ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

CÂMARA PERMANENTE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

PARECER n. 00006/2018/CPLC/PGF/AGU

NUP: 00407.033185/2016-31

INTERESSADOS: DEPARTAMENTO DE CONSULTORIA DA PGF

ASSUNTOS: Temas relativos a licitações e contratos administrativos tratados no âmbito da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos instituída pela Portaria nº 338/PGF/AGU, de 12 de maio de 2016.

EMENTA: EXIGÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DA INSALUBRIDADE, SEGUNDO AS NORMAS DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE PAGAMENTO DO ADICIONAL RESPECTIVO. LEI 13.429/2017 E RESPONSABILIDADE PELA CONFECÇÃO DO LAUDO PERICIAL. PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO E FORMAÇÃO DO PREÇO. IN N. 5/2017. DEFINIÇÃO DE ATIVIDADE E PERCENTUAL DE INSALUBRIDADE POR CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. POSSIBILIDADE. ART. 7º, INC. XXVI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL C/C ARTS. 611-A E 611-B DA CLT, INTRODUZIDOS PELA LEI 13.467/2017 – REFORMA TRABALHISTA. APLICAÇÃO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL AO TRABALHADOR. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR E DA ADEQUAÇÃO SETORIAL NEGOCIADA. INTELIGÊNCIA DO PREVISÃO NA FORMAÇÃO DO PREÇO. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PRECEDENTES DO STF.

a) São dois os requisitos para que seja garantido o direito ao adicional de insalubridade: (i) a definição e a classificação da insalubridade pelo Ministério do Trabalho; (ii) e a perícia realizada por médico ou engenheiro do trabalho, devidamente registrado no Ministério do Trabalho;

b) É recomendável que o laudo pericial seja providenciado pela própria Administração;

c) Não tendo o órgão ou entidade condições de providenciar a perícia, é possível que essa responsabilidade seja atribuída ao contratado, desde que devidamente justificada nos autos, devendo ser adotado o procedimento previsto no Acórdão n. 727/2009 – Plenário, do TCU;

d) O art. 195, §1º, da CLT facultou às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas. Portanto, o ideal seria que os órgãos e entidades da Administração Pública utilizassem essa faculdade, mantendo a guarda do laudo emitido;

e) Caso existam entraves à utilização dessa prerrogativa, na falta de outra regulamentação, é possível seguir, com as devidas adaptações, as diretrizes previstas na Orientação Normativa n. 4, de 14 de fevereiro de 2017, da Secretaria de Gestão de Pessoas e relação do Trabalho no Serviço Público, especialmente no tocante ao art. 10, §5º, que possibilita a contratação de serviços de terceiros para emissão do laudo técnico, após o esgotamento das possibilidades de celebrar instrumentos de cooperação ou parcerias com órgãos da esfera federal, estadual, distrital ou municipal;

f) Convenção coletiva que fixa atividade e percentual de insalubridade em descompasso com as normas do Ministério do Trabalho e com o laudo pericial deve ser aplicada, desde que traga condição mais benéfica ao trabalhador e não contenha obrigações e direitos que somente se apliquem aos contratos com a Administração Pública;

g) Havendo previsão de adicional de insalubridade em decorrência de norma coletiva do trabalho, ou laudo pericial, deverão a Administração e os licitantes preverem na planilha de custos e formação de preços o respectivo adicional;

trabalho ou sentença normativa somente poderá ser adotado como base de cálculo se o instrumento coletivo dispuser, expressamente, sobre tal direito.

Sra. Diretora do Departamento de Consultoria,

1. Cuida-se de manifestação da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos – CPLC, órgão integrante do Departamento de Consultoria, cujos objetivos e competências são estabelecidos pelo art. 36, §1º, da Portaria n. 338/PGF/AGU, de 12 de maio de 2016, nos seguintes termos:

Art. 36 Integrarão o DEPCONSU as seguintes Câmaras Permanentes: [...]

II - Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos; e

[...]

§ 1º As Câmaras Permanentes relacionadas nos incisos I a III têm o objetivo de aperfeiçoar as teses jurídicas relacionadas às atividades de consultoria e assessoramento jurídico das autarquias e fundações públicas federais, bem como discutir questões jurídicas relevantes afetas à referidas atividades, competindo-lhes, no âmbito de sua atuação temática: (Redação dada pela Portaria PGF n.º 610, de 06 de outubro de 2017)

I - identificar questões jurídicas relevantes que são comuns aos órgãos de execução da Procuradoria-Geral Federal, nas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos às autarquias e fundações públicas federais;

II - promover a discussão das questões jurídicas identificadas, buscando solucioná-las e uniformizar o entendimento a ser seguido pelos órgãos de execução da Procuradoria-Geral Federal; e

III - submeter à consideração do Diretor do Departamento de Consultoria a conclusão dos trabalhos, para posterior aprovação pelo Procurador-Geral Federal.

2. Após identificados os temas controversos e relevantes, foram realizados estudos e debates em reuniões mensais. Passou-se, então, à etapa de elaboração de Pareceres, cujo objetivo é o aclaramento das controvérsias identificadas, de forma a orientar a atuação de Procuradores Federais de todo o país, reduzindo a insegurança jurídica.

3. A questão posta nos autos gira em torno da possibilidade de pagamento do percentual de 20% de insalubridade, indistintamente, a todos os auxiliares de serviços gerais, por força de cláusula constante em convenção coletiva, independentemente de laudo pericial.

4. Consta dos autos virtuais os Pareceres n. AGU/PGF/PF-IFES/ESPS nº 179/2016 e AGU/PGF/PF- IFES/ESPS nº 135/2016, de lavra da Procuradoria Federal Especializada junto ao Instituto Federal do Espírito Santo.

5. Em suas manifestações o órgão jurídico se posicionou pela necessidade de comprovação da insalubridade por meio de laudo pericial, para os trabalhadores da limpeza que não exercessem suas atividades laborais em banheiro de grande circulação, não sendo suficiente a previsão contida na convenção coletiva de trabalho.

6. Conforme noticiado na NOTA n. 00041/2016/DEPCONSU/PGF/AGU, foi realizado um estudo pela unidade do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão no Espírito Santo, com a previsão de pagamento de adicional de insalubridade na porcentagem de 40% (quarenta por cento) aos empregados atuantes em limpeza de banheiros e de 20% (vinte por cento) àqueles trabalhadores na área de limpeza, em geral, de acordo com a Convenção Coletiva de Trabalho da citada unidade da federação, sem, entretanto, mencionar qualquer necessidade de laudo pericial.

7. Com base nessas informações, passa-se a análise jurídica do caso.

FUNDAMENTAÇÃO

8. O adicional de insalubridade está previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal de 1988, com regulamentação no capítulo destinado às normas de segurança e medicina do trabalho da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

9. A CLT previu a incidência de adicional de insalubridade para aquelas atividades que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

10. A competência para a aprovação do quadro das atividades e operações insalubres e adoção de normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes, foi atribuída ao Ministério do Trabalho (art. 190).

11. A norma trabalhista previu, ainda, que a caracterização e a classificação da insalubridade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-á por meio de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho, facultando às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas (§1º do art. 195).

12. Por fim, a CLT estabeleceu que o direito do empregado ao adicional de insalubridade cessa com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos da seção referente às atividades insalubres ou perigosas e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho (art. 194).

13. Do exposto é possível extrair três conclusões muito claras:

A competência para definir o que constitui insalubridade é do Ministério do Trabalho;

Uma vez fixados os parâmetros de insalubridade pelo Ministério do Trabalho é a perícia realizada por médico ou engenheiro do trabalho no estabelecimento profissional ou setor deste que vai identificar se há ou não enquadramento nos parâmetros normativos;

O direito ao adicional de insalubridade cessa com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física.

14. As atividades e operações insalubres foram discriminadas pelo Ministério do Trabalho através da NR – 15 da Portaria n. 3.214/1978, que estabeleceu o seguinte:

15.1 São consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem:

15.1.1 Acima dos limites de tolerância previstos nos Anexos nºs 1, 2, 3, 5, 11 e 12;

15.1.2 Revogado pela Portaria nº 3.751, de 23-11-1990 (DOU 26-11-90)

15.1.3 Nas atividades mencionadas nos Anexos n.ºs 6, 13 e 14;

15.1.4 Comprovadas através de laudo de inspeção do local de trabalho, constantes dos Anexos nºs 7, 8, 9 e 10.

15.1.5 Entende-se por "Limite de Tolerância", para os fins desta Norma, a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral.

15. O ato normativo também previu que cabe à autoridade regional competente em matéria de segurança e saúde do trabalhador, comprovada a insalubridade por laudo técnico de engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, devidamente habilitado, fixar adicional devido aos empregados expostos à insalubridade quando impraticável sua eliminação ou neutralização.

16. Estabeleceu, ainda, que a eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ser atestada por avaliação pericial por órgão competente (15.5).

17. As disposições normativas revelam claramente a necessidade da perícia para determinar a incidência ou não de insalubridade, de modo que o simples exercício da atividade de auxiliar de serviços não implica, necessariamente, a exposição do trabalhador a agentes ou condições insalubres. Uma breve leitura dos anexos da portaria demonstra que não há um enquadramento direto dessa atividade, que autorize o pagamento do adicional de insalubridade sem que haja uma perícia ou inspeção prévia, salvo nos casos mencionados no anexo 14, que são:

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

Insalubridade de grau máximo

Trabalho ou operações, em contato permanente com:

· pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;

· carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pelos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);

· esgotos (galerias e tanques);

· lixo urbano (coleta e industrialização).

18. Mesmo nesses casos, o Ministério do Trabalho entende que o contato com os agentes insalubres necessita de uma avaliação qualitativa, o que exige, no mínimo uma inspeção. Nesse sentido, cumpre transcrever o teor da Súmula 448 do TST:

ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº

3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II ) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.

19. Perceba-se que, embora a súmula seja direcionada à exigência de classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, para que seja reconhecido o direito ao respectivo adicional, ela também trata da necessidade de perícia para que seja caracterizada a insalubridade. No mesmo sentido foi editada a Súmula 460 do Supremo Tribunal Federal:

Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato da competência do Ministro do Trabalho e Previdência Social.

20. Explicitamente o Tribunal Superior do Trabalho reconhece a obrigatoriedade de realização de perícia para a verificação de insalubridade, conforme se extrai da OJ 278 da SBDI-I:

278. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA. LOCAL DE TRABALHO DESATIVADO (DJ 11.08.2003)

A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.

21. Conclui-se que dois são os requisitos para que seja garantido o direito ao adicional de insalubridade: a classificação pelo Ministério do Trabalho e a perícia.

22. Cumpre mencionar que a jurisprudência trabalhista é robusta no sentido da obrigatoriedade do laudo pericial, consoante se vê:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. NECESSIDADE. Em razão de provável caracterização de ofensa ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. NECESSIDADE. É firme

a jurisprudência desta Corte no sentido de que a regra contida no art. 195, § 2º, da CLT, que dispõe ser obrigatória a realização de prova pericial para o exame da pretensão aos adicionais de periculosidade e insalubridade, deve ser observada. Nesse contexto, havendo expressa previsão em lei exigindo a realização da perícia, conclusivo que não se admite a confissão ficta quanto à caracterização ou não de periculosidade. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-185700-04.2013.5.13.0003, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado Xxxxx Xxxxxxxx, DEJT 20/3/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PROVA PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. CLT, ARTIGO 195. Da

literalidade do dispositivo legal em referência, extrai-se que a realização de prova pericial para constatação de trabalho em condições perigosas ou insalubres, bem como para classificação do percentual a ser atribuído ao adicional de insalubridade, é imperativa, independendo de requerimento da parte. Entendimento em sentido diverso enseja aparente afronta ao artigo 195 da CLT. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PROVA PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. CLT, ARTIGO 195.

Sendo possível a realização de perícia, a condenação ao pagamento de adicional de periculosidade, sem a existência de prova técnica capaz de identificar a existência de trabalho em condições de perigo, afronta o artigo 195 da CLT. Provimento da Revista que se impõe, para declarar a nulidade dos atos processuais a partir do encerramento da instrução processual, determinando-se a realização de pericia para averiguar a existência de trabalho em condições perigosas. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-161-07.2013.5.08.0131, 4ª Turma, Relator Desembargador Convocado Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx, DEJT 11/9/2015)

(...) 3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE- OBRIGATORIEDADE DE PERÍCIA TÉCNICA.

O art. 195, -caput-, da CLT é claro, ao pontuar que -a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho registrado no Ministério do Trabalho-, estabelecendo o § 2º do preceito que, -arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho-. Esta é a ordem que a Orientação Jurisprudencial 278 da SBDI-1/TST reitera. A realização da perícia, em tais hipóteses, não constitui faculdade do julgador, mas, antes, decorre de expressa determinação legal, afigurando-se indispensável, ainda quando aplicada a pena de confissão ao reclamado. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-286-43.2011.5.22.0102, 3ª Turma, Relator Ministro Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxx, DEJT 24/5/2013).

23. Portanto, para melhor planejar suas contratações, deve a Administração requerer ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em suas instalações, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas, nos termos do § 1º do art. 195 da CLT.

24. Caso não seja possível, a perícia poderá ser realizada por médico ou engenheiro do trabalho, devidamente registrado no Ministério do Trabalho. A escolha de um ou outro profissional não invalida as conclusões do laudo, nos termos da OJ 165 – SBDI I:

PERÍCIA. ENGENHEIRO OU MÉDICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. VÁLIDO. ART. 195 DA CLT (inserida em 26.03.1999)

25. O art. 195 da CLT não faz qualquer distinção entre o médico e o engenheiro para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaboração do laudo seja o profissional devidamente qualificado.

26. Mencione-se que, antes de ser publicada a Lei n. 13.429, de 31 de março de 2017, que alterou a Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, não havia uma definição clara sobre a quem caberia a responsabilidade de garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores alocados na prestação de serviços terceirizados.

27. A CLT, ao tratar do assunto, estabeleceu que o início das atividades de um estabelecimento é condicionado à prévia inspeção e aprovação das respectivas instalações pela autoridade regional competente em matéria de segurança e medicina do trabalho, não exigindo, no entanto, a guarda de qualquer laudo técnico sobre condições ambientais, conforme se extrai do art. 160, in verbis:

“Nenhum estabelecimento poderá iniciar suas atividades sem prévia inspeção e aprovação das respectivas instalações pela autoridade regional competente em matéria de segurança e medicina do trabalho”.

§ 1º - Nova inspeção deverá ser feita quando ocorrer modificação substancial nas instalações, inclusive equipamentos, que a empresa fica obrigada a comunicar, prontamente, à Delegacia Regional do Trabalho”.

28. Determinou, contudo, que, consoante as normas expedidas pelo Ministério do Trabalho, as empresas estariam obrigadas a manter serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho (art. 162). Para tanto, foi elaborada a Norma Regulamentadora n. 4 (NR – 4)[1], segundo a qual:

4.1 As empresas privadas e públicas, os órgãos públicos da administração direta e indireta e dos poderes Legislativo e Judiciário, que possuam empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, manterão, obrigatoriamente, Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho, com a finalidade de promover a saúde e proteger a integridade do trabalhador no local de trabalho.

29. A regra estabelecida pelo Ministério do Trabalho somente vinculou a Administração Pública que tenha “empregados” regidos pela CLT em seus quadros, não obrigando a presença desses serviços especializados no caso de prestadores de serviços contratados por empresas de terceirização.

30. Analisando-se a legislação previdenciária[2], observa-se que a Lei 8.213/91 (Lei Geral de Benefícios da Previdência Social), em seu art. 58 gizou o seguinte:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.

31. Note-se que, apesar de obrigatória a manutenção de laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores, a elaboração do LTCAT não está vinculada ao tipo de empresa, quantidade de empregados ou segmento de trabalho, a única informação que interessa para a decisão de elaborar o LTCAT é se na empresa são desenvolvidas atividades que exponham os trabalhadores a agentes agressivos previstos na legislação previdenciária (Anexo IV do Decreto 3.048/ 99), que gere direito à aposentadoria especial.

32. A Lei Geral de Benefícios da Previdência Social também não trouxe qualquer disposição sobre a responsabilidade dessa documentação, quando se tratasse de atividade terceirizada. Tal lacuna, porém, foi suprida pelo Decreto n. 8.123/2013, que alterou o Decreto n. 3.048/99, dispondo que:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.

(...)

§ 3o A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)

§ 4o A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)

§ 5o No laudo técnico referido no § 3o, deverão constar informações sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual, e de sua eficácia, e deverá ser elaborado com observância das normas editadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e dos procedimentos estabelecidos pelo INSS. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)

(...)

§ 11. A cooperativa de trabalho e a empresa contratada para prestar serviços mediante cessão ou empreitada de mão de obra atenderão ao disposto nos §§ 3o, 4o e 5o com base nos laudos técnicos de condições ambientais de trabalho emitidos pela empresa contratante, quando o serviço for prestado em estabelecimento da contratante. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)

33. Apesar do art. 15 da Lei 8.212/91, equiparar os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional à empresa para fins previdenciários, a exigência do LTCAT somente faria sentido quando desempenhassem atividades que expusessem trabalhadores aos agentes agressivos previstos na legislação previdenciária.

34. Portanto, não teria sentido obrigar um órgão ou entidade da Administração Pública a ter um “laudo de condições ambientais do trabalho”, caso não desempenhe atividades que possam ser consideradas perigosas ou insalubres para os seus próprios servidores.

35. Em alguns julgados, o Tribunal de Contas da União determinou à Administração Pública que incluísse em seus editais de licitação a obrigatoriedade da contratada realizar perícia para constatação de insalubridade e periculosidade, a exemplo do que ocorreu na TC-001.165/2009-9:

Acórdão n. 727/2009 – Plenário:

(...)

9.2. determinar ao Secretário-Executivo do Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior – MDIC que:

(...)

9.2.2.7. inclua no edital, como obrigação da contratada, a realização de perícia, a ser realizada por profissional competente, a fim de caracterizar a realização de atividade em área de risco, por profissionais do setor de energia elétrica, nos termos da Lei nº 7.369/85 e Decreto nº 93.412/86, ficando o pagamento do adicional de periculosidade condicionado à realização da referida perícia;

9.2.2.8. inclua no edital, como obrigação da contratada, a realização de perícia, a ser realizada por profissional competente e devidamente registrado no Ministério do Trabalho e Emprego, atestando o grau de insalubridade (máximo, médio ou mínimo), quando for o caso, bem como se a atividade apontada como insalubre consta na relação da NR-15 do Ministério do Trabalho, nos termos do art. 192 da CLT e NR-15, aprovada pela Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, ficando o pagamento do adicional de insalubridade condicionado à realização da referida perícia;

36. Em outros julgados, no entanto, sua diretriz foi no sentido de atribuir à contratante à responsabilidade pela realização da perícia:

Acórdão n. 4972/2011 – Segunda Câmara:

(...)

9.3. determinar a Universidade Federal de Viçosa, em relação ao contrato decorrente do pregão eletrônico 209/2011, a adoção das seguintes medidas:

9.3.1. providencie a elaboração de laudo pericial, emitido por profissional devidamente habilitado, relacionado ao eventual pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade;

9.3.2. adite o contrato firmado com a empresa Quadrante Construtora e Serviços Ltda., de forma a contemplar, em sua planilha de formação de preços, os adicionais de periculosidade e de insalubridade, nos termos da legislação regente e do laudo pericial respectivo;

9.3.3. condicione o pagamento a empresa Quadrante Construtora e Serviços Ltda. à efetiva comprovação de adimplemento de suas obrigações perante seus empregados, de forma a resguardar a administração de eventual demanda judicial; e

9.3.4. exija da empresa contratada o adimplemento das obrigações constantes do instrumento convocatório, incluindo a manutenção dos empregados uniformizados.

9.4. encaminhe a este Tribunal, no prazo de ate 60 dias, os elementos que comprovem a adoção das medidas preconizadas no item 9.3;

Acórdão n. 3001/2015 – Segunda Câmara:

(...)

9.4. dar ciência à Agência Brasileira de Inteligência – Abin acerca das seguintes impropriedades no Pregão Eletrônico 72/2014, a fim de que, em futuros procedimentos licitatórios similares, novas ocorrências da espécie sejam evitadas:

9.4.1. inclusão, na planilha de custos e formação de preços, de estimativa de pagamento de adicional de insalubridade para as categorias de encarregado geral e operador de equipamento pesado sem o devido laudo técnico;

9.4.2. falta de informações, no edital, quanto ao fato de os adicionais de periculosidade e insalubridade serem obrigatórios e estarem amparados em laudos técnicos elaborados por medica do trabalho da Xxxx, o que deu margem a interpretação equivocada;

9.4.3. inclusão, na planilha de custos e formação de preços, de estimativa de pagamento de insalubridade com base no salario da categoria, quando deveria ser com base no salario mínimo vigente, conforme art. 192 da CLT, NR 15 do MTE e Sumula Vinculante 4 do STF;

37. Com a publicação da Lei n. 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade pela garantia das condições de segurança e higiene do trabalho foi atribuída explicitamente à contratante. Com efeito, o art. 5ª-A, acrescido à Lei n. 6.019/74, dispôs que “é responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato”.

38. Presume-se, portanto, que a responsabilidade pela elaboração do laudo pericial cabe ao tomador de serviços, já que esse documento está intimamente relacionado à garantia das normas de saúde e segurança do trabalho.

39. Apesar da lei não ter feito distinção entre a natureza do tomador de serviços – público ou privado, entende-se que a norma é dirigida ao tomador de serviços privados, pois há de se considerar que a legislação referente a medicina e segurança do trabalho não permite dar à Administração Pública o mesmo tratamento.

40. Exemplo disso é a NR – 4 que, ao regulamentar o art. 162 da CLT, expressamente restringiu a obrigatoriedade de manutenção de Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho, aos órgãos públicos da administração direta e indireta que possuam empregados regidos pela CLT, razão pela qual não é razoável exigir que os órgãos e entidades que não tenham trabalhadores celetistas cumpram as exigências determinadas pela Lei n. 13.429, de 31 de março de 2017.

41. Apesar dessa não vinculação, é recomendável que a Administração Pública realize a perícia e mantenha laudo pericial atualizado, tendo em vista que, além da cotação ou não dos percentuais correspondentes aos adicionais influenciarem no resultado da licitação, a imposição da realização da perícia à empresa contratada encareceria ainda mais o custo das contratações, pois a cada novo contrato uma perícia seria realizada, sendo o valor repassado à Administração Pública.

42. Dessa forma, a Administração, regra geral, deve providenciar a realização da perícia e elaboração de laudo pericial, com vistas a embasar suas futuras contratações, o que implicará no lançamento dos percentuais de insalubridade/periculosidade eventualmente identificados, no orçamento estimativo, anexando-se cópia do laudo ao edital da licitação.

43. Convém mencionar, inclusive, que a Instrução Normativa n. 5, de 26 de maio de 2017, editada pelo Secretário de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, ao tratar da fiscalização administrativa em seu Anexo VIII-B, dispôs que, na fiscalização inicial do contrato, deve ser verificada a existência de condições insalubres ou de periculosidade no local de trabalho, cuja presença levará ao pagamento dos respectivos adicionais aos empregados (subitem 10.1, “f”). Nesse caso, para que o fiscal do contrato cumpra a norma, necessário se faz que a Administração possua um laudo técnico indicando a presença dos agentes perigosos e insalubres no local de realização do trabalho.

44. No entanto, se por algum motivo o órgão ou entidade não tiver condições de realizar essa perícia, é possível que essa responsabilidade seja atribuída ao contratado, desde que devidamente justificada nos autos, devendo ser adotado o procedimento previsto no Acórdão n. 727/2009 – Plenário, do TCU.

45. Resolvida a questão sobre a responsabilidade pela realização da perícia e, consequentemente, da confecção do laudo pericial, resta saber como os órgãos e entidades irão providenciar a execução dessa perícia e sua incidência no planejamento da contratação.

46. O art. 195 da CLT, ao enunciar que a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho, também facultou às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas (§1º).

47. A NR-15, reproduziu a faculdade concedida pelo legislador nos seguintes termos:

15.5 É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho, através das DRTs, a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou determinar atividade insalubre.

15.5.1 Nas perícias requeridas às Delegacias Regionais do Trabalho, desde que comprovada a insalubridade, o perito do Ministério do Trabalho indicará o adicional devido.

15.6 O perito descreverá no laudo a técnica e a aparelhagem utilizadas.

15.7 O disposto no item 15.5. não prejudica a ação fiscalizadora do MTb nem a realização ex- officio da perícia, quando solicitado pela Justiça, nas localidades onde não houver perito.

48. Portanto, quando a Administração for providenciar o laudo pericial, o ideal é que se utilize dessa faculdade. Contudo, caso existam entraves, na falta de outra regulamentação, é possível seguir, com as devidas adaptações, as diretrizes previstas na Orientação Normativa n. 4, de 14 de fevereiro de 2017, da Secretaria de Gestão de Pessoas e Relação do Trabalho no Serviço Público, especialmente no tocante ao art. 10, § 5º, que possibilita a contratação de serviços de terceiros para emissão do laudo técnico, após o esgotamento das possibilidades de celebrar instrumentos de cooperação ou parcerias com órgãos da esfera federal, estadual, distrital ou municipal, in verbis [3]:

(...)

Art. 10. A caracterização e a justificativa para concessão de adicionais de insalubridade e periculosidade aos servidores da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, quando houver exposição permanente ou habitual a agentes físicos, químicos ou biológicos, ou na hipótese do parágrafo único do art. 9º desta Orientação Normativa, dar-se-ão por meio de laudo técnico elaborado nos termos das Normas Regulamentadoras (NR) nº 15 e nº 16, aprovadas pela Portaria MTE nº 3.214, de 8 de junho de 1978.

§ 1º O órgão ou a instituição poderá contratar serviços de terceiros para a dosagem e medição de agentes físicos e químicos ou para a identificação de agentes biológicos, com a finalidade de auxiliar o profissional competente na expedição de laudo técnico, desde que o levantamento dos dados seja supervisionado por servidor da área de saúde e segurança do trabalho.

§ 2º O laudo técnico deverá:

I - ser elaborado por servidor público da esfera federal, estadual, distrital ou municipal, ou militar, ocupante de cargo público ou posto militar de médico com especialização em medicina do trabalho, ou de engenheiro ou de arquiteto com especialização em segurança do trabalho;

II - referir-se ao ambiente de trabalho e considerar a situação individual de trabalho do servidor; III - identificar:

a) o local de exercício ou o tipo de trabalho realizado;

b) o agente nocivo à saúde ou o identificador do risco;

c) o grau de agressividade ao homem, especificando:

1. limite de tolerância conhecida, quanto ao tempo de exposição ao agente nocivo; e

2. verificação do tempo de exposição do servidor aos agentes agressivos;

d) classificação dos graus de insalubridade e de periculosidade, com os respectivos percentuais aplicáveis ao local ou atividade examinados; e

e) as medidas corretivas necessárias para eliminar ou neutralizar o risco, ou proteger contra seus efeitos.

§ 3º O laudo técnico não terá prazo de validade, devendo ser refeito sempre que houver alteração do ambiente ou dos processos de trabalho ou da legislação vigente.

§ 4º Compete ao profissional responsável pela emissão do laudo técnico caracterizar e justificar a condição ensejadora do adicional de insalubridade, de periculosidade, da gratificação por trabalhos com raios-x ou substâncias radioativas e do adicional de irradiação ionizante.

§ 5º Na hipótese do inciso I do § 2º deste artigo, demonstrado o esgotamento das possibilidades de celebrar instrumentos de cooperação ou parcerias com os órgãos da esfera federal, estadual, distrital ou municipal, o órgão ou entidade poderá promover a contratação de serviços de terceiros para emissão do laudo técnico, desde que possuam habilitação de médico com especialização em medicina do trabalho, ou de engenheiro ou arquiteto com especialização em segurança do trabalho. (grifo nosso)

49. Quanto à atualização do laudo pericial, presume-se que somente quando houver alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização é que haverá necessidade de nova perícia, conforme o §3º do artigo supramencionado.

50. Aliás, é nesse sentido que dispõe o art. 261, §§ 3º e 4º, da Instrução Normativa INSS/PRES n. 77, de 21 de janeiro de 2015[4]:

Art. 261. (omissis)

§ 3º O LTCAT e os laudos mencionados nos incisos de I a IV do caput deste artigo emitidos em data anterior ou posterior ao período de exercício da atividade do segurado poderão ser aceitos desde que a empresa informe expressamente que não houve alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo, observado o § 4º deste artigo.

§ 4º São consideradas alterações no ambiente de trabalho ou em sua organização, entre outras, aquelas decorrentes de:

I - mudança de layout;

II - substituição de máquinas ou de equipamentos;

III - adoção ou alteração de tecnologia de proteção coletiva; e

IV - alcance dos níveis de ação estabelecidos nos subitens do item 9.3.6 da NR-09, aprovadas pela Portaria nº 3.214, de 8 de junho de 1978, do MTE, se aplicável.

51. Superado esse ponto, resta enfrentar a postura da Administração frente aos acordos e convenções coletivas que fixam o adicional e seus percentuais para determinadas categorias, de forma indistinta, nos termos da consulta sob análise.

52. No caso concreto, a Convenção Coletiva de Trabalho fixou o pagamento de adicional de insalubridade de 20% a todos os auxiliares de serviços gerais e de 40% sobre o salário-base para os funcionários que realizam a limpeza de banheiros públicos de uso coletivo ou de grande circulação igual ou superior a 40 (quarenta) pessoas. Tal convenção não pode ser afastada, de pronto, pela ausência de laudo pericial, pois é imperioso reconhecer que a força vinculante das convenções coletivas de trabalho emana do próprio texto constitucional, que assegura o seu reconhecimento como um direito de todos os trabalhadores:

XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

53. Segundo Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxx, a “convenção coletiva de trabalho é dotada de dupla natureza: contratual para as obrigações que estabelece para os contratantes, e regulamentar, em relação às normas nela inseridas, que passam a regular, genericamente, os contratos individuais de trabalho dos integrantes das categorias representadas pelos pactuantes”[5]

54. Observa-se que se trata de um acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

55. Portanto, ainda que a sua generalidade se limite às suas respectivas representações – o que não tira seu caráter de norma geral e abstrata - é fato que a empresa não poderá descumprir o que foi pactuado, simplesmente por manter contrato com a Administração Pública, justamente porque os trabalhadores são seus empregados e não dos órgãos ou entidades contratantes.

56. Conforme salientado por Xxxxxxx Xxxxxxx, “essas normas afetam não só as partes convenentes (sindicatos), como todos os empregados e empresas da categoria objeto do ato, estejam ou não sindicalizados. Até mesmo novos trabalhadores que ingressem na categoria ou novas empresas que ingressem na atividade econômica abrangida pela CCT restarão vinculados”.[6]

57. O próprio Tribunal de Contas da União já se manifestou sobre esse aspecto:

ACÓRDÃO 614/2008 – PLENÁRIO – TCU

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão plenária, ante as razões expostas pelo relator, em:

(...)

9.3.3.1. para modelos de execução indireta de serviços, inclusive os baseados na alocação de postos de trabalho, se a categoria profissional requerida se encontra amparada por convenção coletiva de trabalho, ou outra norma coletiva aplicável a toda a categoria, determinando o respectivo valor salarial mínimo, esse pacto laboral deve ser rigorosamente observado nas licitações efetivadas pela Administração Pública e nas contratações delas decorrentes;

58. Esse posicionamento se tornou ainda mais evidente após a reforma trabalhista - Lei n. 13.467/2017-, que trouxe uma gama de assuntos que podem ser ajustados mediante negociação coletiva, estabelecendo um rol meramente exemplificativo no art. 611-A da CLT, ao tempo que dispôs, de forma exaustiva, sobre os aspectos cuja negociação constitui ato ilícito.

59. No caso do adicional de insalubridade, a única restrição imposta pela norma corresponde à supressão ou redução de direitos conferidos ao trabalhador, na forma do art. 611-B, incisos XVII e XVIII, da CLT.

60. Registre-se que o Direito do Trabalho no Brasil foi estruturado com base no princípio da proteção ao trabalhador, que abrange o princípio da aplicação da norma mais favorável, a condição mais benéfica e o in dubio pro operario. Desse modo, tem-se que as normas coletivas podem conceder benefícios superiores aos previstos na legislação, o que se coaduna à parte final do caput do art. 7º da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (grifei).

61. Nesse sentido, calha transcrever o posicionamento doutrinário de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx:

“As normas coletivas têm ampla liberdade para conceder benefícios superiores aos previstos na lei, mas possuem limitações quando desejarem reduzir ou suprimir direitos previstos em lei. Esse poder está limitado pelos direitos constitucionalmente garantidos aos trabalhadores. O grupo deverá avaliar, em cada caso, o quanto aquela coletividade deve ceder para não perder seus empregos ou ganhos de forma coletiva"[7].

62. Tal entendimento se coaduna com o princípio da “Adequação Setorial Negociada”, próprio do direito coletivo do trabalho e que visa harmonizar as normas provenientes das negociações coletivas e as normas estatais. Destaca Godinho que:

“Pelo princípio da adequação setorial negociada, as normas autônomas juscoletivas, construídas para incidirem sobre certa comunidade econômico-profissional, podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomo justrabalhista, desde que respeitados certos critérios objetivamente fixados. São dois esses critérios autorizativos: a) quando as normas autônomas juscoletivas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável; b) quando as normas autônomas juscoletivas transacionam setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade apenas relativa (e não de indisponibilidade absoluta).

No primeiro caso especificado (quando as normas autônomas juscoletivas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável), as normas autônomas elevam o patamar setorial de direitos trabalhistas, em comparação com o padrão geral imperativo existente. Assim o fazendo, não afrontam sequer o princípio da indisponibilidade de direitos que é inerente ao Direito Individual do Trabalho".[8]

63. Portanto, ao impor o pagamento de adicional de insalubridade de 20% a todos os auxiliares de serviços gerais, indistintamente, a Convenção Coletiva somente poderia ser afastada ou considerada ilegal, caso trouxesse disposição desfavorável ao trabalhador frente a situação identificada por meio de laudo pericial[9] ou contivesse obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública, como enunciado no Parecer n. 15/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU e parágrafo único do art. 6º da IN 05/2017, in verbis:

Art. 6º (...)

Parágrafo único. É vedado ao órgão e entidade vincular-se às disposições previstas nos Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública.

64. Ainda sobre a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, lúcidos são os ensinamentos de Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, segundo o qual:

“O critério normativo hierárquico vigorante no Direito do Trabalho opera da seguinte maneira: a pirâmide normativa constrói-se de modo plástico e variável, elegendo a seu vértice dominante a norma que mais se aproxime do caráter teleológico do ramo justrabalhista. À medida que a matriz teleológica do Direito do Trabalho aponta na direção de conferir solução às relações empregatícias segundo um sentido social de restaurar, hipoteticamente, no plano jurídico, um equilíbrio não verificável no plano da relação econômico-social de emprego – objetivando, assim, a melhoria das condições socioprofissionais do trabalhador -, prevalecerá, na pirâmide hierárquica, aquela norma que melhor expresse e responda a esse objetivo teleológico central justrabalhista. Em tal quadro, a hierarquia de normas jurídicas não será estática e imutável, mas dinâmica e variável, segundo o princípio orientador de sua configuração e ordenamento”.[10]

65. Desse modo, quando houver Convenção Coletiva de Trabalho fixando o adicional de insalubridade para determinada categoria de trabalhadores, bem como seu percentual, esta deverá prevalecer sobre a condição identificada no laudo pericial - sempre que trouxer uma condição mais benéfica ao trabalhador, tendo em vista que somente poderá ser considerada ilícita a convenção ou acordo coletivo que trouxer cláusula que suprima ou reduza direitos relacionados a

normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho, nos termos do art. 611-B, inciso XVII, da CLT.

66. Nesse sentido, transcreve-se a jurisprudência de Tribunais Regionais do Trabalho:

¨NORMAS COLETIVAS – EXEGESE O estipulado em normas de negociação coletiva, como fonte autônoma de direito, encerra interpretação restritiva quanto ao significado do seu conteúdo e alcance, sob pena de caracterizar-se grave e inadmissível interferência na vontade das partes convenentes, com violação do artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição da República.¨ (Processo Nº RO-436-65.2011.5.03.0033 - Processo Nº RO-436/2011-033-03-00.4 - 3ª Reg. - 3ª Turma -

Relator Des. Xxxxxx Xxxxxxxx - DJ/MG 03.08.2012, pag. 29/30)

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. CLÁUSULA DE NORMA COLETIVA. REQUISITOS PARA CONCESSÃO. ALCANCE.EMPREGADA QUE TRABALHA QUATRO HORAS DIÁRIAS.

PARCELA DEVIDA. A Constituição Federal reconhece expressamente, por meio do art. 7º, inc. XXVI, a validade dos instrumentos resultantes de negociação coletiva, conferindo-lhe status de lei entre as partes. É inegável, assim, o prestígio que a Constituição empresta à negociação coletiva, em que os legítimos representantes dos trabalhadores e empregadores, buscam entendimento para concluir pactos coletivos. A fonte autônoma que surge da negociação deve respeitar os valores mínimos das garantias legais que são a base de sustentação do direito do trabalho (art. 7º, caput, da CRFB). De outra banda, diga-se, quanto à interpretação das normas convencionais, a teor do art. 114 do CC, que as normas coletivas devem ser interpretadas de maneira a não permitir que se desvirtue a vontade das partes convenentes. Na hipótese vertente, uma vez a negociação coletiva ter estabelecido a concessão do auxílio-alimentação aos empregados que laboram 44 horas semanais e percebam até cinco salários-mínimos ou aqueles que trabalham em horário menor e percebam remuneração proporcionalmente igual ou inferior a cinco salários-mínimos, inexiste razão para interpretar a norma no sentido de extensão do benefício apenas para o empregado que trabalhe mais de quatro horas diárias e tenha, por decorrência, a possibilidade de fruir intervalo intrajornada. Imprimir exegese diversa à negociação coletiva em destaque mostra-se desfavorável ao empregado, porquanto configura nítida redução salarial e viola o princípio da isonomia. Desse modo, faz jus a laborista ao valor equivalente ao auxílio-alimentação. 2. MULTA CONVENCIONAL. Violada cláusula do instrumento coletivo de trabalho (concessão de auxílio- alimentação), é devido o pagamento da multa fixada na norma coletiva. 3. Recurso ordinário conhecido e provido parcialmente. PROCESSO n.º 0001392-54.2017.5.10.0008 - RECURSO ORDINÁRIO (1009). Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10.ª Região. RELATOR: JUIZ XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXXXX DE PUBLICAÇÃO: 15/05/2018.

67. Há de se ressaltar, inclusive, que havendo previsão de adicional de insalubridade em decorrência de norma coletiva do trabalho ou laudo pericial, deverão a Administração e os licitantes prever na planilha de custos e formação de preços o respectivo adicional.

68. Por fim, embora não tenha sido objeto de questionamento, convém registrar, nos termos exarados no PARECER n. 00293/2018/NLC/ENALIC/PGF/AGU, que, de acordo com o entendimento do STF, o adicional de insalubridade deverá incidir sobre o salário mínimo vigente em âmbito nacional. Somente se poderá adotar como base de cálculo o piso salarial da categoria estabelecido por convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa se o instrumento coletivo dispuser, expressamente, sobre tal direito. Seguem os precedentes:

[...] Como se vê, é defeso ao Poder Judiciário estabelecer novos parâmetros para base de cálculo do adicional de insalubridade. Nesse passo, como bem observou o Ministro Xxxxxx Xxxxxx, ao proferir a decisão liminar que suspendeu a aplicação da Súmula 228 do TST, na parte em que permitia a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, “[...] no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Xxxxxx Xxxxx, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva” (grifei). Esse entendimento tem sido reafirmado em vários precedentes desta Corte, conforme bem demonstra, exemplificativamente, o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Xxxxx xx Xxxxx no julgamento do AI 344.269-AgR-AgR/SP, nestes termos: “É importante assinalar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, não obstante a diretriz que viria a ser consolidada na Súmula Vinculante nº 4/STF, reconheceu, ainda

que de modo excepcional e sempre em caráter meramente supletivo, a possibilidade de utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem pecuniária de servidor público ou de benefício laboral de empregado, até a superveniência de legislação pertinente ou, quando viável, de celebração de acordo coletivo ou de convenção coletiva de trabalho. Na realidade, esta Suprema Corte, ao assim decidir, construiu solução transitória destinada a obstar a ocorrência de indesejável estado de 'vacuum legis' (grifei). Aponto, nessa mesma direção, as seguintes decisões, em que reclamações análogas à que ora se examina foram julgadas procedentes: Rcl 11.441/PR e Rcl 11.387/SP, ambas de relatoria da Ministra Xxxxxx Xxxxx; Rcl 13.189/SP, de relatoria do Ministro Xxxxxxx Xxxxxxx; Rcl 10.039/SP, de minha relatoria; Rcl 12.546/DF, de relatoria do Ministro Xxxx Xxxxxxx; Rcl 11.423/ES, de relatoria da Ministra Xxxxx Xxxxxx, entre outras. Portanto, mostra-se inafastável a conclusão de que a decisão proferida pelo Plenário do TST, que editou a Resolução 148/2008 e deu nova redação à Súmula 228 daquela Corte, ao estipular o cálculo do adicional de insalubridade devido com base no salário profissional, contrariou o entendimento firmado por esta Corte a respeito da aplicação do enunciado da Súmula Vinculante 4. Isso posto, com base na jurisprudência firmada nesta Corte (art. 161, parágrafo único, do RISTF), julgo procedente esta reclamação para cassar a Súmula 228 do TST, apenas e tão somente na parte em que estipulou o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade devido. Publique-se. Brasília, 11 de março de 2018. Ministro Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx Relator(Rcl 6275, Relator(a): Min. XXXXXXX XXXXXXXXXXX, julgado em 11/03/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 13/04/2018 PUBLIC 16/04/2018).

EMENTA Embargos de declaração nos embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Equívoco material nos julgamentos anteriores. Reconhecimento da contradição nos julgamentos dos embargos de declaração e no agravo regimental. Segundos embargos e efeitos infringentes. Segundos embargos acolhidos, com efeitos modificativos. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inciso IV do art. 7º da Constituição impede que o salário mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário mínimo, tendo em vista a cadeia de aumentos que ensejaria (RE 217.700, Ministro Xxxxxxx Xxxxx). 2. O aproveitamento do salário mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vedação à vinculação estabelecida na Constituição do Brasil. 3. Quanto à aplicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, no precedente que deu origem à referida súmula vinculante, a Suprema Corte firmou o entendimento de que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado sobre o salário mínimo enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva, não podendo o Poder Judiciário estipular outro parâmetro, sob pena de atuar como legislador positivo. 4. Segundos embargos de declaração acolhidos, para, reconhecendo erro material no julgamento anterior, inverter o julgamento do recurso extraordinário, mantendo-se o teor do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que julgou improcedente a ação proposta pelos embargados. 5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos.(RE 551455 AgR-ED-ED, Relator(a): Min. XXXX XXXXXXX, Primeira Turma, julgado em 03/12/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 18-12-2013 PUBLIC 19-12-2013).

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. XXXXX XXXXXXXX. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO- MÍNIMO. VEDAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE 4. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE XXXXX XXXXXXXX DEFININDO A BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ANÁLISE DE CLÁUSULA DE ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 454/STF. 1. O STF, no julgamento do RE 565.714, Rel. Min. Cármen Xxxxx, reconheceu a vedação constitucional de utilização do salário mínimo como base de cálculo para cálculo qualquer vantagem de servidor público ou de empregado, como o adicional de insalubridade. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece a possibilidade de fixação da base de cálculo dessa vantagem por meio de lei ou de convenção coletiva de trabalho.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.(ARE 646895 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/09/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-183 DIVULG 17-09-2013 PUBLIC 18-09-2013).

CONCLUSÃO

69. Ante o exposto, conclui-se que:

b) É recomendável que o laudo pericial seja providenciado pela própria Administração;

d) O art. 195, §1º, da CLT facultou às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas. Portanto, quando a Administração for providenciar o laudo pericial, o ideal seria que se utilizasse dessa faculdade;

e) Caso existam entraves à utilização dessa prerrogativa, na falta de outra regulamentação, é possível seguir, com as devidas adaptações, as diretrizes previstas na Orientação Normativa n. 4, de 14 de fevereiro de 2017, da Secretaria de Gestão de Pessoas e Relação do Trabalho no Serviço Público, especialmente no tocante ao art. 10, §5º, que possibilita a contratação de serviços de terceiros para emissão do laudo técnico, após o esgotamento das possibilidades de celebrar instrumentos de cooperação ou parcerias com órgãos da esfera federal, estadual, distrital ou municipal;

g) Havendo previsão de adicional de insalubridade em decorrência de norma coletiva do trabalho, ou laudo pericial, deverão a Administração e os licitantes prever na planilha de custos e formação de preços o respectivo adicional;

h) O adicional de insalubridade deverá incidir sobre o salário mínimo vigente em âmbito nacional. O piso salarial da categoria estabelecido por convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa somente poderá ser adotado como base de cálculo se o instrumento coletivo dispuser, expressamente, sobre tal direito.

À consideração superior.

Brasília, de de 2018.

(assinado eletronicamente) XXXXXXXXX XXXXXXXX XX XXXXX PROCURADORA FEDERAL

Relatora

De acordo, na forma da unanimidade consolidada no decorrer dos trabalhos (Portaria PGF nº 338/PGF/AGU, de 12 de maio de 2016).

(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)

XXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXX XXX XXXXXXXX XX XX DANTAS PROCURADOR FEDERAL PROCURADOR FEDERAL

SANTOS

GUSMÃO

(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)

XXXXXXX XXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX PROCURADOR FEDERAL PROCURADORA FEDERAL

(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)

XXXXXXXXX XXXXXXXXXX XX XXXXX XXXXX XX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX DE PROCURADOR FEDERAL PROCURADOR FEDERAL

FELZEMBURG

(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)

XXXXXXX XXXXXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXX PROCURADOR FEDERAL PROCURADORA FEDERAL

(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)

XXXXX XXXX XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX

PROCURADOR FEDERAL PROCURADOR FEDERAL

(assinado eletronicamente)

XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX PROCURADOR FEDERAL

De acordo. À consideração Superior.

Brasília, de de 2018.

XXXXXX XXXXXXX XX XXXXX

Diretora do Departamento de Consultoria

DESPACHO DO PROCURADOR-GERAL FEDERAL

APROVO o PARECER n. 00006/2018/CPLC/PGF/AGU, do qual se extrai a Conclusão que segue.

Encaminhe-se cópia à Consultoria-Geral da União, para conhecimento.

Brasília, de de 2018.

XXXXXXXX XXXXX XXXX XXXXXXXXX

Procurador-Geral Federal

CONCLUSÃO DEPCONSU/PGF/AGU Nº 147/2018

I - DOIS SÃO OS REQUISITOS PARA QUE SEJA GARANTIDO O DIREITO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE: A DEFINIÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DA INSALUBRIDADE PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E A PERÍCIA REALIZADA POR MÉDICO OU ENGENHEIRO DO TRABALHO, DEVIDAMENTE REGISTRADO NO MINISTÉRIO DO TRABALHO;

II - É RECOMENDÁVEL QUE O LAUDO PERICIAL SEJA FEITO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO, NOS TERMOS CONSIGNADOS NESTE PARECER. NO ENTANTO, SE POR ALGUM MOTIVO O ÓRGÃO OU ENTIDADE NÃO TIVER CONDIÇÕES DE REALIZAR ESSA PERÍCIA, É POSSÍVEL QUE ESSA RESPONSABILIDADE SEJA ATRIBUÍDA AO CONTRATADO, DESDE QUE DEVIDAMENTE JUSTIFICADA NOS AUTOS, DEVENDO SER ADOTADO O PROCEDIMENTO PREVISTO NO ACÓRDÃO N. 727/2009 – PLENÁRIO, DO TCU, QUE AUTORIZA INCLUIR NO EDITAL A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA POR

PROFISSIONAL COMPETENTE E DEVIDAMENTE REGISTRADO NO MINISTÉRIO DO TRABALHO COMO OBRIGAÇÃO DA CONTRATADA;

III - QUANDO FOR PROVIDENCIAR O LAUDO PERICIAL, O IDEAL É QUE OS ÓRGÃOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SOLICITEM AO MINISTÉRIO DO TRABALHO A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA, CONFORME PREVISTO NO ART. 195, §1º, DA CLT. HAVENDO ENTRAVES E, NA FALTA DE OUTRA REGULAMENTAÇÃO, É POSSÍVEL SEGUIR, COM AS DEVIDAS ADAPTAÇÕES, AS DIRETRIZES PREVISTAS NA ORIENTAÇÃO NORMATIVA N. 4, DE 14 DE FEVEREIRO DE 2017, DA SECRETARIA DE GESTÃO DE PESSOAS E RELAÇÃO DO TRABALHO NO SERVIÇO PÚBLICO, ESPECIALMENTE NO TOCANTE AO ART. 10, § 5º, QUE POSSIBILITA A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TERCEIROS PARA EMISSÃO DO LAUDO TÉCNICO, APÓS O ESGOTAMENTO DAS POSSIBILIDADE DE CELEBRAR INSTRUMENTOS DE COOPERAÇÃO OU PARCERIAS COM OS ÓRGÃOS DA ESFERA FEDERAL, ESTADUAL, DISTRITAL OU MUNICIPAL;

IV - CONVENÇÃO COLETIVA QUE FIXA ATIVIDADE E PERCENTUAL DE INSALUBRIDADE EM DESCOMPASSO COM AS NORMAS DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E COM O LAUDO PERICIAL DEVE SER APLICADA, DESDE QUE TRAGA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA AO TRABALHADOR E NÃO CONTENHA OBRIGAÇÕES E DIREITOS QUE SOMENTE SE APLIQUEM AOS CONTRATOS COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

V - HAVENDO PREVISÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM DECORRÊNCIA DE NORMA COLETIVA DO TRABALHO OU LAUDO PERICIAL, DEVERÃO A ADMINISTRAÇÃO E OS LICITANTES PREVER NA PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS O RESPECTIVO ADICIONAL.

VI - O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVERÁ INCIDIR SOBRE O SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE EM ÂMBITO NACIONAL. O PISO SALARIAL DA CATEGORIA ESTABELECIDO POR CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO, ACORDO COLETIVO DE TRABALHO OU SENTENÇA NORMATIVA SOMENTE PODERÁ SER ADOTADO COMO BASE DE CÁLCULO SE O INSTRUMENTO COLETIVO DISPUSER, EXPRESSAMENTE, SOBRE TAL DIREITO.

Notas de Rodapé

[1] Disponível em: xxxx://xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/Xxxxxxxxxx/XXX/XX/XX0.xxx. Acesso em: 19.06.2017.

[2] Entende-se que as que as disposições previstas na legislação previdenciária acerca do trabalho exposto a condições perigosas ou insalubres estão intrinsecamente ligadas as normas trabalhistas, de modo que o direito do trabalhador somente será devidamente assegurado se houver a devida observância dos regramentos pertinentes a esses dois ramos do direito.

[3] A Orientação Normativa n. 4/2017 estabelece orientação sobre a concessão dos adicionais de insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante e gratificação por trabalhos com raios-x ou substâncias radioativas, para os servidores públicos da Administração Pública Federal.

[4] Disponível em: xxxx://xxxxxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxx/00/XXXX-XXXX/0000/00.xxx. Acesso em:

19.06.2017.

173.

[5] XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de. Direito sindical. 3.ª ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 172-

[6] XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx. Terceirizações na administração pública e equilíbrio econômico dos

contratos administrativos: repactuação, reajuste e revisão/Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 118.

[7] XXXXXX, Vólia Bomfim. Comentários à reforma trabalhista/Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx. São Paulo: Método, 2017, p. 75.

[8] DELGADO. Xxxxxxxx Xxxxxxx. Direito coletivo do trabalho. 7ª Ed. São Paulo: LTr, 2017, p. 83-84

[9] Nesse sentido é a nova redação da Súmula 364 do TST - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003)

II - Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT).

[10] DELGADO. Xxxxxxxx Xxxxxxx. Direito coletivo do trabalho. 7ª Ed. São Paulo: LTr, 2017, p. 228-

229.

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