A POSSÍVEL NULIDADE DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO CELEBRADO PELO CONSUMIDOR IDOSO À LUZ DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR

A POSSÍVEL NULIDADE DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO CELEBRADO PELO CONSUMIDOR IDOSO À LUZ DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR

Gabriela Parode Buzetto1 Vitor Hugo do Amaral Ferreira2

SÚMARIO: INTRODUÇÃO; 1 Dignidade da Pessoa Humana: O princípio supremo do ordenamento jurídico; 1.1 A evolução do conceito de Dignidade da Pessoa Humana; 1.2 O princípio da Dignidade da Pessoa Humana no ordenamento jurídico; 2 A política de proteção ao consumidor, os direitos dos idosos no Brasil e sua vulnerabilidade; 2.1 Surgimento da sociedade do consumo e suas consequência para os consumidores; 2.2 Os direitos dos idosos no Brasil: Constituição Federal, Estatuto do Idoso e no Código de Defesa do Consumidor; 2.3 A hipervulnerabilidade e os tipos de vulnerabilidade; 3 O contrato de empréstimo crédito consignado: Evolução normativa, perfil do contratante e condições para sua nulidade; 3.1 Legislação vigente e praticas abusivas; 3.2 O perfil dos idosos que celebram o contrato de empréstimo consignado; 3.3 Nulidade Contratual; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.

RESUMO

Trata-se de uma pesquisa qualitativa elaborada com a finalidade de verificar a possibilidade de tornar nulo o contrato de empréstimo consignado celebrado pelo consumidor idoso, quando verificado o aproveitamento da sua condição de hipervulneravel e a violação da dignidade da pessoa humana. A concessão da possibilidade de os aposentados consignarem até 30% de sua aposentadoria para pagamento de créditos resultou em um grande endividamento por parte da população idosa no Brasil, reflexo da falta de lealdade das instituições financeiras na hora de fornecer informações sobre a modalidade, conjuntamente a uma publicidade enganosa. O objetivo da pesquisa é averiguar se na celebração do contrato, tanto em uma esfera pré- contratual quanto pós-contratual, está sendo respeitada a condição de hipervulnerabilidade deste consumidor e a dignidade da pessoa humana inerente a todos nós. Diante de tal problemática, ao longo da pesquisa, por intermédio do método de abordagem dedutivo e de procedimento bibliográfico, aborda-se o conceito de dignidade da pessoa humana, sociedade do consumo, hipervulnerabilidade e crédito consignado, também se analisou os direitos constitucionais e consumeristas dos idosos par examinar a possibilidade da nulidade do contrato.

PALAVRAS CHAVES: Xxxxxxxxxx Xxxxx; contrato de empréstimo consignado; dignidade da pessoa humana; hipervulnerabilidade; nulidade contratual.

1 Aluna do 9º semestre de Direito da Universidade Franciscana (UFN). E-mail: xxxxxxx@xxxxx.xxx.

2Orientador. Docente do Curso de Direito da Universidade Franciscana. E-mail: xxxxxxxxxxxx@xxxxxxx.xxx.

ABSTRACT

This is a qualitative research carried out with the purpose of verifying the possibility of nullifying the payday loan contract celebrated by the elderly consumer when his/her hyper- vulnerable condition is exploited and the dignity of the human person is violated. The granting of the possibility for retirees to consign up to 30% of their retirement for payment of credits resulted in a large indebtedness on the part of the elderly population in Brazil, which reflects the lack of loyalty from financial institutions when providing information on this modality, together with misleading advertising. The objective of this research is to find out if the celebration of the contract in both a pre-contractual and post-contractual sphere respects the hyper-vulnerable condition of the consumer and the dignity of the human person inherent in all of us. In face of this problem, throughout the research, we approach the concept of dignity of the human person, consumer society, hypervulnerability, and payday loan. Elderly constitutional and consumer rights were also analyzed to examine the possibility of nullity of the contract.

KEY-WORD: Elderly Consumer; Payday Loan Contract; Dignity of the Human Person; Hypervulnerability; Contractual Nullity.

INTRODUÇÃO

O Brasil, atualmente, está vivenciando um processo de envelhecimento, fruto, principalmente, de uma melhoria nos âmbitos da saúde e saneamento básico, mas também por fatores sociais como a diminuição da mortalidade infantil e o aumento da expectativa de vida. Diante disso, os idosos, antes pouco vistos e considerados, estão ganhando uma atenção especial, e na espera do Direito do Consumidor não poderia ser diferente. No que tange a esse grupo, quando o assunto é relação de consumo, verificamos um grande perigo de exploração, assédio de consumo e aumento de fraudes explorando suas as vulnerabilidades.

Uma das relações de consumo que mais incidem em práticas abusivas por parte dos fornecedores é a celebração de empréstimo consignado por consumidores idosos, desde sua implantação em 2004, verificou-se pontos positivos e negativos. A ideia de oferecer a possibilidade de crédito aos aposentados, com juros baixos, é de grande valia, havendo a real necessidade, uma educação financeira por parte do consumidor e uma preocupação do fornecedor em apresentar um contrato claro e sanando com precisão possíveis dúvidas. Mas, o que se verifica é um telemarketing incessante, diversas publicidades enganosas e um contrato que não respeitar o princípio da boa-fé contratual, recheado de armadilhas, cláusulas escritas com letras pequenas e serviços contratados sem o consentimento do consumidor, acentuando um desequilibro na relação de consumo.

De fato, o crédito consignado oferece espaço para a exploração dos idosos, pois as instituições financeiras só pensam na sua lucratividade, que é certeira, uma vez que é possível

consignar até 30% da aposentadoria do INSS3. Com as publicidades altamente invasivas e sedutoras, o consumidor idoso acaba não celebrando apenas um empréstimo consignado e sim, dois ou mais, o que leva ao endividamento de grande parcela deste grupo social.

O endividamento acarreta ao consumidor idoso a perder de sua condição de vida digna, preocupada com estes malefícios, a presente pesquisa buscou averiguar se seria possível invalidar o empréstimo consignado celebrado pelo consumidor idoso, levando em consideração sua condição de vulnerável e a violação do princípio da dignidade da pessoa humana na hora do pacto contratual. Para tanto, dividiu-se o artigo em três capítulos: no primeiro foi discorrido sobre a dignidade da pessoa humana na visão kantiana e do filósofo americano Xxxxxx Xxxxxxx e verificando a dignidade da pessoa humana como um princípio supremo no ordenamento jurídico.

No segundo capítulo, foi apresentado as consequências da sociedade do consumo e a necessidade da implantação de uma política de proteção ao consumidor, posteriormente, o objeto de estudo foi o sujeito que celebra o contrato de empréstimo consignado, apresentando ao leitor os direitos dos idosos no Brasil – na Constituição da Republica Federativa do Brasil, no Estatuto do Idoso e no Código de Defesa do Consumidor - e a explicação dos conceitos de vulnerabilidade e de hipervulnerabilidade que caracterizam este tipo de consumidor. No último capítulo, foi tratado das peculiaridades do crédito consignado e a legislação que o dá legitimidade, o perfil do idoso que prática esta modalidade contratual e a possibilidade de torna- lo um contrato nulo verificando a violação do princípio da boa-fé contratual.

O método científico de abordagem utilizado foi o dedutivo e de procedimento o bibliográfico, ainda cumpre salientar que a presente pesquisa se encontra adequada à linha de pesquisa Teoria jurídica, Cidadania e Globalização do curso de Direito da Universidade Franciscana, uma vez que propõe a análise de um problema social com embasamento teórico e legislativo.

1 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: O PRINCÍPIO SUPREMO DO ORDENAMENTO JURÍDICO

O conceito de Dignidade da Pessoa Humana é universal, tendo origens religiosas e filosóficas até se tornar um princípio jurídico. Segundo, Xxxxxxx Xxxxxx” a ideia de Dignidade

3 Art. 1o Os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, poderão autorizar, de forma irrevogável e irretratável, o desconto em folha de pagamento ou na sua remuneração disponível dos valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos. (Redação dada pela Lei nº 13.172, de 2015)

da Pessoa Humana hoje, resulta, de certo modo, da convergência de diversos doutrinadores e concepções de mundo que vêm sendo construídas desde longa data na cultura ocidental”’4. Sendo assim, para entender o conceito se faz necessário uma breve retomada histórica e doutrinaria sobre o tema, para conseguiremos deslumbrar a importância deste princípio no ordenamento jurídico mundial e nacional.

1.1 A evolução do conceito de Dignidade da Pessoa Humano

Na antiguidade clássica, a dignidade da pessoa humana era atrelada a sua posição social e seu grau de reconhecimento, já na idade média, foi a vez da religião tomar conta do tema, neste caso todo homem era digno, porém sua dignidade provinha da derivação da imagem de Deus. Porém, em Roma, havia Marco Túlio Cícero5, principal filósofo que tratou sobre o conceito, o qual prescreveu que o homem deve levar em conta os interesses de seus semelhantes, apenas por também serem homens, assim todos estão sujeitos as mesmas leis naturais, neste sentido ele traz uma ideia de superioridade da natureza humana sobre os demais animais, que está na raiz da ideia do homem como centro do mundo.

Para Xxxxx Xxxxxxxx:

Estas ideias da cultura romana se integrarão no humanismo renascentista, que trata diretamente do tema da humanidade, do homem centro do mundo. Este depósito se recuperará depois que, na Idade Média, o cristianismo outorgará ao homem uma singularidade primordial, derivada de sua condição infinita à imagem e semelhança de Deus. Mas essa dignidade não derivará de mérito próprio, nem de sua posição social, nem se embaça por seu estatuto de pecador; não será uma dignidade própria, mas derivada da imagem de Deus, projetada sobre as criaturas. (XXXXXXXX, 2003, pág 26/27)

Por tanto, a ideia romana sobre a Dignidade Humana se distanciou do conceito religioso e de uma perspectiva de posições sociais, adentrando, no pensamento de dignidade sob um valor intrínseco ao ser humano. Demais discussões sobre o tema se intensificaram com o iluminismo, trazendo consigo um cunho filosófico.

Para Xxxx Xxxxxx, no âmbito do pensamento jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII, a concepção da dignidade da pessoa humana, assim como a ideia do direito natural em si, passou por um processo de racionalização e laicização, e é com Xxxx que se completa o processo de secularização da dignidade, onde, de uma vez por todas, abandonou suas vestes sacrais (SARLET, 2003, pag. 32/33).

4 Cf. E. C. B. Bittar, “Hermenêutica e Constituição: a dignidade da pessoa humana como legado a pós- modernidade”, in: A. Xxxxxxx Xxxxx; P. Melgaré (Orgs.), Dignidade da Pessoa Humana. Fundamentos e Critérios Interpretativos. São Paulo: Malheiros, 2010, p.246-267

5 Foi um advogado, político, escritor, orador e filósofo na República Romana. Nasceu em 3 de janeiro de 106 a.C em Arpino na Itália e foi assassinado em 7 de dezembro de 43 a.C em Fórmias na Itália.

Xxxxxxxx Xxxx constrói sua concepção sobre o ser humano partindo de uma natureza racional, o qual o homem é um ser livre, racional e dotado de vontade, ou seja, conseguirá agir conforme seus próprios princípios. E apenas o homem, por ser racional, poderá obter a autonomia da vontade, que se entende como a faculdade de determinar a si mesmo e agir em conformidade com a representação de certas leis, este atributo é encontrado apenas nos seres racionais ( humanos) e constituem com um dos fundamentos da Dignidade da Pessoa Humana (XXXX, p. 131 e 141).

Neste sentido Xxxx profere:

O homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como um fim em si mesmo, não simplesmente como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade. Pelo contrário, em todas as suas ações, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como um fim...Portanto, o valor de todos os objetos que posamos adquirir pelas nossas ações é sempre condicional. Os seres cuja existência depende, não em verdade da nossa vontade, mas da natureza, têm contudo, se são seres irracionais, apenas um valor relativo como meios e por isso se chamam coisas, ao passo que os seres racionais se chama pessoas, porque a sua natureza os distingue já como fins em si mesmos, quer dizer, como algo que não pode ser empregado como simples meio e que, por conseguinte, limita nesse medida todo o árbitro ( e é um objeto de respeito) (XXXX apud SARLET, 2015, p. 41).

Ainda para Xxxx:

No reio dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode pôr-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e, portanto, não permite equivalente, então tem ela dignidade...Esta apreciação dá, pois, a conhecer como dignidade o valor de uma tal disposição de espírito e põe-na infinitamente acima de todo o preço. Nunca ela poderia ser posta em cálculo ou confronto com qualquer coisa que tivesse um preço, sem de qualquer modo ferir a sua santidade. “(KANT apud SARLET, 2015, p. 41-42).

Com isso, Xxxx distingui os seres racionais (homem) e os irracionais (coisas), o primeiro é nutrido de dignidade, apenas por ser homem, ou seja, conduz o princípio da dignidade como algo intrínseco a cada ser humano. Já as coisas podem obter um valor econômico e poderão ser utilizando como um meio.

Xxxx, em sua obra, também traz o imperativo prático, que em suas palavras, seria: aja de forma a tratar a humanidade, seja na sua pessoa ou na de outra, sempre como um fim em si e jamais como um meio (KANT, 1980, p. 62). Com está premissa Xxxx traz a ideia de que o homem jamais poderá ser utilizado como um objeto, e, se for, estará sendo violado os seus direitos como homem, porque estaria sendo utilizado como um meio. (KANT, 1980, p.62 e 63). O filosofo também elucida que o fim natural de todos os homens é a felicidade, e ao reconhecer

isto, cada homem deve tomar os fins e a felicidade do outro, na medida do possível, como seus fins (XXXX, 1980, p.63)

Em suma, a dignidade da pessoa humana é um princípio supremo e limitador, pois ele limita a ação de cada homem, que ao agir não deve considerado apenas os seus fins, mas o dos outros também, respeitando assim sua dignidade.

Para concluirmos o conceito de Xxxx sobre a Dignidade da pessoa humana podemos observar a síntese trazida por Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx em sua obra:

Xxxx seria considerar o homem universalmente, em função de sua autonomia, como um fim em si mesmo e por isso como um valor sem equivalente e inapreciável. Então, os desdobramentos morais e sociais dessa idéia seriam: I) a impossibilidade de se coisificar o homem, relativizando-o ou mensurando-o; 2) a indisponibilidade de tal condição; 3) a transformação do ser humano em meio quando seus direitos fundamentais são violados; 4) a necessidade de se promover a humanidade como um fim em si mesma; 5) a constituição de uma comunhão de fins para a promoção da felicidade de cada indivíduo; e 6) a afirmação da dignidade da pessoa humana como um princípio supremo. (2004, p. 211).

Chegando na visão sobre a Dignidade da Pessoa Humana no século XX temos o filósofo e professor de Direito, Xxxxxx Xxxxxxx, que nos traz sobre o tema duas visões. A primeira, em conjuntura com o pensamento de Xxxx, sobre o valor intrínseco de cada ser humano. A segunda trata do princípio da responsabilidade pessoal, segundo o qual todos os indivíduos são responsáveis pelo desenvolvimento de sua própria potencialidade. Para Xxxxxxx, o direito à dignidade pode ser entendido como “(...) o direito de viver em condições quaisquer que seja, nas quais o amor – próprio é possível ou pertinente (...) direito de não ser vítima da indignidade.” (XXXXXXX, 2009, p. 333). Em suma, é o direito da pessoa não ser tratada como desrespeito dentro da comunidade que vive.

Analisando nesta perspectiva, no pensamento de Xxxxxxx alguém que é tratado de maneira indigna gera a perda do amor-próprio, o que é considerado, pelo filósofo, a pior privação que o sujeito pode sentir. No seu entendimento existem duas vozes: passiva e ativa. A voz ativa é a dignidade que nós exigimos que os outros tenham para conosco, levando em consideração que todos se preocupam com sua própria dignidade. A voz passiva é a dignidade que os outros requerem que tenhamos, ou seja, para Dworkin todos devem ser tratados com a mesma dignidade que exigem ser tratados.

Também, para o Professor de Direito Norte Americano, a vida humana possui um valor intrínseco, retomando a ideia de dignidade humana kantiana. Segundo Dworkin, “(...) esse princípio não exige que as pessoas nunca sejam colocadas em desvantagem com o objetivo de

oferecer vantagens a outras, mas sim que nunca sejam tratadas de maneira que se negue a evidente importância de suas próprias vidas” (XXXXXXX, 2009, p.339).

Tanto para Xxxx quanto para Xxxxxxx, além da Dignidade ser intrínseca ao homem, ambos atrelam a Dignidade ao bem-estar do ser humano. Não há felicidade sem uma vida em condições dignas, e todos são responsáveis por manter está condição, não só individualmente, como coletivamente.

1.2 O princípio da Dignidade da Pessoa Humana no ordenamento jurídico

A visão Kantiana sobre o tema é a que ganhou mais força na atualidade, sendo utilizada tanto na Declaração Universal dos Direitos Humanos, como na Constituição da República Federativa do Brasil.

A Declaração Universal de Direitos Humanos, sendo a primeira, em uma escala planetária, a afirmar o papel dos Direitos Humanos na convivência coletiva, em seu artigo I profere que “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade” (ASSEMBLEIA GERAL DA ONU, 1948). Embora, a motivação para sua criação foi em resposta as crueldades realizadas durante a segunda guerra mundial, tens até hoje uma importância jurídica, pois foi a pioneira nas abordagens dos Direitos Humanos, muito presente nas fundamentações das decisões jurídicas.

Em 1969, na Convenção Americana de Direitos Humanos realizada em São José da Costa Rica, foi promulgado o Tratado Internacional denominado Pacto de São José da Costa Rica. A adesão ao Pacto pelo governo brasileiro se deu em 25 de setembro de 1992. Foi tratado na Convenção diversos direitos essenciais da pessoa humana, sendo um deles a dignidade. O artigo 11 do Pacto tratou de assegurar a Proteção da honra e da Dignidade. Dispondo:

1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.

2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.

3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas. (Pacto de São José da Costa Rica, 1969)

No Brasil, o ordenamento jurídico mais valioso é a Constituição da República Federativa do Brasil, uma vez que rege todas as demais legislações. Promulgada em 5 de outubro de 1988, traz em um dos seus inúmeros capítulos, os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, sendo eles: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa

humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político (BRASIL,1988).

O princípio da Dignidade da pessoa humana é empregado em todo o texto constitucional vigente, como enaltece o constitucionalista Xxxxx Xxxxxxxxx:

Toda a problemática do poder, toda a porfia de legitimação da autoridade e do Estado no caminho da redenção social há de passar, de necessidade, pelo exame do papel normativo do princípio da dignidade da pessoa humana. Sua densidade jurídica no sistema constitucional há de ser, portanto, máxima e se houver reconhecimento da hierarquia das normas, esse princípio não deve ser outro senão aquele em que todos os ângulos éticos da personalidade se acham consubstanciados (BONAVIDES apud SARLET, 2009)

Diante desta linha de pensamento, a Dignidade da Pessoa humana é um princípio fundamental da República Federativa do Brasil, constituída em um Estado democrático de Direito, não sendo apenas um princípio de ordem jurídica, mas também de ordem Social, Política, Econômica e Cultural. Sobre este princípio discorre Ingo:

Onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e autonomia, a igualdade e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta, por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças (SARLET, 2009, p. 65)

Na avaliação do doutrinador sobre o tema, podemos verificar diversos pontos do entendimento de Xxxx sobre o assunto, principalmente a premissa de que quando o sujeito é tratado como objeto se dará a violação da Dignidade. Diante da gravidade da violação deste direito, tão inerente ao ser humano, há por parte do Estado o dever de assegurar e prover condições dignas a todos, como enaltece Ingo:

(...) o princípio da dignidade da pessoa humana impõe ao Estado, além do dever de respeito e proteção, a obrigação de promover as condições que viabilizem e removam toda sorte de obstáculos que estejam a impedir as pessoas de viverem com dignidade. Da dupla função de proteção e defesa segue também o dever de promover medidas de precaução procedimentais e organizacionais no sentido de evitar uma lesão da dignidade e dos direitos fundamentais ou, quando isto não ocorrer, com o intuito de reconhecer e fazer cessar (ainda que para efeitos simbólicos), ou, de acordo com as circunstâncias, minimizar os efeitos das violações, inclusive assegurando a reparação do dano. (SARLET, 2009, p. 121-122).

Este princípio é visto como um aspecto limitativo, tanto nas ações do Estado, tanto da própria comunidade contra qualquer indivíduo, pois todos são titulares de direitos e tem sua

dignidade protegida pelo ordenamento jurídico, tanto em âmbito internacional, como nacional. Em vários segmentos da sociedade há violação à dignidade, como nas relações de consumo.

No que diz respeito ao direito na esfera do consumo, foi promulgado, em 11 de setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor, em acordo com o artigo 5º, inciso XXXII da Constituição Federativa da República Brasileira, o qual resguarda ao Estado promover a defesa do consumidor. Assim a lei infraconstitucional em seu artigo 4º deixa explicito que por meio de uma implantação de uma Política Nacional de Consumo tem como objetivo atender as necessidades dos consumidores, respeito à dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo (BRASIL, 1990).

Assim verificamos que, seja em uma esfera universal ou nacional, a dignidade da pessoa humana sempre é um conceito fundamental nos ordenamentos jurídicos. Pois, é dever do Estado promover para sua população uma vida digna, e estabelecer uma proteção para que ninguém sofra sua violação.

2 A POLÍTICA DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR, OS DIREITOS DOS IDOSOS NO BRASIL E SUA VULNERABILIDADE

Antes mesmo da promulgação do Código de Defesa do Consumidor, em uma esfera mundial, em 1985, por meio da Resolução nº 39-248 da Organização das Nações Unidas já era estabelecida diretrizes para a Proteção do Consumidor e ressaltava a importância da participação dos governos na implantação de políticas de defesa do consumidor. Entretanto, cumpra-se ressaltar, que o assunto sobre proteção de defesa do consumidor começou a se propagar com a mensagem, do então presidente do Estados Unidos da América, Xxxx X. Xxxxxxx, ao Congresso Nacional estadunidense, onde reconheceu o caráter universal da proteção dos direitos do consumidor como o direito à segurança, à informação e de escolha. A ação do presidente foi necessária diante da forte industrialização no país e a importância dos consumidores nas relações comerciais, reconhecendo, diante disto, sua vulnerabilidade6. A origem do direito do consumidor é atribuída aos Estados Unidos da América, pois é o primeiro país a dominar o capitalismo, e, consequentemente, sofrer com suas consequências, como produção e consumo em massa.

6 Fonte: Ministério da Justiça e Segurança Pública, Governo Federal. Disponível em: xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxx-xxxxxxxx/xxxxxxxxxx/x-xxxxxx-xx-xxxxxxxxxx-xx-xxxxxx Acesso em: 29 de maio de 2020

No Brasil, a criação do Código de Defesa do Consumidor se fez necessária, uma vez que com advento da Sociedade de Consumo, o Código Civil e as Associações de Proteção ao Consumo criadas em 1976 tornaram-se insuficiente para resolver os litígios entre consumidores e fornecedores. Pois, com a forte industrialização do país na década de 1960 e 1970, o consumo se tornou algo latente no país. Com isso, além da década de 1980 ser marcada pela intensa mobilização social para a redemocratização do país, também surgiu o movimento consumerista, o qual almejava incluir o tema da defesa do consumidor na Assembleia Nacional Constituinte7.

2.1 Surgimento da sociedade do consumo e suas consequências para os consumidores

A preocupação do Estado em promover uma proteção mais eficaz aos consumidores surgiu em paralelo com o aumento da sociedade de consumo o que bem traduz Xxxxx Xxxxx:

O que deu dimensão enormíssima ao imperativo cogente de proteção ao consumidor, a ponto de impor-se como tema de segurança do Estado no mundo moderno, em razão dos atritos sociais que o problema pode gerar e ao Estado incumbe delir, foi o extraordinário desenvolvimento do comércio e a consequente ampliação da publicidade, do que igualmente resultou, isto sim, o fenômeno conhecido dos economistas do passado – a sociedade do consumo, ou o desfrute pelo simples desfrute, a aplicação da riqueza por mera sugestão consciente ou inconsciente ( SIDOU, 1977, p. 5)

A sociedade do consumo foi caracterizada por Jean Baudrilard8 como o consumo exacerbados de bens, produtos e serviços na sociedade contemporânea. Em um contexto histórico, a sociedade do consumo tem sua origem na Revolução Industrial, pois foi a primeira experiência da sociedade com a produção em massa. Mas, sempre houve uma necessidade do ser humano de consumir. Como Xxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx destacou em sua obra Manual do Direito do Consumidor, o consumo é parte indissociável do cotidiano do ser humano. Todos somos consumidores, independente, da classe social e renda. Pois, o consumo existe por variados motivos, seja por necessidade da sobrevivência ou por simples desejo (XXXXXXX, 2003, p. 3).

Porém, quando falamos em sociedade de consumo estamos no referindo ao consumo pelo desejo, uma das ferramentas que floresce este sentimento nos consumidores é a publicidade e propaganda. Inerente na sociedade desde os egípcios, que utilizavam técnicas de comunicação para vender seus produtos, foi evoluindo com o passar dos anos e tornando cada vez mais técnica e eficaz. Atualmente, estamos inseridos em uma sociedade que consome e se endivida

7 Fonte: Ministério da Justiça e Segurança Pública, Governo Federal. Disponível em: xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxx-xxxxxxxx/xxxxxxxxxx/x-xxxxxx-xx-xxxxxxxxxx-xx-xxxxxx Acesso em: 29 de maio de 2020

8 Foi um sociólogo e filosofo francês, desenvolveu uma série de teorias sobre os impactos da comunicação e das mídias na sociedade e na cultura contemporânea. Escreveu o livro A sociedade de Consumo em 1970.

muito e esses males contemporâneos são reflexões de uma exposição exagerada ao marketing, em razão disso, somos apresentados, diariamente, a produtos novos, ofertas de serviços e promoções, que enaltecem o nosso desejo de consumir, e, por vezes, muitos consumidores acabam se endividando.

No Brasil, em abril de 2020, 66,6%9 das famílias relataram ter dívidas (cheque pré- datado, cartão de crédito, cheque especial, carnê de loja, empréstimo pessoal, prestação de carro e seguro), 25,3%10 têm dívidas ou contas em atrasos e 9,9%11 afirmam que não terão condições de pagar. Estes dados demonstram, além de uma das consequências do excesso de consumo, uma falta de educação financeira por parte da população brasileira, que advém de modificações políticas, econômicas e sociais que ocorrem no país.

Diante deste cenário, foi proposto um projeto de lei nº 3515 de 2015 que busca incluir, no Código de Defesa do Consumidor, um capítulo sobre práticas de prevenção ao superendividamento e um capítulo sobre a conciliação dos consumidores e seus credores elaborando um plano de pagamento. É um importante projeto de lei para que os consumidores de boa-fé consigam quitar suas dívidas.

2.2 Os direitos dos idosos no Brasil: na Constituição Federal, no Estatuto do Idoso e no Código de Defesa do Consumidor

O Brasil tem mais de 28 milhões habitantes com a idade igual ou superior a sessenta anos, representando 13% da população12, desde modo os direitos dos idosos estão cada vez mais em evidência. Na Constituição vigente em nosso país, o artigo 3º intitula como um dos objetivos da Republica promover o bem de todos, sem discriminação em face da idade, e em seu artigo 230 legisla de uma maneira direta sobre os direitos dos idosos, quando estabelece que a família, a sociedade e o Estado tem o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade, bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida ( BRASIL, 1988).

9 Fonte: Pesquisa de Endividamento e Inadimplência do Consumidor ( Peic), da Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC). Disponível em: xxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx-xx-xxxxxxxxxxxxx-x-xxxxxxxxxxxxx-xx-xxxxxxxxxx-xxxx- 4 Acesso em: 29 de maio de 2020

10 Fonte: Pesquisa de Endividamento e Inadimplência do Consumidor ( Peic), da Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC). Disponível em: xxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx-xx-xxxxxxxxxxxxx-x-xxxxxxxxxxxxx-xx-xxxxxxxxxx-xxxx- 4 Acesso em: 29 de maio de 2020

11 Fonte: Pesquisa de Endividamento e Inadimplência do Consumidor ( Peic), da Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC). Disponível em: xxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx-xx-xxxxxxxxxxxxx-x-xxxxxxxxxxxxx-xx-xxxxxxxxxx-xxxx- 4 Acesso em: 29 de maio de 2020

12 Fonte: xxxxx://xxxxx0000.xxxx.xxx.xx/0000-xxxxxxx-xx-xxxxxxxx/xxxxxxxx/00000-xxxxxx-xxxxxxx-xxxxxxxx-xxxx- uma-melhor-idade.html Acesso em: 29 de maio de 2020

Mas, foi em 4 de janeiro de 1994 que surgiu a primeira lei para atender as necessidades dos idosos, Lei nº 8.842, que estabeleceu a Política Nacional dos Idosos. Xxxxxxx em seu primeiro artigo que seu objetivo era assegurar os direitos sociais dos idosos, criando condições para promover sua autonomia, integração e participação efetiva na sociedade. E em seu segundo artigo, elencou que, para efeitos desta lei, considerava-se idosa a pessoa maior de sessenta anos (BRASIL, 1994). Para Xxx Xxxxx Xxxxx xx Xxxxx, está política consolidou os direitos dos idosos já assegurados na Constituição Federal, apresentando formas de concretização de instrumento legal capaz de coibir a violação desses direitos e promover a proteção integral do idoso em situação de risco social (XXXXX, 2004, p.124).

A criação da Política Nacional do Idoso foi um passo importante no âmbito da tutela jurídica da pessoa Idosa, entretanto foi com o Estatuto do Idoso, sancionado pelo Presidente da época, em 1ª de outubro de 2003, que a proteção ao idoso foi consolidada, pois traz previsão de sanções caso o direito dos mais velhos não seja respeitado e mecanismos de garantia de seus direitos, como órgão de fiscalização (Conselhos dos idosos, Ministério Público, Vigilância Sanitária e dentro outros).

A ideia central do Estatuto é garantir a dignidade da pessoa idosa, como bem traduz a Autora em sua obra:

O Estatuto do Idoso, uma legislação contemporânea com o objetivo protetivo assistencial quanto às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, assegurou-lhes, com tutela legal ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade. Sedimentando assim a obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público de assegurar com absoluta prioridade a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária. Com essa legislação, nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei. (XXXXX, 2004, p.179)

Por isso, destaca-se o capítulo II, do Estatuto do Idoso, que se refere ao direito à liberdade, ao respeito, e à dignidade.

É obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis. § 1o O direito à liberdade compreende, entre outros, os seguintes as I – faculdade de ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais; II – opinião e expressão; III – crença e culto religioso; IV – prática de esportes e de diversões; V – participação na vida familiar e comunitária; VI – participação na vida política, na forma da lei; VII – faculdade de buscar refúgio, auxílio e orientação.§ 2o O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, de valores, idéias e crenças, dos espaços e dos objetos pessoais. § 3o É dever de todos zelar pela dignidade do idoso, colocando-o a

salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor. (BRASIL, 2003)

Durante o texto legislativo houve uma preocupação com a integridade física, psíquica e moral do idoso, isto é pontuado, pois com o passar dos anos há a diminuição ou a perda de determinadas aptidões físicas e/ou intelectuais de todos os seres humanos, tornando-os mais suscetíveis a golpes e fraudes.

Pensando na possibilidade deste grupo correm maiores riscos, o Código de Defesa do Consumidor procurou estabelecer um cuidado especial aos anciões em seu texto legislativo. Em sua seção IV, a qual dispõe sobre as práticas abusivas contra os consumidores, fixou no artigo 39, inciso IV que é considerado uma prática abusiva prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços (BRASIL, 1990).

Entretanto, não foi a primeira vez que no âmbito do Direito do Consumidor procurou- se estabelecer diretrizes maiores de proteção aos mais velhos, em uma esfera mundial, em 1982, o Plano de Ação Internacional de Viena sobre Envelhecimento, aprovado pela Assembleia Mundial sobre o Envelhecimento, recomendou que fosse limitado a utilização de publicidades intensivas e outras técnicas de venda destinadas, fundamentalmente, a explorar os escassos recursos das pessoas de idade, dentre outras recomendações ( MIRAGEM, 2016, p. 133-134). Posteriormente, no ano de 2002, em Madrid, ocorreu a Segunda Assembleia Mundial sobre Envelhecimento que, desta vez, se ateve as fraudes aos consumidores idosos, indicando que fossem promulgadas leis que coibissem os abusos, bem como a eliminação de práticas nocivas tradicionais contra os idosos (MIRAGEM, 2016, p.134). Toda essa preocupação mundial com o consumidor idoso só enaltece o conceito de que eles possuem sua vulnerabilidade agravada.

Desta maneira, verificamos que no âmbito do Direito Consumerista a maior preocupação com os mais velhos é relativa as fraudes e aproveitamento de suas condições físicas e psíquicas.

2.3 A hipervulnerabilidade e os tipos de vulnerabilidade

O conceito de hipervulnerbilidade do consumidor se origina de um dos princípios fundamentais do direito consumerista: a vulnerabilidade. O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 4º, inciso I, reconhece a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo e ao fazer isso justifica a existência de um direito protetor para todos os consumidores. Pois se em uma relação jurídica há uma parte mais fraca, e deverá o Estado prover medidas que protejam estes agentes. Xxxxx Xxxxxxx, em sua obra Curso de Direito do Consumidor, elucida muito bem sobre a importância do reconhecimento da vulnerabilidade do Consumidor:

A vulnerabilidade do consumidor constitui presunção legal absoluta, que informa se as normas do direito do consumidor devem ser aplicadas e como devem ser aplicadas. Há na sociedade atual o desequilíbrio ente dois agentes econômicos, consumidores e fornecedores, nas relações jurídicas que estabelecem entre si. O reconhecimento desta situação pelo direito é que fundamenta a existência de regras especiais, uma lei ratione personae de proteção do sujeito mais fraco da relação. (MIRAGEM, 2016, p. 128)

O reconhecimento do princípio é uma medida para que haja um reequilibro na relação de consumo. Pois, é evidente que nesta relação o consumidor está mais propicio ao dano e a sofrer eventuais prejuízos.

Entretanto, está vulnerabilidade poderá variar de acordo com as características pessoais, econômicas, sociais e intelectuais de cada consumidor. Sendo assim, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx distingue a vulnerabilidade em quatro espécies: vulnerabilidade jurídica, vulnerabilidade técnica, vulnerabilidade fática, e a vulnerabilidade informacional.

A vulnerabilidade jurídica se caracteriza pela ausência de conhecimento jurídico, do consumidor, de direitos e deveres na relação de consumo, bem como a falta de uma interpretação adequada sobre contratos celebrados. A autora Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx também inclui neste contexto o despreparo do consumidor em relação sua economia, logo sua incapacidade de compreender o quão as relações de consumo podem prejudicar o seu patrimônio (MARQUES, 2002). Está vulnerabilidade é considera presumida, uma vez que não é possível exigir do consumidor, pessoa natural, que não seja profissional, o conhecimento legislativo. Já a vulnerabilidade técnica é a ausência de conhecimento especifico sobre o produto ou serviço que esteja contratando, neste caso há um desequilíbrio de conhecimento sobre o produto, pois, presuma-se, que o fornecedor tem um vasto conhecimento sobre o que está vendendo, já o consumidor possui uma instrução restrita sobre o objeto da relação de consumo.

As relações de consumo possuem diversas peculiaridades, neste sentido, é conceituada a vulnerabilidade fática, extremamente abrangente, que evidência diversos fatos que contribuem para o consumidor ser o polo mais frágil da relação. Um exemplo trazido por Xxxxx Xxxxxxx é a vulnerabilidade econômica do consumidor em relação ao fornecedor. No caso, a fraqueza do consumidor situa-se justamente na falta dos meios ou dos mesmos portes econômicos do consumidor - suponha-se um consumidor pessoa natural, não profissional, contratando com uma grande rede de supermercados, ou com uma empresa multinacional – (MIRAGEM, 2016, p. 130). Está vulnerabilidade também é averiguada quando na relação de consumo está presente consumidores idosos ou crianças, pois eles podem ter características, pela idade, que diminuem sua percepção ou reduzem sem discernimento, levando-os a serem

mais suscetíveis aos apelos dos fornecedores (MIRAGEM, 2016, p. 130). A última vulnerabilidade é advento da sociedade da informação, em que o acesso às informações é exagerado, em diversos sentidos, principalmente em relação ao marketing e a publicidade, que podem tornar mais fácil a manipulação de consumidores diante das técnicas de marketing.

Xxxxx Xxxxxxx Xxx Xxx Xxxxxx, em um recente trabalho sobre o tema13, distinguiu mais três tipos de vulnerabilidade: a política, psíquica e ambiental. A primeira é denominada vulnerabilidade política ou legislativa, onde é identificada a influência de alguns fornecedores nas casas parlamentares e demais autoridades publicas para que sejam aprovadas leis de seu interesse (XXXXXX, 1999, p. 132). A segunda, é muito aguçada em consumidores idosos, pois trata das técnicas de marketing utilizadas pelos consumidores, os quais influenciam nas decisões dos consumidores diante da possibilidade de contratar ou comprar um produto e serviço (XXXXXX, 1999, p. 152). A última trata-se de produtos que oferecem grandes riscos ao meio ambiente, afetando à vida, saúde e segurança do consumidor (XXXXXX, 1999, p. 174). Após reconhecer a vulnerabilidade do consumidor diante da relação de consumo e também verificar a existência de diversos tipos de vulnerabilidade, passamos para uma próxima fase que é verificar que para alguns grupos de consumidores apenas o reconhecimento da vulnerabilidade não é o suficiente para equilibra a relação de consumo, fazendo a necessidade

de seu agravamento.

Neste sentindo, se posicionou o Ministro Xxxxxxx Xxxxxxxx, do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 58631/MG:

O Código de Defesa do Consumidor, é desnecessário explicar, protege todos os consumidores, mas não é insensível à realidade da vida e do mercado, vale dizer, não desconhece que há consumidores e consumidores, que existem aqueles que, no vocabulário da disciplina, são denominados hipervulneráveis, como as crianças, os idosos, os portadores de deficiência, os analfabetos e, como não poderia deixar de ser, aqueles que, por razão genética ou não, apresentam enfermidades que possam ser manifestadas ou agravadas pelo consumo de produtos ou serviços livremente comercializados e inofensivos à maioria das pessoas. (BRASIL, 2007, versão online)

Em seu voto o ministro reconhece a hipervulnerabilidade para os grupos que já possuem na Constituição Federal previsão de vulnerabilidade – como portadores de deficiência, idosos, crianças e adolescentes – Esta premissa é considera por Xxxxxxx Xxxxx e Xxxxxx Xxxxxxxxx que acreditam que a hipervulnerabiliade seria a soma de vulnerabilidades já reconhecidas na Carta Magna ( DENSA; XXXXXXXXX, 2010).

13 XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxx Xxx. Código de Defesa do consumidor: o princípio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade e nas demais práticas comerciais. Porto Alegre: Síntese, 1999.

Ainda existem diversos fatores que potencializam a vulnerabilidade, já existem, do consumidor, sendo eles: biológicos, sociais, culturais, educacionais, técnicos, econômicos, vinculados ao próprio consumo e geográficos, podendo ser considerados quando qualquer consumidor celebra uma relação de consumo.

No que tange sobre a conduta do fornecedor em uma relação que há um consumidor hipervulneravel, Xxxxxxxxxxx e Xxxxxx enaltecem que deverá sofre uma análise mais rígida, podendo-se exigir um maior cuidado tanto na formação do vínculo, quanto na execução do serviço (PASQUALOTTO; XXXXXX, 2017), pois há um risco maior de haver um dano. Quando o consumidor é idoso há fatores que devem ser averiguados, pois, em nenhum momento queremos retirar a capacidade jurídica e autonomia na celebração de negócios jurídicos deste grupo, apenas lhe ofertar maior zelo para que haja o reequilibro na relação de consumo.

3 O CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO: EVOLUÇÃO NORMATIVA, PERFIL DO CONTRATANTE E CONDIÇÃO PARA SUA NULIDADE

O contrato de crédito consignado é uma modalidade de crédito pessoal em que o valor das parcelas é descontado automaticamente de contracheques ou benefícios do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), fundamentado, incialmente, pela Lei 10.820/2003, que sofreu ao longo dos anos diversas modificações a fim de proteger seu contratante e inibir as práticas abusivas por parte das instituições financeiras.

3. 1 Legislação vigente e práticas abusivas

A Lei 10.820/2003 permitiu que os aposentados e pensionistas consignassem até 30% de sua aposentadoria para o pagamento de seu empréstimo. Os benefícios desta modalidade estão nos juros com percentual baixo, atualmente não podendo ser superior a 2,08% ao mês, conforme artigo 13, II, da instrução Normativa nº 28 do INSS, entretanto um dos maiores problemas é a publicidade relacionada a este tipo de contrato, pois é massiva e tendenciosa. Frases como “crédito fácil”, “Dinheiro na sua conta em até 24 horas”, chamam a atenção dos consumidores, muitas vezes, já em uma condição de vulnerabilidade econômica. Além do marketing vinculado nos meios de comunicação, também é uma prática comum dos bancos ligarem ou mandarem mensagens para os consumidores que possuem o perfil para realização do contrato.

Estas atitudes são tão danosas para o consumidor que no dia 28 de dezembro de 2018 foi instituída uma instrução normativa pelo INSS a fim de vedar este marketing. Sua redação dispõe no artigo 1º, parágrafo 3º:

Fica expressamente vedado às instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil que mantenham Convênios e/ou Acordos de Cooperação Técnica com o INSS, diretamente ou por meio de interposta pessoa, física ou jurídica, qualquer atividade de marketing ativo, oferta comercial, proposta, publicidade direcionada a beneficiário específico ou qualquer tipo de atividade tendente a convencer o beneficiário do INSS a celebrar contratos de empréstimo pessoal e cartão de crédito, com pagamento mediante consignação em benefício, antes do decurso de 180 (cento e oitenta) dias contatos a partir da respectiva DDB. (BRASIL, 2018)

Acrescentando em seu paragrafo 4º:

As atividades referidas no § 3º deste artigo, se realizadas no prazo de vedação, serão consideradas assédio comercial, e serão punidas nos termos do Capítulo XII, sem prejuízo de assim também serem consideradas outras práticas qualificadas como abusivas pelos órgãos de defesa do consumidor. (BRASIL, 2018)

Em conjunto com a publicidade tendenciosa foi averiguado práticas abusivas na celebração do contrato, como, por exemplo, a não impressão do contrato - ou imprimi-lo com letras pequenas - e a realização de contratos via telefone. Diante dessas medidas abusivas, foi estabelecido pelo Estado normas para proteger o consumidor. No ano de 2005, ficou vedada a celebração do contrato via telefone, bem como o dever dos bancos em informar os juros por mês e por ano, incluindo taxas e impostos, neste caso, também respeitando o artigo 6º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor que elenca como um direito básico do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributo incidentes e preço. (BRASIL, 1990). Em 2015, foi estabelecido que o número de prestações não poderia exceder a 72 parcelas mensais e sucessivas (BRASIL, 2015).

De 2005 a 2008 houve divergências em relação a consignação da aposentaria para pagamento dos cartões de crédito, mas, em 2008, foi decido por sua liberação, sempre estabelecendo clareza nas informações, inclusive instituindo que é necessária ter a expressão “TERMO DE CONSENTIMENTO ESCLARECIDO DO CARTÃO DE CRÉDITO

CONSIGNADO “ na parte superior do documento e com fonte em tamanho quatorze ( BRASIL, 2008). A Lei nº 13.172/2015, no que tange ao cartão de crédito, também amplia o limite para o desconto em folha de pagamento para 35%, considerando as despesas contraídas por meio de cartão de crédito ou a utilização de saque por meio desta modalidade. Está liberação foi utiliza com má fé pelas instituições financeiras que acabam enviando cartões de crédito sem o consentimento do consumidor, violando o artigo 39, inciso III, que estipula como uma prática abusiva o envio ou entrega de produtos ou serviços sem a solicitação, prévia, do consumidor (BRASIL, 1990).

No entanto, a grande mudança, nas normas do crédito consignado, veio com a Lei nº 10.953/04 que passa a permitir que os bancos, sem intermédio da Previdência Social, possam reter automaticamente os valores das parcelas na hora de pagar os benefícios aos aposentados. Está lei concretiza um desamparo estatal do consumidor e enaltece sua vulnerabilidade perante as instituições financeiras.

Com tudo, existem penalidades para irregularidades nas operações de crédito consignado praticado por instituições financeiras, estão estabelecidas no capítulo XII, da Instrução Normativa nº 28, de 16 de maio de 2008. A penalidade implica na suspensão do recebimento de novos consignações, começando por cinco dias uteis e se estendendo até 1 ano se houver reincidência. Todas as medidas de punição são aplicadas com observância do devido processo legal e respeitando o contraditório e a ampla defesa. Embora, haja penalidades previstas em lei, a realidade vivencia pelos consumidores é de inteiro desamparo Estatal.

3.2 O perfil dos idosos que celebram o empréstimo de crédito consignado

O Procon de São Paulo e o Grupo de Pesquisa “Educação e Envelhecimento” da Universidade Federal do Rio Grande do Sul14, em conjunto com membros da Faculdade de Direito e da Educação da UFRGS, realizaram uma pesquisa, entre 2006 e 2007, o qual tinha como objetivo responder qual o perfil dos aposentados e pensionistas que contratavam um crédito consignado, quais são as razões para um crédito deste tipo e quais as consequências em suas vidas pessoais. Esta pesquisa teve foco em pessoas idosas, de classe média ou baixa e que pudessem ter algum tipo de problema com o crédito consignado. Foram entrevistados 215 idosos, 125 em São Paulo e 90 em Porto Alegre, deste grupo 81 (37,7%) declararam ter pelo menos um empréstimo de crédito consignado, a média de idade deste grupo é de sessenta e nove anos15.

Em relação ao perfil dos idosos que celebram este tipo de contrato dois tópicos são de extrema relevância para a pesquisa: a sua renda e sua escolaridade. No que tange a renda a pesquisa nos mostra que 29,3% possui uma renda até um salário mínimo, 31,6% entre um e dois salários mínimos, 27,9% entre dois e quatro salários mínimos e apenas 1,9% possuem mais que 10 salários mínimos16.

14Fonte: Projeto de Pesquisa UFRGS: “O idoso frente ao empréstimo consignado: implicações educacionais”, Coordenação de Xxxxxxxx Xxxx. Disponível em: xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xx- content/uploads/2018/03/enec2008-xxxxxxxx_xxxx_x_xxxxxxxx_xxxxx.pdf Acesso em: 29 de maio de 2020

15 Fonte: Projeto de Pesquisa UFRGS: “O idoso frente ao empréstimo consignado: implicações educacionais”, Coordenação de Xxxxxxxx Xxxx. Disponível em: xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xx- content/uploads/2018/03/enec2008-xxxxxxxx_xxxx_x_xxxxxxxx_xxxxx.pdf Acesso em: 29 de maio de 2020

16 Fonte: Projeto de Pesquisa UFRGS: “O idoso frente ao empréstimo consignado: implicações educacionais”, Coordenação de Xxxxxxxx Xxxx. Disponível em: xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xx- content/uploads/2018/03/enec2008-xxxxxxxx_xxxx_x_xxxxxxxx_xxxxx.pdf Acesso em: 29 de maio de 2020

Na educação os dados demostram uma realidade da população idosa: nível de escolaridade baixo. A explicação para este fenômeno está em um contexto social e histórico, pois no início do século XX até o ano de 1960 (período de nascimento para alguém ser considerado idoso nos dias atuais) havia, no Brasil, a intensificação do êxodo Rural, o trabalho infantil ainda era muito comum e o ensino pouco valorizado. Em um estudo realizado pelo IBGE em 200217, concluiu que em médica 41,12% dos homens e as mulheres 32,79% eram alfabetizados, com 5 anos ou mais de idade, na década de 40. Na década de 50 houve um aumento pouco expressivo, pois a taxa para os homens aumentos para 44,12% e para as mulheres 37,51%, já nos anos de 1960 a população alfabetizada era de 55,77% para homens e 50,68% para as mulheres.

Estes dados estão em conformidade com os apresentados pela pesquisa do PROCON de São Paulo e o Grupo de Pesquisa da UFRGS, uma vez que, dos entrevistados, 18,6% não tinham nenhuma escolaridade e 47,9% tinham de um a quatro anos de escolaridade18. Nestes termos, concluísse que os idosos que celebram o crédito consignado a maioria têm um nível de escolaridade baixo e uma renda, em média, de um a dois salários mínimos. Desta maneira, visualizamos dois tipos de vulnerabilidade no perfil de quem contrata o empréstimo consignado, o da vulnerabilidade fática exemplificada aqui pela vulnerabilidade econômica e a vulnerabilidade técnica que é conceituada pela falta de conhecimento do consumidor diante do produto e serviço, que no caso em tela é acentuada, pois, além da falta de conhecimento já reconhecida, temos uma escolaridade baixa por parte deste tipo de consumidor.

A vulnerabilidade econômica é mais acentuada quando a pesquisa nos mostra as razões para a realização dos empréstimos.

Tabela 1: Razões para contratar um empréstimo19

Para Familiares	Reforma da casa	Dívidas	Problemas de saúde	Necessidades básicas	Aquisição de eletrodomésticos	Viajar	Enterro
24	23	15	13	13	3	X	1

Desta maneira, verificamos que realizar o empréstimo para um familiar é algo comum, não é de se espantar, devido os juros e taxas baixos da modalidade, entretanto este ponto traz um outro problema que vem aumentando conforme os anos: a violência financeira contra a

17 Fonte: xxxxx://xxxxxxxxxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxx/xxx0000.xxx Acesso em: 29 de maio de 2020

18 Fonte: Projeto de Pesquisa UFRGS: “O idoso frente ao empréstimo consignado: implicações educacionais”, Coordenação de Xxxxxxxx Xxxx. Disponível em: xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xx- content/uploads/2018/03/enec2008-xxxxxxxx_xxxx_x_xxxxxxxx_xxxxx.pdf Acesso em: 29 de maio de 2020

19 Fonte: Projeto de Pesquisa UFRGS: “O idoso frente ao empréstimo consignado: implicações educacionais”, Coordenação de Xxxxxxxx Xxxx. Disponível em: xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xx- content/uploads/2018/03/enec2008-xxxxxxxx_xxxx_x_xxxxxxxx_xxxxx.pdf Acesso em: 29 de maio de 2020

pessoa idosa. Normalmente, está violência vem acompanhada de outra (física, psíquica, emocional), e, na maioria das vezes, acontece no âmbito familiar com o intuito de coagir a vítima a celebrar o contrato de empréstimo consignado. Outra razão que merece uma atenção especial é a relacionada as dívidas, neste ponto vejamos o possível ingresso do consumidor idoso nas estatísticas dos superendividados, está hipótese é ainda mais latente quando na pesquisa verifica-se que 11 participantes afirmaram ter dois empréstimos ao mesmo tempo e 13 tinham três ou mais20.

Outro ponto que enaltece ainda mais o superendividamento entre os idosos é o fato de que 13 entrevistados afirmaram ter celebrado o contrato de crédito para pagar necessidades básicas21, este fator é grave, pois relata que o idoso não possui renda o suficiente para sanar suas necessidades básicas e ainda poderá ter até 30% de sua aposentadoria destinada para o pagamento do empréstimo, está situação é degradante e exclui qualquer possibilidade de uma vida digna por parte deste consumidor.

Os empréstimos celebrados com o intuito de arcar com despesas referente a saúde também é uma questão complica, pois normalmente problemas de saúde não são avisados previamente, pegam a todos de surpresa e este ponto cria uma vulnerabilidade fática na hora da celebração do contrato, podendo prejudicar o consumidor na hora de verificar as informações contratuais.

Ademais, as outras razões como reforma da casa, compras, enterro são situações que juntamente com uma educação financeira, planejamento e clareza nas informações do contrato (juros, prestações, taxas) o idoso poderá viver normalmente com seu empréstimo e ainda lhe trazer benefícios.

Por fim, chegamos no último ponto da pesquisa que é as consequências do crédito consignado para o consumidor idoso. Dos 81 entrevistados, que haviam celebrado um contrato, 33% tiveram que reduzir seus gastos. Estas reduções atingem necessidades básicas, 58% dos entrevistados afirmar que tiveram que diminuir gastos com a alimentação para quitas as prestações vincendas. Já 12% relatam terem economizado em remédios ou cancelado o plano

20 Fonte: Projeto de Pesquisa UFRGS: “O idoso frente ao empréstimo consignado: implicações educacionais”, Coordenação de Xxxxxxxx Xxxx. Disponível em: xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xx- content/uploads/2018/03/enec2008-xxxxxxxx_xxxx_x_xxxxxxxx_xxxxx.pdf Acesso em: 29 de maio de 2020

21 Fonte: Projeto de Pesquisa UFRGS: “O idoso frente ao empréstimo consignado: implicações educacionais”, Coordenação de Xxxxxxxx Xxxx. Disponível em: xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xx- content/uploads/2018/03/enec2008-xxxxxxxx_xxxx_x_xxxxxxxx_xxxxx.pdf Acesso em: 29 de maio de 2020

de saúde e 5% atrasaram outras contas22. Estes atos dos consumidores têm consequência na sua qualidade de vida e, por vezes, acabam impossibilitando de terem uma velhice digna e feliz.

3.3 Nulidade Contratual

O Direito do Consumidor tem uma ampla proteção contratual, devido ao desequilibro entre as partes da relação jurídica. E, por isso, há princípios que orientam esses contratos, como o princípio da Boa-fé, que atua como regra de conduta e interpretação de ambas as partes ao celebrar a relação de consumo. Segundo Xxxxx, é um princípio que visa garantir a ação sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão a ninguém, cooperando para atingir o fim colimado no contrato (NUNES, 2012, p.669).

O princípio da boa-fé exige nas relações jurídicas o deve de respeitar as expectativas legitimas geradas no outro. O exercício da liberdade de contratar, ou dos direitos subjetivos de que se é titular por força da lei ou do contrato, não podem se dar em vista, exclusivamente, dos interesses egoísticos de uma das partes. Ao contrário, impõem que ao atuar juridicamente, seja levado em consideração os legítimos interesses alheios, de modo a evitar o desrespeito (MIRAGEM, 2016, p. 145). Este ato de boa-fé das partes incide deveres antes mesmo de sua celebração formal – como os deveres de informar corretamente ou realizar uma oferta clara, sem equívocos- assim, cabe ao fornecedor, não apenas o dever de informar, mas sim que estas informações sejam efetivamente compreendidas pelos consumidores (MIRAGEM, 2016, p. 146). Este dever está bem redigido no artigo 46, do Código de Defesa do Consumidor, onde dispõem: os contratos que regulam as relações de consumo não obrigaram os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio do conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance (BRASIL, 1990).

No mesmo sentido de promover uma ampla proteção contratual ao consumidor, o Código de Defesa do Consumidor trouxe a possibilidade de considerar nula cláusulas contratuais que violão os direitos do consumidor. Esta política foi inovadora, uma vez que promove a invalidez parcial do contrato. Também se diferenciou das invalidades condições de invalidades do Código Civil, pois não depende da iniciativa da parte prejudicada para caracterizar sua nulidade.

Entretanto, no que tange os contratos bancários, em 2009, o Superior Tribunal de Justiça estipulou na súmula 381 que é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das

22 Fonte: Projeto de Pesquisa UFRGS: “O idoso frente ao empréstimo consignado: implicações educacionais”, Coordenação de Xxxxxxxx Xxxx. Disponível em: xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xx- content/uploads/2018/03/enec2008-xxxxxxxx_xxxx_x_xxxxxxxx_xxxxx.pdf Acesso em: 29 de maio de 2020

cláusulas nessa modalidade contratual. Está decisão contrariou o próprio artigo 51 do Código do Consumidor onde está estabelecido que serão nulas de pleno direito diversas cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estejam em discordância com os direitos do consumidor (BRASIL, 1990).

Sobre o tema da nulidade explica Xxxxxx Xxxxxxxxx:

Quando o acto ofende princípios básicos da ordem jurídica, princípios garantidores dos mais elevados interesses da coletividade, é bem de ver que a reacção deve ser mais enérgica, a nulidade deve ser de pleno direito, o acto é nullo. Quando os preceitos que o acto contaria são destinados mais particularmente a proteger os interesses das pessoas (...) a reacção é atenuada pela vontade individual que se interpõe. O acto neste caso é apenas anulável (BEVILÁQUA, 2015, p. 346-347).

Como a defesa do consumidor é uma garantia estabelecida no artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal, e no artigo 1º do Código de Defesa do Consumidor é estabelecido que é de ordem pública e interesse social esta defesa, a súmula 381 apresenta grande retrocesso para ramo do Direito, e acentua o desequilibro desta relação de consumo.

Quando se trata de contrato de crédito consignado, no período pré-contratual, é evidenciado uma publicidade tendenciosa que faz uso de slogan como “Dinheiro fácil”, “Empréstimo sem burocracia”, “Precisando de dinheiro? Nós temos a solução” que caracteriza uma deslealdade por parte do fornecedor, pois ele trata a celebração de empréstimo como algo comum e de fácil realização, o que sabemos que não se dá desta maneira, pois com a celebração deste tipo de contrato ficamos obrigados a arcar com uma grande quantia para sanar a obrigação, ademais, está modalidade só deve ser utilizada quando existe a real necessidade, ou seja, em último caso, não podendo ser banalizada. E também, a oferta do empréstimo, muitas vezes, é realizada via telefone, fato que diminui a compressão do consumidor do que lhe está sendo oferecido.

Essas atitudes desrespeitam o princípio da boa-fé contratual, que se agrava no momento da celebração, pois não há clareza nas informações, que deveriam ser ainda maiores, devido o contratante ser idoso e já ter sua hipervulnerabilidade reconhecida. Informações básicas como valores, quantidade de prestações, juros, taxas e condições de pagamentos não são explicas de uma forma clara para o consumidor, que na sua grande maioria, possui um baixo índice de escolaridade e/ou está com problemas financeiros.

Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxx exemplifica com exatidão estás práticas abusivas por parte dos fornecedores em sua obra Código de Direito do Consumidor comentado:

Atualmente são comuns as práticas abusivas de oferta de crédito aos idosos, aproveitando das dificuldades dos mesmos para aferirem todos os contornos da

contratação. As financeiras, aproveitando da dificuldade de discernimento dos idosos, impingem-lhes diversos contratos de créditos (entre eles o crédito consignado de aposentado), sem a devida cautela (XXXXXX, 2017, p. 328)

Estás práticas estão proibidas pelo Código de Defesa do Consumidor no artigo 39, inciso

IV:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; (BRASIL,1990)

Partindo do entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Código de Defesa do Consumidor, os contratos bancários devem respeitar as normas do CDC, embora tenha-se firmado o entendimento que não será reconhecida de ofício a nulidade de cláusulas contratuais nestes tipos de contrato, ainda se considera cláusulas nulas o que é redigido no artigo 51 do CDC, o que posteriormente pode ser requerido judicialmente. Seguindo nesta linha, as atitudes dos fornecedores no caso em tela vão de encontro com o inciso IV, do artigo 51 da Lei nº 8.078/90:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; (BRASIL, 1990)

Para um correto entendimento sobre o termo “desvantagem exagerada” é fundamental a leitura conjunta do parágrafo primeiro do mesmo artigo:

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;(BRASIL, 1990)

Percebe-se que sempre houve por parte do legislador a preocupação em manter o equilibro contratual, utilizando-se da boa fé e a equidade, que são cláusulas gerais a serem obedecidas em qualquer contrato de consumo. Só estabelecendo o equilibro entre as partes, que poderá ser alcançada a justiça contratual (XXXXXX, 2017, p.392). O que se percebe nos contratos de crédito consignados celebrado pelo consumidor idoso é um largo desequilíbrio contratual, que gera prejuízos na vida do consumidor idoso, principalmente na esfera financeira. Este prejuízo se dá pela publicidade, pelo modo que lhe é ofertado a modalidade e o desconto automático do valor da sua aposentadoria.

Diante da ciência do princípio da conservação dos contratos, estabelecido no artigo 51, parágrafo 2º do CDC, a nulidade de uma cláusula não invalidará o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes (BRASIL, 1990). Sendo assim, antes de tornar o contrato de empréstimo consignado totalmente nulo, deve ser averiguado a possibilidade de manter um equilibro contratual, podendo o juiz modificar o conteúdo negocial, ato em conformidade com o artigo 6º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor que prescreve como direito básico do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos servientes que as tornem excessivamente onerosas (BRASIL, 1990).

Porém apesar de válido a busca pela conservação do contrato, se a situação fática foi de extrema onerosidade para o consumidor idosos, deverá o juiz conceder sua nulidade, reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor idoso e o os prejuízos causados pela celebração deste contrato na sua vida, fazendo jus ao princípio da boa-fé contratual.

CONCLUSÃO

A presente pesquisa se justifica com a percepção de práticas abusivas por parte das instituições financeiras quando celebram um contrato de empréstimo consignado com o consumidor idoso, percebe-se há violação do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e um aproveitamento da condição de vulnerabilidade deste grupo de consumidores.

Evidencia-se, primeiramente, a concepção de dignidade da pessoa humana por Xxxxxxxx Xxxx e Xxxxxx Xxxxxxx, ambos, fazem considerações sobre esse conceito muito parecidas, por isso, foram escolhidos para sustentar a importância do respeito a esse conceito. O primeiro passo é compreender que para os dois filósofos, a dignidade é um valor intrínseco para todo o ser humano, não havendo restrições ou exclusões.

Na ideia kantiana um dos pontos mais importância para a presente pesquisa é a premissa de que o homem não pode ser utilizado como um objeto para que um terceiro consiga algo, se isto acontecer sua dignidade está sofrendo uma violação. Outro ponto de suma importância é que para o filosofo o fim natural de todo o ser humano é a felicidade, sendo um dever de todos cuidar, não só da sua felicidade, como da do outro. Xxxxxxx, também, elucida muito este ponto, para ele todos devem ser tratados com a mesma dignidade que exigem ser tratados, não podendo com suas ações negativar a possibilidade de uma vida digna do outro, pois o tornariam em uma pessoa infeliz, uma vez que não há felicidade sem uma vida digna, na visão do filósofo.

Estás percepções são importantes para entendermos que algumas ações das instituições financeiras ao celebrarem um contrato de empréstimo consignado violam o princípio da dignidade da pessoa humana, pois os idosos são tradados como um meio para que eles obterem lucro, e com esse ato, muitas vezes acabam tirando a condição de uma velhice digna e feliz paras os contratantes. Estás ações, também, não respeitam direitos fundamentais protegidos nos ordenamentos jurídicos internacionais, como o pacto de São José da Costa Rica e a Declaração Universal dos Direitos Humanos, no mesmo passo, não respeitam o artigo 0x xx Xxxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx xx Xxxxxx, que elenca a dignidade da pessoa humana como um direito fundamental. Bem como violam um dos principiais objetivos da existência do Estatuto do Idoso que é a proteção da dignidade do idoso.

Na esfera do direito consumerista a percepção do consumidor idoso como um hipervulneravel, diante de uma maior possibilidade de sofrer danos, é um dos elementos principais da pesquisa. Em conjunto com alguns tipos de vulnerabilidades que se acentuam na hora da celebração de um empréstimo consignado, como: a técnica, pois há uma ausência de conhecimento especifico sobre essa modalidade contratual; a fática, que nesse caso, se encontra presente nas condições financeiras dos consumidores, que muitas vezes já estão endividados e no prejuízo de suas aptidões físicas e psíquicas, os quais diminuem suas lucidez na esfera pré- contratual e no ato contratual; e psíquica que basicamente se refere as técnicas de marketing utilizadas pelos fornecedores para forçarem os consumidores a celebrarem este tipo de contrato, entre elas estão os insistentes contatos telefônicos oferecendo este serviço aos idosos, a elaboração de slogan com frases tendenciosas que não trazem todas as peculiaridades desta modalidade contratual.

No âmbito do sujeito contratante – o idoso-, também, se verifica um baixo índice de escolaridade, por grande parte deste grupo, devido ao momento histórico e social que cresceram. Este fato, também, é visto como uma vulnerabilidade, e enaltece o maior cuidado que o fornecedor deveria ter ao celebrar um negócio jurídico com está classe.

O que tange ao contrato de empréstimo de crédito consignado em si, ficou evidenciado que quando for celebrado de uma maneira leal, havendo a real necessidade do consumidor e consciência que está sendo realizando um empréstimo é de grande valia, o problema é quando não existe, por parte do consumidor, a real ciência de que está sendo celebrado um contrato de empréstimo consignado, e não havendo o repasse de informações claras sobre suas condições de pagamento, valores, taxas, juros e serviços adicionais que não foram solicitados ( como cartão de crédito). Nestas condições o ato contratual sofre a violação do princípio da boa-fé contratual, além de não serem respeitados direitos básicos do consumidor. Ademais, é

averiguado a acentuação do desequilibro contratual das partes, e tendo como resultado um excessivo prejuízo por parte do consumidor, que muitas vezes, tem a totalidade de 30% do seu salário retido para pagamentos, de não só um empréstimo consignado, como de vários. Está situação não condiz com o princípio da dignidade da pessoa humana, pois os consumidores deixam de pagar contas como água, luz, telefone, impossibilitando a vivência de uma velhice feliz.

Desta maneira e condições, a nulidade contratual se faz necessária, pois está havendo a violação do princípio da boa-fé contratual, no período de pré celebração, quando a publicidade é enganosa e desleal, no ato da celebração contratual com o aproveitamento da condição de vulnerabilidade do consumidor e a falta de informações claras, e posteriormente com a condição de onerosidade vivenciada pelo consumidor idoso, caracterizando um grande desequilibro entre as partes.

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