PARECER/CONSULTA TC-005/2008

PARECER/CONSULTA TC-005/2008

PROCESSO - TC-5738/2007

INTERESSADO - CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ASSUNTO - CONSULTA

CONTRATO ENTRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL E PESSOA JURÍDICA INSCRITA NO CADASTRO INFORMATIVO DO ESTADO (CADIN/ES) - IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO - CONSULTA PRÉVIA AO CADIN/ES OBRIGATÓRIA - MATERIAL ENTREGUE PELO FORNECEDOR - SOLICITAÇÃO DE DEVOLUÇÃO PELO NÃO PAGAMENTO - RETENÇÃO DO MATERIAL - IMPOSSIBILIDADE.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Processo TC-5738/2007, em que o responsável pelo Comando-Geral do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Espírito Santo, no exercício de 2007, Coronel Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, formula consulta a este Tribunal, nos seguintes termos:

“Suponha que determinado fornecedor de material vença um certame licitatório; que o contrato entre a administração pública e o fornecedor seja assinado; que seja emitida a nota de empenho (NE); que o material seja entregue pelo fornecedor; que seja emitida a nota fiscal dos materiais

entregues (NF); que este documento seja devidamente atestado; que a nota fiscal seja liquidada e paga via Sistema de Administração Financeira dos Estados e Municípios (SIAFEM). Agora considere que a solicitação de pagamento da despesa não seja executada, porque o fornecedor do material está escrito no cadastro de inadimplentes do estado (CADIN). Na hipótese acima, qual deve ser o posicionamento do Ordenador de Despesa, se o fornecedor solicitar a devolução do material entregue por falta de pagamento da obrigação constante na NE? Deverá o Ordenador de Despesa determinar a devolução do material, mesmo sabendo que a empresa está inadimplente com o estado?”

Considerando que é da competência deste Tribunal decidir sobre consulta que lhe seja formulada na forma estabelecida pelo Regimento Interno, conforme artigo 1º, inciso XVII, da Lei Complementar nº 32/93.

RESOLVEM os Srs. Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, em sessão realizada no dia vinte de maio de dois mil e oito, por unanimidade, acolhendo o voto do Relator, Conselheiro Xxxx xx Xxxxx, preliminarmente, conhecer da consulta, para, no mérito, respondê-la nos termos da Instrução Técnica nº 8/2007, da 8ª Controladoria Técnica, firmada pelo Controlador de Recursos Públicos, Sr. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx, e corroborada pelo voto do relator abaixo transcrito:

“Cuidam os presentes autos de CONSULTA formulada pelo Coronel Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, agente responsável pelo Comando-Geral do Corpo de Bombeiro do Estado do Espírito Santo. O Consulente requer a emissão de parecer-consulta (fls. 01) acerca da seguinte situação

hipotética: “Suponha que determinado fornecedor de material vença um certame licitatório; que o contrato entre a administração pública e o fornecedor seja assinado; que seja emitida a nota de empenho (NE); que o material seja entregue pelo fornecedor; que seja emitida a nota fiscal dos materiais entregues (NF), que este documento seja devidamente atestado; que a nota fiscal dos materiais entregue (NF); que este documento seja devidamente atestado; que a nota fiscal seja liquidada e paga via Sistema de Administração Financeira dos Estados e Municípios (SIAFEM). Agora considere que a solicitação de pagamento da despesa não seja executada, porque o fornecedor do material está inscrito no cadastro de inadimplentes do estado (CADIN). Na hipótese acima, qual deve ser o posicionamento do Ordenador de Despesa, se o fornecedor solicitar a devolução do material entregue por falta de pagamento da obrigação constante na NE? Deverá o Ordenador de Despesa determinar a devolução do material, mesmo sabendo que a empresa está inadimplente com o estado?” Ultrapassado o juízo de admissibilidade da presente consulta, pois atendidos todos os requisitos elencados nos artigos 96 e 97, § 1º, do Regimento Interno desta Corte (Resolução TC – 182/02), bem como o disposto contido no art. 1º, inciso XVII, da Lei Complementar nº 32/93, os presentes autos foram remetidos à 8ª Controladoria Técnica para análise e manifestação. Em ato contínuo, a 8ª Controladoria Técnica, através da Instrução Técnica nº 8/2007, de fls. 10/12, concluiu da seguinte forma: “O presente feito refere-se a consulta proveniente do Corpo de Bombeiros Militar, tendo sido

elaborada pelo Coronel Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, responsável pelo Comando-Geral daquela Instituição. Quanto ao conteúdo, o consulente apresenta situação hipotética na qual a Administração Pública Estadual, após realizar certame licitatório, celebrar contrato de fornecimento de material, emitir a nota de empenho e receber a mercadoria, descobre que a empresa contratada encontrava-se inscrita no Cadastro Informativo do Estado do Espírito Santo (CADIN-ES), de sorte que o pagamento da mercadoria recebida não pode ser feito. Nesse contexto, e considerando, ainda, que, em razão da impossibilidade do pagamento, a empresa contratada solicite a devolução da mercadoria entregue, indaga o consulente se o ordenador de despesas estadual deve devolvê-la, mesmo sabendo que a empresa é devedora do Estado. É o relatório. Tendo em vista a hipótese narrada, concluímos que o consulente deseja saber se a Administração Pública Estadual pode reter mercadorias pertencentes a pessoas físicas e jurídicas que se encontrem em situação de inadimplência para com o Estado do Espírito Santo (inscritas no CADIN-ES), numa espécie de compensação. Evidentemente, a resposta não comporta maiores discussões, haja vista que a situação imaginada pelo consulente não encontra amparo legal. Como é cediço, a Fazenda Pública deve buscar satisfazer seus créditos por meio das formas legalmente admitidas e previstas, a exemplo da execução fiscal regulada pela Lei n.º 6.830/801. A propósito do tema, vejamos o

1 Dispõe sobre a execução judicial para cobrança da dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias.

entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “Súmula STF n.º 323 – É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”. “A Fazenda Pública só poderá cobrar seus créditos através de execução fiscal e na forma da Lei n.º 6.830/80, não tendo a autoridade administrativa autorização para apreender, reter e leiloar mercadorias para receber multas e taxas - Súmula 323 do STF. (STJ. RMS 10.678/PB. Rel. Min. Xxxxxx Xxxxxx. DJU: 27/09/1999)." Com efeito, não há que se falar em retenção de mercadorias como forma de satisfação dos créditos da Fazenda Pública. Por fim, cumpre-nos registrar, a título de complemento, que a situação hipotética criada pelo consulente apresenta uma incompatibilidade com o art. 3º, inciso III, da Lei Estadual n.º 5.317/962. De acordo com o dispositivo, a consulta prévia ao CADIN/ES é obrigatória para os Órgãos e Entidades da Administração Pública Estadual que pretendam celebrar contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos financeiros. Vejamos a redação dos dispositivos pertinentes: [...] Art. 3º - É obrigatória a consulta prévia ao CADIN/ES, pelos Órgãos e Entidades da Administração Pública Estadual, para: I - Concessão de auxílios e contribuições; II - Concessão de incentivos fiscais financeiros; III - Celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos financeiros, bem como os respectivos repasses de parcelas, quando o desembolso ocorrer de forma parcelada; IV - Concessão

2 Autoriza o Poder Executivo a instituir o Cadastro Informativo (CADIN-ES).

de empréstimos e financiamentos, bem como de garantias de qualquer natureza. Parágrafo único – [...] Art. 4º - A existência de registro no CADIN/ES é fator impeditivo para a realização de qualquer dos atos previstos no artigo anterior. Parágrafo único – [...] Note-se que no caso narrado pelo consulente, somente após a celebração do contrato e do recebimento da mercadoria é que houve a consulta ao CADIN/ES, culminando com a descoberta de que a empresa contratada encontrava-se inscrita naquele cadastro. Ou seja, a consulta foi feita tardiamente, em momento posterior àquele determinado pela Lei Estadual n.º 5.317/96. Para este tipo de omissão, a citada lei prevê a responsabilização pessoal do dirigente de Órgão ou Entidade da Administração Pública Estadual. Vejamos: Art. 5º - Será pessoalmente responsabilizado o dirigente de órgão ou entidade que: I - Descumprir o disposto nos artigos 3º e 4º desta Lei; II - Utilizar ou divulgar as informações cadastradas para fins outros que não previstos nesta Lei e que acarretem prejuízos a terceiros; III - Não providenciar a atualização tempestiva dos cadastros de sua entidade, que servem de base para alimentação do CADIN/ES. IV - Inviabilizar ou prejudicar, por ação ou omissão, a operacionalização e o funcionamento do CADIN/ES. Parágrafo único - A responsabilidade, a que se refere o artigo, somente será elidida se ficar comprovado que o ato ou omissão tiver sido praticado por servidor ou empregado subordinado, ao qual serão aplicadas as sanções cabíveis previstas em Lei. [...] Conclusão. Considerando todo o exposto, opinamos pelo conhecimento da presente consulta, para,

no mérito, respondermos ao questionamento nos seguintes termos: A Administração Pública Estadual não pode, como forma de satisfação dos seus créditos, reter mercadorias pertencentes a pessoas físicas e jurídicas que estejam inscritas no CADIN-ES, na condição de inadimplentes. Com efeito, a Fazenda Pública deve buscar satisfazer seus créditos por meio das formas legalmente admitidas e previstas, a exemplo da execução fiscal regulada pela Lei n.º 6.830/80. (...)” Logo após a análise efetuada pela respectiva Controladoria Técnica, os autos foram remetidos à Procuradoria de Justiça de Contas, no qual se manifestou às fls. 18/19, acerca da vedação constitucional do Ministério Público em atuar na representação judicial e na consultoria jurídica de entidades públicas (art. 129, IX da CRFB). É o relatório. Segue o voto. Registro inicialmente a inexistência de questões de natureza preliminar, que possam impedir a análise do mérito da presente CONSULTA, formulada pelo representante legal do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Espírito Santo. Busca o consulente junto a esta Corte de Contas, esclarecimento acerca de uma situação hipotética apresentada, em que a Administração Pública Estadual, após realizar certame licitatório, celebrar contrato de fornecimento de material, emitir a nota de empenho e receber a mercadoria, descobre que a empresa contratada encontrava-se inscrita no CADIN (Cadastro Informativo do Estado do Espírito Santo), impossibilitando assim, o pagamento da mercadoria recebida. Por este motivo, a empresa contratada a título de consulta, solicita a devolução da mercadoria entregue. Neste sentido, indaga o consulente, se o Ordenador de Despesas deve devolvê-la, mesmo

sabendo que a empresa é devedora do Estado. Com efeito, para evitar situações nas quais um dado sujeito vem a obter um locupletamento à custa do patrimônio alheio, sem que exista um suporte jurídico prestante para respaldar tal efeito, é que universalmente, se acolhe o princípio jurídico segundo o qual visa afastar o enriquecimento sem causa. De outro lado, a Lei de Licitações e Contratos, em seu art. 55, XIII, (Lei nº 8.666/93) busca evitar interpretações duvidosas sobre os requisitos da habilitação. Portanto, a sua ausência não dispensaria o particular dos efeitos do princípio de que a habilitação se apura previamente, mas se exige a presença permanente de tais requisitos, mesmo durante a execução do contrato. Sendo assim, como já salientado pela Área Técnica, a resposta não comporta maiores discussões, haja vista que a situação imaginada pelo consulente não encontra amparo legal. Isto porque, a Fazenda Pública deve buscar satisfazer seus créditos através de regime próprio de execução e não através de retenção de mercadoria. Aliás, neste sentido é o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Vejamos in verbis: Súmula 323 do STF: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos". Certamente, não há que se falar em retenção de mercadoria como meio adequado para satisfação dos créditos da Fazenda Pública. Neste contexto, cumpre esclarecer, como muito bem salientado pela 8ª Controladoria Técnica, que a situação criada pelo consulente apresenta uma incompatibilidade com o art. 3º, inciso III, da Lei Estadual nº 5.317/96. Sendo assim, conforme preceitua referida norma, a consulta prévia ao CADIN-ES é obrigatória para os Órgãos e Entidades da Administração Pública

Estadual que pretendem celebrar contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos financeiros. Ocorre, que apesar da norma ter proibido tal conduta, ainda assim o agente responsável, somente após a celebração do contrato e do recebimento da mercadoria é que efetuou a consulta ao CADIN-ES, culminando com a descoberta de que a empresa contratada encontrava-se inscrita naquele cadastro. In casu, a consulta foi realizada tardiamente, ensejando a responsabilização pessoal do dirigente do Órgão, descumprindo o disposto nos artigos 3º e 4º daquela Legislação. Dessa forma, após ter analisado a manifestação exarada pela 8ª Controladoria Técnica, através da Instrução Técnica nº 8/2007, não resta outra alternativa que não seja corroborar com a mesma, por apresentar coerência e razoabilidade, tendo sido enfrentados todos os aspectos legais e materiais questionados, estando em consonância com os preceitos constitucionais e infraconstitucionais aplicáveis ao caso concreto, pelo que deve ser admitida in totun. Ante o exposto, VOTO para que este Egrégio Plenário, preliminarmente, CONHEÇA da presente CONSULTA, para, no mérito, responder ao Coronel Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, responsável pelo Comando-Geral do Corpo de Bombeiro do Estado do Espírito Santo, nos termos da Instrução Técnica nº 8/2007 de fls. 10/12, exarada pela 8ª Controladoria Técnica, com subsídios do voto deste Relator. Solicito ainda que seja encaminhada cópia da referida Instrução Técnica à consulente.”

Presentes à sessão plenária da apreciação os Srs. Conselheiros Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Presidente, Xxxx xx Xxxxx, Relator, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx,

Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx xxx Xxxxx e o Conselheiro em substituição Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx. Presente, ainda, a Drª Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Promotora de Justiça em substituição ao Procurador do Ministério Público junto a este Tribunal.

Sala das Sessões, 20 de maio de 2008.

CONSELHEIRO XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX

Presidente

CONSELHEIRO XXXX XX XXXXX

Relator

CONSELHEIRO XXXXX XXXXX XXXXXXX

CONSELHEIRO XXXXXXX XXXXXXX XX XXXXX

CONSELHEIRO XXXXXXX XXXXXXX

CONSELHEIRO XXXXXXXX XXXXXXX DOS ANJOS

CONSELHEIRO XXXXX XXXXXXX XX XXXXX

DRª JUCÉLIA MARCHIORI

Promotora de Justiça em substituição ao Procurador

Lido na sessão do dia:

XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX

Secretário Geral das Sessões

dvs/jr