Parecer: MPC/558/2023
Parecer: MPC/558/2023
Processo: @LCC 22/00249360
Unidade Gestora: Prefeitura Municipal de Joinville
Contratação de estudo especializado e pesquisas a serem elaborados com base no instrumental
Assunto:
teórico e metodológico da Economia e suas áreas afins e conexas, objetivando a elaboração de projeto de concessão e gestão do serviço de transporte público urbano
Número Unificado: MPC-SC 2.2/2023.377
Trata-se de análise do Termo de Dispensa de Licitação n. 273/2022 (processo SEI n. 0012398727/2022 – SAP.UPR), firmado entre o Município de Joinville e a Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (FIPE), cujo objeto consiste na contratação de estudo especializado e pesquisas a serem elaborados com base no instrumental teórico e metodológico da Economia e suas área afins e conexas, visando à elaboração de projeto de concessão e gestão do serviço de transporte público urbano de Joinville e proposta de modelo de seleção, de modelagem do contrato de concessão e do sistema de gestão dos serviços, no valor de R$ 3.280.000,00.
O Termo de Dispensa de Licitação e os demais documentos correlatos foram juntados às fls. 2-14.
A Diretoria de Licitações e Contratações elaborou inicialmente o Relatório n. DLC-339/2022 (fls. 19-31), em cuja conclusão sugeriu a determinação de realização de diligência à Prefeitura Municipal de Joinville para que apresentasse os documentos indicados nos itens 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.1.4, 3.1.5 e 3.1.6 da conclusão do referido relatório (fl. 30), providência com a qual concordou o Relator (fl. 32).
Embora devidamente notificado (fls. 33-34), o Município deixou de apresentar os documentos solicitados, consoante anotado pela Divisão de Controle de Prazos por meio da Informação/SEG n. 533/2022 (fl. 35), razão pela qual a Diretoria de Licitações e Contratações sugeriu a reiteração da diligência (fls. 36-39), o que foi acolhido pelo Relator à fl. 40.
Na sequência, após a juntada dos expedientes de comunicação (fls. 41-42), a Unidade Gestora apresentou a documentação de fls. 43-77.
A Diretoria de Licitações e Contratações elaborou, então, o Relatório n. DLC-1006/2022 (fls. 78-91) com a seguinte conclusão:
3.1. CONHECER o Relatório nº DLC-1006/2022, que examinou o Termo de Dispensa de Licitação nº 273/2022, para contratação da Fundação Instituto de Pesquisa Econômicas (Fipe) pelo município de Joinville para elaboração de estudo especializado para estruturação de projeto de concessão e gestão do serviço de transporte público urbano, no valor de R$ 3.280.000,00, com fulcro no inc. XIII do art. 24 Lei (federal) nº 8.666/93
3.2. RECOMENDAR ao sr. Xxxxxxx Xxxxx, Prefeito Municipal de Joinville, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, e ao sr. Xxxxx Xxxx Xxxxxxx xx Xx, Secretário Municipal de Infraestrutura de Joinville e subscritor do Termo de Dispensa de Licitação nº 273/2022, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, para que, se abstenham de realizar a contratação de projetos de infraestrutura por meio de contratação direta, em atenção ao Acórdão nº 1744/2021, do Plenário do TCU e às boas práticas na modelagem de estudos de desestatizações.
3.3. Após a oitiva do Ministério Público de Contas, determinar o
ARQUIVAMENTO dos autos.
3.4. DAR CIÊNCIA deste Relatório e da Decisão ao Responsável e ao órgão de controle interno do município de Joinville.
Na sequência, vieram os autos conclusos a este órgão ministerial para manifestação.
Note-se que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do ente em questão está inserida entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos constitucionais, legais e normativos vigentes (arts. 70 e 71 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; arts. 58 e 59 da Constituição Estadual; art. 1º, inciso XVI, da Lei Complementar
Estadual n. 202/2000; e art. 8° c/c art. 6° da Resolução n. TC-06/2001).
No relatório inicial de fls. 19-31, ao tratar da delegação de serviços públicos, a Diretoria de Licitações e Contratações discorreu acerca da modelagem, registrando tratar-se da realização de estudos técnicos e da análise da viabilidade financeira e jurídica de projetos públicos que demandam investimentos privados (fl. 21), sendo etapa que precede ao procedimento licitatório.
Nesse sentido, tendo em vista a complexidade de tais estudos e dos levantamentos necessários para a modelagem, apontou a área técnica as diversas maneiras que podem ser utilizadas pela Administração para sua elaboração, a saber, contratação de consultoria ou de um banco de fomento, utilização do Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) ou, ainda, realização de termo de cooperação com entidades sem fins lucrativos (fls. 21-22).
No caso ora em análise, porém, a fim de realizar a contratação de estudo técnico e especializado para a área de mobilidade e transporte público coletivo, o Município de Joinville optou por realizar o Termo de Dispensa de Licitação n. 273/2022, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93, conforme justificativas apresentadas às fls. 2-5.
Pela análise dos documentos iniciais a DLC considerou atendidos os requisitos exigidos pelo art. 24 da Lei de Licitações, questionando, porém, o valor da contratação, razão pela qual sugeriu a realização de diligência à Prefeitura Municipal de Joinville.
Em resposta, a Unidade Gestora encaminhou os seguintes documentos: a) requerimento de solicitação de propostas encaminhado pelo Município a estruturadoras de projetos de infraestrutura; b) propostas e orçamentos apresentados pelas Fundações; e c) cronograma com prazo e valor de cada produto contratado da FIPE.
Inicialmente, convém registrar que a concessão do serviço de transporte coletivo urbano de passageiros do Município de Joinville foi alvo de discussão judicial, porquanto, conforme apontado pela DLC (fl. 23), desde 1973 duas empresas, Gidion e Transtusa, operam o sistema, sem a realização de qualquer certame concorrencial.
Nos autos da Ação Civil Pública e Ação Popular n. 2013.013811-0, 2013.013810-3 e 2013.013809-3, do Município de
Joinville, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina rejeitou o pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 9º e 10 da Lei Municipal 3.806/1998 e do artigo 15 da Lei Municipal 3.877/1998, nas quais se discutia a prorrogação de contrato de concessão de serviço de transporte público, pelo prazo de 15 (quinze) anos, sem prévio procedimento licitatório.
Em sede de Recurso Extraordinário (RE n. 1.357.884), o Ministro Relator Xxxxxxxxx xx Xxxxxx, em decisão monocrática, deu parcial provimento ao recurso para julgar procedente unicamente o item “b” do pedido inicial, assim formulado: “ordem para que a Administração Municipal [....], no prazo improrrogável de 30 dias, abra o processo de licitação pública na forma da Lei 8.666/93, sob as penas da lei, para a concessão do serviço de transporte coletivo urbano [...[”.
Após a oposição de Embargos de Declaração, Embargos de Divergência e de Agravo Interno, a decisão transitou em julgado em 01.10.2022, sem qualquer modificação.
Desta forma, a Unidade Gestora alegou haver urgência na realização da licitação para o transporte coletivo, sendo este um dos fatores determinantes para a modalidade contratada (fl. 46).
Quanto à dispensa efetivada, dentre inúmeras hipóteses, a Lei n. 8.666/93 trouxe em seu art. 24, inciso XIII, a possibilidade de dispensa de licitação “na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação
social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos”, como uma forma de estimular, de acordo com os mandamentos constitucionais, as ações relacionadas ao ensino, à pesquisa, ao desenvolvimento institucional e à ressocialização do preso.
Note-se que nos casos de dispensa, a licitação se mostra possível – há possibilidade de competição –, contudo, diante do interesse público na contratação direta objetivando a realização de pesquisa, o legislador autoriza a contratação, desde que cumpridos determinados requisitos.
De acordo com Vittorio Constantino Provenza1, os requisitos e pressupostos que o gestor deve respeitar diante dos casos de dispensa de licitação previstos no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93, são:
I – Dos requisitos relacionados à qualidade do sujeito, a pessoa, necessariamente, jurídica contratada deve ser:
1) instituição;
2) brasileira;
3) de inquestionável reputação ético-profissional;
4) sem fins lucrativos;
II – Dos requisitos relacionados com o objeto do contrato deve existir:
5) nexo entre o objeto contratado e as disposições do referido inciso XIII (pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional);
6) nexo entre o objeto do contrato e a finalidade institucional do ente com quem a Administração pretende contratar;
7) tenha por objeto um projeto específico e preciso, com prazo determinado;
8) do qual resulte num produto definido;
9) caracterizado por uma melhoria mensurável de eficácia e eficiência;
10) e que possa ser considerado bem ou atividade de interesse do Estado.
1 PROVENZA. Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx. Contratação Direta de Organismos não governamentais. Da utilização da classificação das categorias de despesa orçamentária como critério para verificação da possibilidade de dispensa de licitação com base no inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/93. Rio de Janeiro: Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, 2007, p. 17.
Acerca dos requisitos para a dispensa de licitação do art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93, esse Tribunal de Contas emitiu o Prejulgado n. 1950, que assim preceitua:
Prejulgado n. 1950:
A contratação direta de instituição sem fins lucrativos, mediante dispensa de licitação sustentada no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal nº 8.666, de 1993, é viável, desde que o ato seja devidamente fundamentado e demonstrado o atendimento dos requisitos legais, e a correlação entre o dispositivo legal (inciso XIII do art. 24), a natureza da instituição e o objeto contratado, bem como a justificativa do preço (taxa de inscrição dos interessados no concurso público).
Este órgão ministerial entende que, in casu, pode-se considerar que os requisitos necessários foram suficientemente cumpridos.
Trata-se a Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (FIPE) de instituição brasileira, de reputação ético-profissional inquestionável e destituída de objetivo lucrativo.
Quanto ao objeto do contrato, registra-se que o pacto possui nexo com as disposições do referido inciso XIII (pesquisa), possuindo, ainda, nexo com as finalidades da FIPE, tendo como produto final o diagnóstico atual do sistema de transporte público urbano de Joinville e a elaboração de projeto para a sua concessão e gestão, além de modelagem do contrato de concessão e do sistema de gestão dos serviços, possibilitando um serviço de melhor qualidade a ser prestado à população, enfim, alcançando o interesse público almejado.
Outra não é a conclusão a que chegou a área técnica nos Relatórios n. DLC-339/2022 (fls. 19-31) e DLC-1006/2022 (fls. 78-91).
Ademais, mostra-se necessário o atendimento aos requisitos estabelecidos no art. 26 da Lei n. 8.666/93, que assim dispõe:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados (grifei).
Com relação à escolha da FIPE (art. 26, inciso II), às fls. 3- 4 o Município destaca que a Fundação possui “equipe de profissionais especializados e estrutura adequada para colaborar com outras instituições, acadêmicas ou não, em trabalhos de estratégia e gestão”, tendo “capacidade técnica para executar o desenvolvimento do objeto a ser contratado, uma vez que conta com sua própria estrutura funcional e em conformidade com suas competências”.
Nesse sentido, para atestar a capacidade técnica da entidade, cita os serviços prestados a diversas entidades da Administração Pública Municipal e Estadual como, por exemplo, às Regiões Metropolitanas da Baixada Santista e de Campinas/SP, Região Metropolitana de Curitiba/PR, Município de Ribeirão Preto/SP, Região Metropolitana de São Paulo/SP, Município de Jaú/SP (fls. 3-4).
A DLC acrescentou, ainda, que a contratação da FIPE tem sido corriqueira pelos entes do Estado de Santa Catarina, a exemplo dos contratos firmados com os municípios de Barra Velha, Biguaçu, Chapecó, Itajaí, Emasa de Balneário Camboriú, Palhoça, bem como a Secretaria de Estado da Fazenda (fl. 27), o que corrobora a qualificação da entidade e justifica sua escolha pela Unidade Gestora.
Por fim, quanto ao preço do contrato (art. 26, inciso III), a DLC havia apontado que o valor de R$ 3.776.333,33 aparentava estar discrepante do preço comumente pago em outras avenças para o mesmo objeto, como analisado às fls. 27-29.
Entretanto, conforme documentos de fls. 8-11 e 14, registra-se que o valor correto do contrato é de R$ 3.280.000,00.
Ademais, em sede de diligência a Unidade Gestora apresentou a pesquisa de preço realizada anteriormente à contratação, juntando as propostas da Fundação para Pesquisa e Desenvolvimento da Administração, Contabilidade e Economia (FUNDACE) (fls. 51-55) e da Fundação Vanzolini (fls. 56-61), nos valores de R$ 3.549.000,00 e R$ 4.500.000,00, respectivamente, pelo que se infere que a FIPE (fls. 62- 69) ofertou o melhor preço.
Logo, diante dos documentos apresentados pela Unidade Gestora, este órgão ministerial entende não haver indícios de irregularidades no Termo de Dispensa de Licitação n. 273/2022, firmado entre o Município de Joinville e a FIPE.
Ainda assim, como mencionado anteriormente, a DLC elencou quatro maneiras das quais o poder concedente poderia se valer para obter o projeto de infraestrutura visando à delegação de serviços à iniciativa privada, sem utilizar a contratação direta. Por isso, e com base na jurisprudência do Tribunal de Contas da União, sugeriu a expedição de recomendação à Unidade Gestora, da seguinte maneira:
A respeito do tema, vale mencionar o resultado de auditora realizado pelo Tribunal de Contas da União (TCU) no procedimento de contratação de consultoria para elaboração de projetos de infraestrutura operado pelo BNDES, que goza de natureza de empresa pública dotada de personalidade jurídica de direito privado.
Trata-se do Acórdão nº 1744/2021, do Plenário. O exame levou em consideração a Resolução de Diretoria nº 3685/2020 do Banco, que trata das normas e procedimentos para as contratações relativas à estruturação de projetos e de medidas de desestatização.
Em suma, o órgão valia-se do disposto no inc. I do §3º do art. 28 da Lei (federal) nº 13.303/15, o qual excetua a realização de licitações pelas empresas públicas e sociedades de economia mista para “comercialização, prestação ou execução, de forma direta, [...] de produtos, serviços ou obras especificamente relacionadas com seus respectivos objetos sociais”.
Neste sentido, a Resolução nº 3685/2020 possibilitava a contratação direta de consultores para estruturação de projetos de infraestrutura, o que restou rechaçado pelo TCU. Na mencionada deliberação, o órgão de controle federal textualmente considerou como “juridicamente inviável a utilização do instituto de inaplicabilidade de
licitação prevista no art. 28, § 3º, II, da Lei 13.303/2016, para fundamentar a contratação de consultores técnicos especializados”.
Em complemento, anotou as seguintes incongruências: (a) ausência de previsão de etapa de chamamento público para que eventuais interessados se manifestem com interesse em participar do processo de contratação; (b) disputa restrita somente a interessados convidadas diretamente (request for proposal); (c) diferenciação de tratamento entre empresas cadastradas e demais; (d) critério subjetivos para aferição da qualidade das empresas no mercado com afronta a impessoalidade; (e) possibilidade de envio de convite para empresas não cadastradas em afronta às cadastradas; (f) ausência de garantia que empresas cadastradas sejam convidadas a participar;
(g) ausência de critérios de alternância e pluralidade na escolha dos convidados; (h) caráter sigiloso da quantidade e nome das empresas convidadas; (i) caráter sigiloso dos documentos e julgamento do procedimento de escolha; (j) caráter sigiloso da pontuação técnica obtida sem possibilidade de divulgação posterior; (k) caráter sigiloso da identidade dos participantes, divulgados apenas ao final; (m) caráter sigiloso da motivação de eventual revogação do procedimento.
Importa ressaltar que assim como o BNDES, a Fipe também subcontrata consultores para a elaboração dos projetos de concessão aos entes públicos. Neste sentido, ainda que o Município não esteja sujeito à lei das estatais, a situação é semelhante, fazendo sentido a sugestão do encaminhamento de recomendação com base no referido Acórdão do TCU.
Por todo o exposto, entende-se prudente emanar recomendação à Unidade Gestora para que, salvo situações devidamente justificadas e fundamentadas juridicamente, abstenha-se de realizar a contratação de projetos de infraestrutura por meio de contratação direta, em atenção ao Acórdão nº 1744/2021, do Plenário do TCU e às boas práticas na modelagem de estudos de desestatizações.
De fato, considerando que a contratação direta deveria ficar restrita a situações muito específicas, como discorrido acima, mostra-se prudente a expedição da recomendação sugerida pela área técnica.
Ante o exposto, o Ministério Público de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, incisos I e II, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, manifesta-se pelo CONHECIMENTO do Relatório n. DLC-1006/2022, que examinou o Termo de Dispensa de Licitação N. 273/2022, visando à contratação da Fundação Instituto de Pesquisa Econômicas (FIPE) pelo município de Joinville para elaboração de estudo especializado para estruturação de projeto de concessão e gestão do serviço de transporte público urbano, no valor de R$ 3.280.000,00, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.
8.666/93, pela RECOMENDAÇÃO disposta no item 3.2 da conclusão do relatório técnico (fl. 90) e pelo arquivamento dos autos.
Florianópolis, data da assinatura digital.
Cibelly Farias Procuradora