ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

CÂMARA PERMANENTE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

PARECER n. 00014/2017/CPLC/PGF/AGU

NUP: 00407.000506/2017-01

INTERESSADOS: DEPARTAMENTO DE CONSULTORIA

ASSUNTOS: Temas relativos a licitações e contratos administrativos tratados no âmbito da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos instituída pela Portaria nº 338/PGF/AGU, de 12 de maio de 2016.

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. APROVEITAMENTO DE EMPENHO. POSSIBILIDADE.

I - NÃO HÁ VEDAÇÃO LEGAL PARA A OPERAÇÃO DE APROVEITAMENTO DE EMPENHO, COM PAGAMENTO POSTERIOR EM FAVOR DE OUTRA PESSOA JURÍDICA QUE EVENTUALMENTE ASSUMIR A REALIZAÇÃO OU CONCLUSÃO DOS SERVIÇOS DA PRIMEIRA CONTRATADA.

II - ALÉM DE NÃO HAVER VEDAÇÃO LEGAL PARA TAL CONDUTA, O APROVEITAMENTO DE EMPENHO ATENDE AO POSTULADO DO PLANEJAMENTO E AO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA, TENDO EM VISTA QUE PRIVILEGIA O PROGRAMA ELABORADO PELA ADMINISTRAÇÃO, EVITANDO-SE MEDIDAS CONTRAPRODUCENTES.

III - PARA O APROVEITAMENTO DE EMPENHO, É IMPRESCINDÍVEL QUE A DESPESA NÃO ESTEJA PROCESSADA (LIQUIDADA).

IV - É IMPRESCINDÍVEL TAMBÉM QUE A DESPESA SEJA INSCRITA EM RESTOS A PAGAR ATÉ 31 DE DEZEMBRO DO EXERCÍCIO FINANCEIRO EM QUE FOI EMITIDO O EMPENHO.

V - PARA A INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR, DEVE HAVER VIGÊNCIA CONTRATUAL (SEJA COM A EMPRESA NOVA OU COM A ORIGINAL).

VI - SALVO AS EXCEÇÕES LEGAIS, OS CRÉDITOS SERÃO VÁLIDOS ATÉ O DIA 30 DE JUNHO DO SEGUNDO ANO SUBSEQUENTE À INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR.

Sr. Diretor do Departamento de Consultoria.

1. Cuida o caso de manifestação da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos - CPLC, órgão integrante do Departamento de Consultoria, cujo o art. 36, §1º, da Portaria nº 338/PGF/AGU, de 12 de maio de 2016, estabelece como objetivos e competências:

Art. 36, § 1º. As Câmaras Permanentes têm o objetivo de aperfeiçoar as teses jurídicas relacionadas às atividades de consultoria e assessoramento jurídico das autarquias e fundações públicas federais, bem como discutir questões jurídicas relevantes afetas à referidas atividades, competindo-lhes, no âmbito de sua atuação temática, devendo para tanto:

I - identificar questões jurídicas relevantes que são comuns aos órgãos de execução da Procuradoria-Geral Federal, nas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos às autarquias e fundações públicas federais;

II - promover a discussão das questões jurídicas identificadas, buscando solucioná-las e uniformizar o entendimento a ser seguido pelos órgãos de execução da Procuradoria-Geral

Federal; e

III - submeter à consideração do Diretor do Departamento de Consultoria a conclusão dos trabalhos, para posterior aprovação pelo Procurador-Geral Federal.

2. Após identificados os temas controversos e relevantes, foram realizados estudos e debates em reuniões mensais. Passou-se, então, à etapa de elaboração de Pareceres, cujo objetivo é o aclaramento das controvérsias identificadas, de forma a orientar a atuação de Procuradores Federais por todo o país, reduzindo a insegurança jurídica.

3. Ressalta-se que o entendimento a ser consolidado baseia-se em legislação e jurisprudência atuais, podendo ser revisto em caso de alteração substancial de seus fundamentos.

4. É o relatório.

1. DO MÉRITO.

5. Esta Câmara Permanente de Licitações e Contratos (CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU), em debates internos, identificou uma dúvida relatada de forma recorrente pelos entes assessorados, que é sobre possibilidade ou não do aproveitamento de empenho já realizado em favor de uma pessoa jurídica, quando há a assunção do objeto contratado por outra pessoa jurídica, em exercício seguinte ao então vigente.

6. No referidos debates, suscitou-se que não há dispositivo legal que preveja expressamente a possibilidade ou não do referido aproveitamento, bem como, para o caso de reconhecer-se possível, em quais situações este tipo de procedimento poderia ocorrer.

7. Assim, resolveu-se elaborar parecer sobre o assunto, como forma de conferir maior segurança jurídica ao administrador.

8. Passemos, agora, a analisar os cenários jurídicos prováveis, bem como as implicações e permissões legais para alguns tipos de operações que podem ser executadas nestas situações.

1.1 Das Etapas da Despesa Orçamentária.

9. Antes de abordar a problemática em si, cabe fazer uma breve revisão dos conceitos de alguns termos utilizados pela legislação, bem como das etapas de realização das despesas orçamentárias.

10. A despesa orçamentária é dividida em três etapas: planejamento, execução e controle/avaliação.

1.2 Planejamento.

11. O planejamento é a etapa onde há a fixação da despesa, a descentralização dos créditos orçamentários, a programação orçamentária e financeira e o procedimento de contratação (geralmente materializado por um processo de licitação). É o momento quando há a fixação da despesa e a adoção de medidas tendentes a dar conseqüência à programação até então somente idealizada pela administração.

12. Segundo consta do art. 165 da Constituição, os instrumentos de planejamento são o Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA).

13. Quando falamos de descentralização dos créditos orçamentários, estamos falando da movimentação do orçamento. A descentralização pode ser interna (provisão), que é de uma para outra unidade gestora do mesmo órgão, ou externa (destaque), que é a que ocorre entre unidades gestoras de órgãos diferentes.

14. Quando falamos de programação orçamentária e financeira, estamos falando do ajuste da despesa fixada às projeções de arrecadação.

15. E, por fim, quando falamos de procedimento de contratação, geralmente materializado através de um processo de licitação, estamos falando da última fase do planejamento, onde, através de regular procedimento, a administração cumpre os ritos legais necessários à aquisição do produto ou serviço.

1.3 Execução.

16. A execução é a segunda etapa da despesa orçamentária. Segundo a Lei n° 4.320/1964, ela possui os seguintes estágios: empenho, liquidação e pagamento.

17. Sobre o empenho, a Lei n° 4.320/1964 dispõe que:

Art. 58. O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição.

(...)

Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.

Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado "nota de empenho" que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.

18. Ou seja, o empenho cria a obrigação de pagamento (apta ou ainda pendente do implemento de alguma condição). A materialização dessa obrigação é feita pela "nota de empenho", documento onde constam os dados do credor, o valor devido e a subtração deste valor da respectiva dotação orçamentária.

19. O segundo estágio da execução é a liquidação. Sobre ela, a Lei n° 4.320/1964 dispõe que:

Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.

Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:

I - a origem e o objeto do que se deve pagar;

II - a importância exata a pagar; (Vide Medida Provisória nº 581, de 2012) III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.

§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base: I - o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo;

II - a nota de empenho;

III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.

20. Assim, podemos concluir que a liquidação é a conferência da procedência do débito, através dos documentos constantes no respectivo processo. Ela visa apurar a origem e objeto do débito e a certeza do valor e destinatário do crédito.

21. Nos casos de fornecimento de produtos ou de serviços prestados, a liquidação deverá analisar o contrato, a nota de empenho e os comprovantes de entrega dos produtos ou de prestação dos serviços, ato popularmente conhecido como "atesto".

22. O último estágio da execução é o pagamento em si. O art. 64 da Lei n° 4.320/1964 chama de ordem de pagamento o despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga.

23. Não cabem maiores digressões sobre esse estágio. Emitir uma ordem de pagamento é simplesmente o ato de determinar a transferência do recurso para o credor, desde que emitida a nota de empenho e liquidada a despesa (conferência e "atesto").

1.4 Controle/Avaliação.

24. Segundo o Manual de Despesa Nacional [file:///C:/Users/T92297706553/Downloads/ Manual_Despesa_Nacional.pdf, acesso em 18/10/2017, às 17:58], a essa etapa compreende:

(...) a fiscalização realizada pelos órgãos de controle e pela sociedade. O Sistema de Controle visa à avaliação da ação governamental, da gestão dos administradores públicos e da aplicação de recursos públicos por entidades de Direito Privado, por intermédio da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, com finalidade de:

a) Avaliar o cumprimento das metas previstas no Plano Plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; e

b) Comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e à eficiência da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da Administração Pública, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado.

Por controle social entende-se a participação da sociedade no planejamento, na implementação, no acompanhamento e verificação das políticas públicas, avaliando objetivos, processos e resultados.

1.5 Do Tratamento Normativo Relativo à Realização de Despesas Orçamentárias.

25. Antes do aprofundamento do tema, cabe também consolidar as principais normas aplicáveis à problemática em questão. Dispõe a Constituição Federal:

DOS ORÇAMENTOS

Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: I - o plano plurianual;

II - as diretrizes orçamentárias; III - os orçamentos anuais.

(...)

Art. 167. São vedados:

I - o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual;

II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais;

III - a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta;

(...)

VI - a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa;

VII - a concessão ou utilização de créditos ilimitados; (...)

§ 1º Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade.

§ 2º Os créditos especiais e extraordinários terão vigência no exercício financeiro em que forem autorizados, salvo se o ato de autorização for promulgado nos últimos quatro meses daquele exercício, caso em que, reabertos nos limites de seus saldos, serão incorporados ao orçamento do exercício financeiro subseqüente.

(...)

§ 5º A transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra poderão ser admitidos, no âmbito das atividades de ciência, tecnologia e inovação, com o objetivo de viabilizar os resultados de projetos restritos a essas funções, mediante ato do Poder Executivo, sem necessidade da prévia autorização legislativa prevista no inciso VI deste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)

26. Já a Lei n° 4.320/1964 assim dispõe:

Art. 34. O exercício financeiro coincidirá com o ano civil. Art. 35. Pertencem ao exercício financeiro:

I - as receitas nêle arrecadadas;

II - as despesas nêle legalmente empenhadas.

Art. 36. Consideram-se Restos a Pagar as despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro distinguindo-se as processadas das não processadas.

Art. 37. As despesas de exercícios encerrados, para as quais o orçamento respectivo consignava crédito próprio, com saldo suficiente para atendê-las, que não se tenham processado na época própria, bem como os Restos a Pagar com prescrição interrompida e os compromissos reconhecidos após o encerramento do exercício correspondente poderão ser pagos à conta de dotação específica consignada no orçamento, discriminada por elementos, obedecida, sempre que possível, a ordem cronológica. (Regulamento)

Art. 38. Reverte à dotação a importância de despesa anulada no exercício; quando a anulação ocorrer após o encerramento dêste considerar-se-á receita do ano em que se efetivar.

(...) CAPÍTULO III

Da Despesa

Art. 58. O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição. (Veto rejeitado no D.O. 05/05/1964)

(...)

Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.

Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.

Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:

I - a origem e o objeto do que se deve pagar;

II - a importância exata a pagar; (Vide Medida Provisória nº 581, de 2012) III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.

§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base: I - o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo;

II - a nota de empenho;

III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.

Art. 64. A ordem de pagamento é o despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga.

27. E a Lei n° 8.666/1993 assim dispõe:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

III - (VETADO)

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

(...)

28. Por sua vez, o Decreto n° 93.872/1986 estabelece que:

Art . 67. Considerem-se Restos a Pagar as despesas empenhadas e não pagas até 31 de dezembro, distinguindo-se as despesas processadas das não processadas (Lei nº 4.320/64, art. 36).

§ 1º Entendem-se por processadas e não processadas, respectivamente, as despesas liquidadas e as não liquidadas, na forma prevista neste decreto.

§ 2º O registro dos Restos a Pagar far-se-á por exercício e por credor de Empenho depende da observância das condições estabelecidas neste Decreto para empenho e liquidação da despesa. (Redação dada pelo Decreto nº 7.654, de 2011)

§ 1o A inscrição prevista no caput como restos a pagar não processados fica condicionada à indicação pelo ordenador de despesas. (Incluído pelo Decreto nº 7.654, de 2011)

§ 2o Os restos a pagar inscritos na condição de não processados e não liquidados posteriormente terão validade até 30 de junho do segundo ano subsequente ao de sua inscrição, ressalvado o disposto no § 3o. (Incluído pelo Decreto nº 7.654, de 2011)

§ 3o Permanecem válidos, após a data estabelecida no § 2o, os restos a pagar não processados que: (Incluído pelo Decreto nº 7.654, de 2011)

I - refiram-se às despesas executadas diretamente pelos órgãos e entidades da União ou mediante transferência ou descentralização aos Estados, Distrito Federal e Municípios, com execução iniciada até a data prevista no § 2o; ou (Incluído pelo Decreto nº 7.654, de 2011)

II - sejam relativos às despesas: (Incluído pelo Decreto nº 7.654, de 2011)

a) do Programa de Aceleração do Crescimento - PAC; (Incluído pelo Decreto nº 7.654, de 2011)

b) do Ministério da Saúde; ou (Incluído pelo Decreto nº 7.654, de 2011)

c) do Ministério da Educação financiadas com recursos da Manutenção e Desenvolvimento do Ensino.

(Incluído pelo Decreto nº 7.654, de 2011)

§ 4o Considera-se como execução iniciada para efeito do inciso I do § 3o: (Incluído pelo Decreto nº 7.654, de 2011)

I - nos casos de aquisição de bens, a despesa verificada pela quantidade parcial entregue, atestada e aferida; e (Incluído pelo Decreto nº 7.654, de 2011)

II - nos casos de realização de serviços e obras, a despesa verificada pela realização parcial com a medição correspondente atestada e aferida. (Incluído pelo Decreto nº 7.654, de 2011)

§ 5o Para fins de cumprimento do disposto no § 2o, a Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda efetuará, na data prevista no referido parágrafo, o bloqueio dos saldos dos restos a pagar não processados e não liquidados, em conta contábil específica no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal - SIAFI. (Incluído pelo Decreto nº 7.654, de 2011)

§ 6o As unidades gestoras executoras responsáveis pelos empenhos bloqueados providenciarão os referidos desbloqueios que atendam ao disposto nos §§ 3o, inciso I, e 4o para serem utilizados, devendo a Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda providenciar o posterior cancelamento no SIAFI dos saldos que permanecerem bloqueados. (Incluído pelo Decreto nº 7.654, de 2011)

§ 7o Os Ministros de Estado, os titulares de órgãos da Presidência da República, os dirigentes de órgãos setoriais dos Sistemas Federais de Planejamento, de Orçamento e de Administração Financeira e os ordenadores de despesas são responsáveis, no que lhes couber, pelo cumprimento do disposto neste artigo. (Incluído pelo Decreto nº 7.654, de 2011)

§ 8o A Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda, no âmbito de suas competências, poderá expedir normas complementares para o cumprimento do disposto neste artigo. (Incluído pelo Decreto nº 7.654, de 2011)

Art . 69. Após o cancelamento da inscrição da despesa como Restos a Pagar, o pagamento que vier a ser reclamado poderá ser atendido à conta de dotação destinada a despesas de exercícios anteriores.

Art . 70. Prescreve em cinco anos a dívida passiva relativa aos Restos a Pagar (CCB art. 178, § 10, VI).

29. Por fim, a Orientação Normativa n° 39, de 13/12/2011, da Advocacia-Geral da União, versa que:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 39, DE 13 DE DEZEMBRO DE 2011"A VIGÊNCIA DOS CONTRATOS REGIDOS PELO ART. 57, CAPUT, DA LEI 8.666, DE 1993, PODE ULTRAPASSAR O EXERCÍCIO FINANCEIRO EM QUE CELEBRADOS, DESDE QUE AS DESPESAS A ELES REFERENTES SEJAM INTEGRALMENTE EMPENHADAS ATÉ 31 DE DEZEMBRO, PERMITINDO-SE, ASSIM, SUA INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR."INDEXAÇÃO: VIGÊNCIA, CONTRATO, REGÊNCIA, DETERMINAÇÃO, ARTIGO, LEI, LICITAÇÃO, CONTRATO, LIMITAÇÃO, EXERCÍCIO FINANCEIRO, CELEBRAÇÃO, DESPESA, REFERÊNCIA, INTEGRALIDADE, EMPENHO, DATA, ANO,

PERMISSÃO.REFERÊNCIA Art. 57, da Lei nº 8.666, de 1993; art. 36, da Lei nºn° 4.320, de 1964; Nota DECOR/CGU/AGU n° 325/2008. PARECER/AGU/NAJSP/ Nº 1191/2008 - VRD.PROCESSO Nº 00400.010939/2010-50

2. DA PROBLEMÁTICA POSTA NOS AUTOS.

30. Feita a exposição supra, sobre o arcabouço normativo aplicável, bem como sobre as etapas da despesa orçamentária, passaremos à análise da problemática posta neste parecer.

31. O que se pretende analisar, em suma, é se é possível o aproveitamento de empenho já realizado em favor de uma pessoa jurídica, quando há a assunção do objeto contratado por outra pessoa jurídica, em exercício seguinte ao então vigente.

32. Ora, como vimos, o empenho é a primeira fase da segunda etapa da execução da despesa. Isso por que, antes da execução, temos a primeira etapa (planejamento) - que é o momento em que há a fixação da despesa.

33. E a programação orçamentária e financeira, por sua vez, é uma das fases do planejamento.

34. Assim, ao programar o orçamento, a administração está planejando a implementação das políticas públicas, visando atender ao interesse público consubstanciado no programa daquele governo democraticamente constituído.

35. Ou seja, a ação definida naquele momento (do planejamento), bem como o montante a ser gasto com aquela ação (o orçamento destinado para aquele objeto), é ato da mais alta manifestação do interesse público e social e, por isso, sua realização deve ser priorizada e perseguida pelo poder público.

36. Trazendo esses elementos teóricos para a vida prática, podemos citar o seguinte exemplo: se a administração planeja gastar um total "X" para a construção de um posto de saúde em um determinado bairro e se, por acaso, a empresa contratada para este fim abandona a obra pela metade, ao chamar a segunda colocada na licitação para a conclusão da obra (ou mesmo realizar uma regular contratação emergencial), a administração está atendendo perfeitamente ao interesse público anteriormente planejado. Ou seja, está perseguindo a política pública definida no seu programa.

37. E se o valor total de "X" havia sido empenhado para a empresa anterior, tendo sido liquidado e pago o montante de metade de "X" pela parte da obra que foi executada, nada mais atenderia ao postulado do planejamento do que dar prosseguimento à obra, com a disposição do valor anteriormente programado. Para isso, é inevitável que se aproveite o empenho original (no valor total de "X"), preservando-se o valor já pago à empresa anterior, para se destinar metade de "X", em favor da outra empresa regularmente contratada para assumir a obra.

38. Se o objeto é o mesmo, a política pública é a mesma, o princípio do planejamento está atendido. E mais, não somente o princípio do planejamento, mas também o da eficiência.

39. No mesmo raciocínio, se a primeira empresa, não obstante o empenho do valor integral em seu nome, abandonou a obra sem sequer começá-la, o aproveitamento deste empenho em favor da nova contratada atende perfeitamente ao interesse público, já que preserva e dá consecução à peça de planejamento (o orçamento) elaborado pelo poder público.

40. A contrario sensu, caso a administração estivesse impedida de utilizar a nota de empenho original para realizar a mesma obra, aí sim estaríamos diante de um flagrante vilipêndio ao postulado do planejamento - que é a primeira e mais importante etapa da realização das despesas públicas.

41. Ademais, observe-se o aproveitamento de empenho não é uma das condutas vedadas pelo art. 167 da Constituição Federal e nem por qualquer dispositivo da lei n° 4.320/1964.

42. Neste ínterim, além de não vedar o procedimento, pode-se dizer que a lei n° 4.320/1964 acaba por compatibilizar a interpretação proposta por este parecer.

43. Portanto, ao permitir a utilização do crédito no ano seguinte, tem-se por conseqüência natural que o legislador privilegiou os postulados do planejamento e da eficiência, de forma que a administração pudesse seguir com o seu programa, caso o valor empenhado para determinada pessoa jurídica não fosse utilizado por essa, por descumprimento - motivado ou não - do contrato.

44. E não há que se falar em qualquer impeditivo para que o recurso a ser anteriormente destinado para uma pessoa jurídica seja utilizado por outra pessoa jurídica que tenha assumido o contrato. A própria Lei n° 8.666/1993 admite, no seu art. 24, XI, que o remanescente de obra seja executado por outra empresa, desde que atendida a ordem de classificação e aceitas as condições do licitante vencedor.

45. O que fez o legislador, neste caso, foi privilegiar a eficiência, ao evitar que se abrisse novo processo licitatório para apurar exatamente o que o processo anterior já havia apurado. De mais a mais, ao permitir tal contratação, em homenagem à eficiência, não se pode cogitar que o valor anteriormente destinado à primeira contratada (que não prestou o serviço), não seja utilizado pela segunda contratada.

46. Já sobre o procedimento para a utilização destes créditos, vale destrinchar o que é dito na Seção VII do Decreto 93.872/1986 (arts. 67 e seguintes).

47. Em primeiro lugar, o normativo repete o conceito de "restos a pagar" da Lei n° 4.320/1964, estabelecendo que estes são as despesas empenhadas e não pagas até 31 de dezembro (processadas ou não), que as processadas são as liquidadas, que as não processadas são as não liquidadas e que o registro dos "restos a pagar" será feito por exercício e por credor (art. 67).

48. Em segundo lugar, diz que, salvo as exceções constantes na própria lei, os "restos a pagar" inscritos na condição de não processados (ou seja, não liquidados), terão validade até 30 de junho do segundo ano subseqüente ao da sua inscrição.

49. Portanto, numa interpretação sistemática das normas citadas, temos que a lei permite o trespasse do crédito de um exercício para outro, para ser usado no mesmo objeto contratual do programa definido pelo poder público, sendo este empenhado e não liquidado (sem “atesto” de execução), desde que inscrito em restos a pagar (ou seja, consolidado o comprometimento com a dívida, mas não a titularidade desta) e até o dia 30 de junho do segundo ano subseqüente à inscrição (a contar desta).

50. E, por óbvio, no momento da inscrição em restos a pagar, o objeto deve ter cobertura contratual, pois não se pode criar uma obrigação de pagamento (inscrição em “restos a pagar”), sem amparo em contrato vigente.

51. Assim, caso a administração não tenha concluído a nova contratação quando do encerramento do exercício financeiro, deverá esta inscrever o valor total do contrato em restos a pagar, mesmo em nome da empresa antiga.

52. Isso por que, em muitos casos, não há tempo de realizar-se a contratação da nova empresa até o encerramento do exercício, antes da rescisão com a empresa original. Assim, deve ser feita a inscrição em restos a pagar em nome da empresa original, com a justificativa de que o pagamento não será feito àquela, e sim à nova contratada, e tão somente quando seus serviços forem prestados, atestados e liquidados (processados).

53. Em paralelo, numa interpretação também conjunta do art. 57 da Lei n° 8.666/1993 e da Orientação Normativa AGU n° 39, de 13/12/2011, temos que a autorização para que a vigência dos contratos ultrapassem o exercício financeiro, pressupõe que as despesas deles decorrentes sejam integralmente empenhadas até 31 de dezembro, com a necessária inscrição em restos a pagar.

54. Assim, seguindo o nosso exemplo anteriormente citado, imaginemos que a administração planeja gastar um total de "X" para a construção de um posto de saúde em um determinado bairro. Contrata uma empresa para este fim em 2017 e, por acaso, a empresa contratada abandona a obra pela metade no final do exercício financeiro (de 2017). Neste caso, basta que a administração, tendo empenhado todo o crédito referente a este contrato/objeto, inscreva o valor integral em restos a pagar (ainda em 2017). Assim, o crédito valerá até o dia 30 de junho de 2019 - que é o segundo ano subseqüente à inscrição (art. 68, § 2°, do Decreto n° 93.872/1986), podendo a administração aproveitar o empenho anteriormente materializado na nota, de forma a utilizar o crédito para o pagamento de outra pessoa jurídica que prestar o mesmo serviço.

55. Por óbvio, somente os restos a pagar não-processados podem ser aproveitados, pois os processados (ou em processamento) indicam que a contratada anterior prestou ou está prestando os serviços. Se falamos de obras, como no exemplo acima, o procedimento de medição significaria que o valor está "em processamento", ou seja, está-se apurando os serviços prestados para consolidação ou não da dívida. O processamento (reconhecimento da prestação dos serviços) gera direito adquirido à contratada ao pagamento sendo, por isso, incompatível o procedimento de aproveitamento do empenho para a emissão de outro em favor de outra pessoa jurídica.

3. CONCLUSÃO.

56. Diante dos conceitos supracitados e, em análise conjunta com o arcabouço normativo que trata do assunto, podemos concluir que não há vedação legal para a operação de aproveitamento de empenho, com pagamento posterior em favor de outra pessoa jurídica que eventualmente assumir a realização ou conclusão dos serviços da primeira contratada.

57. Além de não haver vedação legal para tal conduta, ela atende ao postulado do planejamento e ao princípio da eficiência, tendo em vista que privilegia o programa elaborado pela administração, evitando-se medidas contraproducentes.

58. No entanto, é necessário que a despesa não esteja processada (liquidada), que seja inscrita em restos a pagar até 31 de dezembro do exercício financeiro em que foi emitido o empenho (desde que haja cobertura contratual) e que, salvo as exceções legais mencionadas neste parecer, obedeça ao prazo de validade de, no máximo, até o dia 30 de junho do segundo ano subsequente à inscrição em dívida ativa.

É o parecer. À consideração superior.

(assinado eletronicamente) XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX

Procurador Federal Relator

De acordo, na forma da unanimidade consolidada no decorrer dos trabalhos (Portaria nº 338/PGF/AGU, de 12 de maio de 2016).

(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente) XXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXX XXX XXXXXXXX XX XX XXXXXX

PROCURADOR FEDERAL PROCURADORA FEDERAL

SANTOS

GUSMÃO

(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente) XXXXXXX XXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX

PROCURADOR FEDERAL PROCURADORA FEDERAL

(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente) XXXXXXXXX XXXXXXXX DA COSTA XXXXX XXXX XXXXX XXXXX

PROCURADORA FEDERAL PROCURADOR FEDERAL

(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente) XXXXXX XXXXXX XXXXX FELZEMBURG XXXXX XX XXXXXXX XXXXXX X. DE

PROCURADORA FEDERAL PROCURADOR FEDERAL

De acordo. À consideração Superior.

Brasília, de de 2017.

(assinado eletronicamente) XXXXXXX XXXXX

DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE CONSULTORIA

DESPACHO DO PROCURADOR-GERAL FEDERAL

APROVO a PARECER Nº /2017/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, do qual se extrai a Conclusão que segue.

Brasília, de de 2017. (assinado eletronicamente)

XXXXX XXXX XX XXXXXXX XXXXX PROCURADOR-GERAL FEDERAL

CONCLUSÃO DEPCONSU/PGF/AGU N° /2017

III - PARA O APROVEITAMENTO DE EMPENHO, É IMPRESCINDÍVEL QUE A DESPESA NÃO ESTEJA PROCESSADA (LIQUIDADA).

IV - É IMPRESCINDÍVEL TAMBÉM QUE A DESPESA SEJA INSCRITA EM RESTOS A PAGAR ATÉ 31 DE DEZEMBRO DO EXERCÍCIO FINANCEIRO EM QUE FOI EMITIDO O EMPENHO.

V - PARA A INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR, DEVE HAVER VIGÊNCIA CONTRATUAL (SEJA COM A EMPRESA NOVA OU COM A ORIGINAL).

VI - SALVO AS EXCEÇÕES LEGAIS, OS CRÉDITOS SERÃO VÁLIDOS ATÉ O DIA 30 DE JUNHO DO SEGUNDO ANO SUBSEQUENTE À INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR.

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