CONTRATAÇÕES P ÚBLICAS NO SETOR DE ARQUITETURA E ENGENHARIA CONSULTIVA
CONTRATAÇÕES P ÚBLICAS NO SETOR DE ARQUITETURA E ENGENHARIA CONSULTIVA
SOB A P ERSP ECTIVA DO DIREITO COMPARADO
P r o f . A d v . H e n r i q u e S a v o n i t t i
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Temas que serão abordados:
• Análise das atribuições e responsabilidades inerentes aos serviços de gerenciamento, supervisão e fiscalização;
• Critérios para contratação;
• Formação do preço e forma de remuneração;
• Equilíbrio econômico-financeiro dos contratos;
• Contratação integrada.
• Estabelece que toda contratação será dirigida por um Responsável Único pelo Procedimento (RUP), autoridade responsável por controlar os níveis de qualidade dos serviços durante todo o processo de contratação pública, desde a programação, elaboração dos projetos, adjudicação e execução contratual.
• É auxiliado por diretor de obras, diretores operacionais (assistentes) e inspetores (fiscais), funcionários públicos ou profissionais ou empresas contratados, com atribuição de responsabilidades detalhada e bem definida.
• O código atual, determinou o “reforço das funções de organização, gestão e controle da entidade adjudicante sobre a execução dos serviços, por meio de verificações efetivas e não meramente documentais".
• Prevê sanções por controles incompletos ou omissão de fiscalização.
(art. 101 do Codice dei contratti pubblici)
• Dedica um Livro inteiro para prescrever disposições específicas sobre a supervisão direta das obras públicas e daquelas administradas por entidades empresariais privadas.
• Gestão de projetos é distinta da confiada aos operadores econômicos responsáveis pela execução das obras.
• Gestão de projetos pode incluir estudos preliminares, de diagnóstico, de esboço, de pré- projeto e projeto; assistência na adjudicação das empreitadas de obras; estudos de viabilidade ou o exame de sua conformidade com o projeto e com as declarações prestadas pelos responsáveis pelas obras; gestão da execução dos contratos de obras; programação, gestão e coordenação do canteiro; e assistência durante as operações de recebimento e de garantia.
• Discrimina atividades do gerenciador nas diversas fases do empreendimento.
(Code de la commande publique, Livre IV: Dispositions propres aux marchés publics liés à la maîtrise d’ouvrage publique et à la maîtrise d’ouvrage privée, arts. L2410-1 a L2432-2)
• Estabelece que o departamento de construção ou terceiros devem monitorar o desempenho do empreiteiro de acordo com as normas contratuais.
• As principais funções e diretrizes a serem observadas pela empresa supervisora incluem aspectos de ordem técnica, saúde e segurança, administrativas, entre outras.
• Separação entre as fases de projeto e de execução.
• Precisão técnica e abrangência da documentação são os requisitos fundamentais de cada etapa processual, visando a que, para cada aspecto executivo, haja, em regra, um formulário próprio a ser seguido.
• Preconiza a segregação dos trabalhos, em todos os casos nos quais for tecnicamente possível, considerando que com projetos precisos e controle por parte das administrações públicas, a execução por lotes especializados dê melhores resultados econômicos e de qualidade.
(Vergabe- und Vertragshandbuch für die Baumaßnahmen des Bundes – VHB 2017, V 400.H
– Allgemeine Richtlinien zur Baudurchführung)
• Dedica um capítulo inteiro à disciplina dos serviços de gerenciamento e auditoria contratuais, tamanha a importância atribuída ao tema.
• Qualquer contrato celebrado pela Administração pode ser direcionado a um órgão com finalidade específica de gerenciar e supervisionar contratações públicas (“Escritório de Administração de Contratos” - Contract Administration Office).
• Incumbe a esta espécie de Secretaria, diretamente ou por meio de profissional ou entidade privada por ela contratada, desempenhar uma série de atribuições, elencadas em nada menos do que 71 itens (Subparte 42.302a), sem prejuízo de outras 11 funções relacionadas a aditivos contratuais (Subparte 42.302b).
• Dentre as funções relacionadas a gestão e supervisão contratual, na área de infraestrutura, destaca-se a prerrogativa de emitir ordens de serviço.
(Federal Acquisition Regulation – FAR, Part 42 – Contract Administration and Audit Services)
Atividades e responsabilidades: conclusões
• Com base nas informações supradescritas, a percepção de que a Administração Pública de outros países empregaria menos esforços que o Poder Público brasileiro no acompanhamento, fiscalização e supervisão de projetos e obras públicas não encontra respaldo nas melhores práticas internacionais.
• Ao contrário, há uma clara prevalência dos aspectos técnicos sobre os jurídicos, como ocorre com as “DIN Normen”, do direito germânico, que consistem em cerca de 50 (cinquenta) fichas técnicas, muito extensas e detalhadas, que disciplinam, pormenorizadamente, os aspectos técnicos, ações e responsabilidades das diversas espécies de serviços.
(XXXXXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxxx. Licitações e Contratos Administrativos, 5ª Edição, Revista dos Tribunais, 2021, p. 54)
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• A preocupação com a qualidade das contratações e com a sustentabilidade ambiental torna- se um dos aspectos primordiais do Direito eurounitário das contratações públicas, a partir das diretivas de 2014.
• O critério de proposta economicamente mais vantajosa (best value for money), a ser utilizado por todos os países da União em substituição ao critério de menor preço – que, a partir de então, torna-se absoluta exceção –, impõe que as propostas sejam avaliadas com base na melhor relação qualidade/preço.
• Em suma, cria-se um trade-off entre custos e qualidade, em oposição à escolha do vencedor com base, exclusivamente, no critério financeiro.
• A definição do vencedor se dá a partir de uma ponderação entre preço e critérios técnico- ambientais (à semelhança da sistemática adotada pela nossa licitação do tipo técnica e preço), sendo a adjudicação realizada com base na melhor equação qualidade/preço, avaliada a partir de parâmetros objetivos, fixados em regulamento.
• São adjudicados exclusivamente com base no critério de oferta economicamente mais vantajosa, identificada com base na melhor relação qualidade/preço.
• Obrigatório para os contratos de engenharia e arquitetura e outros de natureza técnica e intelectual de valor igual ou superior à 40.000 euros.
• A contratação por menor preço é permitida apenas para serviços e fornecimentos padronizados, caracterizados por grande repetitividade (desde que não possuam elevado valor tecnológico ou características inovadoras) e valor inferior à 40.000 euros.
• A contratação por menor preço deve sempre ser plenamente justificada.
(art. 95 do Codice dei contratti pubblici)
• Semelhante aos requisitos italianos, dando ênfase também ao custo do ciclo de vida do projeto.
• o preço será considerado como critério exclusivo apenas em casos excepcionalíssimos, vale dizer, quando o futuro ajuste “tiver por único objeto a aquisição de serviços padronizados ou fornecimentos cuja qualidade não esteja sujeita a variações de um operador econômico para outro” (art. L2152-7, §1º, alínea “a”).
(Code de la commande publique, arts. L2152-7 a L2152-9)
• Oferta economicamente mais vantajosa, considerando aspectos qualitativos e inovação, bem como sociais e ambientais.
• O Manual para Contratações Sustentáveis cunha o termo "eficiência econômica da oferta" como critério determinante.
(§ 1º da Seção 97 da Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB e item 4.3 do
Handbuch für die umweltfreundliche Beschaffung).
• Todos os serviços de engenharia e arquitetura adjudicados pelo Governo Federal devem seguir as determinações impostas pela Xxx Xxxxxx de 18/10/1972, que é a "Seleção Baseada em Qualificações – QBS”, que impõe a escolha das empresas com base em sua competência, qualificações e experiência e não pelo preço.
• Serviços A&E contemplam: pesquisa, planejamento, desenvolvimento, projeto; estudos, investigações, levantamentos e mapeamentos, testes, avaliações, consultas, planejamentos, gerenciamento de programas, projetos conceituais, planos e especificações, engenharia de valor, engenharia de solos, preparação de manuais de operação e manutenção.
• A Administração Federal de Autoestradas Norte Americana (USFHA) impõe a utilização da Xxx Xxxxxx (QBS).
• A maioria dos estados adota o QBS, tais como Alabama, Califórnia, Geórgia e Nevada. (FAR, Subparte 36.6 e Brooks Act, Public Law 92-582, promulgada em 18/10/1972).
C R I T É R I O S P A R A C O N T R A T A Ç Ã O
Menor preço X Proposta economicamente mais vantajosa: conclusões
• Diretivas 24/2014/UE e 25/2014/UE do Parlamento Europeu e do Conselho.
• Conceito de “proposta economicamente mais vantajosa”, a ser utilizado, preferencialmente, em substituição ao critério de menor preço (análise da relação qualidade/preço nas contratações)
• Ponderação entre o preço e os critérios ambientais e adjudicação realizada como base na melhor equação qualidade/preço.
• Assim, a contratação por menor preço, quando não proibida, é utilizada apenas em casos excepcionalíssimos.
F O R M A Ç Ã O D O P R E Ç O e F O R M A D E R E M U N E R A Ç Ã O
Contratação por hora ou por produtos no direito italiano
• Ministério da Justiça e Ministério de Infraestrutura e Transportes definem valores de referência dos honorários profissionais.
• Parâmetros considerados: orçamento do projeto, tipo de obra; grau de complexidade do serviço; especificidade do serviço; custo de cada categoria individual e dos profissionais que serão alocados.
• Classificação das atividades de acordo com o grau de complexidade e a descrição individualizada dos serviços.
• Contratação por preço global (a corpo) – quando os quantitativos a serem executados puderem ser definidos com boa margem de precisão – ou por unidades de medidas (a misura) – quando os montantes não puderem ser definidos com grande precisão – ou, ainda, mediante a conjugação dos dois critérios.
(art. 24 e § 5-bis do art. 59 do Codice dei contratti pubblici)
F O R M A Ç Ã O D O P R E Ç O e F O R M A D E R E M U N E R A Ç Ã O
Contratação por hora ou por produtos no direito francês
• Preço e seus critérios de definição e, quando aplicável, os seus métodos de evolução, são definidos nas condições previstas em regulamento.
• A remuneração devida pela supervisão deve ser fixada levando-se em consideração o âmbito da missão, o seu grau de complexidade e o custo estimado da obra.
• Contratação por preço unitário, global ou misto; final; fixo ou revisável; e provisório.
• Provisórios: quando não for possível definir o preço antes do avanço dos trabalhos.
• Os contratos de gerenciamento de projetos são os contratos a preço provisório mais comuns (MYHIÉ, Xxxxxxx. Prix provisoires et commande publique. In: Code de la commande publique: consolidé, commenté et actualisé en permanence. Paris: Pyxis- Support).
(Code de la commande publique, arts. R2112-5 a R2112-18)
F O R M A Ç Ã O D O P R E Ç O e F O R M A D E R E M U N E R A Ç Ã O
Contratação por hora ou por produtos no direito alemão
• O trabalho por hora deve ser faturado de acordo com as cláusulas contratuais.
• Inexistindo acordo específico sobre o valor da hora, devem ser considerados o piso salarial ou aquele constante de tabela de honorários do local da realização das atividades, acrescidas das despesas diretas.
• Caso esse valor não possa ser determinado, deverão ser ressarcidos todos os custos com salários e encargos, seguridade social, despesas e materiais utilizados, máquinas e equipamentos, fretes, transportes e despesas administrativas, acrescidos de um percentual razoável para a compensação de despesas em geral, margem de lucro (incluindo o risco da atividade empresarial) e impostos.
• A regra é que a contratação seja realizada a partir de preços unitários para serviços específicos, técnica e economicamente uniformes, cujos quantitativos devem ser indicados pela entidade adjudicante (contrato por preço unitário) (Einheitspreisvertrag).
(Seção 4 do VOB/A: Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen)
F O R M A Ç Ã O D O P R E Ç O e F O R M A D E R E M U N E R A Ç Ã O
Contratação por hora ou por produtos no direito alemão
• Contratação por preço global apenas nas hipóteses em que o serviço possa ser definido com precisão, de acordo com a sua natureza e características, e não se vislumbre qualquer possibilidade de alteração na execução.
• O uso da contratação por preço global é absolutamente minoritário, assim como a utilização de contratações integradas ou semi-integradas, que ocorrem de maneira absolutamente excepcional.
• Prevê, expressamente, a possibilidade de remuneração por horas de trabalho (Stundenlohnarbeiten) (§ 2º, Seção 4, VOB/A).
• A demonstração das horas trabalhadas pode ser por relatórios e quadros de horários no momento da emissão das faturas, sendo dispensável a apresentação de folhas de ponto (ALEMANHA. Tribunal Regional Superior de Düsseldorf. Decisão de 9 ago. 2013, n. I-22 U 161/12).
(Seção 15 do VOB/B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen)
F O R M A Ç Ã O D O P R E Ç O e F O R M A D E R E M U N E R A Ç Ã O
Contratação por hora ou por produtos no direito estadunidense
• Podem adotar qualquer tipo ou combinação de tipos de remuneração: preço global; preço unitário; taxa de custo mais margem de lucro; e preço máximo garantido.
• Inexistindo um parâmetro razoável para o estabelecimento do preço fixo, deverão ser utilizadas outras espécies de contratos, ou a combinação delas, vinculando-se, apropriadamente, o lucro da contratada ao desempenho contratual e não ao desempenho da fiscalizada.
• Prescreve contratos por carga horária dos profissionais e materiais quando não for possível, no momento da celebração do contrato, estimar com precisão a extensão ou duração do trabalho ou antecipar custos com qualquer grau razoável de confiança.
• Quando não for possível estimar com precisão os custos com qualquer grau razoável de confiança, o contrato deverá estabelecer valores fixos por horas de trabalho, que incluam “salários, despesas gerais e administrativas e lucro para cada categoria de trabalho” (Subpartes 16.601.c.2 e 52.216-29).
(Federal Acquisition Regulation – FAR, Part 16 – Types of Contracts)
F O R M A Ç Ã O D O P R E Ç O e F O R M A D E R E M U N E R A Ç Ã O
Contratação por hora ou produtos: conclusões
• Os critérios adotados no Brasil para a formação do preço do serviço são compatíveis com os critérios adotados nos países analisados.
• A tentativa de restrição da remuneração por preços unitários, por seu turno, não condiz com as práticas adotadas nos países investigados.
• É importante salientar que o § 2º do art. 45 do PL nº 1.292/1995 (atual Lei nº 14.133/2021) pretendia proibir a adoção de critério de remuneração da contratada com base em horas de serviço ou em postos de trabalho, tendo sido suprimido pelo Senado Federal ante sua inviabilidade técnica.
• Note-se que, nos países analisados, não existe restrição quanto à remuneração por quantidade de horas, sendo a melhor alternativa quando não se puder definir previamente e com segurança o preço do serviço ou produto.
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Manutenção da lucratividade pactuada no direito italiano
• A Autoridade Nacional Anticorrupção italiana (ANAC) considera que, tendo em vista que a obra ou o serviço a ser executado deve ser descrito de forma extremamente precisa, por meio de um projeto bastante detalhado, a contratada assume a responsabilidade pela execução apenas dos quantitativos de serviços que guardam relação direta com o preço acordado, sempre no estrito âmbito do que fora projetado, “sem legitimar a transformação da licitação em um contrato aleatório”.
• O aumento dos serviços e as dilações de prazos que fogem à normalidade, segundo a autarquia italiana, representam uma álea contratual que não pode ser aceita e suportada pela empresa contratada sem a devida compensação.
(ANAC, Deliberação nº 18, de 12/11/2014)
Manutenção da lucratividade pactuada no direito francês
• Os contratados “têm direito à reparação integral dos danos decorrentes da prorrogação das obras” (COUETTE, Jérémie. XXXXXXX, Xxxxxxxxxx. Rémunération du maître d’œuvre : état de la jurisprudence depuis l’arrêt Babel. Les 20 ans des décrets relatifs à la maîtrise d’œuvre (1re partie). In: Contrats Publics. n. 136. out. 2013. p. 42-47. Paris: Le Moniteur, 2013. p. 46).
• As empresas supervisoras possuem o direito a remuneração adicional, pela execução de serviços não previstos contratualmente, se o gestor do projeto for surpreendido, durante a execução do contrato, por acontecimentos de natureza excepcional e imprevisível, cuja causa é externa às partes, e que têm o efeito de desestabilizar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (FRANÇA. Conselho de Estado, Acórdão de 29/09/2020, n. 319481).
• As empresas titulares de contratos de gestão de projetos de engenharia dispõe do direito à indenização por trabalhos suplementares, na hipótese de modificação do programa ou dos serviços determinada pela entidade adjudicante (FRANÇA. Conselho de Estado, Acórdão de 27/03/2020, n. 426955).
Manutenção da lucratividade pactuada no direito alemão
• A contratada não deve ser sobrecarregada com qualquer risco incomum em razão de circunstâncias e eventos sobre os quais não possui influência e cujo impacto sobre preços e prazos não possa estimar com antecedência.
• A suspensão da execução contratual assegura à parte inocente o direito a compensação pelos danos comprovadamente sofridos, incluindo-se os lucros cessantes, sem prejuízo do direito à justa indenização prevista no Código Civil.
(Seção 6 do VOB/B germânico e Seção 642 do Código Civil - Bürgerliches Gesetzbuch).
Manutenção da lucratividade pactuada:
conclusões
A inserção de cláusula contratual ou elemento no mapa de riscos, a teor do disposto no art. 26 da IN-MPDG nº 5/2017, prevendo a diminuição ou supressão da remuneração das supervisoras e gerenciadoras, sem que reste caracterizado dolo ou culpa grave das contratadas, não encontra viabilidade jurídica e representa afronta às práticas internacionais.
Isso porque, a natureza comutativa da avença, bem como o direito constitucional ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, são inerentes a essa espécie de ajuste, constituindo-se impeditivos à adoção da referida solução, conforme reconhecido por doutrina e jurisprudência dos países investigados.
O “Appalto Integrato Complesso ”
no direito italiano
• Código de 2006: Não surtiu os efeitos esperados, acarretando uma substancial reserva de mercado nas mãos das grandes construtoras e provocando uma explosão na utilização dos aditivos contratuais (ANAC, Parecer de precontencioso n. 68/2013. Conselho de Estado, Acórdão nº 258/2012. Conselho de Estado, Acórdão nº 1019/2009).
• Lei nº 11/2016, art. 1°: “valorização da fase de projeto nas obras públicas e nos contratos de concessão de obras públicas, promovendo-se a qualidade arquitetônica e técnico-funcional, inclusive mediante a adoção dos concursos de projetos e utilização progressiva de métodos e instrumentos eletrônicos específicos, tais como os de modelagem eletrônica e informática para as construções e obras de infraestruturas, limitando radicalmente a utilização da contratação integrada, levando em consideração o conteúdo inovativo e tecnológico...”.
• Código de 2016 (alterado em 2017) tornou possível a “adjudicação conjunta da projetação e da execução da obra” (contratação integrada) apenas nas hipóteses de general contractor, project finance, concessões, PPPs e obras de urbanização.
O “ Marché de Conception -Réalisation ”
no direito francês
• Código de 2006: somente poderiam utilizar a contratação integrada quando justificável por razões de ordem técnica ou visando a obter uma melhoria da eficiência energética do empreendimento.
• No entanto, a falta de uma regulamentação mais minuciosa acabou propiciando inúmeras situações de utilização indevida do instituto.
• Corte de Apelação de Nancy: “contratações complexas, justificadas por condições de concepção, execução, implementação e operação, dimensões excepcionais ou dificuldades técnicas específicas”.
• Conselho de Estado francês: só se justifica por razões relacionadas à “complexidade, dimensões incomuns ou dificuldades técnicas especiais”.
• Após a apresentação das propostas, os projetos serão analisados por uma comissão independente, que elaborará um parecer sobre as propostas classificadas e, em decisão fundamentada, escolherá o vencedor do certame, atribuindo-lhe o contrato.
O “Design/Build”
no direito alemão
• A separação entre as fases de projeto e de execução resulta como consequência do hábito alemão de atuar segundo métodos executivos bem definidos que permitam uma melhor gestão e controle sobre as várias fases nas quais se divide a concepção e a implementação de um projeto.
• Ademais, “a precisão técnica e a abrangência da documentação são os requisitos fundamentais de cada etapa processual, visando a que, para cada aspecto executivo, haja, em regra, um formulário próprio a ser seguido”.
• Como resultado, opera-se de acordo com modelos preestabelecidos e bem testados, que tornam muito raros os aditivos com variações projetuais.
(CONSIGLIO NAZIONALE DEGLI INGEGNERI. Opere pubbliche: criticità e prospettive nello scenario europeo. Roma: Consiglio Nazionale degli Ingegneri, 2015. p. 56).
O “Design/Build”
no direito estadunidense
• Mais utilizada na iniciativa privada que na esfera pública dos EUA.
• Ainda assim, apenas cerca de 41% dos empreendimentos americanos utilizam essa metodologia, sendo que a grande maioria dos contratos se situa no âmbito da iniciativa privada.
• Regras muito específicas quando utilizada no âmbito da Administração Pública.
• Apesar de sua previsão expressa no Federal Acquisition Regulation, alguns Estados não possuem normas que autorizam a sua utilização.
• O aviso de licitação pode ser elaborado contemplando ambas as fases (seleção do projeto e execução), ou cada fase isoladamente.
(Federal Acquisition Regulation, Seção 36.303)
Contratação integrada: conclusões
A contratação integrada, nos moldes como concebida no direito brasileiro, não encontra respaldo nas melhores práticas internacionais.
Isto porque, conforme tivemos a oportunidade de analisar, os países europeus que a adotam, assim como os EUA, estabelecem critérios e procedimentos bastante rígidos para a sua utilização.
Nos países mencionados, a escolha das empresas de engenharia e arquitetura ocorre sem p re co m b a se em su a co m p et ên c ia ,
q u a lifica çã o e e xp e riê n cia , e ja m a is p e lo p re ço
(Books Act , EUA, Rating di impresa , Itália).
Contratação integrada: conclusões
• Valorização da fase de projeto, promovendo-se a qualidade arquitetônica e técnico-funcional, inclusive mediante a adoção dos concursos de projetos e utilização progressiva de métodos e instrumentos eletrônicos específicos (It á lia ).
• Observância do conjunto de habilidades dos licitantes, alocação e gestão de riscos, índices de desempenho, alterações do projeto, gestão e fiscalização do contrato, garantias de qualidade, segurança, entre outros (EUA).
• Razões relacionadas a complexidade, dimensões, dificuldades técnicas, ou melhoria da eficiência energética do empreendimento (Fra n ça ).
Obrigado!
Prof. Adv. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx (00) 00000-0000
xxxxxxxxx@xxxxxxxxx.xxx xxx.xxxxxxxxx.xxx
“Se eu tivesse oito horas para cortar uma árvore, passaria seis afiando meu machado".
Xxxxxxx Xxxxxxx
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