AO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE RONDÔNIA (UASG: 935002)

AO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE RONDÔNIA (UASG: 935002)

Ref: Impugnação ao edital PE 13/2015

objeto: aquisição de fragmentadoras (lote 04- item 10)

A VVR DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., pessoa

jurídica de direito privado, CNPJ nº. 04090670/0001-05, vem à presença do Ilmo. Sr. Pregoeiro responsável, neste ato representada por quem ao final esta subscreve, apresentar IMPUGNAÇÃO AO EDITAL de PREGÃO ELETRÔNICO em epígrafe, nos termos do §2.°, do art. 41, da Lei 8666/93; art. 9.º da Lei Federal n.º 10.520/02 e art. 18 do Dec. Federal n.º 5450/2005, bem como nos princípios básicos que regem a Administração Pública e aqueles inerentes ao procedimento licitatório, nos fatos e fundamentos jurídicos a seguir aduzidos:

Em análise ao referido edital, observa-se que as especificações do objeto não estão adequadas de modo a bem descrever o item conforme dispõe o art. 14 da Lei 8.666/93. Se faz necessário portanto efetuar algumas inclusões e retificações no instrumento convocatório do pregão em epígrafe, para tornar esta uma aquisição vantajosa, livre de favoritismos indevidos, respeitando os princípios constitucionais básicos que regem a Administração Pública e outros relativos ao procedimento licitatório.

Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.

Desde já, é evidente que ninguém melhor que a própria Administração Pública para definir o objeto que melhor atenda seus anseios.

Ocorre que os quesitos de especificações se submetem ao poder discricionário da Administração de especificar o bem mais adequado ao atendimento de suas necessidades, e para a boa aplicação gerencial do erário, em respeito ao Princípio Constitucional da Eficiência Administrativa, previsto no artigo 37 da CF/88, aplicável à licitação na modalidade pregão, que segundo os entendimentos jurisprudenciais e doutrinários atuais, sequer se vislumbra a aquisição da melhor proposta para o Estado se não houver preocupação com a qualidade mínima do bem adquirido. A proposta mais vantajosa somente será atendida pelo binômio qualidade mínima x economicidade, nesta ordem e não o contrário, pois caso assim fosse, se daria margem para a aquisição de bens de baixíssima qualidade, cujos fornecedores reduziriam os preços para patamares compatíveis com a mais baixa qualidade de materiais para o atendimento do critério de julgamento do tipo menor preço.

O mesmo entendimento foi exarado na súmula 177 do TCU:

Súmula nº 177 - A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das

condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada em uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.

NÍVEL DE SEGURANÇA CONFORME A NORMA DIN 66.399:

O edital de pregão eletrônico incorretamente menciona a norma DIN 32757, já revogada, sobre o tipo de corte exigido do item fragmentadora de papel, estando portanto o termo referencial mal caracterizado e em afronta ao art. 14 da Lei 8.666/93.

A falta de informações corretas em relação ao tamanho e tipo do corte, que são regulamentados pela nova norma DIN 66.399, inviabiliza a elaboração de propostas e o princípio do julgamento objetivo, na medida em que a omissão não permite ao licitante interessado saber quais as necessidades básicas da Administração para uso do bem.

A Norma DIN 66.399 segue a seguinte classificação:

Nível P1 - Tiras com largura máxima de 12 mm. Nível P2 - Tiras com largura máxima de 6 mm.

Nível P3 - Partículas máxima 4x80mm - Área máxima de 320 mm². Nível P4 - Partículas máxima de 4x40mm – Área máxima de 160 mm². Nível P5 - Partículas máxima de 2x15 mm – Área máxima 30mm².

Nível P6 - Partículas máxima de 0,8x12 mm – Área máxima 10mm² . Nível P7 - Partículas máxima 1x5 mm – Área máxima 5mm².

O edital deve ser retificado para sanar o vício de modo a adequadamente descrever o objeto conforme as disposições da norma DIN 66.399 em respeito à disposição legal do art. 14 da Lei 8.666/93.

NÍVEL DE RUÍDO EM DESCONFORMIDADE COM A NBR 10152 e NB95:

O edital prevê 70db de nível de ruído das fragmentadoras, classificando este como baixo.

Todavia, este está em desconformidade com a norma vigente e fere preceitos e normas de direito público concernentes à saúde e segurança no trabalho.

A Lei Federal 6514/77 de Medicina e Segurança do Trabalho, através das Normas Brasileiras NBR 10152 e NB 95, ESTABELECE O NÍVEL DE RUÍDO MÁXIMO ADMISSÍVEL DE ATÉ 65 DB(A).

Para efeitos comparativos, uma conversa tranquila atinge 55 decibéis; um secador de cabelos na potência máxima chega a 90 db e na mínima entre 75 e 80 db, logo o barulho de fragmentadoras que

picotam materiais rígidos, em operação comparável a um liquidificador, submetendo-se a uma rotina fatigante de trabalho, certamente gerará incômodo aos funcionários da repartição, causando desconforto que poderá levar à dores de cabeça, estresse no trabalho, perda de rendimento e também atrapalhar o bom andamento do serviços, como interferir em conversas ao telefone e também comunicações internas.

Os níveis de ruído em torno de 70db são comparáveis aos produzidos pelos carros do metrô da cidade de São Paulo, acarretando em poluição sonora, veja abaixo texto científico do wikipedia acerca dos níveis de ruído comparáveis às fragmentadoras do edital:

xxxx://xx.xxxxxxxxx.xxx/xxxx/Xxxx%X0%X0_xx_X%X0%X0x_Xxxxx#Xxxxx.X0.X0.X0.X0x

Poluição Sonora

A poluição sonora é um dos principais problemas das linhas do metrô elevadas e em superfície, sobretudo as mais antigas, implantadas nas décadas de 1970 e 1980. Durante a implantação do Metrô nos anos 1970, não havia legislação ambiental regulamentada que regulasse o nível máximo de ruído produzido pelo sistema de Metrô, de forma que a passagem de trens nas linhas elevadas e em superfície chega a produzir sons de 75 a 80dB (em alguns trechos como entre as estações Barra Funda e Marechal Deodoro ocorrem picos de 90dB a 100dB de níveis de ruído), similar ao de avenidas de alto tráfego, conforme constatado pela CPI da Poluição realizada em 2006 pela Câmara Municipal de São Paulo76 . As primeiras barreiras acústicas seriam instaladas em meados de 2009, na região da estação Parada Inglesa, custando cerca de R$ 4,7 milhões77 . Recentemente a Cia do Metropolitano iniciou a instalação de barreiras acústicas nos trechos elevados da Linha 3 Vermelha78

Há no mercado excelentes fragmentadoras projetadas para não incomodar ou tirar a concentração dos usuários. Há pluralidade de máquinas com baixo nível de ruídos. Ocorre que por se tratar de disputa do menor preço, e diante da omissão do edital, alguns fornecedores, visando a diminuição dos custos ofertarão máquinas de fabricação originária de países do sudeste asiático, ou seja, máquinas de baixo custo e qualidade inferior, que colocam em risco a incolumidade física do usuário dentro da repartição.

Por isso, é mister que seja retificado o edital para prever a exigência quanto ao nível de ruído máximo tolerado por Lei, para até 65 Db(A), visto que assim estará dentro do recomendado pelas leis e normas brasileiras.

ALÇA DE LOCOMOÇÃO ALTERNATIVAMENTE AOS RODÍZIOS E OU RODAS:

O termo de referência faz menção à necessidade do item fragmentadoras possuir rodízios ou rodas para facilitar a remoção do equipamento.

Todavia muitos modelos são fabricados com alças que são projetadas para a mesma função.

O Tribunal de Contas já se posicionou inúmeras vezes acerca da necessidade de aplicação do formalismo moderado nos procedimentos licitatórios, de modo que o Estado não rejeite propostas verdadeiramente vantajosas por excessivo rigor formal na interpretação das especificações do termo de referência e aplicação do julgamento objetivo. Veja julgado AC-6240-38/13-2, processo TC 021.482/2013-6:

Processo TC 021.482/2013-6, Acórdão AC-6240-38/13-2 ,

Relator: Ministro Xxxxxx Xxxxxx

7.5. As especificações do termo de referência serviram de parâmetro para a elaboração das propostas. Contudo não devem ser interpretados com extremo rigor formal, de modo a afastar propostas mais vantajosas para o órgão que contenham pequenas variações e igualmente atendam às suas necessidades.

7.6. Desclassificar a empresa com base em tais divergências, que podem ser consideradas falhas formais, não homenageia o princípio da razoabilidade e a competitividade do certame, além de caracterizar excesso de formalismo. A aceitação da proposta da empresa não feriu a isonomia entre os concorrentes e não terá qualquer efeito indesejável na utilização dos bens.

7.7. A necessidade de aplicação de formalismo moderado nos procedimentos licitatórios de modo a não afrontar o princípio da competitividade encontra jurisprudência firmada neste Tribunal, conforme Acórdãos 7334/2009 – 1ª Câmara e 2826/2009 – Plenário.

Assim, nos termos da jurisprudência atual, requer expressamente a aceitação também de alças alternativamente aos rodízios, como forma de ampliação da competitividade, visto que estas são igualmente facilidadoras na remoção do equipamento e não prejudicam a isonomia entre os competidores e tão pouco trazem prejuízo para a Administração na utilização dos bens.

DESMEMBRAMENTO DO LOTE 04:

O edital licita em um mesmo lote equipamentos totalmente diversos, misturando fragmentadoras com itens diversos de papelaria, como perfurador de papel, cesto de lixo e lixeira, quadro branco e quadro de avisos.

As fragmentadoras pertencem a um grupo de equipamentos de automação (regulamentado pelo Decreto 7.174/2010) com fornecedores especializados apenas nestes equipamentos, ao passo que os fornecedores que trabalham com fragmentadoras não fornecem os demais itens de papelaria objeto deste edital, que devem ser adquiridos à parte.

Deste modo, o edital viola o Princípio da Impessoalidade, tornando a disputa praticamente inviável para fornecedores especializados apenas com as fragmentadoras (estas se destinam a uso doméstico, departamental, industrial), pois para participar teriam de cotar os outros intens com terceiros, ou mesmo associar-se, o que elevaria os custos em disputa baseada no critério de julgamento do tipo preço.

Do mesmo modo, as revendas que trabalham com itens de papelaria apenas dispõem de fragmentadoras de uso doméstico, mais baratas e de componentes internos frágeis, não recomendadas para as rotinas industriais e departamentais.

O Princípio Constitucional da Impessoalidade, inerente ao procedimento licitatório, veda que a Administração Pública dê tratamento privilegiado a uns particulares em detrimento de outros.

Deve ser dado tratamento em igualdade de condições (Isonomia), para viabilizar a competição e o acesso aos particulares, interessados em firmar contrato administrativo com o Poder Público, através de prévio e regular procedimento licitatório.

É pressuposto básico para um procedimento licitatório ser válido perante a Lei e o Direito, que este esteja livre de favoritismos indevidos. O edital precisa prever expressamente a margem de aceitabilidade de propostas em relação às do modelo.

Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, em sua obra “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos – 2012, 15ª edição, editora Dialética”, disserta com precisão acerca do Princípio da Impessoalidade (p.75):

“A impessoalidade consiste na vedação a preferências ou aversões da autoridade julgadora relativamente à identidade ou aos atributos pessoais dos participantes no certame licitatório. O resultado do certame não pode fundar-se em características pessoais dos licitantes...”

Pode até existir no mercado varejistas que que forneçam os itens do lote todo, porém, o mercado de fragmentadoras é especializado e existe grande número de fornecedores que somente trabalham com maquinário de automação, e que fornecem apenas as fragmentadoras. Veja o que dispõe o parágrafo primeiro do art. 23 da Lei 8.666/93:

§ 1o As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.

Xxxxx Xxxxxxx, advogado da União, nos ensina em sua obra "Leis de Licitações Públicas Comentadas", página 180, editora jusPODVIM, 5ª edição:

"Aglutinação por objetos:

Por vezes, o gestor indevidamente busca, ao máximo, ampliar o objeto contratual, de forma a tornar complexo ou colossal o objeto do certame, o que acaba por restringir a competição, já que muitos dos interessados terminam impossibilitados de participar da disputa, seja por não atuar no mercado com todos os elementos materiais constantes do objeto (ex: prestação de serviço de telefonista com aquisição de central telefônica), seja por não conseguir arcar com as garantias e condições habilitatórias (...). Essa prática denominada por alguns de contrato "guarda-chuva" deve ser coibida pelo Poder Judiciário, pois não se trata de decisão aberta à discricionariedade do administrador, utilizar ardis para dificultar a competitividade"

A liberdade de atuação do gestor é limitada pela lei e pelo interesse público, dos quais não pode se desvirtuar. Compete aos órgãos de controle, nessas hipóteses, exigir a repartição do objeto contratado.

"Outrossim, nas aquisições de bens de informática, é importante que os equipamentos acessórios dosmicrocomputadores que possam ser autonomamente considerados, sem prejuízo da compatibilidade entre os bens adquiridos, constem em itens específicos, de forma a permitir uma maior competição para a sua obtenção. Nesse sentido, o Acórdão nº 2.879/2006, da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União.

Ainda, nesse prumo, o TCU determinou à PETROBRÁS que se abstivesse de firmar contratos do tipo "guarda-chuva", ou seja, com objeto amplo e ou com vários objetos, promovendo os devidos certames licitatórios em quantos itens forem técnica e economicamente viáveis (TCU - Acórdão nº 1.663/2005 - Plenário).

Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 2012, p. 308, editora Dialética), nos ensina na mesma linha que Xxxxx Xxxxxxx:

Como se extrai, o fundamento jurídico do fracionamento consiste na ampliação das vantagens econômicas para a Administração. Adota-se o fracionamento como instrumento de redução de despesas administrativas. A possibilidade do maior número de interessados não é o objetivo imediato e primordial, mas via instrumental para obter melhores ofertas. (...)

Súmula nº 248 do TCU:

"É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade"

EXIGÊNCIA DE AMOSTRA PARA GARANTIA DO PADRÃO MÍNIMO DE QUALIDADE. INTERESSE PÚBLICO:

A preocupação com a qualidade mínima da prestação a ser executada ao longo do contrato tem sido constante por parte da Administração. O padrão mínimo de qualidade deve ser assegurado de modo a evitar que o risco de o julgamento objetivo fundado no critério do menor preço conduza a aquisição de prestações inadequadas.

O edital tem de descrever adequadamente o objeto licitado, o que se traduz não somente na definição genérica do objeto, mas também em atributos qualitativos indispensáveis para satisfazer as necessidades da Administração.

Embora a disputa seja do tipo menor preço, a Administração não pode admitir desrespeito ao edital e mal empregar o erário em uma contratação ruinosa que não atenderá sua finalidade. Este é o entendimento da melhor doutrina sobre o tema, vide Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos, 15ª edição.

Em se tratando de licitação cujo critério de julgamento objetivo é o do tipo menor preço, na pratica muitas empresas apresentam propostas em desconformidade com os requisitos de qualidade mínima. Em virtude da natureza competitiva do pregão eletrônico, acabam por

efetuar lances e rebaixar os preços para patamares em que não é possível manter a qualidade aceitável para satisfação dos interesses públicos.

A solução encontrada pelos Administradores para evitar a compra de materiais de baixíssima qualidade e o recebimento de objetos em desconformidade com o edital é a de exigir antes mesmo da aceitação do bem e da análise dos documentos habilitatórios, a apresentação de amostras, onde a própria unidade requisitante verifica a qualidade do material e efetua testes de modo a auferir a qualidade do bem em conformidade com os parâmetros mínimos de qualidade exigidos no termo referencial.

Assim, a doutrina e jurisprudência entendem que caso o licitante venha a entregar objetos em desconformidade com a amostra apresentada incorrerá em inexecução contratual, sujeitando-se às sanções administrativas previstas no art. 87 da Lei 8.666/93. Deste modo se resguarda o interesse público, assegurando que os preços extremamente baixos praticados por alguns licitantes não venha a influenciar diretamente na qualidade do material que virá a integrar o patrimônio da Administração.

No exposto, requer que o edital supra a omissão, de modo a exigir dos licitantes a apresentação de amostras do objeto licitado, estabelecendo parâmetros de aprovação conforme os requisitos mínimos de qualidade estabelecidos conforme termo referencial, pois sem esta medida acautelatória, muitos licitantes se aproveitam do desconhecimento dos gestores públicos acerca de determinados materiais para ocasionar lesão ao erário pela entrega de bens diversos das especificações contidas no termo de referência.

Ante todo o exposto, o que se requer é que a presente impugnação seja devidamente processada e julgada com vistas a deferir o pedido e sanar as irregularidades apontadas, consoante súmula 473 do STF que consagra o Princípio da Autotutela Administrativa.

Termos em que, Pede e espera deferimento. São Paulo, 20 de Abril de 2014.

Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx

Advogado - OAB/SP nº 267.786

Sr. Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Representante Legal

RG nº 19.434.695 SSP/SP CPF/MF sob nº 000.000.000-00