Contract

PROCESSO Nº:	ELC-15/00134934
UNIDADE GESTORA:	Prefeitura Municipal de Caçador
RESPONSÁVEL:	Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx
INTERESSADO:	Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx
ASSUNTO:	Edital de Concorrência nº 03/2015 - Outorga da concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, pelo prazo de 30 (trinta) anos, na área de concessão.
RELATÓRIO DE INSTRUÇÃO PRELIMINAR:	DLC - 126/2015 - Instrução Singular

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA

Fls

020

DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES

1. INTRODUÇÃO

Trata-se da análise jurídica e dos aspectos de engenharia concernentes ao Edital de Concorrência nº 03/2015, cujo objeto é a outorga da concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, pelo prazo de 30 (trinta) anos, na área de concessão, lançado pelo Município de Caçador, encaminhado a este Tribunal de Contas para exame preliminar, em cumprimento à Resolução nº TC 09/2002, nos termos da Instrução Normativa nº 05/2008.

De acordo com a Seção III do ato convocatório (CD de fl. 04), o objeto

consiste:

9. Outorga da concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, pelo prazo de 30 (trinta) anos, na área de concessão, em caráter de exclusividade, obedecida a legislação vigente e as disposições deste Edital, a ser prestado pela Concessionária aos usuários que se localizam na área de concessão, no Município de Caçador, no Estado de Santa Catarina.

10. Consideram-se serviços públicos de abastecimento de água a sua distribuição mediante ligação predial, incluindo eventuais instrumentos de medição, bem como, quando vinculadas a esta finalidade, as seguintes atividades: (i) captação; (ii) adução de água bruta; (iii) tratamento de água; (iv) adução e distribuição de água tratada; (v) reservação de água tratada, bem como todos os demais que lhe sejam complementares ou correlatos, incluindo a realização de medição da utilização dos referidos serviços para fins de faturamento e arrecadação da quantia devida a Concessionária pelos usuários, a título de remuneração pelo serviço prestado.

11. Consideram-se serviços públicos de esgotamento sanitário os serviços constituídos pelas seguintes atividades: (i) coleta, inclusive ligação predial, dos esgotos sanitários; (ii) transporte dos esgotos sanitários; (iii) tratamento dos esgotos sanitários; e (iv) disposição final dos esgotos sanitários e dos lodos originários da operação de unidades de tratamento coletivas ou individuais, inclusive fossas sépticas, incluindo a realização de medição da utilização do referido serviço para fins de faturamento e arrecadação da quantia devida a Concessionária pelos usuários, a título de remuneração pelo serviço prestado.

O valor estimado, conforme item 13 do Edital (CD – fl. 04) é o seguinte:

13. O valor estimado do Contrato de Concessão decorrente da presente licitação corresponde a R$ 851.836.419,00 (oitocentos e cinquenta e um milhões, oitocentos e trinta e seis mil e quatrocentos e dezenove de reais), referente ao total da receita estimada decorrente do

presente Contrato (Referência: Modelo Dinâmico do Estudo de Viabilidade, com base tarifária do ano de 2013).

A licitação é do tipo técnica e preço (combinação dos critérios de menor valor da tarifa com o de melhor técnica), e o procedimento será regido pela Lei Federal n.º 8.666/93 (Lei de Licitações), especificamente pelo inciso III do § 1° do art. 45 e seguintes, e pelo art. 15, inciso V e seguintes da Lei Federal n.º 8.987/95 (Lei de Concessões), além da Lei Orgânica Municipal e da Lei Complementar nº 25/2009. O critério de julgamento é a combinação dos critérios de menor valor da tarifa (40%) com o de melhor técnica (60%), nos termos do artigo 15, V, da Lei Federal n.º 8.987/95, com a redação dada pela Lei Federal n.º 9.648/98.

A sessão de julgamento do certame está prevista para 22/04/2015, às 14h00, conforme disposto no item 5 do Edital. A Agência Reguladora para esta concessão de saneamento será a Agência Reguladora Intermunicipal de Saneamento – ARIS.

Todas as informações referentes ao presente Edital constam do CD de fls. 04. Da análise dos documentos oficiais que compõem o instrumento convocatório (edital, minuta do contrato e anexos), entende-se que há graves irregularidades no planejamento, nas exigências e condições estabelecidas na Concorrência, as quais exigem a imediata intervenção desta Corte de Contas, haja vista que a entrega das propostas e o julgamento está para ser realizada nos próximos dias.

As irregularidades que dão suporte ao pedido cautelar de sustação imediata do certame estão expostas a seguir, conforme análise sumária de cognição não exaustiva.

2. ANÁLISE

Conforme o Plano Municipal de Saneamento Básico, a população do Município de Caçador é de 70.373 habitantes (Censo IBGE 2010). Na área urbana são 62.900 habitantes. A área de cobertura da concessão de saneamento básico, conforme se pode extrair no Plano, é a área urbana, ―Seção II – Conceitos e Definições‖: ―perímetro urbano da sede urbana do Município de Caçador e área urbana do distrito da Taquara Verde.‖

O sistema atual de abastecimento de água é operado por meio de gestão compartilhada entre o próprio Município e a Casan. Em 2013 o sistema possuía 16.622 ligações, considerando o sistema principal e o sistema na localidade Figueroa. Conforme o mesmo Plano, em 2013 havia um índice de 87,93% de atendimento no abastecimento de água, visto a existência de sistemas individuais e sistemas operados por terceiros, no que tange aos demais 12,07%.

Fls

021

No tocante ao esgotamento sanitário, também a partir de informações contidas no Plano Municipal de Saneamento Básico, o tratamento completo de esgotamento sanitário alcança apenas 4,06% da população urbana. Conforme dados do IBGE de 2010, 70,71% dos domicílios particulares permanentes na área urbana tratam o esgoto sanitário individualmente por meio de fossa séptica.

Vale frisar as justificativas do Município de Caçador para a concessão dos serviços de saneamento básico, conforme Anexo XIII do Edital:

A Constituição da República de 1988 estabelece como dever do Poder Público efetivar ações para a melhoria das condições de saneamento (art. 23, IX), a garantia da saúde (196, caput) e a manutenção do meio ambiente ecologicamente equilibrado para a presente e as futuras gerações (art. 225, caput).

Nesse contexto, o município de Caçador não vem cumprindo com seu dever constitucional perante seus cidadãos. Isto porque oferta serviço público precário na área do abastecimento de água, com problemas na qualidade e regularidade da prestação dos serviços. Situação ainda mais caótica é vivenciada pela ausência de efetivo tratamento dos esgotos sanitários, gerando poluição e disseminando doenças para a sociedade. Em suma, o Poder Público, ao longo das últimas décadas, não cumpriu com suas obrigações.

Tal cenário resta perfeitamente caracterizado no Plano Municipal de Saneamento Básico elaborado pela Administração Pública, nos termos da Lei n. 11.445/2007 e do Decreto federal n 7.217/2010, onde se mostram necessários investimentos, para os próximos 30 anos, da ordem de R$ 52.088.266,61 (cinquenta e dois milhões, oitenta e oito mil, duzentos e sessenta e seis reais e sessenta e um centavos) para o sistema de abastecimento de agua e R$ 109.375.285,96 (cento e nove milhões, trezentos e setenta e cinco mil, duzentos e oitenta e cinco reais e noventa e seis centavos) para o sistema de esgotamento sanitário.

Diante desse cenário desafiador, não resta outro caminho que a concessão dos serviços públicos nos moldes da Lei n. 8.987/1995 e da Lei n. 11.445/2007, através de licitação pública na modalidade de concorrência pública, onde qualquer empresa especializada no setor do saneamento pode ofertar propostas para o cumprimento das metas de universalização dos serviços em Caçador, consoante previsto no Plano Municipal de Saneamento Básico e demais estudos técnicos. Importante consignar que a Prefeitura Municipal não dispõe de tão significativo volume de recursos para os investimentos necessários, especialmente no curto e médio prazo. E fato notório que os municípios não possuem sobras financeiras para a realização de grandes investimentos, comprometendo diretamente a qualidade de vida dos seus cidadãos. Não é por outro motivo que muitos entes da Federação têm se valido das concessões para fazer frente a carência de recursos públicos, a exemplo de Blumenau, Tubarão, Itapema, entre outros.

2.1. FLUXO DE CAIXA:

No caso de concessões públicas, o Orçamento Básico fica demonstrado a partir do fluxo de caixa, pois é fonte para avaliação de custos das obras e serviços, além de outros parâmetros a serem considerados, como: tarifas, taxa de juros, depreciação, inadimplência etc. Dessa forma, o fluxo de caixa é constituído de entradas em caixa oriundas da tarifa a ser cobrada dos usuários e de saída de caixa em função dos investimentos, tributos, custos administrativos, entre outros. A análise desses parâmetros permite a verificação de viabilidade econômico-financeira da concessão proposta.

Essa verificação da viabilidade da concessão é feita, normalmente, a partir da análise de dois indicadores, usuais no mercado. São eles: o Valor Presente Líquido – VPL e a Taxa Interna de Retorno – TIR. O primeiro (VPL) é uma função financeira utilizada na análise

da viabilidade de um projeto de investimento. É definido como o somatório dos valores presentes dos fluxos estimados de uma aplicação, calculados a partir de uma taxa dada e de seu período de duração. O VPL deve ser analisado de acordo com o valor resultante do cálculo, em Reais. O segundo indicador (TIR) é um método utilizado na análise de projetos de investimento. É definida como a taxa de desconto de um investimento que torna seu valor presente líquido nulo, ou seja, que faz com que o projeto pague o investimento inicial quando considerado o valor do dinheiro no tempo.

Além desses dois índices, existe a Taxa Mínima de Atratividade – TMA. Essa TMA deve ser obtida para cada mercado específico, no caso, o mercado de saneamento básico. A TMA também é conhecida como Custo Médio Ponderado de Capitais – WACC, ou simplesmente custo de capital. É uma taxa a partir do qual o investidor (concessionária) considera que está obtendo ganhos financeiros. Caso essa TMA seja menor que a TIR do projeto (fluxo de caixa) para o investidor o ―negócio‖ ou a concessão é inviável.

A TMA engloba a remuneração de todo o capital da concessionária e, como tal, abrange tanto a parcela da remuneração relativa ao capital próprio, quanto o capital de terceiros, incluindo os benefícios fiscais gerados pelo endividamento. Também pode-se afirmar que a TMA representa o custo de oportunidade do projeto, ou seja, o valor para o retorno dos investimentos considerando custos, receitas, riscos, capital próprio e de terceiros, taxas de juros etc.

Para isso, é preciso garantir ao prestador contratado uma rentabilidade compatível com os custos de oportunidade que obteria um investidor que, em tese, poderia aplicar seus recursos em outras atividades de risco comparável. O custo de oportunidade deve ser definido pela Entidade Reguladora do mercado, seguindo metodologia própria para o cálculo, pois reflete diversos parâmetros mercadológicos e regulatórios e serve para a avaliação de revisões tarifárias ao longo de período de concessão.

Ainda sobre a TMA, destaca-se trecho da Nota Técnica n.º RTS/01/2011 da Arsesp sobre a Definição de Metodologia e Cálculo do Custo Médio Ponderado de Capital (WACC), referente à 1.ª Revisão Tarifaria da Sabesp, em março de 2011:

A prática regulatória internacional para determinar o custo de capital mostra cada vez mais, um maior consenso no uso de métodos paramétricos padronizados, os quais procuram fortalecer boas práticas regulatórias nos setores de serviços públicos de redes, promovendo a transparência e oferecendo maior certeza sobre quais são os elementos determinantes na taxa de retorno reconhecida. Desta forma, mediante a observação de regras padrão, claras e transparentes pretendem-se elevar a concorrência nos fluxos de investimento, assim como transmitir confiança aos investidores sejam eles acionistas, Bond holders, debenturistas ou credores.

A determinação do custo médio ponderado de capital nas empresas que prestam serviços básicos de infraestrutura por meio de redes fixas é extremamente importante por que, o capital imobilizado é elevado, os ativos são específicos (não podem ser usados para outros fins e representam sunk costs), e a remuneração é de longo prazo. Desta forma a remuneração do capital

Fls

022

dependerá da definição da base de capital remunerável e da taxa de rentabilidade aplicada sobre essa base.

Considerando que a expansão, operação e manutenção dos sistemas de água e esgoto são financiadas com capital próprio e endividamento, a maioria das agências adotam a prática regulatória da determinação da taxa de retorno do capital através do cálculo do WACC (Weighted Average Cost of Capital).

Na determinação do cálculo do WACC são considerados tanto o custo de capital próprio como o custo do endividamento. O cálculo resulta da média ponderada do custo de ambos os componentes utilizando como pesos a participação relativa de cada um deles no capital total empregado anualmente a valor de mercado. Deste modo, os benefícios resultantes de uma gestão financeira ótima podem ser transferidos aos consumidores, mesmo quando o grau de endividamento e o seu custo não correspondam completamente aos dados reais das empresas, mas que resultam adequados em função de uma análise de benchmarking financeira.

Dessa forma, deve-se considerar que, em concessão de serviços públicos, não pode ocorrer excesso de receita no fluxo de caixa, pois a concessionária obtém o retorno de seu investimento de acordo com a TIR, nos termos do Fluxo de Caixa do contrato e de acordo com as regras do edital da licitação. Assim, a TIR deve ser igualada à TMA, que é utilizada para calcular o VPL.

Feita essas considerações acerca de fluxo de caixa e sua forma de avaliação, destaca-se que, mesmo após solicitação formal desta DLC, por meio do Ofício DLC n.º 1471/2015, de 05.03.2015 (fl. 05), a Unidade não encaminhou o fluxo de caixa solicitado. No item 1 do referido Ofício consta o seguinte:

Planilhas eletrônicas desenvolvidas para avaliação econômico-financeira do empreendimento (fluxo de caixa), em meio magnético ou digital, com fórmulas discriminadas, sem a exigência de senhas de acesso ou qualquer forma de bloqueio aos cálculos.

Na resposta, datada de 12.03.2015 (fl. 03), a Procuradoria Geral do Município de Caçador limitou-se a dizer que encaminhou os documentos solicitados. No CD que, supostamente possui as informações requeridas por esta DLC existem tais ―planilhas‖, mas estão ―vazias‖, sem o referido fluxo de caixa estimado pelo Poder Concedente.

A ausência do fluxo de caixa demonstra que o orçamento básico não se configura propriamente avaliado, contrariando o previsto nos arts. 7.º, §2.º, II, e 6.º, IX, alínea ―f‖ da Lei Federal n.º 8.666/93, bem como o art. 6.º, §1.º c/c art. 18, inc. XV da Lei Federal n.º 8.987/95.

2.2. PROPOSTA COMERCIAL:

O item 39 do Edital trata do ―fator k‖, que será usado para avaliação da proposta comercial das licitantes.

39. A proposta comercial, que terá prazo de validade de 180 (cento e oitenta) dias, será apresentada em 2 (duas) vias, uma física e outra digital (CD/DVD) com as planilhas eletrônicas solicitadas abertas e com vínculos preservados, em conformidade com os Anexos IV e VI, contendo a carta

de apresentação da proposta com o valor ―K‖ proposto como multiplicador da estrutura tarifária apresentada no Anexo IV, a estrutura tarifária resultante e o Plano de Negócios.

Conforme o Anexo VI – Elementos para elaboração da Proposta Comercial o fator k corresponde:

Carta de apresentação da proposta (MODELO A) indicando um fator K, que corresponde ao número multiplicador, com 3 (três) casas decimais, que deve ser multiplicado sobre a Tarifa Referencial dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, apresentada no Anexo IV, definindo os valores de tarifas e serviços a serem praticados inicialmente pela LICITANTE na prestação dos serviços concedidos. Este valor K não poderá ser superior a 1 (um), pois os valores ofertados não poderão ser superiores aos apresentados na estrutura tarifária e na tabela de preços dos serviços do Anexo IV para fator 1 (um), realçando que as tarifas de esgotamento sanitário são de 100% das tarifas de abastecimento de água.

O julgamento será feito conforme consta no item 94 do Edital:

O julgamento da proposta comercial, para fins de classificação, será feito mediante atribuição de 1000 (mil) pontos à proposta comercial da licitante que apresentar o menor valor do Fator K e de 800 (oitocentos) pontos à proposta comercial da licitante que apresentar o maior valor do Fator K. As demais notas comerciais correspondentes estarão no intervalo entre 800 e 1000 pontos e, para interpolação neste intervalo, será adotada a seguinte fórmula, que determinará a nota comercial (NC) das demais licitantes:

NC = 800 + 200 x [1 – (Ki – Vm) / (1 - Vm))]

Onde:

NC = Nota Comercial da licitante

Ki = Valor do Fator K ofertado pela licitante Vm = Mínimo valor do Fator K ofertado

Para analisar a influência desse fator nas propostas comerciais, faz-se uma simulação com a apresentação de 4 (quatro) supostas propostas, com os percentuais de descontos a seguir demonstrados a serem aplicados sobre a tarifa média de água, o que define o fator ―k‖ da fórmula apresentada para a nota comercial (NC) e os respectivos percentuais de descontos:

- Proposta A: 0,80 (20%);

- Proposta B: 0,85 (15%);

- Proposta C: 0,90 (10%);

- Proposta D: 1,00 (0%).

Considerando, inicialmente, que todas as propostas técnicas (NT) recebam nota máxima (1.000 pontos) e aplicando-se a fórmula da nota comercial (NC), verifica-se que as notas finais (NF) das propostas são, respectivamente: 1.000,00, 980,00, 960,00 e 920,00, de modo que, a menor proposta de preços (Proposta A) obtém a melhor nota e seria a empresa vencedora.

Agora, considerando que a Proposta A oferecesse um desconto de 30% (k = 0,70), mesmo assim a diferença entre a Nota Final dela (1.000,00) e a da Proposta D (k=1,00),

Fls

023

ficaria nos mesmos 80 pontos (1.000,00-920,00). Ou seja, não será mais vantajoso para uma licitante oferecer um valor de ―k‖ muito abaixo das demais, considerando que todas obtenham notas máximas na técnica. Isso acontece em função de que as notas comerciais deverão ficar no intervalo entre 800 e 1000 pontos.

Caso não houvesse esse limitador de pontuação mínima de 800 pontos para quem apresentar o maior valor de ―k‖, a diferença na pontuação da Nota Comercial seria proporcional ao valor ―k‖ indicado em cada proposta. Dessa forma, a utilização de multiplicador único (fator ―k‖) a ser aplicado sobre as propostas comerciais das proponentes, vinculando as propostas a faixas, contraria o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global previsto no art. 40, X, da Lei Federal nº 8.666/93, além de não atender ao princípio da economicidade, contrariando o art. 3º da referida Lei.

Acerca da impropriedade desse fator ―k‖ cita-se a Decisão n.º 2205/2008, deste TCE (Processo ELC 08/00364570):

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:

6.1. Arguir as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no Edital de Concorrência n. 001/2008, de 30/05/2008, da Prefeitura Municipal de Porto Belo, cujo objeto é a seleção de empresa para execução de obras civis para assentamento de Rede Coletora de Esgotos, Ligações Prediais, Estações de Recalque, Emissários de Recalque e Estação de Tratamento de Esgotos do Sistema de Esgotamento Sanitário do Município de Porto Belo, com valor máximo previsto de R$ 13.988.998,00, e apontadas nos Relatórios DLC/Insp.1/Div.3 n. 165/2008 e DLC/Insp.2/Div.4 n. 294/2008 e no Parecer MPjTC n. 3786/2008:

[...]

6.1.5. Utilização de multiplicador único ("fator K") a ser aplicado sobre os preços do orçamento básico para a apresentação dos preços ofertados pelas licitantes, em detrimento do critério de aceitabilidade dos preços unitário e global previsto no art. 40, X, da Lei (federal) n. 8.666/93, além de não atender ao princípio da economicidade, contrariando o art. 3º da mesma Lei (item 2.3.2 do Relatório n. 165/2008);

2.3. PROPOSTA TÉCNICA:

O Anexo V do Edital trata das informações para elaboração da Proposta Técnica sendo avaliada sob seis aspectos, a saber:

a) Conhecimentos gerais e dos sistemas de abastecimento de água e esgotamento sanitário, de acordo com a Tabela TP01;

b) Proposições para os sistemas de abastecimento de água e esgotamento sanitário, de acordo com a Tabela TP02;

c) Programa de obras, de acordo com a Tabela TP03;

d) Programa de operação e manutenção, de acordo com a Tabela TP04;

e) Programa de gestão comercial, de acordo com a Tabela TP05.

Em relação à proposta técnica e sua forma de julgamento há aspectos que merecem ser discutidos:

2.3.1. Critérios subjetivos:

No item 82 do Edital é indicado que as propostas técnicas serão julgadas com base em critérios objetivos: ―82. O julgamento da proposta técnica dar-se-á por critérios objetivos, conforme os elementos para a elaboração da Proposta Técnica, nos termosdo Anexo V deste Edital.‖ Entretanto, todos os cinco aspectos a serem avaliados apresentam subjetividade na análise ao pontuar diferentemente se o proponente atendeu satisfatoriamente um aspecto, ou se atendeu parcialmente, ou se não atendeu, conforme será demonstrado na sequência deste Relatório.

A Lei de Licitações, em vários dispositivos exige o julgamento objetivo do certame, citando-se:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

[...]

Art. 40. O edital conterá [...], e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

[...]

VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; [...]

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: [...]

V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

[...]

Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

§1° É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Art. 46 [...]

§1° Nas licitações do tipo ‗melhor técnica‘ será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar:

I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução.

[...]

§2º Nas licitações do tipo ―técnica e preço‖ será adotado, adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório:

Fls

024

Da análise desses artigos, pode-se afirmar que a necessidade de o Edital estabelecer os critérios de julgamento decorre dos princípios aplicáveis às licitações, quais sejam: julgamento objetivo, vinculação ao instrumento convocatório, impessoalidade, dentre outros.

Em especial, o princípio do julgamento objetivo obriga o administrador a adotar critérios úteis e relevantes, previamente definidos no Edital, com vistas ao julgamento das propostas. Esse princípio está insculpido em diversas outras regras ao longo da Lei de Licitações, afastando a possibilidade de o administrador adotar critérios subjetivos.

RIGOLIN1 alerta em relação ao problema de um julgamento subjetivo:

Com todo efeito, são tantas e tamanhas as inafastáveis subjetividades que cercam a concepção e a especificação dos fatores de julgamento, das outrora tão odiadas notas técnicas, e também dos pesos que darão a ponderação nas licitações de técnica e preço, que praticamente não existe como assegurar o princípio do julgamento objetivo no certame de técnica, uma vez que 100% objetivo é, sempre foi e sempre será única e exclusivamente o critério do menor preço, eis que em qualquer lugar do mundo 10 são sempre mais que 9 e menos que 11, independentemente do gosto ou do humor dos julgadores.

O instrumento convocatório não deve possuir critérios subjetivos, que possam levar em conta distinções pessoais pela Comissão de Licitação. A presença desses critérios subjetivos leva ao personalismo (pessoalidade), xxxxx a perder o caráter igualitário do certame, em prejuízo ao princípio da isonomia. Somente quando a decisão do julgador derivar racionalmente de fatores alheios à sua vontade, haverá uma decisão impessoal, pautada em critérios objetivos, independendo, assim, da identidade do julgador e do proponente.

Ainda sobre objetividade no julgamento das propostas, dos tipos licitatórios, o mais objetivo é o ―menor preço‖, visto que, quem propuser o menor preço ganhará a licitação e terá proposto a oferta mais vantajosa para o ente público, desde que atendidos os requisitos mínimos de qualificação e qualidade, especificados previamente no Edital.

Conforme mencionado, resta clara a dificuldade de se ter critérios objetivos quando se avalia uma proposta técnica. Praticamente só haverá a devida e necessária objetividade no julgamento de uma licitação quando todos os julgadores chegarem ao mesmo resultado, sem interferências subjetivas e pessoais. Dessa forma, se há subjetividade no julgamento das propostas, haverá espaço para quebra dos princípios da isonomia, impessoalidade e vantajosidade da proposta, podendo levar a prejuízos ao Erário.

1 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Convite por melhor técnica ou técnica e preço. Boletim de Licitações e Contratos - BLC. n. 3, v. 22, 2009. p. 213.

QUADRO 2 – EXEMPLO PARA AVALIAÇÃO DA PROPOSTA TÉCNICA – CONHECIMENTOS GERAIS E DOS SISTEMAS DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO SANITÁRIO.

		Atendeu satisfatoriamente ao subitem	Atendeu parcialmente	Não atendeu
Subitem	Descrição
1.1.1	Dados gerais do município				25	12,5	0
1.1.2	Descrição dos sistemas de abastecimento de água existentes	50	25	0
1.1.3	Descrição de problemas críticos dos sistemas de abastecimento de água existentes	75	37,5	0
1.1.4	Descrição do sistema de esgotamento sanitário existente	25	12,5	0
1.1.5	Descrição de problemas críticos do sistema de esgotamento sanitário existente	25	12,5	0

Fonte: Anexo V – Elementos para elaboração da Proposta Técnica.

Ademais, importante salientar que os subitens acima, por exemplo, são afetos ao próprio diagnóstico da situação local que, em princípio, estão contemplados no Plano de Saneamento Básico do Município de Caçador. Para os demais pontos de avaliação, vale o mesmo raciocino, visto que tratam também de aspectos previstos no Plano de Saneamento Básico do Município de Caçador, seja na área de diagnóstico, seja na área de prognóstico.

No tocante ao sistema comercial, ressalta-se que é um ponto que não guarda relação direta com o saneamento básico. Desta forma, não haveria diferença de operação de um sistema comercial em saneamento ou em energia, por exemplo.

Portanto, entende-se que a legislação não dá margens para que a proposta técnica seja julgada nesses moldes; os critérios têm que vir amplamente estabelecidos e definidos de forma objetiva no edital. Essas definições devem estar previstas a fim de evitar julgamentos afrontando o princípio da isonomia, bem como para possibilitar o controle pelos órgãos fiscalizadores e pelos participantes do certame.

Conforme já mencionado, observa-se que o Edital não apresenta parâmetros para que as notas sejam graduadas neste caso. Existem apenas definições como atender satisfatoriamente; atender parcialmente; não atender.

Desta feita, questiona-se: bastará que a empresa exponha um contexto para que receba a nota do atendimento satisfatório? Ou dentro desta exposição existe um mínimo a ser apresentado para que a pontuação não seja zerada (não atender)?

Averígua-se, portanto, que inexistem parâmetros objetivos previamente definidos no presente Edital para que as licitantes possam elaborar as suas propostas relacionadas a este aspecto, acarretando que a decisão final quanto à pontuação corra o risco de ficar ao livre arbítrio da Comissão de Licitações, o que é vedado pela Lei Federal nº 8.666/93.

Não há padrões que possam colocar carga objetiva a critérios de pontuação como os previstos neste edital (―satisfatório‖, ―atendeu parcialmente‖, ―não atendeu‖). Estes conceitos dependem da conclusão de cada julgador quanto ao atendimento dos itens (por sua vez, essencialmente descritivos e subjetivos). Assim, o que é considerado adequado para um

Fls

025

Auditor Fiscal de Controle de Externo do Tribunal de Contas, pode não ser considerado adequado para um integrante da comissão de licitação.

Desse modo, a forma de pontuação prevista no edital permite que a decisão final quanto à gradação das notas e a classificação das empresas fiquem ao livre arbítrio da Comissão de Licitações, o que é vedado pela Lei Federal nº 8.666/93, nos termos dos artigos já citados.

2.3.2. Simulação:

A exemplo do realizado no item 2.2 deste Relatório, no presente subitem será feita uma simulação com a participação de 4 (quatro) empresas no certame, utilizando-se os critérios e pontuação previstos no Edital e o peso das propostas, conforme indicado no item 96 do Edital:

96. O julgamento final das propostas será efetuado mediante cálculo da pontuação final, considerando as notas da proposta técnica e da proposta comercial, que terão, respectivamente, pesos 60 (sessenta) e 40 (quarenta), conforme a seguinte fórmula:

NTF = 60% (NT) + 40% (NC)

Onde:

NTF = Nota Final;

NT = Nota da Proposta Técnica e NC = Nota da Proposta Comercial.

Os critérios de avaliação das propostas técnicas estão indicados no ―Anexo V – Elementos para Elaboração da Proposta Técnica‖. As propostas comerciais serão avaliadas conforme já demonstrado neste Relatório. Destaca-se que, para fins desta simulação, o menor valor de ―k‖ será de 0,8 e o maior será de 1,0, visto que a diferença entre a menor e a maior proposta já foi tratada nesta análise.

Na presente simulação, as propostas comerciais foram assim apresentadas:

QUADRO 3 – PROPOSTAS COMERCIAIS

	LICITANTES
	A	B	C	D
Valor “K”	0,80	0,85	0,90	1,00
Nota Comercial	1000	950	900	800

As avaliações das propostas técnicas estão demonstradas no Quadro 4:

QUADRO 4 – PROPOSTAS TÉCNICAS (SIMULAÇÃO)

CRITÉRIOS	LICITANTES A B C D
	1.1.1	12,5	12,5	12,5	25
1.1.2	25	25	25	50
1.1.3	37,5	37,5	37,5	75

1.1.4	12,5	12,5	25	25
1.1.5	12,5	25	25	25
1.2.1.1	20	20	20	20
1.2.1.2	20	20	20	20
1.2.1.3	15	15	15	15
1.2.1.4	15	15	15	15
1.2.1.5	15	15	15	15
1.2.1.6	15	15	15	15
1.2.2.1	20	20	20	20
1.2.2.2	20	20	20	20
1.2.2.3	10	10	10	10
1.2.2.4	10	10	10	10
1.2.2.5	10	10	10	10
1.2.2.6	15	15	15	15
1.2.2.7	15	15	15	15
1.3.1	45	45	45	45
1.3.2	45	45	45	45
1.3.3	30	30	30	30
1.3.4	30	30	30	30
1.4.1	25	25	50	50
1.4.2	50	50	50	50
1.4.3	25	50	50	50
1.4.4	50	50	50	50
1.4.5	50	50	50	50
1.5.1	50	50	50	50
1.5.2	50	50	50	50
1.5.3	50	50	50	50
1.5.4	50	50	50	50
Nota Técnica	850,0	875,0	912,5	1.000,0

Considerando as notas comerciais e técnicas, tem-se o seguinte resultado simulado final, utilizando-se a fórmula constante do item 96 do Edital:

Empresa A: NTF = 910,0; Empresa B: NTF = 905,0; Empresa C: NTF = 907,5; Empresa D: NTF = 920,0.

Da análise dos Quadros acima, podem-se extrair as seguintes conclusões, entre

outras:

- A Empresa A, apesar de ter proposto o menor valor de ―k‖ perdeu pontos em

critérios em que recebeu a avaliação ―atendeu parcialmente‖, basicamente aspectos de conhecimentos gerais dos sistemas, bem como manuais dos sistemas de abastecimento de água e esgotamento sanitário, ficando em segundo lugar;

Fls

026

- A Empresa B, ficou em quarto lugar por ter obtido ―atendimento parcial‖ em menos critérios que a Empresa A, mas nos mesmos aspectos, de forma geral;

- A Empresa C, ficou em terceiro lugar, pois propôs o segundo maior preço, apesar de ter perdido pontos (atendimento parcial) no quesito ―conhecimento gerais dos sistemas‖;

- A vencedora foi a Empresa D, que propôs o valor máximo de ―k‖ mas, por outro lado, ganhou a nota técnica máxima (1.000 pontos), toda avaliada de forma subjetiva.

Ressalta-se, por exemplo, que a caracterização e descrição dos problemas é um aspecto que já deve ser abordado, tanto no Plano Municipal de Saneamento Básico, como no Termo de Referência – Anexo II do Edital.

Adverte-se que o demonstrado neste item é apenas uma simulação com alguns critérios. Podem ser feitas outras simulações, envolvendo outros critérios, como também a própria proposta comercial, que também levarão a conclusões de que tais critérios, além de serem subjetivos, conforme já demonstrado, são irrelevantes.

Na presente simulação, os usuários acabarão pagando uma tarifa maior apenas pelo fato de uma empresa ter ―descrito melhor‖ o conhecimento dos sistemas – que está no Plano Municipal de Saneamento Básico – e por ter um manual dos sistemas ―melhor‖ que as concorrentes. Não se pode esquecer que tais critérios também são subjetivos. Acerca do tema MATTJE2, coloca o seguinte:

1) Além da necessidade de serem objetivos os critérios de avaliação da proposta técnica, devem ser relevantes, adequados e satisfatórios para avaliar o grau de vantajosidade das propostas apresentadas. Ao se pontuar virtudes sem utilidades para a Administração, fere-se o princípio da vantajosidade. Assim sendo, devem receber maior pontuação as propostas tecnicamente superiores, dentro das necessidades a serem satisfeitas na execução contratual.

2) Os critérios para avaliação da proposta técnica não podem ser ―aleatórios e impertinentes‖, devendo estar vinculados à busca da valorização da proposta que apresente o melhor desempenho técnico juntamente com a melhor qualidade. Tais critérios técnicos devem ser avaliados com parcimônia, pois, se mal utilizados, poderão levar ao direcionamento de uma licitação. Os gestores se estiverem em conluio com uma determinada empresa, poderão definir critérios irrelevantes de acordo com a necessidade e experiência da empresa, que acabará recebendo uma maior nota técnica e, provavelmente, vencerá o certame.

3) Assim, constata-se que, mesmo que se estipule no Edital critérios objetivos, a sua relevância deve ser tão importante a ponto de manter o princípio da vantajosidade da proposta escolhida pela Administração Pública. Pode haver interesses particulares que acabam ferindo outros princípios, tais como o da isonomia, da impessoalidade e da competitividade, visto que critérios mal definidos podem favorecer um proponente em detrimento de outro e, conforme apropriadamente mencionado acima, direcionar a escolha da proposta vencedora àquela que previamente já ―foi escolhido‖ pela Administração Pública. (grifou-se)

Dessa forma, a ausência de critérios para julgamento com disposições claras e parâmetros objetivos e relevantes na proposta técnica está em desacordo com os artigos 40,

2 XXXXXX, Xxxxxxx. Tipo de Licitação Mais Indicada em Concessões de Transporte Coletivo Municipal. Monografia submetida ao Curso de Especialização Lato Sensu em Controle Externo nas Concessões de Serviços Públicos, da Fundação Escola de Governo – ENA e Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina – TCE/SC. Florianópolis, 2013.

VII, 44, 45 e 46, §1º, I, da Lei Federal 8.666/93, contrariando assim o princípio da isonomia entre os licitantes, previsto no caput do art. 3º da Lei 8.666/93.

Além disso, em que pese a possibilidade de ser aceita uma porção de subjetividade nos critérios de julgamento das propostas técnicas, conforme substanciado no Relatório e Voto n.º GAC/WWD-611/2011, quando da análise do processo ELC-11/00024660, em verificação do Edital de Concorrência n.º 01/2010, da Prefeitura Municipal de Itapoá, com objeto semelhante, entende-se que os critérios adotados no Edital de Concorrência nº 56/2014 são irrelevantes, pois não traduzem os requisitos expressamente previstos no inciso I do §1º do artigo 46 da Lei de Licitações, quais sejam: ―capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução‖.

Frise-se novamente: os critérios adotados no edital em exame não se configuram como relevantes a ponto de justificar a Administração aceitar um valor maior na tarifa, em função de uma melhor técnica. Constata-se, pois, a inexistência da necessária vantajosidade para o ente público e para os próprios usuários, que pagarão um valor maior na tarifa por aspectos tidos como técnicos, mas que não trazem a devida melhoria técnica, a ponto de diferenciar um licitante do outro.

XXXXXX XXXXX (2003, p. 422)3 afirma que, no tocante a relevância dos critérios, não pode haver Edital que contemple a avaliação de proposta técnica, baseado em ―exigências diminutas ou irrelevantes‖. Tais exigências devem ser ―compatíveis com a dimensão e complexidade do objeto da licitação‖. E continua:

Poderá ocorrer da proposta mais apta a satisfazer a necessidade pública e economicamente a mais vantajosa ser derrotada por outra, selecionada em virtude de critérios técnicos desnecessários. Ou seja, determinada proposta será vencedora porque o critério de julgamento foi inadequadamente eleito. Um fator técnico, desnecessário ou inadequado, terá influenciado o resultado da licitação. Isso ofenderá tanto o interesse público, por não ser solucionada a proposta mais vantajosa, quanto ao privado, por preterir-se o particular que formulara a melhor proposta.

Sobre esses critérios para avaliação da proposta técnica, NIEBUHR (2008, p. 316

- 317)4 assevera que não podem ser ―aleatórios e impertinentes‖, devendo estar vinculados à busca da valorização da proposta que apresente o melhor desempenho técnico, juntamente com a melhor qualidade. O administrativista destaca ainda que tais critérios técnicos devem ser avaliados com parcimônia, pois, se mal utilizados, poderão levar ao direcionamento de uma licitação.

3 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9.ª ed. São Paulo: Dialética, 2003.

4 XXXXXXX, Xxxx xx Xxxxxxx. Licitação Pública e Contrato Administrativo. Curitiba: Zênite, 2008.

Fls

027

Assim, constata-se que, mesmo que se estipulem, no Edital, critérios objetivos, a sua relevância deve ser importante a ponto de manter o princípio da vantajosidade da proposta escolhida pela Administração Pública, no sentido de se ter um serviço de qualidade e com modicidade tarifária.

Acerca da necessidade de relevância dos critérios técnicos, cita-se JUSTEN FILHO (2003, p. 256)5:

Mas é evidente que a escolha do atributo técnico de avaliação das propostas tem de apresentar referibilidade ao interesse coletivo a ser atendido. Ou seja, não será válido eleger critério que privilegie aspecto técnico irrelevante para os usuários do serviço.

[...]

Por outro, somente podem ser escolhidos atributos técnicos que representem vantagem significativa e efetiva para os usuários de determinado serviço público. Tem de encontrar-se atributo que vá além do mínimo necessário à prestação do serviço e que configure fator efetivamente diferencial para a coletividade. (sem grifo no original)

Mesmo no caso de um objeto em que a lei permite a adoção de licitação do tipo técnica e preço, entende-se que o ato convocatório em análise já contempla os padrões mínimos de qualidade e a identificação perfeita dos atributos técnicos necessários para o pleno atingimento do objetivo previsto, cabendo à Unidade Licitante exigi-los da prestadora. Frise-se que esses padrões (critérios) já estão previamente definidos no Edital, consistindo em condições de cumprimento obrigatórias que devem ser atendidos pela futura concessionária independentemente da proposta apresentada na licitação.

No tocante à irregularidade na definição desses critérios irrelevantes para a avaliação das propostas técnicas, citam-se algumas decisões do TCE/SC:

Decisão n.º 1262/2011:

6.1. Conhecer do Relatório de Instrução DLC n.٥ 231/2011, que trata de Representação formulada nos termos do que dispõe o art. 113, §1.º, da Lei n.º 8.666/93, relativa a irregularidades no edital da Concorrência Pública n.º 007/PMC/2011, para contratação da cessão de licenciamento de uso de sistemas de informática integrados, e arguir as seguintes ilegalidades:

6.1.1. Critérios de pontuação para julgamento irrelevantes à capacidade técnica e incompatíveis com o tipo licitatório "técnica e preço", em ofensa ao caput e § 3º do art. 46 da Lei n.º 8.666/93 (item 2.1 do Relatório DLC); (sem grifo no original)

Decisão n.º 0893/2011:

6.1. Conhecer do Edital de Concorrência n.º 08/2010, de 29/12/2010, da Prefeitura Municipal de Tubarão, cujo objeto é a outorga de permissão de serviços funerários no Município de Tubarão, compreendendo a venda de urnas e/ou ataúdes, preparação, higienização e transporte de cadáveres humanos, aluguel de altares e mesas, locação de banquetas, castiçais, velas e paramentos afins, locação de capelas velatórias, tanatopraxia, confecção de coroas de flores e ornamentação com flores, pelo período de 20 (vinte) anos, e arguir as ilegalidades abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Instrução DLC n.º 129/2011:

[...]

6.1.2. Critério de avaliação das propostas técnicas inadequado, por não demonstrar a efetiva capacidade técnica da proponente e a melhor proposta à Administração Pública, podendo restringir a participação no certame e o princípio da igualdade, nos termos do art. 3.º, caput e § 1.º, I, da Lei (federal) n.º 8.666/93, bem como, indevida exigência prévia de

5 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Teoria Geral das Concessões de Serviços Públicos. São Paulo: Dialética, 2003.

propriedade, o que contraria o § 6.º do art. 30 do mesmo diploma legal (item 2.2 do Relatório DLC); (sem grifo no original)

Decisão n.º 1040/2009:

6.1. Conhecer do Edital de Concorrência n.º 03/2008, de 27/01/2009, da Prefeitura Municipal de Joaçaba, cujo objeto é a permissão para o transporte individual de passageiros, no Município de Joaçaba, pelo prazo de 10 (dez) anos, em veículos de aluguel providos de taxímetro, e arguir as ilegalidades abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Instrução DLC/Insp. 2/Div. 4 n.º 034/2009:

[...]

6.1.4. Critério de pontuação técnica que restringe o caráter competitivo da licitação e estabelece preferência impertinente ou irrelevante para o objeto licitado - pontuação de acordo com o tempo de exercício na atividade de transporte individual, por táxi - Item 8.2.4.3 do edital -, contrariando o art. 3.º, §1.º, I, da Lei (federal) n.º 8.666/93 (item 2.4.1 do Relatório DLC); (sem grifo no original)

Nos três exemplos citados, o que se observou foi que a ―pretensa‖ avaliação técnica das propostas não ocorreu, primeiramente, em função de que os critérios, por serem irrelevantes, não traduziriam em qualquer avaliação técnica e, mesmo que fossem critérios técnicos de avaliação, não representariam uma garantia para a melhor execução dos serviços em prol da população e particularmente, dos usuários.

Assim, tais critérios são inadequados, impertinentes e irrelevantes para comprovar a melhor técnica e levam a Administração Municipal a abdicar da menor tarifa (preço), em função de uma vantagem técnica que é inexistente, deixando de buscar a vantajosidade da proposta, um dos princípios da licitação pública.

Pelo exposto, anota-se a seguinte restrição: Inapropriação, pois inadequados, impertinentes e irrelevantes, dos critérios de avaliação da proposta técnica, desvirtuando o que reza o inciso I do §1º, §2º e o caput do artigo 46 da Lei nº 8.666/93.

2.4. VISITA TÉCNICA:

O Edital de Concorrência nº 03/2015, ao exigir a obrigatoriedade da realização de visita técnica pelas licitantes interessadas em participar do certame estabeleceu as seguintes regras (CD de fl. 04):

Subseção V - Visita a Área de Concessão

32. As licitantes deverão visitar a área de concessão e demais instalações existentes que sejam relacionadas aos serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário.

33. As visitas a área de concessão e as instalações existentes serão realizadas entre a data de publicação do presente Edital até o dia 17 de abril de 2015, em conjunto com representante da Comissão Especial de Licitação e técnico da Prefeitura Municipal de Caçador.

34. Cada uma das licitantes deverá estar representada por pessoa com autorização expressa para tal fim e assinada pelo representante legal da licitante ou por pessoa com poderes para tal fim, devendo a data da visita ser comunicada a Diretoria de Licitações e Contratos com pelo menos um dia de antecedência da data da realização da visita, para fins de definição do horário e organização da Comissão Especial de Licitação e da área técnica da Prefeitura Municipal de Caçador. O agendamento da visita técnica poderá ser feito pessoalmente na Diretoria de Licitações e Contratos ou por e-mail: xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx.xxx.xx, sempre em horário de expediente.

35. Ao término da visita será entregue a licitante, pelo membro da Comissão, o respectivo

Fls

028

Atestado de Visita Técnica, que será assinado também pelo representante da licitante que participou da visita.

36. A não apresentação do Atestado de Visita Técnica implicará na inabilitação da licitante, visto que o conhecimento dos elementos técnicos e das peculiaridades locais apresentam-se de fundamental importância para a elaboração das propostas e adequada prestação dos serviços concedidos (Nesse sentido: TCE/SC — Processos ns. 11/00428671 e 11/00251801).

Constata-se que o prazo para apresentação das propostas é 22.04.2015, enquanto que o prazo para realização da visita técnica obrigatória é 17.04.2015. Pontue-se que esta Corte de Contas tem entendimento consolidado que, ao se obrigar a realização de visita técnica, inclusive como critério de habilitação, é necessária a apresentação de justificativas, bem como que o prazo disponibilizado para realização da visita seja o mesmo da publicidade mínimo do edital, em conformidade com a letra ‗b‘ do inciso I do §2º do artigo 21 da Lei de Licitações. É o que consta na orientação formulada no XV Ciclo de Estudos de Controle Público da Administração Municipal. In verbis6:

A comprovação de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação é uma das possíveis exigências de qualificação técnica, prevista no inciso III do artigo 30 da Lei nº 8.666/93.

De modo geral, é suficiente a declaração do licitante de que tem pleno conhecimento das informações necessárias à execução do objeto licitado, bem como do local para cumprimento das obrigações, como prevenção contra possíveis alegações de impossibilidade de execução do contrato [...].

A realização da visita técnica somente poderá ser obrigatória como condição de habilitação nas situações em que a complexidade ou natureza do objeto a justifiquem, devendo estar devidamente fundamentada a exigência pela Administração [...].

Ao obrigar a visita, a Administração deve ser cautelosa, limitando-se a exigir o mínimo necessário. Além de ser disponibilizada durante todo o prazo mínimo de publicidade (art. 21 da Lei de Licitações), deverá destinar um período razoável para que os interessados a realizem. Não é possível estipular um único dia e hora para visita (Acórdãos nº 1106/12 e 0106/13) [...].

No que tange ao requisito do prazo para realização da visita ser coincidente ao prazo de publicidade do edital, constatou-se que o ato convocatório foi publicado em 02.03.2015, de modo que até 17.04.2015, data limite para realização da visita, foi cumprido o prazo mínimo. Entretanto, a obrigatoriedade exigida para realização da visita técnica permanece injustificada. Desta feita, anota-se a seguinte irregularidade: Visita técnica obrigatória sem justificativas, contrariando o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1988 c/c inciso I do §1º do artigo 3º e inciso III do artigo 30, ambos da Lei Federal nº 8.666/93.

2.5. PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR PARA SUSTAÇÃO DO CERTAME:

6 XXXXXXXXX XXXXX, Xxxxxxx et al. Habilitação em licitações. Ciclo de estudos de controle público da administração municipal. (15.) Florianópolis: Tribunal de Contas, 2013. p. 122.

Consoante o §3º do art. 3º da Instrução Normativa nº TC-05/2008, o Relator, em caso de urgência, havendo de fundada ameaça de grave lesão ao erário ou a direito dos licitantes, bem como para assegurar a eficácia da decisão de mérito, determinará à autoridade competente a sustação do procedimento licitatório até manifestação ulterior que revogue a medida ex officio, ou até a deliberação pelo Tribunal Pleno.

Tal providência deverá ser adotada quando presentes os pressupostos do fumus boni iuris, que corresponde a verossimilhança do direito alegado e do periculum in mora, traduzido na situação de perigo da questão.

No presente caso, ficou demonstrada, por meio das irregularidades descritas neste Relatório de Instrução, a existência de risco de lesão ao erário e/ou a direito dos licitantes, corroborando a presença da verossimilhança da alegação que autoriza a concessão da medida cautelar. O periculum in mora materializa-se no fato de que a abertura dos envelopes na sessão de julgamento está para ocorrer no dia 22.04.2015, de modo que a não concessão de medida cautelar determinando a sustação do certame pode comprometer a decisão de mérito a ser proferida por este Tribunal.

Dessa forma, na visão desta Instrução, estão presentes os requisitos que autorizam a concessão de medida cautelar para sustação do Edital de Concorrência nº 003/2015 da Prefeitura Municipal de Caçador.

3. CONCLUSÃO

Considerando que foi encaminhado a este Tribunal de Contas, para exame preliminar, em cumprimento à Resolução nº TC 09/2002, nos termos da Instrução Normativa nº 05/2008, o Edital de Concorrência nº 03/2015 da Prefeitura Municipal de Caçador, visando à concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário;

Considerando que foram identificadas irregularidades que, sob os aspectos técnicos de engenharia e jurídicos, descumpriram a Lei de Licitações e a Lei de Concessões, apresentando possibilidade de provocar danos ao erário e a direito das licitantes, conforme os itens 2.1. a 2.4. deste Relatório;

Considerando que não foi encaminhado, apesar de solicitado formalmente, o fluxo de caixa, contendo planilhas eletrônicas desenvolvidas para avaliação econômico-

Fls

029

financeira do empreendimento, em meio digital, com fórmulas discriminadas, sem a exigência de senhas de acesso ou qualquer forma de bloqueio aos cálculos;

Considerando tratar-se de análise sumária e de cognição não exaustiva; e Considerando a necessidade urgente de sustação do procedimento licitatório sob

análise, pois presentes os requisitos autorizadores da medida cautelar.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr.

Relator:

3.1. CONHECER o Relatório de Instrução nº DLC-126/2015, que por força da Instrução Normativa nº 05/2008, analisou, sob os aspectos técnicos da engenharia e jurídicos, o Edital de Concorrência nº 003/2015, lançado pelo Município de Caçador, cujo objeto é a outorga, mediante concessão, da prestação dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, com base nos ditames legais das Leis Federais n.º 8.666/93 n.º 8.987/95 e n.º 11.445/07.

3.2. DETERMINAR, CAUTELARMENTE, na fase em que se encontra, com fundamento no art. 3º, §3º da Instrução Normativa nº TC-05/2008, ao Sr. Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx, Prefeito Municipal de Caçador, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, a SUSTAÇÃO do Edital de Concorrência Pública nº 003/2015, até manifestação ulterior que revogue a medida ex officio ou até a deliberação do Tribunal Pleno desta Corte de Contas, em razão das seguintes irregularidades, devendo ser comprovada a providência perante este Tribunal de Contas em até 30 (dias), conforme item 2.5. deste Relatório:

3.2.1. Ausência do fluxo de caixa demonstrando que o orçamento básico não se configura propriamente avaliado, contrariando o art. 6º, inc. IX, alínea ―f‖ da Lei Federal nº 8.666/93 e o art. 6.º, §1.º c/c art. 18, XV da Lei Federal nº 8.987/95, conforme item 2.1. deste Relatório;

3.2.2. Utilização de multiplicador único (fator K) a ser aplicado sobre as propostas comercias das proponentes, vinculando as propostas a faixas, em detrimento do critério de aceitabilidade dos preços unitário e global previsto no art. 40, X, da Lei (federal) n.º 8.666/93, além de não atender ao princípio da economicidade, contrariando o art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93, conforme item 2.2 deste Relatório;

3.2.3. Ausência de critérios para julgamento com disposições claras e parâmetros objetivos do Anexo III do Edital – Informações para Elaboração da Proposta Técnica, em desacordo com os artigos 40, VII, 44, 45 e 46, §1º, I, da Lei Federal nº 8.666/93, contrariando

o princípio da isonomia entre os licitantes, previsto no caput do art. 3º da Lei n.º 8.666/93, conforme itens 2.3.1 e 2.3.2 deste Relatório;

3.2.4. Inapropriação, pois inadequados, impertinentes e irrelevantes, os critérios de avaliação da proposta técnica, desvirtuando o que reza o inciso I do §1º, §2º e o caput do artigo 46 da Lei nº 8.666/93, conforme item 2.3.2. deste Relatório;

3.2.5. Excessiva oneração da tarifa em face da adoção de critérios inapropriados de pontuação técnica da proposta, em função de adoção de critérios técnicos inadequados, impertinentes e irrelevantes, desvirtuando o que reza o art. 3º, §1º, inc. I da Lei de Licitações e

o art. 6º, §1º da Lei de Concessões, conforme item 2.3.2 deste Relatório;

3.2.6. Critérios estabelecidos para a pontuação das propostas técnica e comercial não garantem o princípio da isonomia e a seleção a proposta mais vantajosa à Administração, em afronta ao art. 3º, §1 °, inciso I da Lei Federal nº 8.666/93 e ao art. 37, XXI, da Constituição Federal, conforme itens 2.3.1 e 2.3.2 deste Relatório; e

3.2.7. Visita técnica obrigatória sem justificativas, contrariando o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1988 c/c inciso I do §1º do artigo 3º e inciso III do artigo 30, ambos da Lei Federal nº 8.666/93, conforme item 2.4. deste Relatório.

3.3. DETERMINAR DILIGÊNCIA ao Sr. Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx, Prefeito Municipal de Caçador, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, para que, no prazo de 2 (dois) dias contados do recebimento desta solicitação, por força do §2º do artigo 3º da Instrução Normativa nº TC-05/2008, apresente o seguinte:

3.3.1. Planilhas eletrônicas desenvolvidas para avaliação econômico-financeira do empreendimento (fluxo de caixa), em meio magnético ou digital, com fórmulas discriminadas, sem a exigência de senhas de acesso ou qualquer forma de bloqueio aos cálculos, conforme item 2.1. deste Relatório.

3.3.2. Informação acerca da situação dos bens (móveis e imóveis) que atualmente pertencem à Casan, que integram a relação de ―bens reversíveis‖, constantes do Anexo VIII do Edital de Concorrência nº 03/2015, bem como as tratativas junto à Casan para a transferência dos bens, anexando também cópia do contrato de gestão compartilhada celebrado entre o Município e a Casan.

3.4. DETERMINAR DILIGÊNCIA ao Sr. Valter Xxxx Xxxxxxx, Diretor Presidente da Casan, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, para que, no prazo de 2 (dois) dias contados do recebimento desta solicitação, por força do §2º do artigo 3º da Instrução Normativa nº TC-05/2008, apresente o seguinte:

Fls

030

3.4.1. Informação acerca da situação dos bens (móveis e imóveis) que atualmente pertencem à Casan, que integram a relação de ―bens reversíveis‖, constantes do Anexo VIII do Edital de Concorrência nº 03/2015, lançado pela Administração Municipal de Caçador, bem como as tratativas junto ao Município de Caçador para a transferência dos bens, anexando também cópia do contrato de gestão compartilhada celebrado entre o Município de Caçador e a Casan.

3.5. DAR CIÊNCIA deste Relatório Técnico e da Decisão a Assessoria Jurídica, ao Controle Interno da Prefeitura Municipal de Caçador e à Casan.

É o Relatório.

Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 23 de abril de 2015.

ALYSSON MATTJE

Auditor Fiscal de Controle Externo

AZOR EL ACHKAR

Auditor Fiscal de Controle Externo

De acordo:

XXXXXXX XXXXXX XXXXX

Chefe da Divisão

XXXXXXX XXXX

Coordenador

XXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX

Coordenadora

Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Xxxxx

Xxxxxx.

XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX

Diretora