ROTEIRO DE AULA
CONTRATOS ADMINISTRATIVO E RESPONSABILIDADE CIVIL
ROTEIRO DE AULA
. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
✓ Conceito: é a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial, tendo sempre a participação do Poder Público, visando à persecução de um interesse coletivo, sendo regido pelo direito público. É o ajuste que a Administração Pública firma com o particular ou outro ente público, para a consecução de interesse coletivo.
✓ Características:
▪ é um negócio jurídico;
▪ exige a participação do Poder Público;
▪ consensual (consubstanciado em acordo de vontades);
▪ formal (ex: expressa por escrito e com requisitos especiais – art. 60, parágrafo único);
▪ oneroso (remunerado na forma convencionada);
▪ comutativo (compensações recíprocas e equivalentes para as partes);
▪ sinalagmático (reciprocidade de obrigações);
▪ personalíssimo (intuitu personae);
▪ licitação prévia, salvo as hipóteses excepcionais previstas em lei;
▪ contrato de xxxxxx (as cláusulas são impostas unilateralmente)
Xxxxxxxx Xxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxx @FerMarinela
xxx.xxxxxxxx.xx – xxxxxxx@xxxxxxxx.xx
✓ Formalidades:
▪ formalização por instrumento de contrato é obrigatória nas contratações nos limites da concorrência e da tomada de preços, mesmo que tenha ocorrido dispensa ou inexigibilidade de licitação, sendo facultativo nos demais casos, podendo o administrador optar por carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço (art. 62);
▪ não se admite contrato verbal, exceto o de pronta entrega, o pronto pagamento e o que não ultrapassar a 5% do valor do convite (art. 60, parágrafo único);
▪ a publicação resumida do contrato na imprensa oficial é requisito obrigatório para sua eficácia, correndo a cargo da Administração (art. 61, parágrafo único).
✓ Cláusulas necessárias (art. 55 da Lei nº 8.666/93): consideradas cláusulas indispensáveis, obrigatórias em todo contrato administrativo, sob pena de nulidade, as seguintes:
▪ o objeto e seus elementos característicos;
▪ o regime de execução ou a forma de fornecimento;
▪ o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
▪ os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
▪ o crédito através do qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;
▪ as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;
▪ os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;
▪ os casos de rescisão e o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa, prevista no art. 77 da citada lei;
▪ as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
▪ a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
▪ a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
▪ a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação;
▪ foro competente para as ações referentes ao contrato será a sede da Administração.
DICA IMPORTANTE: A garantia é exigida pela Administração, entretanto quem decide a forma de prestá-la é o contratado, podendo escolher uma das hipóteses previstas na lei: caução em dinheiro, título da dívida pública, fiança bancária e seguro garantia. O valor da garantia deve corresponder a até 5% do valor do contrato, exceto quando o contrato for de grande vulto, alta complexidade e riscos financeiros consideráveis em que essa garantia poderá chegar a 10% do valor do contrato.
✓ Duração do contrato administrativo (art. 57): todo contrato administrativo deve ter prazo determinado e a sua duração deve corresponder à disponibilidade dos créditos orçamentários, exceto:
▪ quando o objeto estiver previsto no Plano Plurianual (PPA);
▪ quando tratar-se de prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a 60 meses, admitindo-se, em caráter excepcional, devidamente justificado e com autorização da autoridade superior, a prorrogação por até 12 meses;
▪ no aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses, após o início da vigência do contrato.
✓ Cláusulas exorbitantes (art. 58): são cláusulas que conferem à Administração um patamar de desigualdade em face do particular. Estas extrapolam o comum dos contratos, garantindo a prerrogativa de:
▪ modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
▪ rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 da Lei no 8.666/93;
▪ fiscalizar-lhes a execução;
▪ aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
▪ nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
✓ Alteração contratual (art. 65):
o unilateralmente pela Administração:
▪ alteração do projeto de suas especificações;
▪ alteração do valor em razão da alteração do objeto (nesse caso o contratado é obrigado a suportar os acréscimos e supressões até o limite de 25%; excepcionalmente, quando tratar-se de reforma de edifício e equipamento, esse limite pode chegar a 50% para os acréscimos).
o acordo entre as partes:
▪ substituição da garantia de execução;
▪ modificação do regime de execução da obra ou serviço;
▪ modificação da forma de pagamento;
▪ objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial.
ATENÇÃO: Aplica-se, nesse caso, a teoria da imprevisão. O equilíbrio econômico e financeiro é a maior garantia do contratado e não pode ser afastada nem mesmo por lei – fundamento – CF, art. 37, XXI e art. 5o, XXXVI (direito adquirido).
Teoria da Imprevisão: consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputados, refletindo sobre a economia ou na execução do contrato, autorizam sua revisão para ajustá-lo à sua situação superveniente, a antiga cláusula rebus sic stantibus.
▪ força maior e caso fortuito (ato do homem ou fato da natureza);
▪ fato do príncipe: determinação estatal, geral e abstrata, superveniente e imprevisível, que onera o contrato, repercutindo indiretamente sobre ele incidência reflexa;
▪ fato da administração: provém de uma atuação estatal específica que incide diretamente sobre o contrato, impedindo a sua execução nas condições inicialmente estabelecidas;
▪ interferências imprevistas (sujeições imprevistas): fatos materiais imprevistos, existentes ao tempo da celebração do contrato, mas só podem ser verificadas ao tempo da sua execução.
✓ Formas de extinção contratual:
▪ Conclusão do objeto ou advento do termo contratual;
▪ Rescisão (art. 79 da Lei no 8.666/93):
a) rescisão administrativa: promovida por ato unilateral da Administração, por inadimplência ou por interesse público (nesse caso cabe indenização) – art. 78, incisos I a XII e XVII, da Lei no 8.666/93;
b) rescisão amigável: por acordo xxxxx, mediante distrato – art. 78, incisos XIII a XVI, da Lei no 8.666/93;
c) judicial: art. 78, incisos XIII a XVI, da Lei no 8.666/93;
d)de pleno direito: acontece independentemente da manifestação de vontade das partes, por fato superveniente que impede a manifestação (ex.: falecimento do contratado, dissolução da sociedade, perecimento do objeto).
▪ Anulação: quando se verificar ilegalidade. A declaração de nulidade opera-se
retroativamente e não exonera a Administração do dever de indenizar pelo que já houver executado o contratado, além de outros prejuízos (art. 59 da Lei no 8.666/93).
✓ Penalidades: Pela inexecução total ou parcial do contrato, a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
▪ advertência;
▪ multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
▪ suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
▪ declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada, com base na hipótese anterior. A aplicação dessa pena é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. Nas demais penalidades o prazo para defesa é de 5 (cinco) dias úteis.1
RESPONSABILIDADE CIVIL
ROTEIRO DE AULA
1 A Lei nº 12.846/2013, denominada Lei Anticorrupção, Lei da Empresa Limpa ou Lei da Probidade Empresarial, passou a prevê expressamente o acordo de leniência para as sanções aplicadas na Lei nº 8.666/93. A Lei que entrou em vigor em janeiro de 2014, dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.
⮚ Aspectos gerais – Fundamentos
Hoje todos os povos, todas as legislações, doutrina e jurisprudência universais reconhecem, em consenso pacífico, o dever estatal de ressarcir as vítimas de seus comportamentos danosos. A responsabilidade está em contínua evolução e adaptação. O princípio da responsabilidade civil do Estado é próprio, e possui uma fisionomia própria mais extensa que a responsabilidade aplicável ao direito privado. Essas regras mais rigorosas para o Estado são compatíveis com a singularidade da sua posição jurídica, considerando que os administrados não têm como escapar ou minimizar os perigos de dano provenientes da ação do Estado; ele é quem dita os termos de sua presença no seio da coletividade.
⮚ Fundamento teórico:
▪ é uma consequência lógica e inevitável do Estado de Direito, que deve sempre ser lembrada;
▪ todos se sujeitam à ordenação jurídica, portanto é coerente que todos respondam pelos comportamentos violadores do direito alheio;
▪ princípio da igualdade de todos perante a lei – o comportamento estatal que agrave desigualmente alguém ao exercer atividades no interesse de todos é injusto, portanto o lesado deve ser ressarcido, restabelecendo assim a relação isonômica;
▪ se o Estado é um sujeito de direito, também é sujeito responsável.
⮚ Evolução:
✓ Primeira fase: princípio da Irresponsabilidade do Estado. . Nesse momento, o dirigente era quem ditava a verdade, que dizia o certo e o errado, portanto jamais ele iria admitir uma falha, agindo segundo a
máxima americana “the king do not wrong” (o rei não erra nunca). Assim, o Estado se desenvolveu por muitos anos.
✓ Segunda fase: O Estado como sujeito responsável.
a) primeiro momento: a responsabilidade passou a ser reconhecida em situações pontuais, não era absoluta e se regulava por regras específicas;
b) segundo momento: Teoria da Responsabilidade Subjetiva
▪ elementos definidores: conduta estatal, dano, nexo causa e culpa ou xxxx;
- culpa significa negligência, imperícia ou imprudência; inicialmente era condicionada à demonstração da culpa do agente, passando com a evolução a ser possível somente a culpa do serviço, o que admite sua caracterização desde que comprovado que o serviço não foi prestado, foi prestado de forma ineficiente ou foi prestado de forma atrasada. Dispensa-se a necessidade de se apontar o agente culpado;
- aplicável para os procedimentos ilícitos;
- admite excludentes desde que ausente qualquer um de seus elementos definidores.
✓ Terceira fase: teoria da responsabilidade objetiva
▪ elementos definidores: conduta estatal, dano e nexo causal;
– aplicável aos procedimentos lícitos e ilícitos;
– quanto às excludentes, admite duas teorias:
⮚ Teoria do risco integral: o Estado responde sempre, integralmente, quando ocorrer danos a terceiros, não se admitindo a invocação pelo Estado das causas excludentes da responsabilidade;
⮚ Teoria do risco administrativo: a teoria que admite excludente, quando estiver ausente qualquer dos elementos definidores da responsabilidade.O Brasil adota a teoria do risco administrativo como regra.
No Brasil, a teoria objetiva foi reconhecida desde a Constituição Federal de 1946 e é adotada até os dias de hoje. A responsabilidade objetiva já era reconhecida como regra no sistema brasileiro, tornando-se constitucional com a Constituição de 1946, em seu art. 194. Daí por diante, a regra não mais foi excluída, levando os textos seguintes a serem aperfeiçoados. A Constituição de 1967 dispunha sobre o assunto no art. 105, em 1969 a disposição estava no art. 107, com texto bem equivalente ao atual art. 37, § 6o, da CF/88.
A Constituição de 1988, no tocante à regra de responsabilidade, além de inúmeras outras, foi aperfeiçoada para referir-se ao “agente”, utilizando a expressão mais ampla para aqueles que atuam na Administração Pública, não deixando dúvidas de que todos que atuam no Estado, que exercem função pública estão sujeitos aos rigores dessa responsabilização.Também há evolução na previsão do art. 5o, incisos V e X, da CF 88, que reconhece a responsabilidade civil decorrente tanto do dano material quando do dano moral, o que não era possível no texto anterior. O texto constitucional reconheceu o dano moral como figura autônoma. Nessa teoria, a caracterização fica condicionada à comprovação de três elementos: a conduta estatal, o dano e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Aqui não há exigência de se demonstrar o elemento subjetivo; não se fala em culpa ou dolo.
Na responsabilidade objetiva, a obrigação de indenizar incumbe ao Estado em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu lesão na esfera juridicamente protegida de outrem. Caso o Administrador pratique condutas ilícitas, a indenização deve acontecer, e o fundamento é o princípio da xxxxxxxxxx.Xx outro lado, nas condutas lícitas, como, por
exemplo, construir um cemitério ou um presídio, ações estatais com as quais toda a sociedade será beneficiada, mas os administrados do entorno terão sérios prejuízos com a obra, não é justo que, enquanto todos ganham, um administrado tenha considerável prejuízo e arque com o ônus dessa obra. Esse fato viola o princípio da isonomia e, para restabelecer o equilíbrio da relação, o Estado, com o dinheiro público (em tese do povo, que é no caso o beneficiário), deve indenizar os prejuízos sofridos por esse particular. Assim, o princípio da isonomia é grande fundamento da responsabilidade civil na teoria objetiva com condutas lícitas.
No que tange à possibilidade de exclusão da responsabilidade objetiva, mais uma vez se reconhece a possibilidade de afastar essa obrigação de indenizar quando não estiver presente um de seus elementos.
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA | RESPONSABILIDADE OBJETIVA |
procedimento ilícito | procedimento lícito ou ilícito |
elementos: conduta, dano, nexo causal e a culpa ou dolo | elementos: conduta, dano e o nexo causal, dispensando a culpa e o dolo |
excludente: exime-se do dever se demonstrar a ausência de qualquer dos elementos, inclusive a ausência de culpa ou dolo, | excludente: exime-se do dever se provar a inexistência de qualquer um dos elementos, inclusive do nexo causal. São |
monstrando que se comportou com diligência, perícia e prudência. | exemplos a culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito e a força maior (rol somente exemplificativo). |
Frente a essa evolução, é importante que não se confunda a responsabilidade objetiva com a subjetiva. A teoria subjetiva baseia-se na culpa ou dolo; nesse caso, se o Poder Público demonstrar que se comportou com diligência, perícia e prudência, estará isento de indenizar, o que jamais ocorreria se fosse caso de responsabilidade objetiva. Na responsabilidade objetiva, basta a simples relação causal entre um acontecimento e o efeito que produz, o resultado; já ao contrário, na teoria subjetiva, exige-se que a conduta geradora de dano represente a prática de comportamento
proibido ou desatendimento dos padrões de empenho, atenção ou habilidade normais legalmente exigíveis, o que caracteriza a culpa ou o dolo do agente ou do serviço. Em resumo, a responsabilidade na teoria subjetiva diferencia-se da teoria objetiva, nos seguintes aspectos:
⮚ Tipos de responsabilidade: o tipo de responsabilidade varia de acordo com o fato gerador e a natureza da norma jurídica que o contempla, razão pela qual uma mesma conduta pode gerar a responsabilidade civil, penal e administrativa. A legislação permite a instauração de processos nas três instâncias (administrativa, civil e criminal), inclusive com decisões diferentes em cada uma delas, prevalecendo a regra da independência entre elas, ressalvadas algumas exceções; admite-se a comunicabilidade de instâncias quando:
▪ a decisão penal absolver o infrator, reconhecendo inexistência de fato ou negativa de autoria – previsão do art. 126 da Lei no 8.112/90, art. 935 do Código Civil e art. 66 do Código de Processo Penal;
▪ a decisão penal reconhecer uma excludente (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito). Esse ponto faz coisa julgada no cível, o que significa necessariamente absolvição – previsão do art. 65 do Código de Processo Penal.
✓ Elementos definidores:
o Sujeitos: pessoa jurídica de direito público e pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, ambas respondem pelos atos através dos quais seus agentes, nessa qualidade, causaram prejuízos a
terceiros. Hoje é indiferente para a caracterização da responsabilidade civil se o lesado é usuário ou não.2
o Conduta estatal lesiva: A responsabilidade civil do Estado pode ser resultado de comportamentos unilaterais de seus agentes, sejam eles lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos
▪ conduta comissiva: no fazer, na ação do Estado, a responsabilidade está sujeita à teoria objetiva, o que significa ser independente da demonstração de culpa ou dolo. Tal teoria gera dever de indenizar tanto nos comportamentos lícitos, quanto nos ilícitos.
▪ condutas omissivas: no não fazer do Estado, hoje a doutrina e a jurisprudência reconhecem a aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva, estando assim o dever de indenizar condicionado à comprovação do elemento subjetivo, a culpa e o dolo, admitindo a aplicação da culpa anônima ou culpa do serviço, que se contenta com a comprovação de que o serviço não foi prestado ou foi prestado de forma ineficiente ou atrasada.3
▪ situações de risco geradas pelo Estado: É fato que, em algumas circunstâncias, o Estado cria situações que propiciam decisivamente a ocorrência de um dano. São casos em que o Estado assume o grande risco de gerar dano. Trata-se de ação do Estado, um comportamento positivo, porque ele cria a situação de risco, portanto, nesse tipo de conduta, aplica-se a teoria objetiva. As situações mais comuns decorrem da guarda de pessoas ou de coisas perigosas, expondo terceiros a risco, como é o caso dos presos nos presídios, os internos nos manicômios, o armazenamento de material bélico ou substância nuclear. È preciso observar, porém, que atualmente muitos pontos acerca desta
2 Situação pacificada com julgamento da repercussão geral no RE nº 591.874 que admitiu a responsabilidade é objetiva independentemente de ser usuário ou não usuário, importando apenas a caracterização de um serviço público.
3 Esse tema ainda é bastante divergente.
situações estão sendo discutidas em sede de repercussão geral no STF face as divergências existentes.
o Dano indenizável: Para reconhecer o dever de indenizar, em qualquer circunstância, é imprescindível a presença de um dano. Pressupõe-se que a indenização é a recomposição de um prejuízo, portanto, para admitir a responsabilidade civil do Estado, a vítima deve demonstrar de forma clara o dano sofrido, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito e pagamento sem causa por parte do Estado. para se reconhecer a responsabilidade civil do Estado, não basta demonstrar a existência de dano econômico; para ser indenizável, esse dano deve ser também jurídico, certo, especial e anormal, portanto não basta a existência de prejuízos financeiros. Entende-se por dano jurídico aquele prejuízo que decorre da lesão a um direito. Trata-se de lesão a um bem jurídico cuja integridade o sistema proteja, reconhecendo-o como um direito do indivíduo, portanto não é suficiente mera deterioração do patrimônio ou simples subtração de um interesse.
o Indenização: A indenização decorrente do art. 37, § 6o, da CF, da responsabilidade extracontratual do Estado, não deve ser confundida com outras indenizações que estão presentes no ordenamento jurídico nacional. Reconhece indenização quando há descumprimento de contrato administrativo ou contrato de prestação de serviços (contrato de pessoal), todavia, nesses casos, a indenização tem natureza contratual, não se admitindo a responsabilidade civil como fundamento. Nessas situações, a indenização decorre de leis próprias, tais como a Lei no 8.666/93, além de outras. É importante alertar que a indenização decorrente do art. 37, § 6o, da CF também não se confunde com as indenizações decorrentes de sacrifícios de direito, como é o caso da desapropriação. Na responsabilidade civil, o que o Estado busca é prestar
o serviço ou construir a obra, como, por exemplo, construir um presídio ou um cemitério, mas de forma indireta pode causar danos a alguém e terá que indenizar. Observe que o objetivo do Poder Público não foi retirar ou prejudicar o direito do terceiro, mas isso indiretamente acabou acontecendo. Nesse caso o fundamento não é a retirada do direito. Diferentemente ocorre em sacrifício de direito, porque, nessas situações, a norma autoriza o Estado a retirar o direito do terceiro, como na desapropriação em que o Poder Público retira o direito constitucionalmente reconhecido de propriedade. Assim, no sacrifício de direito de se justificar em uma razão de interesse público, o direito do terceiro que foi atingido não pode ser desprezado, por conseguinte há dever de indenizar. Portanto, essas duas formas de indenizar também não podem ser confundidas. Para facilitar em resumo, tem-se:
SACRIFÍCIO DE DIREITO | RESPONSABILIDADE CIVIL |
situações em que a ordem jurídica confere ao Poder Público o poder de investir diretamente contra o direito de terceiros, sacrificando interesse privado e convertendo-o em indenização. Deve indenizar porque não pode menosprezar o direito do particular. Ex.: a desapropriação. | poderes conferidos ao Estado e legitimamente por ele exercidos, como construir obras, prestar serviços públicos ou exercer poder de polícia, que acarretam, indiretamente, como simples consequência, a lesão a um direito alheio e, por isso, o dever de indenizar. Dessa forma, a indenização é um mero subproduto; é uma sequela de uma ação legítima. |
Ex.: construção de um presídio, prestação de serviço de transporte coletivo etc. | |
finalidade é exercer a atividade | |
finalidade – retirar, aniquilar | administrativa, prestar o |
um direito alheio e o dano faz | serviço, construir a obra, não é |
parte dessa finalidade, da qual | sacrificar direito alheio, |
é elemento principal. | portanto, o dano é mero |
subproduto. |
o Hipóteses de exclusão: Quanto à possibilidade de exclusão da responsabilidade objetiva, duas teorias devem ser admitidas:
▪ risco integral – o Estado responde sempre, integralmente, quando ocorrer danos a terceiros, não se admitindo a invocação pelo Estado das causas excludentes da responsabilidade;
▪ risco administrativo – a teoria que admite excludente, quando estiver ausente qualquer dos elementos definidores da responsabilidade. São exemplos de hipóteses de exclusão: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior, lembrando que, além dessas situações, sempre que faltar qualquer dos elementos há exclusão da responsabilidade.
DICA
IMPORTANTE:
culpa
exclusiva
afasta
a
responsabilidade, enquanto na culpa concorrente o Estado tem
que indenizar, entretanto o valor é reduzido.
✓ Aspectos para reparação do dano: A reparação do dano pode ocorrer de duas formas: pela via administrativa e através de ação judicial.
o Administrativa: desde que exista consenso quanto ao valor; se não ocorrer, cabe ao lesado ir à via judicial; normalmente o instrumento cabível é a ação ordinária de indenização.
o Judicial: para a doutrina, a ação pode ser ajuizada em face da pessoa jurídica ou em face do agente, xxxxxxxxx que, em face da primeira, aplica-se a teoria objetiva, em face da segunda, a teoria subjetiva; para a jurisprudência, o tema ainda encontra divergencia, entretanto, tem prevalecido o entendimento de que a ação não pode ser ajuizada face a agente, em razão de consagrar uma dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa a possibilidade de pagamento de dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente, perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular.
✓ Ação Regressiva: caso o Estado seja obrigado a indenizar a vítima pelos prejuízos causados pelo agente, tendo esse agido com culpa ou dolo, é possível que ele busque a compensação de suas despesas por meio de uma ação de regresso, aplicando a parte final do art. 37, § 6o, da CF. Trata-se de uma ação autônoma para o exercício do direito de regresso, que garante o ressarcimento pelas despesas que o Estado suportou em razão da condenação.
✓ Denunciação da lide: A denunciação da lide consiste em uma forma de intervenção de terceiro prevista no Direito Processual Civil, ocorrendo quando o autor ou réu de uma ação judicial, nesse caso a de
indenização, chame um terceiro, denominado denunciado, para o processo. Na hipótese, o Estado (denunciante) chamaria o agente público causador do dano com o objetivo de cobrar dele o valor que teria que pagar à vítima caso fosse condenado. A denunciação é possível nas hipóteses previstas no art. 70 do Código de Processo Civil, dentre as quais uma delas decorre como fundamento do direito de regresso. A admissão ou não de denunciação da lide em responsabilidade civil do Estado é um tema muito polêmico no ordenamento nacional. Para a doutrina brasileira, a denunciação da lide não é permitida, o que se justifica com diversas razões4. Primeira razão é a de que os fundamentos são diferentes, como se vê na situação seguinte: se a vítima ajuizar a ação em face do Estado, a base dessa demanda será a teoria da responsabilidade objetiva, entretanto, quando o Poder Público traz para o processo o agente, vale lembrar que esse só responde se agiu com culpa ou dolo, portanto, o fundamento dessa segunda relação é a teoria subjetiva. Essas teorias têm elementos definidores diversos e com isso o conjunto probatório também não é o mesmo. Para introduzir o agente no processo, o Estado terá que provar a sua culpa e dolo, prova essa que não é produzida quando da teoria objetiva, na ação em face da pessoa jurídica. Dessa forma, amplia-se o conjunto probatório, procrastinando o feito e prejudicando a vítima, sem contar que a discussão da culpa é um fato novo que não estava presente na ação, o que também é vedado em caso de denunciação da lide. Também prejudica a denunciação o fato de a alegação do Estado, para se defender das investidas da vítima, não ser compatível com os aspectos apresentados no processo para denunciar o agente. Convém considerar que, para o Estado trazer o agente, será obrigado a demonstrar sua culpa, o que consequentemente significa assumir a sua responsabilidade, já que a pessoa jurídica responde pelos atos dos seus agentes. Portanto, o Poder Público, ao denunciar a lide, assume a indenização. Todavia essa não é a orientação que prevalece na jurisprudência, especialmente no Superior
4 XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de. Curso de Direito Administrativo, ob. cit., p. 1.032 e.
Tribunal de Justiça, que é a Casa competente para julgar matéria de lei federal, nesse caso o Código de Processo Civil. O citado código estabelece, em seu art. 70, inciso III, a possibilidade de denunciação da lide quando se tratar de direito de regresso, o que exatamente ocorre na responsabilidade civil do Estado. Dessa maneira, o STJ admite a possibilidade da denunciação, no entanto, não há obrigação do Estado de fazê-lo, inclusive porque, ao denunciar, o ente público está assumindo sua responsabilidade. Acontece que, mesmo assumindo a responsabilidade, muitas vezes essa atitude é benéfica para o Poder Público, que de uma só vez resolve as duas questões: paga a vítima e no mesmo processo
✓ Prescrição: O STJ pacificando a questão, julgou recurso repetitivo (REsp 1.251.993) definindo em cinco anos o prazo prescricional para propor qualquer ação contra a Fazenda Pública, como estabelece o Decreto no 20.910/32. Essa decisão afastou em definitivo a aplicação do prazo de três anos previsto no Código Civil de 2002. Para ação de regresso em face do agente, a ação é imprescritível, aplicação do art. 37, § 5o, CF.
JURISPRUDÊNCIA
EMENTA: ADMINISTRATIVO. ADITAMENTO CONTRATUAL. EXECUÇÃO DE OBRA COM VERBAS EXTRAORDINÁRIAS. CONTRATO VERBAL. NÃO-PAGAMENTO. COBRANÇA JUDICIAL. PRINCÍPIO DO NÃO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PAGAMENTO DEVIDO. 1. De acordo com o
art. 60, p. ún., da Lei n. 8.666/93, a Administração Pública direta e indireta, via de regra, está proibida de efetuar contratos verbais. Nada obstante, o Tribunal a quo constatou que, no caso, houve as alterações no projeto básico, as quais eram do conhecimento do Município, tendo sido efetuada a obra com gastos extraordinários. (fl. 346) 2. Se o Poder Público, embora obrigado a contratar formalmente, opta por não fazê-lo, não pode, agora, valer-se de disposição legal que prestigia a nulidade do contrato verbal, porque isso configuraria uma tentativa de se valer
da própria torpeza, comportamento vedado pelo ordenamento jurídico por conta do prestígio da boa-fé objetiva (orientadora também da Administração Pública).3. Por isso, na ausência de contrato formal entre as partes - e, portanto, de ato jurídico perfeito que preservaria a aplicação da lei à celebração do instrumento -, deve prevalecer o princípio do não enriquecimento ilícito. Se o acórdão recorrido confirma a execução do contrato e a realização da obra pelo recorrido, entende-se que deve ser realizado o pagamento devido pelo Município recorrente. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 836.495/RS, STJ - Segunda Turma, Rel. Ministro Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, julgamento: 26.11.2013, DJe 06.12.2013).
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ANULAÇÃO. XXXXX IMPUTÁVEL À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. BOA-FÉ DA CONTRATANTE. SERVIÇOS EXECUTADOS E DEVIDAMENTE MEDIDOS. PAGAMENTO. ART. 49, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO-LEI No 2.300/86. PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DO NÃO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. DOUTRINA. PRECEDENTES. 1. A
autora sagrou-se vencedora da Concorrência Pública no 2/92, promovida pela Municipalidade de Guarulhos, razão por que lhe foi adjudicado o Contrato Administrativo de no 174/92, que teve por objeto a execução de serviços de conservação e manutenção dos sistemas viários e de drenagem da cidade de Guarulhos. Adjudicado o contrato administrativo em 5 de novembro de 1992 e iniciadas as obras em 1o de março de 1994, cumpria à Municipalidade recorrida efetuar o pagamento das parcelas do preço ajustado à medida que realizadas as medições periódicas dos serviços executados, o que, todavia, não foi realizado, não tendo a Municipalidade recorrida cumprido com suas obrigações. Assim, foi ajuizada a presente ação de cobrança, cumulada com rescisão contratual.2. O acórdão recorrido, ao chancelar a sentença de piso, negou provimento ao reclamo da ora recorrente por entender que, sendo nulo o contrato administrativo celebrado com a Municipalidade recorrida, por suposta infringência ao limite temporal do
art. 45, IV, do Decreto-Lei no 2.300/86, não teria a recorrente o direito à contraprestação pelos serviços executados. Dele, é possível extrair as seguintes premissas: (a) a empresa autora prestou, efetivamente, os serviços de conservação e manutenção dos sistemas viários e de drenagem da cidade de Guarulhos a que se obrigara; (b) a municipalidade ré não efetuou os pagamentos correlatos, tanto assim, que foram assinados dois aditivos contratuais, estipulando novas datas para o adimplemento; (c) o Tribunal de Xxxxxx declarou a nulidade do contrato por ofensa ao inciso IV do art. 45 do Decreto-Lei no 2.300/86, basicamente porque não previa prazo de início de execução ou de duração dos serviços; e (d) a nulidade do contrato não decorreu de dolo ou má-fé da empresa contratada, mas apenas de um vício intrínseco ao ajuste. 3. O art. 49, parágrafo único, do Decreto-Lei no 2.300/86, dispositivo que a recorrente aponta como
malferido, fixa: “A nulidade [do contrato] não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado, pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada, contando que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa”. 4. Esta Corte, ao interpretar o dispositivo, decidiu, inúmeras vezes, que a existência de nulidade contratual não mitiga a necessidade de pagamento pelas obras efetivamente realizadas. Precedentes. Ensinamentos de XXXXXX XXXXXX XXXXX, XXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XX XXXXX e do saudoso HELY XXXXX
MEIRELLES. 5. No caso, o réu sequer cogitou – ou o aresto recorrido tangenciou – suposta má-fé da autora. O contrato foi declarado nulo por vício intrínseco, qual seja, ausência de prazo para início e execução da obra, que somente pode ser imputado ao Município de Guarulhos, responsável – exclusivo – pela realização do certame licitatório e elaboração do contrato administrativo. Como se sabe, o contrato administrativo é de adesão, elaborado unilateralmente, sem a participação ou discussão de suas cláusulas com o administrado vencedor da licitação. Assim, se foi anulado por não conter uma cláusula obrigatória, o vício somente pode ser imputado à Administração, nunca ao particular que com ela contrata. 6. É fato incontroverso nos autos que a empresa autora vinha cumprindo todas as suas obrigações contratuais. Nesses termos, não lhe pode ser imputado o prejuízo por qualquer vício do contrato, cabendo-lhe a remuneração pelos serviços já prestados até a data da anulação. Não se pode admitir que a Administração Pública se enriqueça às custas do administrado, que não deu causa à anulação da avença, recebendo serviços gratuitamente, sem o correlato pagamento previsto no contrato, até a data da anulação. Caso contrário, haverá ofensa inequívoca ao postulado que veda o enriquecimento sem causa e, em última análise, ao princípio da moralidade administrativa. 7. Recurso especial provido (REsp 1.306.350/SP, STJ – Segunda Turma, Rel. Min. Xxxxxx Xxxxx, julgamento: 17.09.2013, DJe: 04.10.2013) (grifos da autora).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE PÚBLICO.PRECARIEDADE. PRORROGAÇÃO.
AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A questão relativa ao alegado cerceamento de defesa, defendida no Recurso Especial, busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo
acórdão recorrido, tornando inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ.3. Em casos idênticos, relativos a outras Ações Civis Públicas com o mesmo objeto e permissionárias diferentes, o STJ analisou as questões aqui aduzidas: 3.1. "Não há que se falar em violação ao princípio da reserva de plenário, uma vez que o Tribunal a quo, ao julgar nulo o ato administrativo que renovou a concessão do serviço público sem licitação, o fez, principalmente, com fundamento nos artigos 37, inciso XXI, e 175 da Constituição Federal e na Lei 8.987/95, com as alterações trazidas pela Lei 11.445/07, mencionando, como mais um argumento, a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Estadual 2.831/97, que violava o xxxxxxxxx xx xxxxxxxxxxxxxxx xx xxxxxxxxx." (XxXx xx XXXxx 000.000/XX, Rel. Ministro xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Segunda Turma, DJe 21.5.2014).3.2. "A prorrogação do contrato de permissão por longo prazo, fundamentada na necessidade de se organizar o procedimento licitatório, não pode ser acolhida para justificar a prorrogação efetuada, visto que tratam de suposto direito econômico das empresas que não podem se sobrepor ao preceito constitucional que obriga a licitar e visa garantir e resguardar o interesse público da contratação precedida de licitação." (AgRg no AREsp 481.094/RJ, Rel.Ministro Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Segunda Turma, DJe 21.5.2014).3.3. No mesmo sentido: EDcl no REsp 1.366.651/RJ, Rel. Ministro Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Segunda Turma, DJe 25.2.2014; REsp 1.407.860/RJ, Rel. Ministro Xx Xxxxxxxxx, Segunda Turma, DJe 18.12.2013; e REsp 1.420.691/RJ, Rel. Ministra Xxxxxx Xxxxxx, Segunda Turma, DJe 13.12.2013.4. Agravo Regimental não provido.(AgRg no REsp 1423158/RJ, Rel. Ministro XXXXXX XXXXXXXX, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 06/04/2015)
ANOTAÇÕES DA AULA
QUESTÕES DE CONCURSO
1. CESPE - AGU - Advogado da União
A publicação resumida do instrumento do contrato ou de seus aditamentos é condição indispensável para sua eficácia, dispensada a publicação apenas dos instrumentos dos contratos sem ônus para a administração.
• Errado
2. CESPE - AGU - Advogado da União
O fundamento da teoria da imprevisão é a álea econômica, decorrendo da aplicação dessa teoria um de dois efeitos: a rescisão contratual sem atribuição de culpa ou a revisão do preço para a restauração do equilíbrio do contrato administrativo.
• Certo
3 . CESPE - . AGU - Procurador Federal .
Os contratos administrativos, embora bilaterais, não se caracterizam pela horizontalidade, já que as partes envolvidas não figuram em posição de igualdade.
• Certo
4. ESAF - PGFN - Procurador da Fazenda Nacional
Conforme a legislação federal vigente sobre o tema, a superveniência de qualquer tributo ou encargo geral, ocorrida após a data de apresentação da proposta, enseja a possibilidade de revisão dos preços do contrato administrativo em execução.
Esta alteração do contrato administrativo ampara-se no seguinte instituto:
a) teoria da imprevisão
b) fato do príncipe
c) força maior
d) fato da administração
e) caso fortuito
LETRA B
RESPONSABILIDADE CIVIL
1. CESPE - 2010 - AGU - Procurador
A responsabilidade civil objetiva da concessionária de serviço público alcança também não usuários do serviço por ela prestado.
• Certo
2 - CESPE - 2010 - AGU - Procurador
As ações de reparação de dano ajuizadas contra o Estado em decorrência de perseguição, tortura e prisão, por motivos políticos, durante o Regime Militar não se sujeitam a qualquer prazo prescricional.
• Certo
3 - (ESAF - PGFN - Procurador da Fazenda Nacional )
Assinale a opção que corresponde ao entendimento atualmente esposado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a responsabilidade civil das empresas concessionárias de serviços públicos.
a) Há responsabilidade somente perante os usuários do serviço público, na modalidade do risco administrativo.
b) Há responsabilidade somente perante os usuários do serviço público, desde que caracterizada ao menos culpa da prestadora do serviço.
c) É reconhecida a possibilidade de responsabilização em face de dano causado a não-usuário do serviço, uma vez caracterizada ao menos culpa da concessionária e nexo de causalidade entre a conduta e o resultado prejudicial.
d) É reconhecida a possibilidade de responsabilização objetiva das concessionárias, mesmo em face de terceiros não-usuários do serviço.
e) A teoria da responsabilidade subjetiva é aplicável tanto perante usuários como não-usuários do serviço público, considerando-se que as concessionárias são empresas privadas que não integram o Poder Público.
LETRA D