CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E POSSÍVEIS NULIDADES – REGIME JURÍDICO APLICAVÉL À NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Xxxxxxxx Xxxxx Advogada da União

Coordenadora-Geral de Análise Jurídica de Licitação e Contratos Consultoria Jurídica Junto ao Ministério da Justiça e Segurança Pública

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“O que comumente chamamos de Direito é mais uma característica de certos ordenamentos normativos que de certas normas...” Xxxxxxx Xxxxxx -

Teoria do ordenamento jurídico

“Direito deve ser compreendido não como uma sucessão de textos com sentidos latentes/pré-construídos e sim como textos que permanentemente clamam por sentidos.” Xxxxx Xxxx Xxxxxx - Hermenêutica Jurídica e (m) crise: caminhando na direção de novos paradigmas

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⮚DIVISÃO DA NLLC – Qual a natureza jurídica da lei? Identificação dos elementos e aferição dos

elementos constitutivos fundamentais

Título I – Disposições Preliminares: Âmbito de Aplicação da Lei, Princípios, Definições e Agentes Públicos:

- Acórdão nº 2622/2015 –

TCU.

▪ Art. 11 par. único – Governança/Alta Administração/Planejamento

▪ Adesão do Brasil ao Acordo de Contratações Públicas da OMC Título II – Licitações: Processo Licitatório:

2) Fase Preparatória:

2.2.1: Instrução do processo (planejamento alinhado com o PCA); 1) Elaboração do ETP (necessidade/problema x solução), TR, anteprojeto, PB e PE (definição do objeto), modalidades, regimes, análise de riscos, edital, contrato;

⮚Título III – Contratos Administrativos:

⮚ Título IV - Das Irregularidades;

⮚ Título V – Disposições Gerais ;

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Insumo: Necessidade de negócio/Escolha da solução: DOD/ETP

AP/TR/PB

Edital

Contrato

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⮚ Contratos Administrativos: Ajuste de vontades entre particulares e a Adm. Púb. Define as cláusulas relacionadas ao contrato/exigência pela lei (específicas). Privado tem liberdade de escolha/autonomia de vontade na formação do ato jurídico. São mutáveis;

⮚ Contratação : Atender à necessidade do órgão ou entidade; garantir a isonomia na competição

entre os possíveis fornecedores; preço compatível com o mercado;

⮚ Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

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Admitida a forma eletrônica na celebração de contratos e de termos aditivos (Regulamento

– Art. 91)

Admitida a manutenção em sigilo de contratos e de termos aditivos – Segurança da sociedade e do Estado (Lei nº

12.527/2011) - Art. 91 Deverá conter cláusula que estabeleça o índice de

reajustamento de preço:

1) Independentemente do prazo de duração;

2) com data-base vinculada à data do orçamento estimado;

3) poderá ser estabelecido mais de um índice

específico ou setorial; (art. 92, § 3º)

Antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência do contrato, a Administração deverá verificar a regularidade fiscal (Ceis, Cnep, certidão negativa de inidoneidade, impedimento e débitos trabalhistas – Art. 91)

CONTRATO ADMINISTRATIVO

– Cláusulas

Necessárias. Art.

Deverão conter cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual. Inclusive domiciliadas no exterior, com exceções (art. 92, §1º)

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⮚ Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição

indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos...

I - 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação;

II - 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta.

§ 1º Os contratos celebrados em caso de urgência terão eficácia a partir de sua assinatura e deverão ser publicados nos prazos previstos nos incisos I e II do caput deste artigo, sob pena de nulidade.

⮚ Art. 95...

§ 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

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Contrato Administrativo – Substituição

(art. 95)

Dispensa de licitação em razão do valor

Compras com entrega imediata e integral dos bens sem obrigações futuras (incluída assistência técnica)

. Não depende de valor

Carta-contrato

Nota de empenho de despesa

Autorização de

compra

art. 92, no que

for aplicável

Ordem de execução de serviço

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⮚ Art. 103. O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados.

Alocação de Riscos

Compatibilidade

com as obrigações e os encargos atribuídos às partes no contrato

Natureza do risco

o beneficiário das

prestações a que se vincula

Capacidade de

cada setor para melhor gerenciá- lo.

Quantificada para

fins de projeção dos reflexos de seus custos no valor estimado da contratação.

⮚ Riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras serão preferencialmente transferidos ao contratado;

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Prerrogativas da Administração (art. 104)

Modificá-los unilateralmente (I - adequação ao interesse público e direitos do contratado)	Extingui-los unilateralmente (II - Previstos na lei)	Fiscalizar sua execução (III)	Aplicar sanções (IV - pela inexecução total ou parcial do ajuste)	Ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal (serviços vinculados ao objeto do contrato) 1) risco à prestação de serviços essenciais; 2) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato.

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Serviços e Fornecimento contínuos

Contratos com prazo de até 5 anos (art. 106). ON/AGU

38-2011 e 1/2009

Prorrogação possível

(vigência máxima

Vantagem econômica e de manutenção atestada pela autoridade competente

Atestar a existência de créditos orçamentários (início da contratação e cada exercício)

Pode extinguir o

contrato (sem ônus)

1) Não dispuser de crédito

orçamentário;

2) O contrato não mais oferece vantagem.

decenal – art. 107)

1) Previsão em edital;

2) Autoridade competente ateste a vantagem dos preços e

das condições;

3) Permite a negociação com o contratado ou a extinção (sem

xxxx para os dois)

1) Próxima data de aniversário do contrato;

2) Não pode ser inferior a 2 (dois meses) contado

da data 1

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Contratos com prazo

de até 10 anos (art.

108)

Bens ou Serviços produzidos ou prestados no país: alta complexidade tecnológica + defesa nacional (art. 75, inciso IV, alínea “f”)

Contratação (Lei de incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica – art. 75, inciso V)

Contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (art. 75, inciso XII)

Materiais de uso das Forças Armadas (exceto materiais de uso pessoal e administrativo): necessidade de manter a padronização + autorização do comandante da Força (art.

75, inciso IV, alínea “g”)

Contratação que acarrete o comprometimento da segurança nacional (art. 75, inciso VI)

Aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde (art. 75, inciso XVI)

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Art. 111. Na contratação que previr a conclusão de escopo predefinido, o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato.

Parágrafo único. Quando a não conclusão decorrer de culpa do contratado:

I - o contratado será constituído em mora, aplicáveis a ele as respectivas sanções administrativas;

II – a Administração poderá optar pela extinção do contrato e, nesse caso, adotará as medidas admitidas

em lei para a continuidade da execução contratual.

Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.

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Não

convalidação

Suspensão da execução (paralisação)

Avaliar medidas dAe vinateliraersse

incisos

mpeúdbildicaos(1d1e

exienmtpelrifeicsasteivos)

pimúpbalcictoos

econômicos,

sociais e ambientais

Não há interesse público

Contrato continua

Resolve em perdas e danos com apuração da responsabilidade

Irregularidade

(art. 147):

Procedimento licitatório;

2) execução

contratual;

Convalidação

Declaração de nulidade

Contrato é mantido

Há interesse Público

Contrato deve ser mantido

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⮚ Modulação dos efeitos na declaração de nulidade (Art. 148): [art. 927, § 3º do CPC)

✓ Operará retroativamente = impedindo os efeitos jurídicos que deveriam ser produzidos e em tese

desconstitui os já produzidos;

✓ Caso não seja possível o retorno à situação fática anterior = resolve-se em perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e aplicação das penalidades cabíveis;

✓ Ao declarar a nulidade do contrato, a autoridade, com vistas à continuidade da atividade administrativa, poderá decidir que ela só tenha eficácia em momento futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por prazo de até 6 (seis) meses, prorrogável uma única vez.

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Art. 149. A nulidade não exonerará a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que for declarada ou tornada eficaz, bem como por outros prejuízos regularmente comprovados, desde que não lhe seja imputável, e será promovida a responsabilização de quem lhe tenha dado causa.

Art. 150. Nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada de seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa.

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