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ILUSTRÍSSIMO(A) SENHOR(A) PREGOEIRO(A) DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÕES DO MUNÍCIPIO DE RONDA ALTA. ILMA AUTORIDADE COMPETENTE

PREGÃO PRESENCIAL Nº 024/2018

ORBENK ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA., pessoa jurídica de direito privado, devidamente qualificada no processo licitatório em epígrafe, vem, tempestivamente, por meio de seu representante legal, interpor RECURSO ADMINISTRATIVO, contra o julgamento que desclassificou sua proposta de preços e que declarou vencedora a empresa C. ROMEIRA & CIA SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA, com fulcro no art. 4º, XVIII, da Lei nº 10.520/2002, pelos fundamentos expostos a seguir.

Requer-se, desde já, caso ultrapassado o juízo de retratação, o recebimento das presentes razões de recurso, na forma prevista em lei, com seu encaminhamento, devidamente informado, à autoridade competente para a devida apreciação, requerendo a total e completa procedência.

I – DA TEMPESTIVIDADE

De pronto, urge registrar a tempestividade do presente recurso administrativo, haja vista que a declaração de vencedor ocorreu no dia 19/12/2018. Assim, resta cumprido o prazo de 03 (três) dias úteis, previsto no art. 4º, XVIII, da Lei nº 10.520/2002 e item 14.1 do instrumento convocatório.

II – DOS FATOS

O Município de Ronda Alta instaurou o processo licitatório de Pregão Presencial nº 24/2018, destinado a contratação de empresa para prestação de serviços terceirizados de mão de obra, para serviços de limpeza, cozinheira e vigia para atender as necessidades das Secretarias Municipais.

A abertura do processo ocorreu no dia 18/12/2018 às 09 horas, ocasião em que foi desclassificada a proposta de preços da empresa Orbenk Administração e Serviços Ltda, sob o fundamento de que deixou de incluir item referente ao cálculo de adicional noturno presente na planilha de custos do cargo de vigia.

O prosseguimento da sessão ocorreu no dia 19/12/2018, sendo nesta data declarada vencedora a empresa C. Romeira e Cia Serviços e Comércio Ltda, malgrado as irregularidades que permeiam os documentos de habilitação da empresa.

Inconformada com o julgamento proferido em frontal desacordo com a realidade fática que se apresenta nos autos e em flagrante conflito com o instrumento convocatório, alternativa não restou a recorrente, se não a apresentação do presente recurso, com vistas a garantir a prevalência da legalidade e a obediência aos princípios que norteiam os processos licitatórios.

III – DAS RAZÕES PARA REFORMA DA DECISÃO ADMINISTRATIVA

III.1 - Do Vício Determinante na Desclassificação da Recorrente

Ao delimitar as condições para apresentação da proposta de preços, o instrumento convocatório assim especificou:

"7.3. Para fixação dos valores, os licitantes deverão considerar os serviços, os dias e horários, o número de profissionais necessários e os locais onde os

serviços deverão ser prestados."

Por sua vez, o termo de referência do edital, ao especificar os locais, as quantidades, os dias e horários, delineou no item, que os serviços serão prestados de segunda a sexta-feira, sendo que em algumas secretarias o horários é das 08h00 às 12h00 e das 13h00 às 17h00, enquanto em outras o horário é das 08h00 às 12h00 e das 13h00 às 17h00, não especificando a necessidade de execução de serviços em horário noturno para nenhum dos postos solicitados no termo de referência.

Nesse sentido, totalmente irregular a desclassificação da recorrente, posto que em completa dissonância com o que determina o item 7.3 do instrumento convocatório.

Registra-se que ainda que houvesse clausula determinando o trabalho dos postos de vigia em horário noturno no termo de referência, o que não ocorre, somente poderia ser cobrado das licitantes proposta de preços com essa previsão, se o instrumento convocatório especificasse de forma clara a quantidade de horas noturnas e os dias da semana em que os vigias trabalhariam nessa condição, uma vez que a proposta de preços declarada vencedora vincula o instrumento contratual e a obrigação entre as partes, conforme disciplina o art. 54 da Lei nº 8.666/93.

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam- se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

§ 1o Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

Consubstanciando o exposto, evidente que o ato que desclassificou a proposta de

preços da recorrente, mostra-se totalmente irregular e ilegal.

Não obstante, insta ressaltar que entre as condições estabelecidas para classificação das propostas de preços, não é solicitado a demonstração do valor da hora noturna, para o caso de eventual necessidade durante a execução contratual, todavia, ainda que assim estivesse especificado, o valor deveria ser apresentado em apartado, não no somatório do valor a ser pago mensalmente pela Administração Municipal para execução dos serviços delineados no termo de referência.

O art. 3º da Lei nº 10.520/2002 ao definir as regras relativas a fase preparatória do pregão assim delimitou:

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;

III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e

IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva

equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

Conforme se observa, as regras relativas a habilitação e julgamento das propostas devem ser definidas na fase preparatória do pregão, devendo a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição,

não cabendo alteração durante o tramite do processo licitatório.

Neste compasso, urge ressalvar que o art. 44, §1º, da Lei nº 8.666/93, veda a adoção de critérios sigilosos ou não previstos no edital:

Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em

consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

§ 1o - É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.

§ 2o - Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.

Não obstante, o art. 45 do mesmo diploma legal, determina que o julgamento deverá ser objetivo, obedecendo as regras previamente estabelecidas no instrumento convocatório:

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite

realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Todavia, conforme relacionado alhures, a decisão que desclassificou a proposta de preços da recorrente, não considerou as regras estabelecidas no instrumento convocatório, porquanto se filiou a critério subjetivo e não definido no termo de referência para convalidar a decisão que afastou a empresa no processo licitatório.

Nesse contexto, manter a desclassificação da recorrente considerando as justificativas dispostas na ata de sessão pública, seria insculpir o processo de excesso de rigor. Considerando o exposto, importa observar o entendimento perfectibilizado pelo

Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 357/2015 – Plenário:

“No curso do procedimento licitatório, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitados, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.”

Denota-se do julgado acima, que os atos praticados no processo licitatório devem ter por finalidade o interesse público.

Deste modo, aceitar o entendimento de que a proposta de preços da recorrida deve ser desclassificada é corroborar com critérios desarrazoados e desproporcionais, que implicam prejuízos ao erário.

Consubstanciando o exposto, importa observar as seguintes decisões:

REPRESENTAÇÃO, COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. SUPOSTAS IRREGULARIDADES OCORRIDAS EM

PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA AQUISIÇÃO DE PISO DE GRANITINA. CAUTELAR CONCEDIDA. XXXXX INSANÁVEL NO MOTIVO DETERMINANTE DO ATO DE DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE QUE HAVIA APRESENTADO PROPOSTA MAIS VANTAJOSA. ATO ADOTADO EM DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO TCU, A OCASIONAR CONTRATAÇÃO DE PROPOSTA MENOS VANTAJOSA. PRESENÇA DE INTERESSE PÚBLICO A SER TUTELADO. NULIDADE. DETERMINAÇÃO. CIÊNCIA (TCU 03247720139, Relator: XXXXXX XXXXXXX, Data de

Julgamento: 19/02/2014).

REPRESENTAÇÃO, COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. SUPOSTAS IRREGULARIDADES OCORRIDAS EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, RELACIONADAS À DESCLASSIFICAÇÃO INDEVIDA DE LICITANTE COM PROPOSTA MAIS VANTAJOSA. VÍCIO INSANÁVEL NO MOTIVO DETERMINANTE DO ATO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NULIDADE.

DETERMINAÇÃO. CIÊNCIA. 1. O intuito basilar dos regramentos que orientam as aquisições pela Administração Pública é a contratação da proposta que lhe seja mais vantajosa, obedecidos os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 2. No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados (TCU 03266820147, Relator: Xxxxx Xxxxxx, Data de

Julgamento: 04/03/2015)

Para que se obtenha o equilíbrio entre o excesso de formalidade e devida observância do fim ao qual se destina a licitação é necessário invocar o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, como denominam alguns autores. A este respeito temos nas palavras de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx:

O princípio da proporcionalidade restringe o exercício das competências públicas, proibindo o excesso. A medida do limite é a salvaguarda dos interesses públicos e privados em jogo. Incube ao estado adotar a medida menos danosa possível, através da compatibilização entre os interesses sacrificados e aqueles que se pretende proteger. Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade acarretam a impossibilidade de impor consequências de severidade incompatível com a irrelevância de defeitos.” (In: Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 5ª edição - São Paulo - Dialética, 1998.) – (grifo nosso)

O princípio da proporcionalidade significa que o Estado não deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na realização de seus objetivos. As competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade do interesse público a que estão atreladas. Ocorre a violação quando o administrador, tendo dois valores legítimos a sopesar, prioriza um a partir do sacrifício exagerado do outro.

Diante disso, registra-se que o excesso de formalismos não deve permear as ações dos agentes públicos na execução das licitações. A doutrina e a jurisprudência repudiam o rigorismo formal e homenageiam as decisões que afastam a inabilitação e desclassificação de concorrentes por fatos irrelevantes, que não afetam a objetividade e efetividade de suas propostas perante o poder público, e nem os põe em situação vantajosa perante os demais, sempre com o objetivo de aumentar ao máximo o espectro de concorrentes capazes de

contratar com a Administração.

A esse respeito, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx em Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, esclarece:

“O formalismo e o instrumento das formas – A expressão legislativa sintetiza todas essas considerações quando estabelece que a licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Significa que o critério para decisão de cada fase deve ser a vantagem para a Administração. Isso acarreta a irrelevância do puro e simples formalismo do procedimento. Não se cumpre a lei através do mero ritualismo dos atos. O formalismo do procedimento licitatório encontra conteúdo na seleção da proposta mais vantajosa. Assim, a serie formal de atos se estrutura e se orienta pelo fim objetivado. Ademais, será nulo o procedimento licitatório quando qualquer fase não for concretamente orientada para a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.” (Grifamos)

Consoante já explicitado, é farta a jurisprudência do TCU no sentido de relevar falhas formais dessa natureza, a exemplo citamos a Decisão nº 472/95 – Plenário, Ata nº 42/95:

“Voto do Ministro Relator (...) - Assim, a interpretação a aplicação das regras nele estabelecidas deve sempre ter por norte o atingimento das finalidades da licitação, evitando-se o apego a formalismos exagerados, irrelevantes ou desarrazoados, que não contribuem para esse desiderato. No presente caso, não se afigura que o ato impugnado tenha configuração tratamento diferenciado entre licitantes, ao menos no grave sentido de ação deliberada destinada a favorecer determinada empresa em detrimento de outras, o que constituiria verdadeira afronta aos princípios da isonomia e da impessoalidade. Ao contrário, entendo que foi dado fiel cumprimento ao citado art. 4º, parágrafo único, do Decreto nº 3.555/2000, no

sentido de que “as normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, a finalidade e a segurança da contratação”. (Grifamos)

Com efeito, o ato que declarou a desclassificação da recorrente no processo licitatório fere e macula os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e a isonomia, visto que foi data interpretação diferente da estabelecida no edital.

Sobre o assunto, convém trazer à colação a respeitada doutrina de Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxx Xxxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, respectivamente:

“A vinculação ao edital significa que a Administração e os licitantes ficam sempre adstritos aos termos do pedido ou do permitido no instrumento convocatório da licitação, quer quanto ao procedimento, quer quanto à documentação, às propostas, ao julgamento e ao contrato. Em outras palavras, estabelecidas as regras do certame, tornam-se obrigatórias para aquela licitação durante todo o procedimento e para todos os seus participantes, inclusive para o órgão ou entidade licitadora. Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital o modo e a forma de participação dos licitantes, bem como as condições para a elaboração de ofertas, e, no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento ou no contrato, se afastasse do estabelecido e admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes quanto a Administração que o expediu (art. 41)” (in “Direito Administrativo Brasileiro, 21ª Ed., p. 249. São Paulo: Malheiros, 1996).

A vinculação ao instrumento convocatório cumpre triplo objetivo. De um lado, aferra a Administração ao Direito, na medida em que a

sujeita ao respeito de seus próprios atos. De outro, impede a criação de etapas ad hoc ou a eleição, depois de iniciado o procedimento, de critérios de habilitação ou julgamento destinados a privilegiar licitantes. Por fim, evita surpresas para estes, que podem formular suas propostas com inteira ciência do que deles pretende o licitador. Após o início da licitação, a única surpresa para os licitantes deve ser quanto ao conteúdo das propostas e seus concorrentes”. (in “Licitação e contrato administrativo”. 2ª Ed., p. 21. São Paulo: Malheiros, 1994).

“O instrumento convocatório cristaliza a competência discricionária da Administração, que se vincula a seus termos. (...). Ao descumprir normas constantes do edital, a Administração Pública frustra a própria razão de ser da licitação. Viola os princípios norteadores da atividade administrativa, tais como a legalidade, a moralidade, a isonomia. (...).” (in “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”. 9ª Ed., p. 384/385. São Paulo: Dialética, 2002).

Infere-se, da legislação especial aplicável e da doutrina, que o Edital é a lei interna da licitação. Uma vez dispostas no edital as regras do certame, cumpre ao Administrador e aos licitantes a sua estrita observância, de modo a assegurar o cumprimento da legislação aplicável e das regras da licitação, previamente dispostas no edital, para, consequentemente, preservar o tratamento igualitário dos licitantes (princípios da legalidade e isonomia).

A jurisprudência dos tribunais é pacífica neste sentido:

DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação e lhe dar provimento, restando prejudicado o reexame necessário, nos termos do voto. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.MANDADO DE SEGURANÇA.PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA CONCESSÃO DE SERVIÇO DE TAXI DO

MUNICÍPIO DE CURITIBA. PREVISÃO DO EDITAL DA NECESSIDADE DE ASSINAR OS DOCUMENTOS. NÃO CUMPRIMENTO PELO IMPETRANTE. INABILITAÇÃO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO EDITALÍCIA. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA PARA LICITANTES E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO. O Princípio

da Vinculação ao Instrumento Convocatório é de observância obrigatória, motivo pelo qual inexiste ilegalidade em ato administrativo que decidiu pela inabilitação de licitante que deixou de assinar a proposta técnica. (TJPR - 5ª C.Cível - ACR - 1460566-0

- Curitiba - Rel.: Xxxx Xxxxxx xx Xxxx - Unânime - - J. 15.12.2015) (TJ-PR - REEX: 14605660 PR 1460566-0 (Xxxxxxx), Relator: Xxxx

Xxxxxx xx Xxxx, Data de Julgamento: 15/12/2015, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1725 22/01/2016)(Grifamos)

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO INSTRUMENTO

CONVOCATÓRIO. Por força do princípio da vinculação do instrumento convocatório (art. 41 da Lei n. 8.666/93), não pode a Administração deixar de cumprir as normas constantes no edital de licitação, nem o particular se abster de atender às exigências ali estabelecidas. Assim, não se verifica a ocorrência de fumus boni iuris e periculum in mora. O indeferimento da liminar fica mantido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de

Instrumento Nº 70056903388, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Xxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx, Julgado em 04/12/2013) (TJ-RS - AI: 70056903388 RS, Relator: Xxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx, Data de Julgamento: 04/12/2013, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 10/12/2013)

(Grifamos)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO EDITAL. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATORIO. O edital

é a lei interna do procedimento licitatório, não pode ser descumprido pela Administração e deve ser observado por todos os licitantes, para que concorram em igualdade de condições. EXIGÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. PROVA DE EXPERIÊNCIA

ANTERIOR. É possível a exigência de comprovação de experiência anterior, a fim de demonstrar a capacidade técnica da empresa. O objeto da licitação é a contratação de empresa para prestação de serviços de desenvolvimento de lay-out de formulários, impressão, acabamento e expedição, ou seja, exige aptidão tecnológica e operacional. Conquanto impositiva a comprovação da prestação dos serviços licitados ou compatíveis, a autora não demonstrou a sua aptidão técnica, bem como a experiência indispensável à adjudicação. Ausência de ilegalidade no Edital. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70068975481, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, Julgado em 09/06/2016). (TJ- RS - AI: 70068975481 RS, Relator: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, Data de Julgamento: 09/06/2016, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 14/06/2016) (Grifamos)

Nesse pensar, importa afirmar que a partir dos termos fixados no edital, não há margem para discricionariedade, seja por parte da Administração, seja por parte dos licitantes, pois estes se vinculam ao Edital, que se torna fundamento de validade de todos os atos praticados no curso de licitação. Por essas razões é que se afirma, corriqueiramente, que o edital de licitação constitui lei entre as partes.

No caso em tela, resta evidente que o ato que convalidou a desclassificação da recorrente, ofendeu a um só tempo vários princípios que norteiam o processo licitatório, dentre os quais se destacam:

a) Princípio da Legalidade - consubstancia-se pela ausência de observância as regras previstas em lei, pela qual resta evidente que não cabe alteração das regras previamente estabelecidas no edital durante o tramite do processo de pregão;

b) Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório - consubstancia-se ausência de cumprimento das regras previamente dispostas no instrumento convocatório, as quais são de observância obrigatória pela Administração e pelos licitantes;

c) Princípio do Julgamento Objetivo - consubstancia-se pela subjetividade imposta pela Administração, que não respeitou as regras dispostas no instrumento convocatório, instituindo total insegurança sobre os atos praticados.

Com base nisso, devem os atos contrários a regra prevista em lei serem freados, porquanto de atos ilegais não se originam direitos. Essa é a redação da Súmula 473 do STF:

“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

Desse modo, deve a decisão administrativa contrária a regra da lei de anulada, a fim de que não se perpetuem as ilegalidades nela contidas, as quais constituem ofensa clara as regras previstas em lei. Em condições semelhantes à pautada, a nulidade deve ser declarada nos justos termos do art. 49 da Lei n.º 8.666/93:

“Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito devidamente fundamentado.”

Da leitura do art. 49 do Estatuto vê-se que a expressão “devendo anulá-la” é impositiva para a Administração e os entes públicos em geral, não se podendo furtar, um ou outros, sob pena de responsabilidade, do dever de anular a licitação quando constatada ilegalidade, como aqui acontece.

Acerca do assunto, importa observar o entendimento perfectibilizado pelos Tribunais Pátrios:

ADMINISTRATIVO. NULIDADE DO PROCESSO LICITATÓRIO. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO

INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. 1. O edital constitui a "Lei da Licitação" e, ao regular os termos da futura contratação, vincula a Administração, que não pode fazer exigências nele não contidas, máxime se omisso quanto a itens que, por imperativo legal, constituem cláusula obrigatória. 2. Anula-se o procedimento licitatório, viciado pela omissão do edital que deu azo à desclassificação de licitante, causando-lhe lesão a direito líquido e certo. (TRF-4 - REO: 18212 RS 94.04.18212-5, Relator: XXXXX

XXXXXX XXXX XXX, Data de Julgamento: 02/06/1998, QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 22/07/1998 PÁGINA: 550)(Grifamos)

DIREITO ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DAS REGRAS DO EDITAL NO CURSO DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE NOS CASOS EM QUE HOUVER MODIFICAÇÃO LEGISLATIVA QUE DISCIPLINA A CARREIRA DO CONCURSO EM QUESTÃO. PRECEDENTES DO STF.

REEXAME NECESSÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJ-PE

- APL: 3853036 PE, Relator: Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxxxx, Data de Julgamento: 15/07/2016, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/07/2016)(Grifamos)

Diante de todo o exposto, medida que se espera é a anulação da ilegalidade acima relacionada, com vistas a prevalência da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

III.2 - Da Irregularidade na Habilitação da Empresa Declarada Vencedora

No concernente a qualificação técnica, o instrumento convocatório determina sejam apresentados os seguintes documentos para habilitação técnica:

“12.4 - Qualificação Técnica:

(...)

d) No mínimo, 02 (dois) atestados de capacidade técnica, em nome do licitante, fornecido por pessoa jurídica de direito privado, que comprove aptidão na gestão de recursos humanos, devidamente registrados ou inscritos na entidade profissional competente"

Neste ínterim, compete destacar que não houve a devida comprovação de qualificação técnica por parte da requerida, mormente a ausência de apresentação de atestado de capacidade técnica compatível com o gerenciamento de recursos humanos delimitados no instrumento convocatório.

O atestado de capacidade técnica dos licitantes visa garantir a aptidão e experiência dos mesmos, para o fiel cumprimento dos prazos de execução contratual.

Nesse sentido, o artigo 30 da Lei 8.666/93 determina:

“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; (...)”

Conforme se infere do dispositivo acima, a simples apresentação de atestado de capacidade técnica não implica na habilitação da licitante, haja vista a necessidade de comprovar a pertinência e compatibilidade em características, quantidades e prazos dos serviços executados com o objeto do edital.

Todavia, convém consignar que os atestados da requerida não são compatíveis com o objeto licitado, uma vez que o objeto licitado é claro quanto a gestão de recursos humanos, os quais para atender a finalidade da lei, devem contemplam volume de postos condizente com as licitadas e que se prolongam por determinado tempo, o que não restou comprovado pela recorrida.

Isso porque dos 05 (cinco) atestados de capacidade técnica apresentados pela recorrida, apenas 02 (dois) atestados são registrados no Conselho Regional de Administração, porquanto, de acordo com as regras editalícias, apenas estes atestados podem ser considerados para fins de habilitação.

Ocorre que esse únicos 02 (dois) atestados englobam o total de apenas 02 postos de serviços, o que de acordo com o que disciplina o inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93, é incompatível com o objeto licitado, uma vez que o instrumento convocatório delimita a gestão de 43 postos de serviços terceirizados.

Com efeito, para serem considerados válidos, os atestados de capacidade devem apresentar todas as informações solicitadas no instrumento convocatório, de forma a não restarem dúvidas quanto a expertise da licitante.

As exigências de qualificação técnica servem para afastar as contratações frustradas, que possam implicar em prejuízos para a Administração, motivo pelo qual os

Tribunais Pátrios têm perfectibilizado o entendimento de que a habilitação técnica deve ser condicionada ao atendimento aos requisitos do edital e ao que disciplina a Lei de Licitações:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO E CONTRATO E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. LICITAÇÃO TOMADA DE PREÇOS. CONSTRUÇÃO DO CENTRO CULTURAL TURÍSTICO. MUNICÍPIO DE TEUTÔNIA. SUSPENSÃO DA LICITAÇÃO PARA ABERTURA DO ENVELOPE DE PREÇO DA DEMANDANTE. DESCABIMENTO. CAPACIDADE TÉCNICA NÃO DEMONSTRADA. CONTRATO FIRMADO COM A EMPRESA VENCEDORA ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. INÍCIO DA OBRA JÁ AUTORIZADO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR. A

empresa que pretende participar de processo de licitação tem de demonstrar sua qualificação técnica, porque a regra constante no art. 30, § 1º, da Lei nº 8666/93, deve ser interpretada conjuntamente com os incisos I e II do mesmo artigo, sem ocorrer qualquer ilegalidade na exigência de tal prova. A ausência de demonstração da capacitação técnica- operacional da empresa para construção do centro cultural turístico no Município de Teutônia, não servindo a apresentação de dois atestados técnicos, que mesmo somados a área construída fica aquém do objeto da licitação, tratando-se de contrato em andamento, cujo início já foi autorizado, restando impedida a concessão da tutela antecipada para determinar a suspensão do certame, para possibilitar a abertura do envelope de preços da demandante, uma vez que ausentes os requisitos legais para o deferimento do pedido. Deve ser considerado que a exigência de capacitação técnica visa assegurar ao licitador que a empresa que venceu a licitação tenha condições técnicas de cumprir o contrato de acordo com objeto e no prazo sinalado, sob pena de óbvios reflexos e graves prejuízos ao erário, que devem ser considerados, sopesando-se o valor a menor orçado pela licitante vencedora e o risco da contratação inadequada. (...) (Agravo de Instrumento Nº 70056654346, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, Julgado em 25/09/2013) (TJ-RS - AI: 70056654346 RS, Relator: Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Duro, Data de Julgamento: 25/09/2013, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/10/2013) (Grifamos)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO. PROVA DA CAPACITAÇÃO TÉCNICA. ATESTADOS. DESCUMPRIMENTO DO EDITAL. SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO DA EMPRESA LICITANTE. A habilitação de

eventual empresa licitante fica condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos no edital, em atendimento a um dos princípios básicos do procedimento licitatório - o da vinculação ao edital. Hipótese em que a empresa agravada descumpriu o item do edital referente à prova da capacitação técnica, não sendo os atestados hábeis para tanto. Importante destacar que a previsão em questão constitui apenas uma das formas das empresas demonstrarem sua capacidade técnica, encontrando-se, inclusive, pautada no princípio da razoabilidade, já que estritamente ligada ao objeto do certame. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70065009516, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Julgado em 26/08/2015). (Grifamos)

ADMINISTRATIVO. PROJETO DE SÚMULA. COMPROVAÇÃO DA CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL DE LICITANTES. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE PROVA DA EXECUÇÃO DE QUANTITATIVOS MÍNIMOS EM OBRAS OU SERVIÇOS COM CARACTERÍSTICAS SEMELHANTES. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA PROPOSTA. APROVAÇÃO. Converte-se em

súmula o entendimento, pacificado no âmbito do Tribunal de Contas da União, no sentido de que, para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado (TCU 00845120091, Relator: UBIRATAN AGUIAR, Data de Julgamento: 19/01/2011) (Grifamos)

Consoante se extrai dos julgados acima, não basta a simples apresentação de atestado de capacidade técnica, é necessário que a licitante comprove possuir expertise na execução e gerenciamentos dos serviços relacionados no objeto do edital e que atenda a todas as exigências de qualificação técnica estabelecidas no instrumento convocatório e na lei.

Nesse tocante, resta evidente que a recorrida não atendeu as exigências de qualificação técnica delineadas no instrumento convocatório, mormente a ausência de comprovação que qualificação técnica compatível em características e prazos com o objeto licitado.

No concernente ao exposto, importante observar o que preleciona a Súmula 263 do Tribunal de Contas da União:

"Súmula 263 - Para a comprovação da capacidade técnico- operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado."

Todavia, conforme acima relacionado, a recorrida não logrou êxito na comprovação dos requisitos de qualificação técnica, mormente a ausência de atestado de capacidade técnica capaz de comprovar a execução de serviços anterior compatível em quantidade e prazo ao objeto licitado, motivo pela qual não pode ser considerada habilitada.

IV – DO PEDIDO

Por todo exposto, para que não se consolide uma decisão equivocada, lembrando o próprio dever de evitar-se o ônus de eventual demanda judicial, a ORBENK ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA., requer:

a) O recebimento e provimento do presente recurso administrativo, para reformar a decisão administrativa e anular o ato que desclassificou a proposta de preços da empresa recorrente, determinando a retomada do processo a partir da fase de classificação das propostas de preços;

b) Sucessivamente, seja dado provimento para determinar a inabilitação da empresa C. ROMEIRA E CIA SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA, mormente a não comprovação das exigências de qualificação técnica;

c) Alternativamente, não sendo atendidos os pedidos anteriores, seja anulado todo o processo licitatório, em consequência das irregularidades nele praticadas, as quais são contrárias as regras da lei e ferem o direito líquido e certo da recorrente de ser classificada,

uma vez que apresentou proposta de preços contemplando todos os custos que envolvem a execução dos serviços;

b) O encaminhamento do presente recurso administrativo para instância superior, caso este seja julgado improcedente, o que se admite apenas como argumentação, para que então, se proceda a reforma da decisão.

Nestes termos, pede e espera deferimento. Joinville/SC, 24 de dezembro de 2018.

GALVANI

XXXXXXX

Assinado de forma digital por XXXXXXX XXXXXXX Xxxxx: 2018.12.26

11:52:17 -02'00'

Xxxxxxx Xxxxxxx OAB/SC 19.540 Xxxxxxxx Xxxxxxx Representante Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx OAB/SC 43.503