PARECER JURÍDICO SEINFRA/PROCSET-20943 Nº 114/2023
ESTADO DE GOIÁS
SECRETARIA DE ESTADO DA INFRAESTRUTURA PROCURADORIA SETORIAL
Processo: 202300052000319
Nome: SANEAMENTO DE GOIÁS S/A – SANEAGO
Assunto: prestação direta e alinhamento de prazos contratuais.
PARECER JURÍDICO SEINFRA/PROCSET-20943 Nº 114/2023
EMENTA. SANEAMENTO BÁSICO. NOVO MARCO LEGAL. REGIONALIZAÇÃO COMPULSÓRIA DO SERVIÇO. CRIAÇÃO DE TRÊS MICRORREGIÕES DE SANEAMENTO BÁSICO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 182/23. PRESTAÇÃO DIRETA. POSSIBILIDADE. METAS DE UNVIERSALIZAÇÃO. DESEQUILÍBRIO. ALINHAMENTO DE PRAZOS CONTRATUAIS COMO MEDIDA APTA À PROMOÇÃO DO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO- FINANCEIRO. POSSIBILIDADE. CONDICIONANTES.
1. RELATÓRIO
1.1. Constituem-se, os autos, a partir dos Ofícios nº 7013/2023 (53046886) e 7014/2023 (53046962), encaminhados pelo Diretor-Presidente da Saneamento de Goiás S.A. (SANEAGO) ao Secretário-Geral da Microrregião de Saneamento Básico do Oeste, por meio dos quais solicita autorização para a prestação direta dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário em Municípios integrantes da MSB Oeste, bem como o alinhamento de prazos contratuais. As medidas, segundo narra, contribuem para a modicidade tarifária e a universalização dos serviços de saneamento no Estado.
1.2. Por ocasião do Ofício nº 7013/2023 (53046886) e do Requerimento (53046877) sustenta que, atualmente, dos 88 (oitenta e oito) Municípios integrantes da MSB do Oeste, 79 (setenta e nove) possuem contratos celebrados com a SANEAGO. Destes, 30 (trinta) atingiram o seu termo extintivo, encontrando-se em regime de "contrato provisório" (art. 11-B, § 8º, da Lei nº 11.445/2007). Tal situação levaria à restrição de acesso aos recursos públicos da União ou de entidades financiadoras federais, nos termos do art. 50 da Lei n. 11.445/2007 e art. 11 do Decreto Federal n. 11.599/2023. O "contrato provisório", sustenta, configura situação precária, que exige transição para solução mais estável, que pode se dar "mediante delegação, por meio de concessão, ou pela autorização de prestação direta, cabendo tal decisão ao titular dos serviços – ou àquele que exerça a titularidade".
1.3. Ademais, aponta que, dos 49 (quarenta e nove) contratos vigentes, 6 (seis) têm por objeto, apenas, a prestação do serviço público de abastecimento de água (não englobam, portanto, o esgotamento sanitário), o que estaria em desconformidade com o princípio da prestação conjugada, na forma prescrita pelo art. 10, §3º, inciso III, da Lei Complementar Estadual n. 182/2023.
1.4. Por fim, solicita autorização para prestação direta nos Municípios listados no anexo intitulado "Documento 2" (53046877), da seguinte forma: i) nos 30 (trinta) Municípios que se encontram com contratos vencidos, propõe a prestação direta dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário; ii) nos 6 (seis) Municípios cujo contrato engloba, tão somente, o abastecimento de água, requer a prestação direta do serviço de esgotamento sanitário.
1.5. Via Ofício nº 7014/2023 (53046962) e Requerimento (53046882), por sua vez, considerando os contratos celebrados com Municípios da MSB do Oeste que ainda se encontram em vigor (no total de 49 contratos, como explicitado supra), bem como as implicações jurídicas e econômicas
que o desalinhamento de prazos contratuais ocasiona, requer a uniformização dos prazos de 49 contratos. Para tanto, sugere, como termo extintivo, o dia 17 de dezembro de 2049 (em conformidade com o prazo atualmente pactuado com o Município de Goiânia). Justifica sua pretensão apontando que o mandamento legal de inclusão de novas metas de universalização (art. 11-B, Lei n. 11.445/2007) implica em desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos e, por conseguinte, o alinhamento dos prazos emergiria como meio apto à promoção do reequilíbrio.
1.6. Ato contínuo, por intermédio do Despacho nº 133/2023 (53276082) e do Despacho nº 154/2023 (53808113), a Superintendência de Planejamento de Saneamento encaminha os autos à Procuradoria Setorial, para análise jurídica quanto às solicitações descritas.
1.7. É o breve relato. Passa-se à análise.
2. DA REGIONALIZAÇÃO DO SANEAMENTO BÁSICO
2.1. Nos termos do art. 25, § 3º, Constituição Federal, os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, com vistas a integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.
2.2. A Constituição do Estado de Goiás, no mesmo sentido, confere ao Estado a seguinte competência:
Art. 4º - Compete ao Estado, sem prejuízo de outras competências que exerça isoladamente ou em comum com a União ou com os Municípios:
I - legislar sobre assuntos de seu interesse e, especialmente, sobre:
a) instituição, mediante lei complementar, de regiões metropolitanas, aglomerados urbanos e microrregiões, constituídos por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum;
2.3. Igualmente prevê o Estatuto da Metrópole (art. 1º, p. 1º, I c/c art. 3º, Lei n. 13.089/2015) e a Lei Nacional de Saneamento Básico (art. 3º, VI, "a", Lei n. 11.445/2007).
2.4. Com fulcro em tal arcabouço jurídico (art. 25, § 3º, Constituição Federal; art. 4º, I, "a", Constituição Estadual; art. art. 1º, p. 1º, I c/c art. 3º, VI, "a", Lei nº 13.089/2015; e art. 3º, VI, "a", Lei nº 11.445/2007) foi editada a Lei Complementar Estadual nº 182/2023, responsável por instituir, no Estado de Goiás, (03) três Microrregiões de Saneamento Básico – MSBs e suas respectivas estruturas de governança.
2.5. Tratam-se, as MSB's, de estruturas de caráter peculiar, compostas por agrupamento de entes federativos, com vistas à prestação regionalizada e associada do serviço público de saneamento básico. Veja-se a redação da citada LC Estadual nº 182/2023:
Art. 2º Ficam instituídas as Microrregiões de Saneamento Básico – MSBs:
I – do Oeste, integrada pelo Estado de Goiás e os municípios mencionados no Anexo I desta Lei Complementar;
II – do Centro, integrada pelo Estado de Goiás e os municípios mencionados no Anexo II desta Lei Complementar; e
III – do Leste, integrada pelo Estado de Goiás e os municípios mencionados no Anexo III desta Lei Complementar.
2.6. Ante a instituição das MSBs, emerge a seguinte dúvida: a quem competirá, em tal hipótese, a titularidade do saneamento básico?
2.7. De início, cumpre rememorar que a Constituição Federal não atribuiu, explicitamente, a titularidade do serviço de saneamento a este ou aquele ente federativo. O que há são disposições que sinalizam uma atuação múltipla dos entes federados, ora apontando para a competência municipal (em caso de "interesse local", conforme art. 30, V, CF), ora para a competência estadual (art. 25, §§ 1º e 3º, CF), ora, ainda, para a atuação colaborativa dos entes da Federação (vide art. 23, IX, CF). Para além daí, foi conferida à União a competência para "instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos" (art. 21, XX, CF), bem como ao Sistema Único de Saúde para "participar da formulação da política e das ações de saneamento básico" (art. 200, IV, CF).
2.8. Dos citados dispositivos é possível inferir, introdutoriamente, ao menos, que: i) à União cabe a elaboração de diretrizes (normas gerais), a exemplo da Lei n. 11.445/2007 (Lei Nacional de Saneamento Básico); ii) aos Municípios compete a titularidade nos casos de "interesse meramente local".
2.9. Resta definir a titularidade do serviço nos casos em que os interesses envolvidos extrapolam o interesse meramente local.
2.10. O Supremo Tribunal Federal enfrentou o tema por ocasião da ADI nº 1.842/RJ, cujo objeto residiu em analisar a constitucionalidade de legislação do Estado do Rio de Janeiro que instituiu a Região Metropolitana do Rio de Janeiro e a Microrregião dos Lagos, bem como transferiu a titularidade dos serviços respectivos ao Estado fluminense. Pelo didatismo, transcrevemos a ementa da citada ADI:
Ação direta de inconstitucionalidade. Instituição de região metropolitana e competência para saneamento básico.
Ação direta de inconstitucionalidade contra Lei Complementar n. 87/1997, Lei n. 2.869/1997 e Decreto n. 24.631/1998, todos do Estado do Rio de Janeiro, que instituem a Região Metropolitana do Rio de Janeiro e a Microrregião dos Lagos e transferem a titularidade do poder concedente para prestação de serviços públicos de interesse metropolitano ao Estado do Rio de Janeiro.
2. Preliminares de inépcia da inicial e prejuízo.
Rejeitada a preliminar de inépcia da inicial e acolhido parcialmente o prejuízo em relação aos arts. 1º, caput e § 1º; 2º, caput; 4º, caput e incisos I a VII; 11, caput e incisos I a VI; e 12 da LC 87/1997/RJ, porquanto alterados substancialmente.
3. Autonomia municipal e integração metropolitana.
A Constituição Federal conferiu ênfase à autonomia municipal ao mencionar os municípios como integrantes do sistema federativo (art. 1º da CF/1988) e ao fixá-la junto com os estados e o Distrito Federal (art. 18 da CF/1988).
A essência da autonomia municipal contém primordialmente (i) autoadministração, que implica capacidade decisória quanto aos interesses locais, sem delegação ou aprovação hierárquica; e (ii) autogoverno, que determina a eleição do chefe do Poder Executivo e dos representantes no Legislativo.
O interesse comum e a compulsoriedade da integração metropolitana não são incompatíveis com a autonomia municipal. O mencionado interesse comum não é comum apenas aos municípios envolvidos, mas ao Estado e aos municípios do agrupamento urbano. O caráter compulsório da participação deles em regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerações urbanas já foi acolhido pelo Pleno do STF (ADI 1841/RJ, Rel. Min. Xxxxxx Xxxxxxx, DJ 20.9.2002; ADI 796/ES, Rel. Min. Xxxx xx Xxxxxxxx, DJ 17.12.1999). O interesse comum inclui funções públicas e serviços que atendam a mais de um município, assim como os que, restritos ao território de um deles, sejam de algum modo dependentes, concorrentes, confluentes ou integrados de funções públicas, bem como serviços supramunicipais.
4. Aglomerações urbanas e saneamento básico.
O art. 23, IX, da Constituição Federal conferiu competência comum à União, aos estados e aos municípios para promover a melhoria das condições de saneamento básico.
Nada obstante a competência municipal do poder concedente do serviço público de saneamento básico, o alto custo e o monopólio natural do serviço, além da existência de várias etapas – como captação, tratamento, adução, reserva, distribuição de água e o recolhimento, condução e disposição final de esgoto – que comumente ultrapassam os limites territoriais de um município, indicam a existência de interesse comum do serviço de saneamento básico.
A função pública do saneamento básico frequentemente extrapola o interesse local e passa a ter natureza de interesse comum no caso de instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, nos termos do art. 25, § 3º, da Constituição Federal.
Para o adequado atendimento do interesse comum, a integração municipal do serviço de saneamento básico pode ocorrer tanto voluntariamente, por meio de gestão associada, empregando convênios de cooperação ou consórcios públicos, consoante o arts. 3º, II, e 24 da Lei Federal 11.445/2007 e o art. 241 da Constituição Federal, como compulsoriamente, nos termos em que prevista na lei complementar estadual que institui as aglomerações urbanas.
A instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas ou microrregiões pode vincular a participação de municípios limítrofes, com o objetivo de executar e planejar a função pública do saneamento básico, seja para atender adequadamente às exigências de higiene e saúde pública, seja para dar viabilidade econômica e técnica aos municípios menos favorecidos. Repita-se que este caráter compulsório da integração metropolitana não esvazia a autonomia municipal.
5. Inconstitucionalidade da transferência ao estado-membro do poder concedente de funções e serviços públicos de interesse comum.
O estabelecimento de região metropolitana não significa simples transferência de competências para o estado.
O interesse comum é muito mais que a soma de cada interesse local envolvido, pois a má condução da função de saneamento básico por apenas um município pode colocar em risco todo o esforço do conjunto, além das consequências para a saúde pública de toda a região.
O parâmetro para aferição da constitucionalidade reside no respeito à divisão de responsabilidades entre municípios e estado. É necessário evitar que o poder decisório e o poder concedente se concentrem nas mãos de um único ente para preservação do autogoverno e da autoadministração dos municípios.
Reconhecimento do poder concedente e da titularidade do serviço ao colegiado formado pelos municípios e pelo estado federado. A participação dos entes nesse colegiado não necessita de ser paritária, desde que apta a prevenir a concentração do poder decisório no âmbito de um único ente. A participação de cada Município e do Estado deve ser estipulada em cada região metropolitana de acordo com suas particularidades, sem que se permita que um ente tenha predomínio absoluto.
Ação julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão “a ser submetido à Assembleia Legislativa” constante do art. 5º, I; e do § 2º do art. 4º; do parágrafo único do art. 5º; dos incisos I, II, IV e V do art. 6º; do art. 7º; do art. 10; e do § 2º do art. 11 da Lei Complementar n. 87/1997 do Estado do Rio de Janeiro, bem como dos arts. 11 a 21 da Lei n. 2.869/1997 do Estado do Rio de Janeiro. 6. Modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Em razão da necessidade de continuidade da prestação da função de saneamento básico, há excepcional interesse social para vigência excepcional das leis impugnadas, nos termos do art. 27 da Lei n. 9868/1998, pelo prazo de 24 meses, a contar da data de conclusão do julgamento, lapso temporal razoável dentro do qual o legislador estadual deverá reapreciar o tema, constituindo modelo de prestação de saneamento básico nas áreas de integração metropolitana, dirigido por órgão colegiado com participação dos municípios pertinentes e do próprio Estado do Rio de Janeiro, sem que haja concentração do poder decisório nas mãos de qualquer ente. (STF, ementa do acórdão da ADI nº 1.842/RJ, x. 6.3.2013).
2.11. Como se nota, na oportunidade, consignou-se que a função pública atinente ao saneamento básico frequentemente extrapola o interesse local, oportunidade em que o adequado atendimento a tal interesse pode ocorrer tanto por "integração voluntária" (convênios de cooperação ou consórcios públicos, consoante o art. 241, CF), quanto por "integração compulsória" (nos casos em que lei complementar estadual institui regiões metropolitanas e afins). O estabelecimento da "unidade regional" impede o reconhecimento da titularidade municipal, posto que a "má condução da função de saneamento básico por apenas um município pode colocar em risco todo o esforço do conjunto". Tampouco, implica na simples transferência das competências respectivas para o Estado. Concluiu-se, nesse sentido, que "o parâmetro para aferição da constitucionalidade reside no respeito à divisão de responsabilidades entre Municípios e Estado. É necessário evitar que o poder decisório e o poder concedente se concentrem nas mãos de um único ente".
2.12. Daí decorre que, instituída a microrregião (ou unidade regional afim), a titularidade do serviço é alçada ao âmbito do federalismo cooperativo. O Município, antes titular (caso caracterizado interesse puramente local), perde a titularidade exclusiva e passa a ter que exercê-la em conjunto com outros Municípios e com o Estado respectivo. Eis a exegese da ADI nº 1.842/RJ: instituída a "unidade regional" fica caracterizado o interesse comum, sendo essencial evitar que o poder concedente concentre-se nas mãos de um único ente federativo, razão pela qual, a partir daí, a titularidade passa a ser compartilhada entre os entes integrantes da "unidade regional" instituída.
2.13. No mesmo sentido (titularidade compartilhada), aliás, caminhou a Lei Nacional de Saneamento Básico (Lei n. 11.445/2007):
Art. 8º Exercem a titularidade dos serviços públicos de saneamento básico: I - os Municípios e o Distrito Federal, no caso de interesse local;
II - o Estado, em conjunto com os Municípios que compartilham efetivamente instalações operacionais integrantes de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, instituídas por lei complementar estadual, no caso de interesse comum.
2.14. Ainda, a titularidade compartilhada foi expressamente consignada na Lei Complementar Estadual n. 182/2023. Veja-se:
Art. 2º Ficam instituídas as Microrregiões de Saneamento Básico – MSBs: (...)
§ 1º A MSB, instituída com pleno direito por esta Lei Complementar, constitui estrutura de governança sui generis e, por meio dessa instância colegiada exclusiva, o Estado e os municípios exercerão a titularidade dos serviços públicos de saneamento básico de interesse comum.
2.15. Com vistas a dissipar qualquer dúvida, veja-se o magistério de Xxxxx Xxxx Xxxxxx [1]:
"Ora, se o estado - mediante lei complementar - chega à conclusão de que é necessário integrar as funções públicas de interesse comum de entes municipais contíguos e se isso envolver saneamento básico, a competência constitucional do tema passa a ser dele. Contudo, em função da decisão do STF e do Estatuto da Metrópole, a forma de gestão passa a contemplar os municípios integrantes do ente regionalizado (...)"
2.16. Ora, se a partir da instituição da Microrregião a titularidade passa a ser compartilhada, forçoso concluir que, daí em diante, os Municípios não poderão, isolada e unilateralmente, exercer os atos voltados à prestação do serviço, sob pena de ofensa à titularidade do Estado e dos demais Municípios integrantes da MSB e, por conseguinte, ao interesse comum relacionado ao serviço em questão.
2.18. Nos termos do art. 5º, LC Estadual n. 182/2023, o Colegiado Microrregional configura estrutura de governança plural, da qual participam representantes do Estado de Goiás e de cada Município integrante da unidade regional, bem como representantes da sociedade civil organizada, dentre outros. Veja-se:
Art. 5º Integram a estrutura de governança de cada microrregião:
I – o Colegiado Microrregional, instância deliberativa composta por:
a) 1 (um) representante de cada município da MSB;
b) 1 (um) representante do Estado de Goiás; e
c) 1 (um) representante da sociedade civil integrante do Conselho Participativo; II – o Comitê Técnico, instância com funções técnico– consultivas composta por:
a) 3 (três) representantes do Estado de Goiás; e
b) 8 (oito) representantes dos municípios ou de consórcios públicos intermunicipais integrantes da microrregião;
III – o Conselho Participativo, composto por:
a) 5 (cinco) representantes da sociedade civil escolhidos pela Assembleia Legislativa; e
b) 6 (seis) representantes da sociedade civil escolhidos pelo Colegiado Microrregional; IV – o Secretário–Geral, personalidade executiva eleita na forma do § 2º do art. 7º; e
V – o sistema integrado de alocação de recursos e de prestação de contas dos recursos geridos da microrregião.
2.19. É induvidoso, portanto, que a estrutura de governança prevista pela LC Estadual n. 182/2023 atende aos parâmetros traçados pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião da ADI n. 1.842/RJ, pois respeita a divisão de poder decisório (e de responsabilidades) entre Estado e Municípios.
2.20. Daí se conclui que, uma vez instituída a MSB, caberá ao Colegiado Microrregional, enquanto instância de governança por meio da qual Estado e Municípios exercem a titularidade compartilhada do saneamento básico, deliberar sobre uma miríade de temas afetos à gestão do interesse comum. Neste cenário, o papel do entes federativos integrantes de cada MSB consiste em se integrar à prestação regionalizada e, consequentemente, participar do órgão deliberativo e da estrutura de governança interfederativa criada na "unidade regional" respectiva.
3. DA PRESTAÇÃO DIRETA REGIONALIZADA DESCENTRALIZADA
3.1. Nos termos do art. 175, CF, “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.
3.2. Do critério constitucional depreende-se que a prestação de serviço público que se materializa via concessão ou permissão caracteriza "prestação indireta". De outra banda, a prestação que não se constitui a partir de concessão ou permissão configura "prestação direta". É o que se extrai, também, do art. 9º, II, da Lei Nacional do Saneamento Básico - LNSB (Lei nº 11.445/2007), segundo o qual o titular deve “prestar diretamente os serviços, ou conceder a prestação deles, e definir, em ambos os casos, a entidade responsável pela regulação e fiscalização da prestação dos serviços públicos de saneamento básico”.
3.3. Ademais, costuma-se diferenciar os dois modelos prestacionais a partir do escopo: na prestação direta, os serviços são prestados sem outro objetivo que não a sua boa prestação; na prestação indireta, a seu turno, a boa prestação se concilia ao interesse, legítimo e natural, de obtenção de lucro pelo concessionário ou permissionário do serviço.
3.4. A prestação direta pode envolver um único ente federativo (se houver interesse meramente local, conforme art. 30, I, CF, envolverá o Município respectivo) ou um conjunto deles (via regionalização voluntária - consórcios e convênios celebrados de acordo com o art. 241, CF - ou regionalização compulsória - via instituição, por Lei Complementar, pelo Estado, de região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião, conforme art. 25, p. 3º, CF).
3.5. Ademais, costuma-se classificar a prestação direta em "centralizada" ou "descentralizada": a primeira é realizada pela própria administração direta do titular do serviço, enquanto a segunda é levada a efeito por outra pessoa jurídica. Não há que se confundir, portanto, a prestação indireta (realizada mediante concessão ou permissão, obrigatoriamente precedida de licitação) com a prestação direta descentralizada, efetivada por entidade que integre a administração indireta do titular dos serviços.
3.6. De outra banda, como mencionado, a prestação indireta é a viabilizada mediante a concessão ou permissão do serviço público, sempre precedida de licitação. No que toca especificamente ao saneamento básico, contudo, o art. 10 da Lei Nacional de Saneamento Básico - LNSB veda os instrumentos de natureza precária, no que se inclui a permissão (vide art. 40, Lei nº 8.98795). Veja-se:
Art. 10. A prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, nos termos do art. 175 da Constituição Federal, vedada a sua disciplina mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária.
3.7. Portanto, no âmbito do saneamento, a prestação indireta será instrumentalizada, necessariamente, via concessão, por qualquer das suas modalidades (concessão comum; concessão comum precedida de obra indispensável à prestação do serviço concedido; PPP "administrativa"; PPP "patrocinada").
3.8. In casu, o que se solicita é a prestação direta regionalizada descentralizada. Direta, pois não instrumentalizada via concessão ou permissão. Regionalizada, pois exercida por um conjunto de entes federativos, a partir da criação, pela Lei Complementar Estadual n. 182/23, de três Microrregiões de Saneamento Básico no Estado. Descentralizada, finalmente, pois levada a efeito por sociedade de economia mista inserida na administração indireta de um dos cotitulares do serviço.
3.9. Sobre a viabilidade jurídica do modelo, vejamos.
3.10. O art. 10, LNSB (Lei n. 11.445/07), ao prever que a prestação dos serviços por entidade não inserida na administração do titular depende da celebração de contrato de concessão (precedido de licitado), permite, a contrario sensu, a prestação por entidade integrante da administração do titular sem contrato de concessão ou prévia licitação. Veja-se, novamente, a redação do dispositivo de lei:
Art. 10. A prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, nos termos do art. 175 da Constituição Federal, vedada a sua disciplina mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária.
3.11. Nos termos da ADI nº 1.842/RJ, uma vez instituídas as Microrregiões de Saneamento Básico, fica caracterizado o interesse comum, passando, a titularidade do serviço, a ser compartilhada entre os entes integrantes da "unidade regional" criada. Se, quando da edição da LC Estadual n. 182/23, o Estado de Goiás passou à condição de cotitular do serviço de saneamento básico, forçoso concluir inserir- se, a SANEAGO, na administração de um dos titulares, o que, em tese, viabiliza a prestação direta pretendida.
3.12. Ademais, o art. 4º, V, LC Estadual n. 182/2023, ao tratar das competências das Microrregiões de Saneamento Básico, prevê considerar-se prestação direta "a realizada por entidade, de direito público ou de direito privado, que componha a administração indireta do Estado, em razão de aquela integrar a administração indireta de um dos entes da MSB." O art. 10, VI, LC Estadual n. 182/2023, no mesmo sentido, repete que a prestação realizada por entidade que integre a administração indireta do Estado é considerada "prestação direta". Trata-se de "interpretação autêntica", realizada pelo legislador, segundo a qual as entidades da administração indireta estadual inserem-se no âmbito da "prestação direta" a que se refere o art. 10, LNSB. Aliás, o mesmo consta do art. 19, XVIII, Regimento Interno Definitivo da MSB do Oeste (texto completo aqui). Respectivamente, os dispositivos citados:
LC Estadual n. 182/2023:
Art. 4º Cada MSB tem a finalidade de assumir as competências relativas à integração da organização, do planejamento e da execução de funções públicas previstas no art. 3º desta Lei Complementar em relação aos municípios integrantes, entre elas:
(...)
V – definir a prestação conjunta ou separada dos serviços de saneamento básico definidos nos termos do § 2º do art. 1º desta Lei Complementar, podendo delegá– los ou prestá– los diretamente, considerando– se prestação direta a realizada por entidade, de direito público ou de direito privado, que componha a administração indireta do Estado, em razão de aquela integrar a administração indireta de um dos entes da MSB.
(...)
Art. 10. São atribuições do Colegiado Microrregional, entre outras estabelecidas pelo regimento interno: (...)
VI – deliberar sobre a prestação dos serviços, nos termos do inciso V do art. 4º desta Lei, autorizando a delegação ou a prestação direta, considerando– se prestação direta a realizada por entidade que integre a administração indireta do Estado, em razão de esta integrar a administração indireta de um dos entes da MSB;
Regimento Interno Definitivo da MSB do Oeste:
Art. 19. São atribuições do Colegiado Microrregional:
(...)
XVIII – disciplinar a prestação direta dos serviços públicos de abastecimento de água, de esgotamento sanitário, de manejo de águas pluviais urbanas, ou manejo e disposição de resíduos sólidos, pela Companhia de Saneamento de Goiás S/A - SANEAGO ou por outra empresa pública especializada na prestação de serviços de saneamento básico pertencente a qualquer Município que integrar a MSB, em razão de integrar a administração indireta ou direta de 1 (um) dos entes federados componentes da MSB.
3.13. Aos dispositivos transcritos aplica-se, naturalmente, a presunção de constitucionalidade das leis. A Procuradoria-Geral do Estado, aliás, tem prestado deferência ao mencionado princípio. A título meramente exemplificativo, veja-se:
DESPACHO Nº 1073/2023/GAB (49145267):
"(...) encontra-se vigente no ordenamento jurídico pátrio e goza de presunção de constitucionalidade inerente ao arcabouço normativo engendrado pelo Poder Legislativo, podendo ser “infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional em competente”, circunstância não verificada até então."
3.14. No mesmo sentido é o magistério de Xxxxxxxxx Xxxxxx de Aragão (53046932):
"A prestação direta pressupõe, por outro lado, que o operador dos serviços integre a Administração Pública do seu titular. No caso de regionalização ilustrativamente em comento, se a titularidade dos
serviços é desempenhada de forma compartilhada entre o Estado e os Municípios que compõem o arranjo, para configurar prestação direta basta que o prestador faça parte da Administração Direta ou Indireta de um dos entes que partilhem a titularidade, como seria o caso de uma empresa estatal estadual, por exemplo".
3.15. Também é o que entende a Procuradoria-Geral do Estado da Paraíba (54757055) e a Procuradoria-Geral do Estado do Paraná (54757042), respectivamente:
"A Lei Complementar estadual n.º 168, de 21 de julho de 2001, criou as 4 (quatro) microrregiões integrantes do Estado da Paraíba e, no âmbito das referidas microrregiões, a prestação do serviço público de saneamento poderá se dar por meio de descentralização administrativa;
Em função da titularidade do serviços de saneamento ser também do Estado, na forma do artigo 8º, inciso II, da Lei federal n.º 11.445/2007, havendo companhia de saneamento sob o controle do Estado e sendo a estatal eficiente e sustentável, como também existindo a deliberação da entidade de governança interfederativa ou acordo com os Municípios para que os serviços sejam por ela realizados, a prestação dos serviços por entidade estatal do Estado não encontra óbice no disposto no artigo 10, caput, da Lei 11.445/2007, por se cuidar de hipótese de prestação direta do serviço, descentralizada, sendo permitido, no caso ora em análise, a prestação dos serviços pela CAGEPA."
"Quanto à possibilidade, em tese, de prestação direta regional dos serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário pela SANEPAR trata-se de forma possível de viabilizar a prestação do serviço dentro da Microrregião, respeitando-se a modicidade tarifária e o interesse do usuário, não devendo ser vista como inconstitucional, em tese. Afinal, trata-se de uma das formas de integrar as metas de universalização dos serviços.
Portanto, pode-se afirmar que a prestação direta regional de serviços de água e esgotamento sanitário dentro da Microrregião pela SANEPAR é medida possível para a inclusão das metas de universalização trazidas pela Lei Federal nº 11.445/07 com a redação dada pela Lei Federal nº 14.026/20."
3.16. O entendimento, aliás, encontra ressonância em recente manifestação da Advocacia-Geral da União - AGU na ADI 7.335/PB (53046947), in verbis:
"Além de não usurpar as competências municipais, as normas em questão não afrontam as diretrizes gerais traçadas pelo novo marco legal do saneamento básico, tanto no que diz respeito às modalidades de prestação quanto às formas contratuais admitidas pelo marco. A propósito, o artigo 7º da Lei nº 14.026/2021 alterou a redação do artigo 10, caput, da Lei nº 11.445/2007, detalhando o comando constitucional contido no artigo 175 (“incumbe ao Poder Público, na formada lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”). (...) É certo que o novo marco legal exige que as companhias estaduais de saneamento participem dos procedimentos licitatórios destinados à concessão dos serviços públicos de saneamento básico, mas, como deixa claro o dispositivo acima transcrito, isso somente será devido na hipótese em que a entidade não integre a administração do titular. No caso dos autos, o que se tem é uma autorização para prestação direta dos serviços pela CAGEPA, uma sociedade de economia mista cujo capital pertence majoritariamente ao Estado da Paraíba, cotitular do serviço público de saneamento básico, em conjunto com os municípios que compartilham efetivamente instalações operacionais integrantes das respectivas microrregiões. Diante disso, não há que se falar em violação ao postulado constitucional da licitação ou ao princípio da livre iniciativa, até porque, conforme registrado no voto do Ministro NUNES MARQUES na assentada em que o Plenário dessa Suprema Corte indeferiu a liminar na ADI nº 6492, a concessão do serviço de saneamento à iniciativa privada é apenas uma opção prevista no novo marco de saneamento (...)". (grifos próprios)
3.17. Em suma, a escolha entre as modalidades prestacionais "direta" ou "indireta" fica a cargo do(s) titular(es) do serviço, como expressão de sua autonomia federativa (em caso de prestação isolada/municipalizada) ou do federalismo cooperativo (em caso de prestação regionalizada). Caberá a ele(s) a eleição da forma que melhor se amolda às especificidades e interesses concretamente envolvidos no exercício do poder-dever atribuído pelo art. 175, CF. Feita a opção pela prestação direta, não se poderá alegar ofensa ao dever de licitar, apenas aplicável à prestação indireta. A competência para prestar o serviço é do(s) titular(es) e delegar a sua execução a um terceiro constitui uma escolha possível (e estimulada pela LNSB), mas não uma obrigação. A possibilidade de prestação direta decorre do próprio texto constitucional (art. 175, CF), e não pode ser suprimida pelo legislador ordinário. Nesse sentido, o que faz o art. 10, LNSB é reafirmar, com esteio na Constituição Federal, que a prestação direta será viável caso o prestador integre a administração de um dos titulares do serviço público.
3.18. Inobstante tratar-se da interpretação defendida pelo Procurador subscrito, importante advertir o seguinte: pende decisão sobre a constitucionalidade do modelo proposto no âmbito do Supremo Tribunal Federal. O tema é discutido na ADI 7.335/PB, ajuizada pela Associação Brasileira das Concessionárias Privadas de Serviços Públicos de Água e Esgoto - ABCON face dispositivo de lei complementar editada pelo Estado da Paraíba que confere aos Colegiados Microrregionais recém instituídos a atribuição de “autorizar a prestação direta dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário pela Companhia de Água e Esgotos da Paraíba - CAGEPA, em razão desta integrar a administração indireta de um dos entes da entidade microrregional”.
3.19. É bem verdade que os dispositivos legais impugnados por ocasião da ADI nº 7.335/PB foram revogados (53046951), tendo sido solicitada, pelo Estado da Paraíba, a extinção da ação sem resolução de mérito por perda superveniente do objeto. Nesse sentido, aliás, também se manifestou a PGR (53046951). De outra banda, a autora da ação se insurgiu contrariamente à perda do objeto, aduzindo que a revogação dos dispositivos impugnados, como já assentado pelo STF (ADIs 3.232, 3.983 e 3.990), “não subtrai à Corte a jurisdição nem a competência para examinar a constitucionalidade da lei até então vigente e suas consequências jurídicas”, especialmente quando a revogação “tiver ocorrido com o objetivo de fraudar a jurisdição do STF”. Pende decisão do Supremo Tribunal Federal a respeito.
3.20. Ante tal estado de coisas, parece-nos essencial ressaltar a importância de que, quando da análise da conveniência e oportunidade concernente aos atos pretendidos, seja considerada a eventualidade da modelagem ora analisada não ser validada pelo Supremo Tribunal Federal, seja na ADI 7.335/PB, seja por ocasião de outra ação de controle abstrato eventualmente ajuizada.
3.21. Advertência feita, é possível prosseguir.
3.22. Há, no processo de descentralização, um natural escalonamento normativo a ser considerado. Inicialmente, um ato normativo (usualmente, a própria Constituição Federal) imputa determinada atividade à responsabilidade de uma pessoa política. Tal atribuição habilita a pessoa política a explorar o serviço centralizadamente. Caso pretenda descentralizar a prestação, será necessário um ato jurídico secundário que viabiliza a transferência a um terceiro. Indaga-se: qual instrumento jurídico seria necessário a viabilizar, no caso concreto, a descentralização?
3.23. Em contraste com a execução indireta dos serviços públicos de saneamento, concedidos via "contrato", a prestação direta descentralizada independe da formalização de contrato. Não há duas vontades autônomas a serem compostas. Esse é o entendimento, por exemplo, de Xxxxx Xxxx Xxxxxx [2]: instituída a unidade regional, “seria possível que esta descentralizasse tecnicamente para uma empresa estadual de saneamento básico? Não existe um impedimento para que isso ocorra, desde que ela fique restrita à descentralização da prestação. (...) Note que, neste caso, não estamos falando em contratação (...), nem mesmo via contrato de programa. Estamos falando da descentralização técnica, isto é, da descentralização realizada por meio de lei a uma entidade da Administração indireta do ente titular do serviço. No caso, do ente titular do Estado instituidor da região metropolitana".
3.24. A despeito da prestação direta dispensar vínculo de natureza contratual, mostra-se indispensável que seja formalizada por outro ato jurídico. Nesse sentido, andou bem o art. 41, §§ 1º e 2º do Regimento Interno Definitivo da Microrregião do Oeste ao prever que a prestação direta regionalizada será formalizada por "resolução", editada conforme deliberação do Colegiado Microrregional. Veja-se:
Art. 41. Nos termos de ato ou contrato administrativo, os serviços públicos que caracterizam funções públicas de interesse comum da MSB serão prestados de forma regionalizada ou isolada.
§ 1º A prestação regionalizada dar-se-á de forma direta ou mediante concessão, nos termos do deliberado pelo Colegiado Microrregional.
§ 2º A prestação direta regionalizada será formalizada por resolução.
3.25. Caberá à resolução, portanto, detalhar as condições em que os serviços serão prestados, sendo essencial que o faça de acordo com o arcabouço jurídico pertinente ao saneamento básico (a exemplo das metas de universalização previstas no art. 11-B da Lei n. 11.445/07). Não pode, a resolução, portanto, se afastar dos mandamentos constitucionais e das normas gerais editadas pela União. Tampouco, das disposições da LC Estadual n. 182/2023 ou do Regimento Interno Definitivo da Microrregião respectiva.
3.26. Aqui, é indispensável que os titulares do serviço considerem - e preservem - a possibilidade de, futuramente, optarem por outro modelo prestacional (que não a "prestação direta"). Assim, ressalto a importância do estabelecimento de regras voltadas ao "encerramento da prestação direta" que minimizem, e tornem sustentável, o dispêndio de recursos públicos com multas e indenizações referentes aos bens reversíveis não amortizados. Ademais, caso se pretenda, futuramente, aderir às "normas de referência" editadas pela ANA, destaca-se a existência da Norma de Referência nº 03, de 03 de agosto de 2023, aqui (que estabelece metodologia para fins de indenização por investimentos não amortizados ou depreciados), recomendando-se que tal diploma seja considerado na análise de conveniência e oportunidade atinente aos atos ora pretendidos. O tema será melhor trabalhado nos Parágrafos 5.3 e 5.8 deste Parecer.
3.27. Finalmente, o procedimento atinente à instituição da prestação direta regionalizada consta do Regimento Interno Definitivo da MSB do Oeste (aqui) e deve ser observado. Pelo didatismo, segue transcrição:
Art. 42. A prestação de serviços públicos será definida e gerida pela MSB mediante os seguintes procedimentos:
I – de instituição de prestação direta ou concessão regionalizada; II – de autorização para prestação direta ou concessão isolada; e III – de aditamento contratual de prestação regionalizada.
SUBSEÇÃO III – DO PROCEDIMENTO PARA A INSTITUIÇÃO DE PRESTAÇÃO DIRETA OU CONCESSÃO REGIONALIZADA
Art. 43. O procedimento para a instituição de prestação direta ou concessão regionalizada será instaurado mediante despacho fundamentado do Secretário-Geral em razão de:
I – requerimento do atual prestador dos serviços ou de Município que pretenda converter a sua prestação isolada para prestação regionalizada; ou
II – deliberação do Colegiado Microrregional.
§ 1º O despacho mencionado no caput deverá ser publicado na imprensa oficial e identificar a área de abrangência da prestação regionalizada atual ou pretendida e o atual prestador dos serviços.
§ 2º Na hipótese do inciso I supracitado do caput:
I - no caso de prestação direta regionalizada, o Secretário-Geral admitirá o requerimento, para sua posterior apreciação quanto ao mérito, caso suficientemente instruído com os estudos e informações; e
II – no caso de concessão regionalizada, será o requerimento apreciado de forma preliminar e definitiva.
§ 3º Incumbe ao Comitê Técnico - Comtec a apreciação e eventual deferimento preliminar do requerimento de concessão regionalizada.
§ 4º O deferimento preliminar autorizará a elaboração de estudos, investigações, levantamentos e projetos para a modelagem da concessão, podendo o requerente ser ressarcido pelo vencedor de eventual licitação em relação aos dispêndios correspondentes, caso previsto no edital de licitação.
§ 5º O deferimento definitivo, pelo Colegiado Microrregional, dependerá da apreciação de toda a documentação da modelagem da concessão, inclusive minuta de edital e de contrato.
§ 6º No caso de o requerimento estar instruído de forma insuficiente, o Secretário-Geral poderá conceder prazo para o envio de informações complementares.
§ 7º Na hipótese do inciso II do caput, o Secretário-Geral deverá diligenciar para obtenção das informações e estudos, para completar a instrução que deu origem à deliberação do Colegiado Microrregional.
Art. 44. Em até dez dias da publicação do despacho de instauração, o Secretário-Geral submeterá ao Comitê Técnico – Comtec proposta de parecer:
I – favorável ou desfavorável à autorização para elaboração de estudos de modelagem, no caso de apreciação preliminar de requerimento de concessão regionalizada; e
II - com propostas de medidas para a instrução do procedimento, nos demais casos.
§ 1º Incumbe ao Secretário-Geral providenciar a instrução, devendo observar, no que considerar necessário, as recomendações do Comtec.
§ 2º A instrução dar-se-á mediante documentos ou informações:
I - fornecidos pelos interessados; e
II – produzidos, de forma direta ou contratada, pela estrutura administrativa e orçamentária prevista no § 2º do art. 2º da Lei Complementar nº 182, de 22 de maio de 2023.
§ 3º O deferimento preliminar de requerimento de concessão regionalizada poderá prever requisitos e diretrizes para os estudos de modelagem.
§ 4º Para fins do inciso I do § 2º, o Conselho Participativo instaurará consulta e audiência públicas pelo prazo de quinze dias, no caso de prestação direta regionalizada, e no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias nos demais casos.
§ 5º Decorrido o prazo do § 4º, o Conselho Participativo terá até cinco dias úteis para emissão de parecer.
§ 6º Com o parecer do Conselho Participativo, ou decorrido o prazo para a sua emissão, a consultoria jurídica da MSB proferirá parecer em até cinco dias úteis.
Art. 45. Proferido o parecer previsto no § 6º do art. 44, ou decorrido o prazo para ele previsto, o Comtec proferirá, nos cinco dias úteis seguintes, parecer favorável ou desfavorável:
I - à formalização de prestação direta regionalizada; e II – à instauração de procedimento licitatório.
§ 1º No caso de parecer favorável:
I - na hipótese do inciso I do caput, o Comtec encaminhará projeto de resolução para o Colegiado Microrregional; e
II – na hipótese do inciso II do caput, as minutas de edital e de contrato serão submetidas à apreciação do Colegiado Microrregional.
§ 2º Havendo parecer desfavorável, caberá recurso administrativo do prestador ou do Município interessado, a ser interposto em até dez dias úteis, ao Colegiado Microrregional.
Art. 46. O projeto de resolução para instituição de prestação direta regionalizada será apreciado pelo Colegiado Microrregional em assembleia ordinária ou extraordinária, exigido para a aprovação mais da metade dos votos de seus membros.
§ 1º O Colegiado Microrregional, deliberando pela prestação direta regionalizada, editará resolução, o qual deverá prever:
I - o objeto, a área de abrangência e as metas de universalização e de qualidade; e
II - a descrição do modo, da forma e das condições necessárias à prestação adequada do serviço.
§ 2º No caso de o Colegiado Microrregional rejeitar o requerimento de prestação direta regionalizada, caberá recurso de reconsideração a ser interposto no prazo de até trinta dias úteis.
§ 3º A resolução do Colegiado Microrregional para a instituição de prestação direta regionalizada produzirá efeitos mediante a sua publicação na imprensa oficial.
Art. 47. No caso de concessão regionalizada, a licitação será promovida pela estrutura administrativa e orçamentária prevista pelo § 2º do art. 2º da Lei Complementar nº 182/2023.
Parágrafo único. No contrato de concessão, o Poder Concedente será representado pelo Representante Legal.
3.28. Dessa forma, a SANEAGO poderá ser incumbida da prestação direta regionalizada descentralizada, com fundamento no art. 175, Constituição Federal e art. 10, caput, LNSB, no âmbito dos Municípios indicados, desde que o respectivo Colegiado Microrregional assim delibere. Os termos e detalhes não devem ser formalizados por contrato, mas por resolução editada pelo Colegiado Microrregional do Oeste. Ademais, a resolução eventualmente editada deverá regular suficientemente à prestação do serviço, bem como observar o arcabouço jurídico pertinente ao saneamento básico (Constituição Federal, Lei de Normas Gerais, Leis Estaduais, Regimento Interno, etc). É indispensável que os titulares se atentem à importância do estabelecimento de condições para encerramento da "prestação direta" que minimizem o dispêndio de recursos públicos com multas e indenizações referentes a bens reversíveis não amortizados. Por fim, o procedimento previsto no Regimento Interno Definitivo da MSB do Oeste (arts. 43 a 47, supra) deverá ser respeitado.
4. DO ALINHAMENTO DE PRAZOS CONTRATUAIS
4.1. Conforme narrado por intermédio do Ofício nº 7014/2023 (53046962) e do Requerimento (53046882), considerando os contratos celebrados com Municípios da MSB do Oeste que ainda se encontram em vigor (49 contratos), bem como as implicações jurídicas e econômicas que o desalinhamento de prazos contratuais ocasiona, a SANEAGO solicitou a uniformização dos prazos de 49
contratos. Para tanto, sugere, como termo extintivo, o dia 17 de dezembro de 2049 (em conformidade com o prazo atualmente pactuado com o Município de Goiânia). Justifica sua pretensão apontando que o mandamento legal de inclusão de novas metas de universalização (art. 11-B, Lei n. 11.445/2007) implica em desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos e, por conseguinte, o alinhamento dos prazos emergiria como mecanismo apto à promoção do reequilíbrio.
4.2. De início, aponte-se que a Lei nº 11.445/2007 veda a prestação dos serviços afetos ao saneamento básico mediante contratos de programa, convênios, termos de parceria ou instrumentos congêneres de natureza precária. In verbis:
Art. 10. A prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, nos termos do art. 175 da Constituição Federal, vedada a sua disciplina mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária.
4.3. Todavia, nos termos do art. 10, § 3º, LNSB, os contratos de programa vigentes permanecerão em vigor até o advento do seu termo final. Trata-se de preceito voltado a garantir a segurança jurídica e a proteger o ato jurídico perfeito. É induvidoso, portanto, que os instrumentos dessa natureza (precária), firmados antes do advento do citado dispositivo de lei, não foram prejudicados pela superveniente proibição à celebração de contratos de programa. E nem poderiam ser: o princípio da segurança jurídica e a proteção ao ato jurídico perfeito decorrem, diretamente, da Constituição Federal e não podem ser suplantados pelo legislador ordinário.
4.4. Se tais contratos continuarão em vigor até o advento do respectivo termo, forçoso reconhecer, em tese, a possibilidade de que, em algum momento do seu curso natural, seja necessário proceder ao reequilíbrio econômico-financeiro da avença. Aliás, a proteção ao equilíbrio econômico- financeiro encontra guarida na própria Constituição Federal (art. 37, XXI, art. 5º, XXII, e art. 170) e, no que toca ao saneamento básico, no art. 11, LNSB. Veja-se Xxxxxxxxx Xxxxxx de Aragão a respeito [3]:
"A proteção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos possui esteio constitucional de longa data. Na atual Constituição, a garantia encontra-se insculpida mais precisamente na parte final do inciso XXI do art. 37 da Constituição (“mantidas as condições efetivas da proposta”) e no direito de propriedade inerente à iniciativa privada (arts. 5º, XXII, e 170, CF). Aludida proteção ao equilíbrio é também expressamente prevista em diversos dispositivos da Lei nº 8.666/93, em especial no art. 65, II, “d”. No âmbito do serviço de saneamento básico especificamente, a própria Lei nº 14.026/2020, ao alterar a redação do art. 11 da Lei nº 11.445/2007, previu que “nos casos de serviços prestados mediante contratos de concessão ou de programa” as normas setoriais regulamentares deveriam prever “as condições de sustentabilidade e equilíbrio econômico-financeiro da prestação dos serviços, em regime de eficiência”.
4.5. Em curtíssimas linhas, costuma-se classificar os riscos a que se submetem os contratos em dois grupos [4]: os riscos esperados/previsíveis (áleas ordinárias ou empresariais) e os riscos imprevisíveis ou de consequências incalculáveis (áleas extraordinárias).
4.6. Nas áleas ordinárias, o reequilíbrio econômico-financeiro pode ser obtido mediante "reajuste de preços" (realizado a partir de índice de correção monetária contratualmente fixado) ou "repactuação" (aplicável aos serviços de caráter continuado com dedicação exclusiva de mão-de-obra, sendo, o reequilíbrio, realizado a partir da análise da variação de custos). Tais modalidades de reequilíbrio exigem previsão contratual expressa e decurso do prazo mínimo de 12 meses (contados conforme a Nota Técnica nº 01/2016 PGE/GO e a Nota Técnica nº 6/2013 PGE/GO, respectivamente, para o reajuste e a repactuação).
4.7. As áleas extraordinárias, a seu turno, repartem-se em "administrativas" (inserindo-se aí: fato do príncipe, fato da administração e alteração unilateral) e "econômicas" (caso fortuito, força maior e interferência imprevista). Em tais casos, o reequilíbrio é realizado mediante "revisão", que prescinde de expressa previsão contratual e pode ser realizada a qualquer momento, independentemente do transcurso mínimo de 12 meses. Ademais, não alcança apenas as cláusulas econômicas, mas, também, as regulamentares.
4.8. A Lei nº 14.026/2020 alterou a Lei nº 11.445/2007 para determinar a inclusão de determinadas obrigações nos contratos em vigor, destacando-se a inserção das seguintes metas de universalização:
Art. 11-B. Os contratos de prestação dos serviços públicos de saneamento básico deverão definir metas de universalização que garantam o atendimento de 99% (noventa e nove por cento) da população com água potável e de 90% (noventa por cento) da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033, assim como metas quantitativas de não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento.
§ 1º Os contratos em vigor que não possuírem as metas de que trata o caput deste artigo terão até 31 de março de 2022 para viabilizar essa inclusão;
4.9. Trata-se de "fato do príncipe": conduta da União (ente responsável pela edição da Lei nº 14.026/2020) impõe a introdução, nos "contratos em vigor que não as possuírem", de metas de universalização dos serviços afetos ao saneamento básico (art. 11-B, Lei nº 11.445/2007), rompendo o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente ajustado.
4.10. Emerge, portanto, a possibilidade de reequilíbrio.
4.11. De início, aponte-se que a regionalização exige que a equação econômico-financeira seja compreendida diferentemente: ao oficializar a lógica do "subsídio cruzado", impõe o reconhecimento de uma equação econômico-financeira única, constituída pela totalidade dos fluxos econômicos relativos aos distintos Municípios de cada Microrregião, sendo, o custeio da prestação regionalizada, repartido entre todos eles. Em outros termos, o resultado econômico superavitário, verificado em determinados Municípios, sustenta a prestação deficitária em tantos outros.
4.12. A forma mais óbvia de reequilíbrio é a revisão tarifária. Nem sempre, contudo, será medida razoável, tendo em vista o dever de modicidade tarifária: conforme art. 22, IV, LNSB, "são objetivos da regulação (...) definir tarifas que assegurem tanto o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos quanto a modicidade tarifária". Ademais, como bem pontuado pelo parecerista (pg. 18, 53046925), "não se pode eliminar a barreira física à universalização de acesso, realizando os investimentos e, ao mesmo tempo, se criar uma barreira econômica".
4.13. Para além da revisão tarifária, o reequilíbrio pode ser obtido por indenização a ser custeada pelo erário. Geralmente, a medida constitui um desafio às Administrações Públicas tendo em vista a sistemática escassez de recursos econômicos para fazer frente aos vultuosos investimentos.
4.14. Outra possibilidade reside no diferimento das obrigações concernentes aos investimentos contratualmente exigidos, em favorecimento ao fluxo de caixa do prestador, por intermédio da remoção ou postergação de um investimento previsto em contrato. No caso concreto, contudo, ante a inclusão de metas de universalização pela Lei nº 14.026/2020, parece existir pouca margem para adiar investimentos.
4.15. Aponte-se, finalmente, que o reequilíbrio pode ser alcançado mediante a prorrogação dos prazos contratuais, com vistas a conferir ao prestador maior lastro temporal para obtenção de receitas suficientes à amortização dos investimentos exigidos. Aliás, oficializada a política do "subsídio cruzado", parece recomendável que o termo final dos contratos seja alinhado, sob pena da progressiva extinção dos ajustes, decorrente do natural decurso do tempo, comprometer a sustentabilidade do serviço no conjunto de Municípios. A hipótese encontra amparo no Regimento Interno Definitivo da Microrregião do Oeste, in verbis:
LC Estadual n. 182/2023:
Art. 10. São atribuições do Colegiado Microrregional, entre outras estabelecidas pelo regimento interno: (...)
II – deliberar sobre assuntos de interesse microrregional em matérias de maior relevância, nos termos do regimento interno;
Regimento Interno Definitivo da MSB do Oeste:
Art. 19. São atribuições do Colegiado Microrregional:
(...)
XVI - manifestar-se em nome dos titulares sobre matérias regulatórias ou contratuais, inclusive as previstas nos regulamentos da legislação federal, deliberar sobre o aditamento de contratos para preservar o ato jurídico perfeito mediante reequilíbrio econômico-financeiro, especialmente quando o reequilíbrio se realizar mediante extensão ou diminuição de prazo;
4.16. E não se diga que a extensão de prazos é peremptoriamente vedada pelo art. 10, caput e § 3º, Lei nº 11.445/2007. Ao proibir a celebração de "contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária" e prever que “os contratos de programa vigentes permanecem em vigor até o advento do seu termo contratual”, o ordenamento não impede prorrogações de contratos de programa fundadas na necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro, afinal a preservação da vigência de instrumentos economicamente desequilibrados (que não se sustentam, e, portanto, não viabilizam a prestação adequada dos serviços) seria flagrantemente lesiva ao interesse público primário.
4.17. Inobstante inexista vedação à extensão de prazos de contratos de programa e instrumentos congêneres, a medida exige justificativa, inclusive com a pertinente demonstração das razões que tornam inconveniente e inoportuna a utilização, isolada ou conjugada, dos demais mecanismos de reequilíbrio econômico-financeiro (citados retro). Ora, se é defeso celebrar novos contratos de programa, por certo, a prorrogação de prazos exige justificativa adequada.
4.18. Portanto, o que o art. 10, caput e § 3º, LNSB veda, verdadeiramente, é a prorrogação discricionária dos contratos de programa e instrumentos congêneres, e não a prorrogação fundada na comprovada necessidade de reequilibrar economicamente a avença.
4.19. Ademais, o termo final dos contratos realinhados deverá ser o estritamente necessário a promover o reequilíbrio econômico-financeiro decorrente da inclusão das metas de universalização a que se refere o art. 11-B, LNSB. É indispensável, portanto, que o órgão técnico competente proceda às diligências necessárias a verificar a data em que, realinhados os prazos contratuais, a equação econômico-financeira será reestabelecida. A genérica indicação do termo final do contrato firmado entre a SANEAGO e o Município de Goiânia não é suficiente. É possível que o referido termo final não seja suficiente à consecução do reequilíbrio (sendo necessário fixar prazo mais alargado) ou que extrapole o prazo suficiente (sendo necessário fixar prazo mais curto).
4.20. Aponte-se, também, que o reequilíbrio ora pleiteado depende: i) da efetiva introdução das metas de universalização nos contratos vigentes, nos termos do art. 11-B, § 1º, LNSB; ii) da demonstração da capacidade econômico-financeira da contratada, por recursos próprios ou por contratação de dívida, com vistas a viabilizar a universalização dos serviços até 31 de dezembro de 2033 (vide art. 10-B, LNSB).
4.21. Para além do reequilíbrio econômico-financeiro, mencione-se que a LNSB permite a extensão de prazos contratuais por outra razão, das mais relevantes. Conforme art. 13, V, § 1º, Lei nº 14.026/2020, ao tratar da transição do regime dos contratos de programa vigentes para um novo modelo prestacional, o dispositivo prevê que, havendo necessidade de substituição de contratos com prazos distintos, estes poderão ser reduzidos ou prorrogados de maneira a convergir a data de término com o início da vigência do próximo instrumento. Veja-se:
Art. 13 Decreto disporá sobre o apoio técnico e financeiro da União à adaptação dos serviços públicos de saneamento básico às disposições desta Lei, observadas as seguintes etapas:
(...)
V - alteração dos contratos de programa vigentes, com vistas à transição para o novo modelo de prestação.
§ 1º Caso a transição referida no inciso V do caput deste artigo exija a substituição de contratos com prazos distintos, estes poderão ser reduzidos ou prorrogados, de maneira a convergir a data de término com o início do contrato de concessão definitivo, observando-se que: (...)
4.22. Advirta-se que, a depender da razão justificante do "alinhamento de prazos", naturalmente, muda o "termo final". O alinhamento realizado para fins de reequilíbrio econômico- financeiro, como mencionado, justifica-se até o estritamente necessário a promover o pretendido reequilíbrio, sendo indispensável que o órgão técnico competente proceda às diligências necessárias a verificar a data em que, realinhados os prazos contratuais, a equação econômico-financeira será reestabelecida. De outra banda, o alinhamento fundado no art. 13, V, § 1º, Lei nº 14.026/2020, realizado para fins de facilitar a transição para um novo modelo de prestação, para fazer convergir o termo final de distintos contratos e a data prevista para o início da futura concessão, só se justifica até a data prevista para o início do novo modelo prestacional. É necessário, portanto, que o Colegiado se atente à justificativa apresentada e ao seu reflexo na fixação do termo final dos contratos objeto de alinhamento de prazos.
4.23. Ademais, aponte-se que os arts. 52 e seguintes do Regimento Interno Definitivo da MSB do Oeste tratam do procedimento para aditamento contratual no âmbito da prestação regionalizada. Veja- se:
SUBSEÇÃO V – DO PROCEDIMENTO DE ADITAMENTO CONTRATUAL DE PRESTAÇÃO REGIONALIZADA
Art. 52. O procedimento para o aditamento contratual de prestação regionalizada será instaurado mediante despacho fundamentado do Secretário-Geral em razão de:
I – requerimento do Município interessado ou do prestador dos serviços; ou II – deliberação do Colegiado Microrregional.
§ 1º O despacho mencionado no caput produzirá efeitos imediatos.
§ 2º O procedimento será instaurado, dentre outras, para as seguintes hipóteses:
I – inserção ou alteração das metas previstas no art. 11-B da Lei federal nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007; II – modificação da área de abrangência da prestação dos serviços; ou
III – alteração ou uniformização de prazos contratuais.
§ 3º Somente darão ensejo à instauração do procedimento requerimentos ou deliberações acompanhadas da minuta de termo de aditamento a que se pretende celebrar.
§ 4º No caso de o requerimento estar instruído de forma insuficiente, o Secretário-Geral deverá arquivar os autos, sem prejuízo de ser renovado mediante novo requerimento escoimado de vícios.
§ 5º O previsto nesse artigo não se aplica aos acréscimos ou as supressões da área de abrangência da prestação regionalizada que impactem o equivalente ou menos de 0,1% (um décimo por cento) da soma das economias totais das sedes dos Municípios e dos Distritos Urbanos, os quais serão disciplinados apenas através do procedimento previsto no art. 58.
Art. 53. O Secretário-Geral submeterá o requerimento:
I - à consulta e audiência públicas pelo prazo de quinze dias; e
II - simultaneamente, à consultoria jurídica da MSB para proferir parecer no mesmo prazo.
Art. 54. Decorrido o prazo previsto no art. 53, o Secretário-Geral submeterá parecer favorável ou desfavorável ao requerimento, acompanhado das propostas de resposta à consulta pública e de versão atualizada da minuta de termo de aditamento, à apreciação do Comtec.
§ 1º No caso de parecer favorável do Comtec, a minuta de termo de aditamento será submetida à apreciação do Colegiado Microrregional.
§ 2º O Colegiado Microrregional poderá homologar, rejeitar ou determinar que o Comtec altere o texto da minuta de termo de aditamento, sendo exigida para a deliberação mais da metade dos votos de seus membros.
§ 3º Havendo parecer desfavorável, caberá recurso administrativo do prestador ou do Município interessado, a ser interposto em até dez dias úteis, ao Colegiado Microrregional.
Art. 55. Homologada a minuta, o termo de aditamento será celebrado pela MSB, representada pelo seu Secretário-Geral, em instrumento também subscrito pelo Presidente do Colegiado Microrregional.
Art. 56. Caso o requerimento previsto no art. 52 seja referente à alteração de prazo contratual para fins de preservação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos por inserção das metas previstas no art. 11- B da Lei federal nº 11.445/2007, este deverá ser instruído por estudo de viabilidade econômico-financeira que demonstre, mediante estimativa que:
I - o impacto tarifário global nos contratos atualmente executados pelo prestador é incompatível com a capacidade de pagamento dos usuários e com o princípio da modicidade tarifária; ou
II - nos casos de aumento relevante, que existe impacto na matriz de risco do pacto original, isto levado em consideração a prestação regionalizada e o regime de tarifa uniforme.
Art. 57. É obrigatória a celebração de aditivo contratual quando as supressões e acréscimos à área de abrangência da prestação dos serviços impactem mais de 0,1% (um décimo por cento) da soma das economias totais das sedes dos Municípios e dos Distritos Urbanos.
Parágrafo único. O termo aditivo deverá disciplinar, dentre outros aspectos:
I – o prazo para a assunção complementar ou desmobilização parcial;
II - a redefinição das metas ou dos seus prazos de cumprimento, tendo em vista o impacto da área acrescida ou suprimida; e
III - a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.
Art. 58. No caso das supressões e acréscimos à área de abrangência da prestação dos serviços impactarem menos de 0,1% (um décimo por cento) das economias totais das sedes dos Municípios e dos Distritos Urbanos, caberá ao Comitê Técnico emitir termo de alteração da área de abrangência da prestação.
Parágrafo único. O Comtec só poderá agir mediante provocação do prestador dos serviços ou do Município.
Art. 59. As prestações diretas regionalizadas reconhecidas até 31 de março de 2024 perderão sua eficácia caso seja indeferido pela entidade reguladora o requerimento previsto pelo art. 10 do Decreto federal nº 11.598, de 12 de julho de 2023.
Art. 60. A comprovação da capacidade econômico-financeira não será prejudicada pela prestação direta regionalizada reconhecida a partir de 1 de abril de 2024 quando a nova população a ser atendida for inferior a 10% (dez por cento) da população já atendida pelo prestador dos serviços.
4.24. Para além do exposto, é interessante notar que o art. 11-B, §2º, LNSB prevê que os contratos firmados por meio de procedimentos licitatórios que possuam metas diversas daquelas previstas no caput do art. 11-B permanecerão inalterados, nos moldes licitados, e o titular do serviço deverá buscar outras alternativas para atingir as metas de universalização previstas no art. 11-B. À primeira vista, a redação do dispositivo poderia levar a crer que só há que se falar em reequilíbrio econômico-financeiro decorrente da inclusão das metas de universalização no âmbito de instrumentos precários, não precedidos de licitação. Contudo, entre as alternativas listadas para os contratos precedidos de licitação, nos incisos do citado § 2º, encontra-se o "aditamento de contratos já licitados, incluindo eventual reequilíbrio econômico-financeiro, desde que em comum acordo com a contratada". Portanto, não se vislumbra óbice ao alinhamento de prazos, inclusive, nos contratos eventualmente precedidos de licitação.
4.25. Duas advertências são pertinentes.
4.26. A primeira: o alinhamento de prazos ora analisado só é viável no âmbito dos contratos em vigor, não sendo possível alinhar prazos de contratos eventualmente vencidos. Em tais casos (contratos vencidos), apenas seria possível, em tese, a "prestação direta".
4.27. Ademais, advirta-se que a possibilidade de alinhamento de prazos contratuais também é discutida no bojo da ADI nº 7.335/PB, pendendo decisão do Supremo Tribunal Federal a respeito. Desse modo, por ocasião da análise de conveniência e oportunidade da medida pretendida, é relevante que seja avaliada a eventualidade do modelo proposto ser, futuramente, considerado inconstitucional pelo STF. Para maiores considerações, remete-se o leitor aos Parágrafos 3.18 a 3.20.
4.28. Conclui-se pela possibilidade de alinhamento de prazos contratuais, enquanto medida apta a garantir a manutenção da equação econômica-financeira (que, a partir da regionalização e da consequente oficialização da política do "subsídio cruzado", passa a ser única para cada Microrregião), desde que: i) seja justificada a não utilização, isolada ou conjugada, de outro mecanismo de reequilíbrio econômico-financeiro; ii) seja o ajuste prorrogado pelo prazo estritamente necessário à efetivação do reequilíbrio, o que deve ser verificado pelo órgão técnico competente; iii) sejam efetivamente introduzidas, nos contratos vigentes, as metas de universalização a que se refere o art. 11-B, § 1º, LNSB;
iv) seja demonstrada a capacidade econômico-financeira da contratada, conforme exige o art. 10-B, LNSB, para fins de viabilizar a universalização dos serviços até 31 de dezembro de 2033; v) seja observado o procedimento previsto nos arts. 52 e seguintes do Regimento Interno Definitivo da MSB do Oeste; vi) não sejam alinhados prazos de contratos vencidos.
5. DA MINUTA DO TERMO ADITIVO DE ALINHAMENTO DE PRAZOS
5.1. Foi juntada aos autos a "Minuta de Termo Aditivo" (53863180). Sobre ela, teceremos algumas considerações.
5.2. De início, verifica-se que a Microrregião foi qualificada como "contratante", da seguinte forma:
"A MICRORREGIÃO (...), representante dos Municípios (...), aqui representada por seu Representante Legal e Secretário-Geral, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx, doravante designada como CONTRATANTE, e, doutro lado, a Companhia de Saneamento de Goiás S/A - SANEAGO, representada neste instrumento por meio de seu Diretor Presidente Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx, por seu Diretor Comercial, Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx e por sua Procuradora Jurídica Xxxxxx Xxxxxx do Nascimento Teles, na forma de seus atos constitutivos, doravante designada CONTRATADA (...)"
5.2.1. Contudo, as Microrregiões criadas não possuem personalidade jurídica própria. Veja-se a Lei Complementar Estadual n. 182/2023:
Art. 2º Ficam instituídas as Microrregiões de Saneamento Básico – MSBs: (...)
§ 1º A MSB, instituída com pleno direito por esta Lei Complementar, constitui estrutura de governança sui generis e, por meio dessa instância colegiada exclusiva, o Estado e os municípios exercerão a titularidade dos serviços públicos de saneamento básico de interesse comum.
(...)
Art. 24. A MSB, como dispõe o § 1º do art. 2º desta Lei Complementar, é entidade sui generis, portanto sua instituição não implica a criação de unidades administrativas estaduais ou municipais, sem prejuízo do desempenho imediato por seus colegiados das atribuições listadas no art. 9º da Lei federal nº 11.445, de 2007.
Parágrafo único. Fica facultada a eventual conversão de sua estrutura jurídica em autarquia intergovernamental, a ser criada por lei estadual específica.
5.2.2. Daí se nota que as Microrregiões configuram estrutura de governança sui generis por meio das quais o Estado e os Municípios respectivos exercerão a titularidade dos serviços públicos de saneamento básico de interesse comum (art. 2º, p. 1º, LC Estadual n. 182/23). A titularidade dos serviços, portanto, não é da MSB, mas do Estado e dos Municípios que a integram. E não poderia ser diferente: ante a ausência de personalidade jurídica, a MSB não pode titularizar direitos e obrigações (art. 1º, Código Civil).
5.2.3. Assim, deve figurar como "contratante" não a MSB, mas "o Estado de Goiás e os Municípios respectivos, manifestando-se pelo Colegiado Microrregional da Microrregião de Saneamento Básico do Oeste, estrutura de governança sui generis criada pela Lei Complementar Estadual nº 182/2023, na pessoa de seu Representante Legal e Secretário-Geral (...)".
5.2.4. E não se diga que a aditivação dos contratos compete a cada Município, isoladamente considerado. Conforme ADI nº 1842/RJ, a integração às MSB's é compulsória. Instituída a unidade regional, a titularidade do serviço deixa de ser municipal e passa a ser compartilhada com os entes federativos inseridos na mesma "unidade regional". Portanto, os atos pertinentes ao exercício deste interesse comum serão praticados pelo conjunto de entes federativos, via MSB, representados pelo Representante Legal e Secretário-Geral da MSB respectiva. Veja-se trecho da ADI nº 1842/RJ sobre a juridicidade da integração compulsória:
"O interesse comum e a compulsoriedade da integração metropolitana não são incompatíveis com a autonomia municipal. O mencionado interesse comum não é comum apenas aos municípios envolvidos, mas ao Estado e aos municípios do agrupamento urbano. O caráter compulsório da participação deles em regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerações urbanas já foi acolhido pelo Pleno do STF (ADI 1841/RJ, Rel. Min. Xxxxxx Xxxxxxx, DJ 20.9.2002; ADI 796/ES, Rel. Min. Xxxx xx Xxxxxxxx, DJ 17.12.1999). O interesse comum inclui funções públicas e serviços que atendam a mais de um município, assim como os que, restritos ao território de um deles, sejam de algum modo dependentes, concorrentes, confluentes ou integrados de funções públicas, bem como serviços supramunicipais.
(...)
A função pública do saneamento básico frequentemente extrapola o interesse local e passa a ter natureza de interesse comum no caso de instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, nos termos do art. 25, § 3º, da Constituição Federal.
Para o adequado atendimento do interesse comum, a integração municipal do serviço de saneamento básico pode ocorrer tanto voluntariamente, por meio de gestão associada, empregando convênios de cooperação ou consórcios públicos, consoante o arts. 3º, II, e 24 da Lei Federal 11.445/2007 e o art. 241 da Constituição Federal, como compulsoriamente, nos termos em que prevista na lei complementar estadual que institui as aglomerações urbanas.
A instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas ou microrregiões pode vincular a participação de municípios limítrofes, com o objetivo de executar e planejar a função pública do saneamento básico, seja para atender adequadamente às exigências de higiene e saúde pública, seja para dar viabilidade econômica e técnica aos municípios menos favorecidos. Repita-se que este caráter compulsório da integração metropolitana não esvazia a autonomia municipal."
5.3. Para além do exposto, verifica-se que a Minuta (53863180) prevê a inclusão das metas "impostas pelo art. 11-B da nova redação da Lei nº 11.445/2007" (Cláusula Primeira, I) e das "cláusulas essenciais previstas no art. 10-A da nova redação da LNSB, bem como outras decorrentes da legislação em vigor, caso norma de referência emitida pela ANA considere imprescindível a inclusão" (Cláusula Primeira, II). No mesmo sentido, o § 2º prevê que "o disposto no caput da Cláusula Primeira será detalhado na forma da regulação, em especial mediante normas de referência a serem editadas pela ANA, bem como eventualmente editadas pelas entidades reguladoras infranacionais competentes".
5.3.1. Embora não se vislumbre óbice a tais previsões, os dispositivos merecem alguns comentários. De início, aponte-se que a LNSB, a partir da alteração promovida pela Lei nº 14.026/20, passou a conferir à ANA a competência para edição de "normas de referência" (art. 25-A, LNSB). O alcance das referidas normas é objeto de alguma celeuma. De um lado, há quem defenda a observância obrigatória, isto é, o cariz de "norma geral" editada com fulcro no art. 21, XX c/c art. 23, IX, CF [5]. De outra banda, a doutrina majoritária parece tratar tais normas como de adoção facultativa [6], afinal, por imposição do princípio federativo, a regulação dos serviços públicos se insere, naturalmente, nas competências dos respectivos titulares (as normas de referência seriam verdadeiras "sanções premiais" - soft law -, na medida em que condicionam o recebimento de recursos federais, conforme previsto no art. 50, III, LNSB c/c art. 4-B, Lei n. 9.984/2000 [7]). Com efeito, o art. 4º-B da Lei nº 9.984/2000 determina a criação de uma lista de entidades reguladoras e fiscalizadoras regionais que adotem as normas de referência da ANA. Portanto, a adesão às citadas normas caberá, ao fim e ao cabo, aos titulares do serviço de saneamento básico, quando da definição da entidade responsável pela regulação e fiscalização desses serviços (art. 8º, §5º, LNSB).
5.4. Voltando ao § 1º da Cláusula Primeira, nota-se que o dispositivo esclarece que a modificação de cada instrumento contratual será realizada conforme previsto nos anexos do aditivo. A previsão é compatível com a LNSB.
5.5. O § 3º trata da verificação de cumprimento das metas, nos seguintes termos: "a verificação de cumprimento das metas deverá ser realizada nos termos do § 5º, do art. 11-B, da nova redação da Lei 11.445/2007, a partir do término do quinto ano de vigência do presente Termo Aditivo". O referido art. 11-B, §5º, por sua vez, prevê que "a primeira fiscalização deverá ser realizada apenas ao término do quinto ano de vigência do contrato". Na eventualidade de algum contrato já ter sido aditivado para fins de inclusão das metas, naturalmente, o prazo quinquenal deverá ser contado da respectiva inclusão. Assim, sugere-se alteração redacional para que conste que a primeira fiscalização será realizada a partir do quinto ano contado da inclusão das metas de universalização nos contratos respectivos.
5.6. A Cláusula Segunda, por sua vez, prorroga os contratos vigentes até 17 de dezembro de 2049, termo final do contrato atualmente firmado com o Município de Goiânia. Já nos manifestamos a respeito: só se admite a extensão de prazo até o estritamente necessário à promoção do reequilíbrio, de modo que o órgão técnico competente deverá verificar a data exata em que a equação econômico- financeiro será reequilibrada (que pode ser anterior ou posterior ato termo final do contrato celebrado com o Município de Goiânia), não se admitindo a indicação genérica do termo final.
5.7. A Cláusula Terceira prevê que, em determinadas situações, podem ser estabelecidas relações bilaterais entre a SANEAGO e os Municípios sem anuência do Colegiado Microrregional. Contudo, a partir da instituição das MSB's, nenhum ato concernente ao serviço pode ser praticado sem autorização do Colegiado, pela simples razão da titularidade do serviço deixar de ser individual e se tornar coletiva. Ademais, a Cláusula extrapola flagrantemente o objeto do requerimento (qual seja, a "prestação direta" e a "uniformização de prazos"). Por tais razões, sugere-se a exclusão da Cláusula.
5.8. A Cláusula Quarta prevê que "ficam mantidas e ratificadas todas as disposições da relação contratual não atingidas pelo presente Termo Aditivo e Anexos, dentre elas a de que o valor econômico dos bens reversíveis continua a ser amortizado no prazo de sua depreciação e, no termo extintivo do contrato, havendo valor não amortizado, que este deve ser pago previamente pelo contratante, diretamente ou mediante o novo prestador que vier a contratar, como previsto no § 5º do art. 42 da nova redação da Lei nº 11.445/2007".
5.8.1. Veja-se, contudo, que o citado art. 42, §5º, LNSB não prevê que a indenização referente aos bens reversíveis não amortizados, no caso de "advento do termo contratual", será paga previamente.
Veja-se:
Art. 42. Os valores investidos em bens reversíveis pelos prestadores constituirão créditos perante o titular, a serem recuperados mediante a exploração dos serviços, nos termos das normas regulamentares e contratuais e, quando for o caso, observada a legislação pertinente às sociedades por ações.
(...)
§ 5º A transferência de serviços de um prestador para outro será condicionada, em qualquer hipótese, à indenização dos investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados, nos termos da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, facultado ao titular atribuir ao prestador que assumirá o serviço a responsabilidade por seu pagamento.
5.8.2. A Lei nº 8.987/95, no mesmo sentido, não exige que, por ocasião do referido marco, a indenização referida seja objeto de pagamento prévio. In verbis:
Art. 35. (...)
§ 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
§ 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.
(...)
Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.
5.8.3. Dos artigos transcritos depreende-se que no "advento do termo contratual", embora o prestador faça jus à indenização relativa aos investimentos atrelados a bens reversíveis não amortizados, ocorrerá a imediata assunção do serviço pelo titular, seguindo-se dos levantamentos, avaliações e liquidações pertinentes (em outros termos, tratando-se de "advento do termo contratual", não há determinação legal que exija indenização prévia). A opção pelo pagamento de indenização prévia, portanto, decorreria não de um mandamento legal, mas da liberalidade dos titulares. Recomenda-se, assim, que o Colegiado Microrregional avalie a conveniência e oportunidade da manutenção da Cláusula, nos termos em que redigida.
5.8.4. A Lei 8.987/95, aliás, só prevê indenização prévia pelos investimentos referentes aos bens reversíveis não amortizados no caso de "encampação" (retomada do serviço, durante a concessão, por superveniente interesse público), vide art. 37, Lei nº 8.987/95. Mesmo em tais casos, tratando-se de direito patrimonial disponível, não se vislumbra óbice à solução negociada, por meio da qual sejam acordadas outras condições de pagamento, para além da quitação prévia.
5.8.5. Ademais, o pagamento da indenização referida pode ser atribuído ao futuro prestador, nos termos da parte final do art. 42, p. 5º, LNSB.
5.8.6. Reiteramos a sugestão já lançada: recomenda-se que o Colegiado Microrregional se atente à fixação de condições favoráveis aos titulares do serviço, de modo a minimizar e tornar sustentável o dispêndio de recursos com multas e indenizações referentes aos bens reversíveis não amortizados. Ademais, caso se pretenda, oportunamente, aderir às "normas de referência" editadas pela ANA (vide Parágrafo 5.3), destaca-se a existência da Norma de Referência nº 03, de 03 de agosto de 2023 (que estabelece metodologia para fins de indenização por investimentos não amortizados ou depreciados), recomendando-se que a conveniência e oportunidade das medidas ora pretendidas seja considerada, também, à luz daquele diploma.
5.9. A Cláusula Quinta, por sua vez, prevê que "a invalidez de quaisquer das cláusulas do instrumento de contrato, inclusive deste Termo Aditivo e Anexos, não prejudicará as demais que não lhe sejam diretamente dependentes". Trata-se de previsão compatível com os princípios da teoria geral dos contratos, em especial com o princípio da conservação dos contratos. No nosso sentir, deve ser celebrada. Sugere-se apenas que o termo "invalidez" seja substituído por "invalidade".
5.10. Por ocasião da minuta inicialmente juntada (53863180) consta Cláusula Sexta, segundo a qual a SANEAGO "fica, desde já, autorizada a contratar parceria público-privada na modalidade concessão
administrativa ou concessão patrocinada, nos termos da Lei federal nº 11.079/2004, ou subdelegar parcela dos serviços objeto das relações contratuais em vigor mantidas pelos Municípios integrados à Microrregião, nos termos da Lei nº 8.987/1995".
5.10.1. A pretensão parece encontrar fundamento no art. 11-A da LNSB, que autoriza o prestador, nas prestações instrumentalizadas por contrato, a realizar licitação com vistas a contratar PPP ou subdelegar o serviço, desde que haja previsão contratual e autorização expressa do titular dos serviços. Veja-se:
Art. 11-A Na hipótese de prestação dos serviços públicos de saneamento básico por meio de contrato, o prestador de serviços poderá, além de realizar licitação e contratação de parceria público-privada, nos termos da Lei nº 11.079/2004, e desde que haja previsão contratual ou autorização expressa do titular dos serviços, subdelegar o objeto contratado, observado, para a referida subdelegação, o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor do contrato.
5.10.2. Não cremos que tal Cláusula possa subsistir. A contratação de PPP's deve ser objeto de análise apartada do Colegiado Microrregional, formulada em solicitação própria, de modo a permitir o mais amplo debate (audiências e consultas públicas, deliberação dos cotitulares, etc). Trata-se de exigência do próprio art. 11-A, LNSB, que exige "autorização expressa do titular dos serviços". Ademais, o teor da Cláusula Sexta extrapola o objeto do requerimento ora analisado ("prestação direta" e "uniformização de prazos"). Por tais razões, sugerimos a exclusão da mencionada Cláusula. Percebe-se, do fluxo procedimental, que a XXXXXXX juntou nova minuta (54180988), sem a Cláusula. A questão, contudo, não se encontra equacionada, pois continua constando Xxxxxxxx análoga no "Anexo 1" da nova Minuta (vide Parágrafo 5.18, abaixo).
5.11. A Cláusula Sétima da minuta original (Cláusula Sexta da minuta juntada posteriormente, sob o nº (54180988) prevê, para o caso de extinção antecipada do contrato sem culpa da contratada, multa pecuniária de 8% da receita bruta auferida no Município no exercício anterior à extinção antecipada, multiplicada pela quantidade de anos remanescentes (ou fração superior a 6 meses). Trata-se de multa flagrantemente abusiva. Sugere-se seja previsto que a "extinção sem culpa da contratada" não enseja o pagamento de multa ou, alternativamente, a redução da multa a patamares módicos e proporcionais.
5.12. A Cláusula Oitava da minuta original (Cláusula Sétima da minuta juntada posteriormente), a seu turno, assegura "a prestação regionalizada, mediante os mesmos critérios econômicos, sociais e técnicos de regulação em toda área de abrangência da prestação regionalizada e em todos os contratos com Municípios integrantes do sistema de tarifa uniforme, nos termos do art. 24 da nova redação da Lei nº 11.445/2007". Trata-se de Cláusula compatível com a regionalização do serviço e com a existência do interesse comum que a justificou.
5.13. Finalmente, a Cláusula Nona da minuta original (Cláusula Sétima da minuta juntada posteriormente) assim dispõe:
CLÁUSULA NONA. As supressões e acréscimos à ÁREA DE ABRANGÊNCIA do prestador:
I – caso impactem mais de 0,1% (um décimo por cento) das economias totais das Sedes dos Municípios e dos Distritos Urbanos, serão formalizadas por termo aditivo que, entre outros aspectos, deverá disciplinar:
(a) prazo para a assunção complementar ou desmobilização parcial;
b) a redefinição das metas, tendo em vista o impacto da área acrescida ou suprimida; e
(c) a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.
II – nos demais casos, serão definidos por ato da Microrregião, nos termos de sua disciplina interna.
5.13.1. A previsão não merece reparo, sendo compatível com o Regimento Interno Definitivo da MSB do Oeste, que assim dispõe:
Art. 57. É obrigatória a celebração de aditivo contratual quando as supressões e acréscimos à área de abrangência da prestação dos serviços impactem mais de 0,1% (um décimo por cento) da soma das economias totais das sedes dos Municípios e dos Distritos Urbanos.
Parágrafo único. O termo aditivo deverá disciplinar, dentre outros aspectos: I – o prazo para a assunção complementar ou desmobilização parcial;
II - a redefinição das metas ou dos seus prazos de cumprimento, tendo em vista o impacto da área acrescida ou suprimida; e
IV - a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.
Art. 58. No caso das supressões e acréscimos à área de abrangência da prestação dos serviços impactarem menos de 0,1% (um décimo por cento) das economias totais das sedes dos Municípios e dos Distritos Urbanos, caberá ao Comitê Técnico emitir termo de alteração da área de abrangência da prestação.
5.14. Passa-se ao "Anexo 1" da Minuta (53863180).
5.15. No item 2 do "Anexo 1" (das metas e do conteúdo mínimo do contrato), as metas quantitativas de "não intermitência do abastecimento", "redução de perdas" e "melhoria dos processos de tratamento" são fixadas provisoriamente "até que sejam editadas as normas de regulação previstas no
§ 2º do art. 5º da Resolução ANA 106/2021". Repita-se: a observância às normas de referência editadas pela ANA é facultativa, mas condiciona o recebimento de recursos federais (art. 8º, §5º c/c art. 50, III, LNSB). A questão, portanto, deve ser deliberada pelo Colegiado Microrregional oportunamente.
5.16. No inciso II, p. 3º, consta o seguinte: "a contratada assume o risco regulatório de execução do previsto nesta Cláusula, em especial no que se refere ao conteúdo de normas de referência ou regulatórias vindouras, desde que preservada a equação econômico-financeira do contrato, as quais poderão ser objeto de termo aditivo". Embora a parte inicial do dispositivo indique que o risco regulatório será assumido pela contratada, a parte final aponta que o será mediante reequilíbrio econômico- financeiro da avença. Portanto, o risco é, verdadeiramente, assumido pelos titulares do serviço. Advirta- se que outras configurações são possíveis, a exemplo da real atribuição do risco regulatório para a contratada (sem reequilíbrio econômico-financeiro, portanto) ou da repartição do risco entre as partes. A questão deve ser deliberada pelo Colegiado Microrregional.
5.17. No inciso II, p. 4º consta que "para o atendimento das metas previstas nesta cláusula, a contratada está autorizada a promover licitação e celebrar contrato de parceria público-privada, de locação de ativos ou de subdelegação". Curiosamente, embora a Cláusula Sexta da minuta originária (53863180) tenha sido suprimida da nova minuta (54180988), o inciso II, p. 4º da nova minuta continua autorizando a SANEAGO a contratar PPP ou "subdelegar" o serviço. Já opinamos pela exclusão da disposição por ocasião do Parágrafo 5.11 deste Parecer.
5.18. Salvo melhor juízo, não se vislumbra óbice quanto aos dispositivos seguintes do "Anexo 1" (quanto às cláusulas que tratam da "área de abrangência", repetem o disposto nos arts. 57 e 58 do Regimento Interno Definitivo da MSB do Oeste).
6. DA LEGITIMIDADE DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO PARA EMISSÃO DO PRESENTE PARECER
6.1. Conforme dispõe o Regimento Interno Definitivo da MSB do Oeste, até que seja editada a resolução prevista no art. 10 daquele diploma (o dispositivo, equivocadamente, se refere ao art. 11), as funções de secretaria e suporte administrativo das MSB's serão exercidas pela Secretaria de Estado da Infraestrutura (SEINFRA). Enquanto durar tal estado de coisas, ou enquanto o Secretário-Geral da MSB for autoridade da administração direta ou autárquica estadual, a Procuradoria-Geral do Estado exercerá a consultoria jurídica e representação judicial da MSB do Oeste. Veja-se:
Art. 10. Resolução do Colegiado Microrregional, aprovada por 3/5 (três quintos) do total de votos dele, definirá a forma da gestão administrativa da MSB e poderá, por prazo certo, delegar o exercício de atribuições ou a execução de determinadas tarefas para órgãos ou entidades da estrutura administrativa do Estado ou de Municípios que integram a Microrregião ou com ela estejam conveniados.
Art. 11. Os servidores que desempenharem funções nos entes participantes da MSB e que estiverem à disposição dela se sujeitarão apenas ao regime disciplinar dos órgãos a que forem originariamente vinculados.
(...)
Art. 79. Até que haja a resolução prevista no caput do art. 11, as funções de secretaria e suporte administrativo necessário ao atendimento dos propósitos da MSB serão exercidas pela Secretaria de Estado da Infraestrutura (SEINFRA) ou ao órgão que vier a sucedê-la.
Parágrafo único. Enquanto durar o disposto no caput ou quando o Secretário-Geral da MSB for autoridade da administração direta ou autárquica estadual, a Procuradoria-Geral do Estado de Goiás exercerá a
consultoria jurídica e a representação judicial da MSB.
6.2. É induvidosa, portanto, a legitimidade da Procuradoria-Geral do Estado para a emissão do presente Parecer.
7. CONCLUSÃO
7.1. Ante o exposto, opina-se:
I - Pela possibilidade da prestação direta regionalizada descentralizada, com fundamento no art. 175, Constituição Federal e art. 10, caput, LNSB, no âmbito dos Municípios indicados, desde que o respectivo Colegiado Microrregional assim delibere. A prestação direta deve ser formalizada por resolução editada pelo Colegiado Microrregional do Oeste (art. 41, § 2º, RI Definitivo da MSB do Oeste). Ademais, a resolução eventualmente editada deverá observar o arcabouço jurídico pertinente ao saneamento básico (por tudo, citem-se as "metas de universalização" previstas no art. 11-B, LNSB). Por fim, é indispensável que seja atendido o procedimento previsto no Regimento Interno Definitivo da MSB do Oeste (arts. 43 a 47).
II - Pela possibilidade de alinhamento de prazos contratuais, enquanto medida apta a garantir a manutenção da equação econômico-financeira (que, a partir da regionalização e da consequente oficialização da política do "subsídio cruzado", passa a ser única para cada Microrregião), desde que: i) seja justificada a não utilização, isolada ou conjugada, de outro mecanismo de reequilíbrio econômico-financeiro; ii) seja o ajuste prorrogado pelo prazo estritamente necessário à efetivação do reequilíbrio, o que deve ser verificado pelo órgão técnico competente; iii) sejam efetivamente introduzidas, nos contratos vigentes, as metas de universalização, conforme determinação do art. 11- B, § 1º, LNSB; iv) seja demonstrada a capacidade econômico-financeira da contratada, com vistas a viabilizar a universalização dos serviços até 31 de dezembro de 2033, conforme exige o art. 10-B, LNSB; v) seja observado o procedimento previsto nos arts.
52 e seguintes do Regimento Interno Definitivo da MSB do Oeste; vi) não sejam alinhados contratos vencidos.
III - Por sua vez, o alinhamento de prazos fundado no art. 13, V e § 1º, Lei nº 14.026/2020, realizado para fins de facilitar a transição para um novo modelo de prestação, para fazer convergir o termo final de distintos contratos e a data prevista para o início de uma futura concessão, só se justifica até a data prevista para a implementação do novo modelo prestacional.
IV - Portanto, é essencial que o Colegiado Microrregional se atente à justificativa adotada para o alinhamento de prazos ("reequilíbrio econômico financeiro" ou "facilitar a transição para novo modelo de prestação") e ao seu reflexo na fixação do termo final dos contratos alinhados.
V - Advirta-se que a "prestação direta" e o "alinhamento de prazos contratuais" são discutidos na ADI 7.335/PB, pendendo decisão do Supremo Tribunal Federal a respeito da juridicidade dos modelos propostos. Portanto, quando da análise da conveniência e oportunidade concernente aos atos ora pretendidos, é prudente que seja considerada a eventualidade de tais modelagens não serem validadas pelo STF, seja na ADI 7.335/PB, seja por ocasião de outra ação de controle abstrato eventualmente ajuizada.
VI - Em qualquer hipótese, é indispensável que os cotitulares se atentem à importância do estabelecimento de condições de "encerramento da prestação direta" e "rescisão contratual" que minimizem e tornem sustentável o dispêndio de recursos públicos com multas e indenizações por investimentos atrelados a bens reversíveis não amortizados ou depreciados. Recomenda-se sejam avaliada a conveniência das seguintes medidas: i) a previsão de multa módica para as hipóteses de "encerramento da prestação" e "rescisão contratual"; ii) a exclusão de Cláusula que preveja pagamento prévio de indenização relativa a bens reversíveis não amortizados/depreciados por ocasião do "advento do termo contratual"; iii) a solução negociada, no que toca à
referida indenização, nas situações de retomada do serviço por superveniente interesse público (embora o art. 37, Lei n. 8.987/95, aplicável por força do art. 42, p. 5º, LNSB, preveja o pagamento de indenização prévia, trata-se de direito patrimonial disponível, inexistindo óbice à solução negociada); iv) a viabilidade de atribuir o pagamento da indenização referente aos bens reversíveis ao futuro prestador, nos termos da parte final do art. 42, p. 5º, LNSB; v) caso se pretenda, oportunamente, aderir às "normas de referência" editadas pela ANA, consigne-se a existência da Norma de Referência nº 03, de 03 de agosto de 2023 (que estabelece metodologia para fins de indenização por investimentos não amortizados ou depreciados), recomendando-se que tal diploma seja considerado na análise de conveniência e oportunidade atinente aos atos ora pretendidos.
VII - Pela juridicidade da minuta acostada aos autos (53863180), à exceção das ressalvas apontadas no Parágrafo 5, supra.
VIII - Pela legitimidade da Procuradoria-Geral do Estado para a emissão do presente Parecer, nos termos do art. 10 c/c art. 79, caput e parágrafo único, do Regimento Interno Definitivo da MSB do Oeste.
7.2. Advirta-se que, enquanto órgão de consultoria jurídica, não nos compete analisar aspectos eminentemente técnicos, extrajurídicos. Tampouco, a conveniência e oportunidade dos atos ora pretendidos.
7.3. Matéria orientada.
7.4. Ante a relevância das questões tratadas, a matéria foi remetida ao Gabinete do Procurador- Geral do Estado, para orientação definitiva, nos autos n. 202300052000320. Orientada em caráter definitivo a matéria, as razões do respectivo Despacho deverão ser aplicadas ao caso sob análise.
7.5. Goiânia, data da assinatura digital.
Júlio Gomes Procurador do Estado
Chefe da Procuradoria Setorial
[1] FREIRE, André Luiz. Saneamento básico: titularidade, regulação e descentralização. In: GUIMARÃES, Fernando Vernalha (Coord.). O novo direito do saneamento básico: estudos sobre o novo marco legal do saneamento básico no Brasil (de acordo com a Lei nº 14.026/2020 e respectiva regulamentação). Belo Horizonte: Fórum, 2022. p. 99.
[2] FREIRE, André Luiz. Saneamento básico: titularidade, regulação e descentralização. In: GUIMARÃES, Fernando Vernalha (Coord.). O novo direito do saneamento básico: estudos sobre o novo marco legal do saneamento básico no Brasil (de acordo com a Lei nº 14.026/2020 e respectiva regulamentação). Belo Horizonte: Fórum, p. 81-119p 2022. 100.
[3] ARAGÃO, Alexandre Santos de. A extensão dos contratos de programa de saneamento para reequilíbrio à luz da Lei nº 14.026/2020 e do Decreto nº 10.710/2021. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 11, n. 21, p. 9-37, mar./ago. 2022. p.16.
[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. 31. ed. rev. atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 313-321.
[5] É, por exemplo, o entendimento defendido por GUIMARÃES, Bernardo Strobel. Nova Regulação do saneamento básico: da regulação local às normas de referência. In: GUIMARÃES, Fernando Vernalha (Coord.). O novo direito do saneamento básico: estudos sobre o novo marco legal do saneamento básico no Brasil (de acordo com a Lei nº 14.026/2020 e respectiva regulamentação). Belo Horizonte: Fórum, 2022, pg. 163-166.
[7] Art. 50, LNSB. A alocação de recursos públicos federais e os financiamentos com recursos da União ou com recursos geridos ou operados por órgãos ou entidades da União serão feitos em conformidade com as diretrizes e objetivos estabelecidos nos arts. 48 e 49 desta Lei e com os planos de saneamento básico e condicionados: (...) III - à observância das normas de referência para a regulação da prestação dos serviços públicos de saneamento básico expedidas pela ANA.
Art. 4-B, Lei nº 9.984/00: A ANA manterá atualizada e disponível, em seu sítio eletrônico, a relação das entidades reguladoras e fiscalizadoras que adotam as normas de referência nacionais para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico, com vistas a viabilizar o acesso aos recursos públicos federais ou a contratação de financiamentos com recursos da União ou com recursos geridos ou operados por órgãos ou entidades da administração pública federal, nos termos do art. 50 da Lei nº 11.445/07.
PROCURADORIA SETORIAL DO(A) SECRETARIA DE ESTADO DA INFRAESTRUTURA, aos
12 dias do mês de dezembro de 2023.
Documento assinado eletronicamente por JULIO GOMES, Procurador (a) do Estado, em 12/12/2023, às 20:05, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.
A autenticidade do documento pode ser conferida no site http://sei.go.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=1 informando o código verificador 54756994 e o código CRC B1C3351A.
PROCURADORIA SETORIAL
RUA 5 833 Qd.5 Lt.23, EDIF PALACIO DO PRATA, SALA 509 - Bairro SETOR OESTE - GOIANIA - GO - CEP 74115-060 - .
Referência: Processo nº 202300052000319 SEI 54756994