que prevê a ausência de responsabilidade em caso de furtos – Irrelevân- cia, na hipótese – Culpa grave do preposto do condomínio, que autorizou a entrada de indivíduos estranhos, responsáveis pelo arrombamento do apartamento dos autores e pela subtração dos bens que o guarneciam – Suficiente comprovação – Culpa 'in eli- gendo' - Inteligência ao art. 932, do CC, e da Súmula 341, do STF. Apelo do réu desprovido”. (TJSP; Apelação Cível 1004291-61.2017.8.26.0606; Relator (a): Xxx- xxx Xxxxx; Órgão Julgador: 30ª Câmara de Direito Privado; Foro de Suzano - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/06/2018; Data de Registro: 04/07/2018).

hipótese que, aí sim, poderia ensejar reconhecimento de sua ili- citude. No caso presente, são os próprios potenciais credores, vale dizer, os eventuais titulares de um direito que resolvem, mediante emanação livre e autônoma da vontade, renunciar mutuamente, em proveito de todos, o direito à indenização. Não se confundir recusa do dever de indenizar com renúncia do direito disponível de ser indenizado.

O Superior Tribunal de Justiça também reafirma a auto- nomia privada nas relações entre condôminos, reputando lícita a cláusula. Destaque-se trecho do REsp 168.34664:

[...] se os condôminos livremente pactuaram que não respon- deria o condomínio pelos danos causados nos veículos, não há como fazer tábula rasa da cláusula para admitir que a existência de aparato de segurança configura o dever de guarda para efeito de impor a indenização. O direito à indenização é um direito disponível, que está, portanto, ao alcance da convenção, não sendo possível ao Poder Judiciário substituir-se à vontade dos condôminos [...] a simples existência de cláusula de não inde- nizar é suficiente para afastar a obrigação, pouco importando que mantenha ou não, o condomínio sistema próprio de segu- rança. Existente, ou não, a segurança, não cabe ao condomínio responder pelos danos causados ao veículo se a convenção con- tém cláusula de não indenizar.

A cláusula que limita a responsabilização do Condomí- nio traz maior segurança aos moradores porque reduz o risco de que as condenações sejam repartidas entre os condôminos. A cláusula, contudo, não pode ser aplicada para todas as hipóteses. Havendo culpa grave de funcionário que, por exemplo, autori- zou entrada de assaltantes no edifício, ainda que a cláusula conste da convenção, poderá haver o dever de reparar65.

64 “Condomínio. Furto de veículo. Cláusula de não indenizar. 1. Estabelecendo a Con- venção cláusula de não indenizar, não há como impor a responsabilidade do condo- mínio, ainda que exista esquema de segurança e vigilância, que não desqualifica a força da regra livremente pactuada pelos condôminos. 2. Recurso especial conhecido e provido”. (REsp 168.346/SP, Rel. Ministro XXXXXXXX XXXXXXX, Rel. p/ Acór- dão Ministro XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX DIREITO, TERCEIRA TURMA, jul-

gado em 20/05/1999, DJ 06/09/1999, p. 80).

65 RESPONSABILIDADE CIVIL - CONDOMÍNIO - FURTO DE BENS NO INTE- RIOR DE APARTAMENTO - CONVENÇÃO CONDOMINIAL COM CLÁUSULA

d) CLÁUSULA QUE EXONERA O DEVER DE INDENIZAR EM CONTRATO DE SEGURO

Também é bastante frequente a cláusula que exonera a responsabilidade da seguradora quando inobservadas, pelo se- gurado, algumas condições. Em determinado caso, as partes fir- maram contrato de seguro contra incêndio, mas estabeleceu-se a exclusão da responsabilidade para os bens que se encontravam ao “ar livre”.

O Tribunal de São Paulo66 reconheceu a licitude da cláu- sula e a exoneração da indenização porque:

[...] contrato de seguro contém expressa e destacada cláusula de exclusão quanto ao sinistro ocorrido, não se considerando abusiva ou obscura a disposição contratual [...]. Não se trata daquelas situações em que o conteúdo mínimo do contrato es- taria sendo esvaziado indevidamente por meio de cláusulas de exclusão. Aqui o que se percebe é a exclusão de certos riscos, o que é perfeitamente normal em contrato de seguro.

DE NÃO INDENIZAR - IRRELEVÂNCIA. NA ESPÉCIE. PORQUE PROVADA A

CULPA DE PREPOSTO. Agravo retido com questionamento sobre falta de qualifi- cação de testemunhas - Qualificação suficiente para propiciar eventual contradita, que todavia não foi apresentada no momento oportuno. Apelação que se apega à cláusula de não indenizar - Cláusula válida, em princípio - Todavia, no caso. caracterizado ato culposo do porteiro, que permite o ingresso de estranhas ao interior do Condomínio, torna-se irrelevante a cláusula convencional de não indenizar, pois "é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto" (Súmula 341-STF). - Agravo retido c apelação desprovidos. (TJSP; Apelação Cível 9102525- 68.2004.8.26.0000; Relator (a): Xxxxxx Xxxx; Órgão Julgador: 30ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VIII - Tatuapé - 3ª V.CÍVEL; Data do Julgamento: 03/03/2010; Data de Registro: 19/03/2010)

66 Apelação - Seguro empresarial - Incêndio na fábrica segurada atingindo mercado- rias produzidas que se encontravam em pátio externo, ao ar livre – Cláusula de exclu- são de indenização de bens nesta condição constante da própria apólice (condições especiais), com destaque – Validade – Dever de informação cumprido – Inexistência de hipossuficiência da segurada – Disposição contratual que não implica esvazia- mento do contrato de seguro, apenas limitação de riscos. Sentença de improcedência. Recurso improvido. (TJSP; Apelação Cível 0002081-52.2012.8.26.0146; Relator (a): Xxxxx Xxxxx Xxxxxx; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de Cordei- rópolis - Vara Única; Data do Julgamento: 01/08/2017; Data de Registro: 01/08/2017)

Já em outro caso, agora julgado pelo Superior Tribunal de Justiça67, discutiu-se a responsabilidade da seguradora de pa- gar indenização decorrente de seguro de vida à segurada que fa- leceu decorrente de acidente pessoal (queda de escada em resi- dência), mas que comprovadamente encontrava-se embriagada no momento do acidente (2,7 g/l de álcool etílico na concentra- ção do sangue).

A ação foi julgada procedente no primeiro grau para con- denar a empresa seguradora ao pagamento da indenização. O Tribunal de Justiça de São Paulo, por seu turno, excluiu a res- ponsabilidade da seguradora, sob o argumento de que

a notícia de que a segurada ingeria habitualmente bebidas al- cóolicas e a evidência de que efetivamente se encontrava em- briagada no momento do fato, permitem reconhecer a

67 DIREITO CIVIL. CONTRATO DE SEGURO. ACIDENTE PESSOAL. ESTADO DE EMBRIAGUEZ. FALECIMENTO DO SEGURADO. RESPONSABILIDADE DA SEGURADORA. IMPOSSIBILIDADE DE ELISÃO. AGRAVAMENTO DO RISCO NÃO-COMPROVADO. PROVA DO TEOR ALCOÓLICO E SINISTRO. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. CLÁUSULA LIBERATÓRIA DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. ARTS. 1.454 E 1.456 DO CÓDIGO CIVIL DE

1916. 1. A simples relação entre o estado de embriaguez e a queda fatal, como única forma razoável de explicar o evento, não se mostra, por si só, suficiente para elidir a responsabilidade da seguradora, com a consequente exoneração de pagamento da in- denização prevista no contrato. 2. A legitimidade de recusa ao pagamento do seguro requer a comprovação de que houve voluntário e consciente agravamento do risco por parte do segurado, revestindo-se seu ato condição determinante na configuração do sinistro, para efeito de dar ensejo à perda da cobertura securitária, porquanto não basta a presença de ajuste contratual prevendo que a embriaguez exclui a cobertura do se- guro. 3. Destinando-se o seguro a cobrir os danos advindos de possíveis acidentes, geralmente oriundos de atos dos próprios segurados, nos seus normais e corriqueiros afazeres do dia-a-dia, a prova do teor alcoólico na concentração de sangue não se mostra suficiente para se situar como nexo de causalidade com o dano sofrido, nota- damente por não exercer influência o álcool com idêntico grau de intensidade nos indivíduos. 4. A culpa do segurado, para efeito de caracterizar desrespeito ao contrato, com prevalecimento da cláusula liberatória da obrigação de indenizar prevista na apó- lice, exige a plena demonstração de intencional conduta do segurado para agravar o risco objeto do contrato, devendo o juiz, na aplicação do art. 1.454 do Código Civil de 1916, observar critérios de equidade, atentando-se para as reais circunstâncias que envolvem o caso (art. 1.456 do mesmo diploma). 5. Recurso especial provido. (REsp 780.757/SP, Rel. Ministro XXXX XXXXXX XX XXXXXXX, QUARTA TURMA,

julgado em 01/12/2009, DJe 14/12/2009)

ocorrência de comportamento que implicou em agravamento do risco, a determinar a perda do direito ao seguro, dado o sur- gimento de um fator de desequilíbrio do contrato.

Em acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, a seguradora, com fundamento no art. 768 do Código Civil, aca- bou novamente sendo condenada. Segundo o julgado:

Destinando-se o seguro a cobrir os danos advindos de possíveis acidentes, geralmente oriundos de atos dos próprios segurados, nos seus normais e corriqueiros afazeres do dia-a-dia, a prova do teor alcóolico na concentração de sangue não se mostra su- ficiente para se situar como nexo de causalidade com o dano sofrido, notadamente por não exercer influência o álcool com idêntico grau de intensidade nos indivíduos, como restou con- signado no voto divergente exarado no julgamento da apela- ção.

Como se nota, embora o contrato dispusesse de cláusula de exoneração e apesar de o Tribunal ter reconhecido a sua lici- tude, entendeu-se que não restou comprovado que a embriaguez foi a causa do acidente e, portanto, a seguradora acabou sendo condenada.

Discordamos do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça porque, efetivamente, altera-se o pacto acordado pelas partes, elevando, sensivelmente, o risco do contrato à segura- dora. Ainda que não tenha sido comprovado que a ingestão da bebida alcóolica foi a causa do acidente, o objetivo da cláusula de exoneração de responsabilidade é justamente excepcionar a responsabilidade da seguradora para tal hipótese porque, sabe- se, os acidentes domésticos (ou qualquer acidente) podem ocor- rer com maior frequência nos casos de a vítima estar alcoolizada. De todo modo, não obstante nossa discordância, o Supe-

rior Tribunal de Justiça, em 2018, editou a Súmula 620 que dis- põe que “a embriaguez do segurado não exime a seguradora do pagamento da indenização prevista em contrato de seguro de vida”.

Para o seguro de danos (e não seguro de vida) como, por exemplo, o seguro veicular, há julgados que reconhecem que a

ingestão de bebida alcóolica é hipótese de agravamento do risco, fato que exonera a responsabilidade68.

CONCLUSÃO

A cláusula de exoneração ou limitação da responsabili- dade civil, embora não tenha regra geral prevista no Código Ci- vil, é plenamente admitida em nosso ordenamento, desde que não ultrapassados os limites já estudados nesse breve artigo.

Como instrumento de alocação dos riscos, a cláusula de limitação ou exoneração da responsabilidade permite às partes fixarem os limites e a álea normal do contrato. Trata-se,

68 “Seguro facultativo. Ação de cobrança de indenização de seguro veicular por sinis- tro ocorrido. Estado de sonolência e ingestão de bebida alcóolica da segurada consta- tados por ocasião do acidente. Negativa de indenização pela seguradora. Provas dos autos indicativas de que o estado de sonolência causado pela ingestão de bebida alcóo- lica em conjunto com remédio anti-histamínico do condutor do veículo segurado agra- vou o risco para o acontecimento do sinistro noticiado, o que permitiu à seguradora negar a indenização, seja pelas cláusulas contratuais, seja pelo disposto no art. 768 do CCivil/02. Ação improcedente. Apelo provido”. (TJSP; Apelação Cível 1028570- 48.2015.8.26.0100; Relator (a): Xxxxxx Xxxxxx; Órgão Julgador: 34ª Câmara de Di- reito Privado; Foro Central Cível - 40ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/09/2019; Data de Registro: 26/09/2019).

No mesmo sentido: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPE- CIAL. SEGURO DE AUTOMÓVEL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ DO SEGURADO. CAUSA DETERMINANTE DO ACIDENTE. INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. NEGATIVA DE COBERTURA.

POSSIBILIDADE. 1. Não há ofensa ao art. 535 do CPC/73 quando o Tribunal de origem decide integralmente a questão apresentada ao debate, embora não adote a tese apresentada pelo recorrente. 2. Com base na prova dos autos, o acórdão recorrido con- cluiu que o estado de embriaguez do segurado foi a causa determinante para a ocor- rência do acidente. Conclusão diversa demandaria o reexame do substrato fático-pro- batório dos autos, providência vedada no âmbito estreito do recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ. 3. Há ofensa ao princípio da boa-fé contratual, quando o segurado assume direção de automóvel, após ingestão de bebida alcoólica. Constatado que o condutor do veículo estava sob influência de álcool, a recusa em submeter-se ao exame de alcoolemia não enseja o afastamento da penalidade prevista no art. 768 do Código Civil. Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1121499/ES, Rel. Ministro XXXXXX XXXXXXXXX (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 26/09/2018).

portanto, de relevante instrumento de afirmação do princípio da autonomia privada e da liberdade contratual69.

Para nós, a complexidade das relações humanas e contra- tuais tornará o uso da cláusula de exoneração ou limitação de responsabilidade civil cada vez mais frequente. Ainda há ques- tões que merecem maiores reflexões a respeito da cláusula em estudo e, portanto, esperamos que outros trabalhos possam tratar desse instituto.

Assim, ainda resta saber, por exemplo, se o ordenamento civil permitirá que os contratantes limitem ou exonerem a res- ponsabilidade em circunstâncias em que pode haver danos à pes- soa. Embora tenha sido estudado que havendo danos à pessoa, a cláusula de limitação de responsabilidade pode ser considerada nula, interessa investigar se tal assertiva pode ser diferente para situações complexas. Como exemplo, indaga-se: poderiam as partes firmar a cláusula para atividades de risco (lutas ou corri- das de automóvel) ou para tratamentos experimentais conscien- temente aceitos? São questões sobre as quais certamente a dou- trina ainda irá se debruçar.



BIBLIOGRAFIA

XXXXXX XXXX, Xxxx xx. Cláusula de não indenizar. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976.

69 A respeito da liberdade contratual, referiu-se Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx: “[...] o que cumpre reafirmar é a necessidade de que se tenha claramente, como ideia fundamental ligada à noção de contrato, a imagem de sua função realmente precípua, como instru- mento da liberdade de iniciativa econômica, da liberdade de agir segundo os ditames do mercado, fazendo circular a riqueza e assim expressando esta forma de expressão da liberdade dos indivíduos”. XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx. As novas figuras contratu- ais e a autonomia da vontade. Revista da Faculdade de Direito da USP. v. 91, 1996. Disponível em: xxxx://xxxxxx.xxx.xx/xxxxxx00.xxx. Acesso em 02 dez. 2019.

XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Cláusula cruzada de não in- denizar (cross-waiver of liability), ou cláusula de não in- denizar com eficácia para ambos os contratantes. In:

   . Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 198-207.

XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Nulidade de cláusula limita- tiva de responsabilidade em caso de culpa grave. Caso de equiparação entre dolo e culpa grave. Configuração da culpa em caso de responsabilidade profissional. In:

   . Novos estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2009.

XXXXXX XXXX, Xxxx Xxxx. A validade da cláusula de limita- ção de responsabilidade no direito privado e, em espe- cial, no contrato de transporte de carga. Dissertação de Mestrado defendida no Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2014. p. 177. Disponível em: <xxxxx://xx- xxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/0/0000/xxx-00000000- 152228/pt-br.php>

XXXXXX, X. Massimo. Diritto Civile: Il Contratto. 3. ed. v. III. Milano: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, 2019.

XXXXXXXXX, Xxxxxxx. As garantias e a exclusão de responsa- bilidade. In:     . Direito contratual entre a liber- dade e proteção dos interesses e outro artigos alemães- lusitanos. Coimbra: Almedina, 2008.

XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Cláusulas de exoneração e de limi- tação de responsabilidade. São Paulo: Saraiva, 2013.

XXXXX, Xxxxxxx Xxxx Xxxxx de. Responsabilidade civil pelo risco da atividade: uma cláusula geral no Código Civil de 2002. São Paulo: Saraiva, 2009.

XXXXX, Xxxxxxx Xxxx Xxxxx de. In: XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx (org). Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudên- cia. 13. ed. São Paulo: Manole, 2019.

XXXXXXX, Custodio da Piedade Xxxxxxxx. Comentários ao

código civil: dos contratos em geral (arts. 421 a 480). Co- ord. Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx. São Paulo: Saraiva, 2013.

XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Cláusulas limitativas e de exclu- são de responsabilidade civil. 2. reimp. Coimbra: Alme- dina, 2011.

XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Responsabilidade civil no trans- porte aéreo. São Paulo: Atlas, 2006.

XXXX XXXXXX, Xxxxxx. In: GRINOVER, Xxx Xxxxxxxxxx et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 11. ed. Rio de Janeiro: Xx- xxxxx, 0000.

XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx acessórias ao con- trato: cláusulas de exclusão e de limitação do dever de indenizar e cláusulas penais. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2005.

XXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx. Cláusulas contratuais excludente e li- mitativas do dever de indenizar. São Paulo: Xxxxxxxx Xx- xxx, 0000.

XXXXX, Xxx. Cláusulas de exclusão e limitação de responsa- bilidade contratual. Reimpr. Coimbra: Almedina, 2005. XXXXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Curso de direito do consu-

midor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx. As novas figuras contratuais e a au- tonomia da vontade. Revista da Faculdade de Direito da USP. v. 91, 1996. Disponível em: xxxx://xxxxxx.xxx.xx/xxxxxx00.xxx. Acesso em 02 dez. 2019.

XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx. Cláusulas de limitação e exone- ração de responsabilidade e sua aplicação no direito civil brasileiro. Revista jurídica luso-brasileira. Ano 2 (2016)

n. 4.

XXXX, Xxxxxxx. A cláusula de limitação de responsabilidade no direito brasileiro. Revista de Direito Civil

Contemporâneo. N. 2. v. 4. p. 131-138. São Paulo: RT, jul.-set. 2015.