Contract
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A responsabilidade subsidiária da Administração Pública nos contratos de terceirização
Xxxxx Xxxxxxx Xxx xx Xxxxxx Xxxxxx
ORIENTADOR:
Rio de Janeiro 2017
DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEIDE DIREITO AUTORAL
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A responsabilidade subsidiária da Administração Pública nos contratos de terceirização
Apresentação de monografia à AVM como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Licitações e Contratos Administrativos.
Por: Xxxxx Xxxxxxx Xxx xx Xxxxxx Xxxxxx
Rio de Janeiro 2017
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Aos meus familiares e
amigos.
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Aos meus avôs, Xxxxxx e Xxxx, in memoriam, às minhas avós, Xxxxx e Xxxx, aos meus pais, Xxxxx Xxxxx e Xxxx Xxxxxxx e aos meus irmãos, Xxx e Zé
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METODOLOGIA
A seguir, compilou-se principais obras literárias pertinentes a essa monografia, expondo algumas classificações doutrinárias tradicionais acerca de determinados institutos jurídicos, bem como as sua correntes divergentes.
Com o material recolhido, passou-se a organizar este trabalho, objetivando analisar, passo a passo, as questões suscitadas, obtendo-se, assim, uma dialética própria sobre a matéria.
Por fim, ressalte-se que também se fez uso de pesquisa de decisões jurisprudências nos sítios dos Tribunais Superiores, a fim de se informar o atual entendimento tanto do Supremo Tribunal Federal, quanto do Tribunal Superior do Trabalho sobre o tema.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
Contratos Administrativos - Conceitos e Considerações Iniciais 09
Responsabilidade sobre os encargos incidentes no contrato administrativo 15
1 - Evolução das teorias sobre a responsabilidade do Estado 15
2 - Responsabilidades decorrentes do contrato administrativo 19
Características dos contratos administrativos 26
BIBLIOGRAFIA 42
ÍNDICE 43
INTRODUÇÃO
A Administração Pública, expressão considerada em seu sentido subjetivo, ao desempenhar a complexa e multifária função administrativa, manifestando sua vontade por meio de seus agentes públicos, estabelece inúmeras relações jurídicas, tanto com particulares, quanto com pessoas jurídicas, sejam de direito público, sejam de direito privado, objetivando, em última instância, a satisfação do interesse público, segundo regime jurídico de direito público.
Neste sentido, para alcançar tal finalidade, o Poder Público precisa valer-se de bens, obras, serviços, dentre outras utilidades, fornecidos por terceiros, mediante a deflagração de prévio procedimento licitatório, em observância ao disposto no inciso XXI, do art. 37, da Constituição Federal de 1.988, e, posteriormente, a formalização de ajustes, denominados de contratos administrativos, os quais deverão prever os direitos e as obrigações de seus respectivos participantes.
Embora o referido dispositivo constitucional tenha sido detalhadamente regulamentado pela Lei 8.666/93, que instituiu normas gerais para licitações e contratos administrativos, alguns aspectos contratuais, de fundamental importância prática, suscitaram intensos debates e divergentes interpretações em âmbitos doutrinário e jurisprudencial, quanto ao real alcance de determinados preceitos, a exemplo do previsto no § 1º, do art. 71, da Lei Geral de Licitações, o qual dispõe sobre a responsabilidade da Administração Pública nos contratos de terceirização.
Desta forma, o presente trabalho destina-se a apresentar, em seu capítulo primeiro, as considerações iniciais e os conceitos sobre contratos da administração, em sentido amplo, passando-se, em seguida, à análise relativa às espécies de responsabilidade da Administração Pública durante a execução dos contratos administrativos, e, por fim, trazer o atual entendimento jurisprudencial acerca da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas nos contratos de terceirização.
CAPÍTULO I
Contrato Administrativo - Considerações Iniciais e Conceito
Inicialmente, para que haja uma melhor compreensão acerca do tema em questão, torna-se necessária a apresentação de seu fundamento legal, assim como das características básicas identificadoras dos contratos administrativos em geral, por meio das quais é possível estabelecer algumas distinções entre as espécies contratuais nas quais a Administração Pública figure em um dos pólos da relação jurídica firmada com o particular.
Dentro desse contexto, cabe destacar o previsto no inciso XXVII, do art. 22, com redação dada pela EC nº 19, da atual Constituição Federal, segundo o qual compete privativamente à União Federal legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecendo o disposto no art. 37, inciso XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III”.
Tendo em vista o referido preceito constitucional, foi editada a Lei 8.666, de 21.06.1993, consubstanciando o principal diploma legal que veicula normas gerais sobre o assunto, também conhecida como Estatuto dos Contratos e Licitações Públicas, cabendo aos demais entes federados legislar sobre normas específicas no âmbito de sua atuação, com objetivo de atender às peculiaridades socioeconômicas regionais, respeitadas as regras estipuladas pela legislação federal. Sendo certo que, nas hipóteses em que não houver edição de norma específica sobre o tema, a legislação federal deverá ser integralmente aplicada às licitações e contratações firmadas pelos respectivos os entes políticos.
Por fim, é importante destacar o entendimento consolidado no enunciado de súmula 222 do Tribunal de Contas da União – TCU, que dispõe:
“As decisões do Tribunal de Contas da União relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.
1 – CONCEITO:
A conceituação legal, de forma genérica, de contrato administrativo encontra-se positivada no parágrafo único, do art. 2º, da lei 8.666/93, nos seguintes termos: “Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.”
Com efeito, segundo os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado que, por expressa determinação contida no art. 54 da lei em comento, têm aplicação supletiva aos contratos administrativos, nos casos em que se verificar a manifestação recíproca de vontades, sendo uma delas da Administração Pública, dirigidas à criação, modificação e extinção de direitos e obrigações, estaremos diante de um contrato da Administração, denominação assim considerada como gênero do qual decorrem as demais espécies contratuais.
Pautando-se por essa relação de gênero-espécie, é possível destacar três correntes doutrinárias1 sobre a definição do mencionado instituto jurídico, inclusive, no que se refere a sua própria existência, conforme a classificação apresentada a seguir :
→ A que nega a existência de contratos administrativos: essa posição, defendida por Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxx, entre outros, sustenta que, em razão da mitigação, em benefício do Estado-Administração, do princípio da isonomia entre as partes, da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos, também conhecido como “pacta sunt servanda”, que são elementos normatizadores implícitos em todo e qualquer acordo de
1 XXXXXXXX, Xxxxxxx. Manual de Direito Administrativo, 4ª Ed. Rev. Ampl. e Atual. Salvador: Editora Jus PODIVM, 2.017, p.539
vontades, não se reconheceria como contrato administrativo tal vínculo jurídico formado com terceiros.
No que tange ao primeiro argumento, os adeptos desse entendimento aduzem que, em razão de estar vinculada ao princípio da indisponibilidade do interesse público, a Administração Pública ocuparia posição de supremacia frente ao particular, configurando-se, portanto, uma relação verticalizada com nítido desequilíbrio contratual em detrimento do contratado. Desse modo, em função de atuarem em desigualdade de condições, vulnerando-se, assim, a isonomia entre as partes, restaria descaracterizada a existência de uma típica relação contratual.
Em relação à segunda afirmação, tal corrente doutrinária também desconsidera a presença da autonomia de vontade e, consequentemente, da manifestação volitiva ensejadora de um vínculo contratual, tanto para Administração Pública, já que esta somente pode agir quando autorizada por lei, dentro dos limites que a lei estabelecer e seguindo os procedimentos que a lei exigir, comportamentos refletidos no princípio da legalidade, quanto para os particulares, uma vez que submetem-se às cláusulas regulamentares ou de serviço, unilateralmente fixados pelo Poder Público, em obediência ao disposto em lei.
Já quanto à força obrigatória dos contratos, princípio que proclama que o contrato faz lei entre as partes e que deve ser fielmente cumprido, não seria observado, em sua plenitude, pela Administração Pública, visto que a mesma pode, de forma unilateral, promover determinadas alterações contratuais, independentemente da concordância do contratado, com o objetivo de possibilitar a melhor adequação ao interesse público, conforme o disposto nas alíneas “a” e “b”, do inciso I, do art. 65, da Lei 8.666/93, que preveem alterações qualitativas e quantitativas, respectivamente.
→ A que defende que todos os pactos celebrados pela Administração Pública são contratos administrativos: em sentido diametralmente oposto à compreensão sustentada pela doutrina anteriormente citada, e tomando por base a premissa da inafastabilidade dos princípios e
regras decorrentes das prerrogativas inerentes ao regime jurídico administrativo, os seguidores dessa corrente como, por exemplo, Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, entendem que toda avença firmada pelo Estado seria considerada como contrato.
→ A que aceita a existência de contratos administrativos como uma das espécies de contratos celebrados pela Administração: posição manifestada pela maioria dos administrativistas brasileiros, segundo a qual a principal distinção entre as espécies contratuais reside justamente no regime jurídico a que se submetem. Enquanto, de um lado, os contratos administrativos são regidos, predominantemente, por normas de direito público, com prerrogativas e vantagens derivadas da supremacia estatal, aplicando-se o direito privado apenas supletivamente, de outro lado, os contratos de direito privado são disciplinados basicamente por regras de direito civil e empresarial, parcialmente derrogados por normas de direito público.
Após a apresentação das diferentes interpretações doutrinárias acerca do sentido do termo contrato, podemos conceituá-lo, de forma simples, como o ajuste firmado basicamente sob regime de direito público entre a Administração Pública e particulares, tendo por objetivo a satisfação do interesse público.
2 - DIFERENÇAS ENTRE O CONTRATO ADMINISTRATIVO E O CONTRATO DE DIREITO PRIVADO FIRMADO PELA ADMINISTRAÇÃO:
Uma vez definido o conceito de contrato administrativo, e tendo por base os ensinamentos da renomada administrativista Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx di Pietro2, pode-se, neste tópico, ressaltar alguns critérios utilizados para distinguir os contratos administrativos das avenças de direito privado pactuadas pelo Poder Público, da seguinte forma:
2.1 - alguns adotam o critério subjetivo ou orgânico, entendendo que no contrato administrativo a Administração age como poder público, com
2 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito Administrativo. São Paulo: Editora ATLAS S.A.,2.014, p.265
poder de império na relação jurídica contratual; não agindo nessa qualidade, o contrato será de direito privado.
2.2 - para outros, o contrato administrativo tem sempre por objeto a organização e o funcionamento dos serviços públicos; se tiver por conteúdo a prestação de atividade privada, será contrato de direito civil;
2.3 - há quem diferencie o contrato administrativo pela finalidade pública, o que é contestado, sob a alegação de que a Administração, mesmo agindo sob regime jurídico privado, tem que agir com esse objetivo, sob pena de incidir em desvio de poder;
2.4 - outros entendem que é o procedimento de contratação que caracteriza o contrato administrativo, o que também não corresponde à verdade porque existem algumas formalidades que são exigidas, não pela natureza do contrato, mas pela presença da Administração e pela finalidade pública que ela tem que atender; é o caso da licitação, da forma, da motivação, da publicidade;
2.5 - finalmente, há aqueles para os quais o contrato administrativo se caracteriza pela presença de clásulas exorbitantes do direito comum, assim chamadas porque estão fora da órbita (ex orbita) do direito comum e cuja finalidade é a de assegurar a posição de supremacia da Administração em relação ao particular; assim são as cláusulas que asseguram o poder de alteração unilateral do contrato, a sua rescisão unilateral antes do prazo, a imposição de penalidades administrativas e tantas outras analisadas além.
Resumidamente, tendo em vista os critérios diferenciadores acima arrolados, observam-se como fundamentais traços distintivos aptos à caracterizar os contratos administrativos: a finalidade pública direta e imediata, regulamentação por normas de direito público e a presença obrigatória de cláusulas exorbitantes, as quais estarão presentes nos contratos administrativos, ainda que não estejam expressas no instrumento contratual.
De outro turno, a identificação de um contrato como sendo de direito privado decorre da presença das seguintes condições: finalidade pública indireta ou mediata, regido predominantemente por normas de direito privado, parcialmente derrogadas por normas do regime publicista e a não obrigatoriedade da presença das cláusulas exorbitantes, que somente existirão se houver previsão expressa contratual, em respeito ao princípio da autonomia da vontade privada.
A par das distinções acima apontadas, tanto em um quanto em outro tipo contratual, havendo desvio de finalidade, a avença deve ter sua nulidade proclamada, muito embora, em se tratando de contratos de direito privado, a Administração vise apenas de forma mediata ou indireta à consecução do bem público, ao contrário dos contratos administrativos, em que a busca do interesse público é mediata ou direta.
Por fim, deve-se registrar que, em que pese o regime jurídico dos contratos administrativos ser composto por prerrogativas, que conferem certos poderes à Administração que a coloca em posição de vantagem diante do particular, e sujeições, as quais constituem limitações impostas ao Poder Público, necessárias para assegurar a finalidade pública e evitar o desrespeito aos direitos dos cidadãos, no que concerne a esse último aspecto, não há diferenças significativas quando se firma um contrato administrativo ou um contrato de direito privado, visto que em ambos os casos deverá observar as exigências previstas na lei quanto à forma, procedimento, competência e finalidade.
CAPÍTULO II
Responsabilidade sobre os encargos incidentes no contrato administrativo
Superadas as considerações inicias a respeito da fundamentação legal dos contratos administrativos, além da apresentação, em linhas gerais, sobre a sua conceituação e caracterização, passaremos, no presente capítulo, a abordar a evolução da responsabilidade da Administração Pública, inclusive no tocante aos encargos incidentes no contrato administrativo.
Desta forma, objetivando tratar o tema de forma elucidativa, é preciso apresentar, preliminarmente, a tradicional dicotomia doutrinária relativa às modalidades de responsabilidade, segundo a qual nos casos em que o dever de ressarcimento estatal decorrer do descumprimento de regras constantes de um instrumento negocial, estaremos diante da responsabilidade contratual, a exemplo dos contratos administrativos, ao passo que a responsabilidade extracontratual, também conhecida como aquiliana, deriva das várias atividades estatais sem conotação pactual, ou seja, o fato ensejador da indenização não se relaciona com qualquer contrato ou vínculo anteriormente firmado pelo Poder Público, mas decorre de comportamentos comissivos ou omissivos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos, como, por exemplo, uma obra realizada com o objetivo de atender determinado interesse público, mas provoca danos a terceiros.
1 - EVOLUÇÃO DAS TEORIAS SOBRE A RESPONSABILIDADE DO ESTADO:
1.1 - Teoria da irresponsabilidade: de acordo com essa teoria, cujo período remonta ao regime Absolutista, no qual se defendia ser o poder do Rei ilimitado, não era possível atribuir responsabilidade ao Estado pelos atos praticados por seus agentes, pois o contrário significaria colocá-lo no mesmo nível que os seus súditos, em desrespeito a sua soberania. Tal concepção de
total irresponsabilidade dos governantes foi cunhada pelas célebres expressões: “the king can do no wrong” - o Rei não erra; “le roi ne peut mal faire” - o Rei não pode fazer mal. Trata-se, portanto, não de uma teoria de responsabilidade, mas, ao revés, de irresponsabilidade do Estado, a qual começou a ser desconstruída a partir das Revoluções Liberais (Revolução Francesa, de 1789 e Independência Americana, de 1776), e do surgimento do Estado de Direito, no qual os poderes eram limitados pela ordem jurídica.
Ressalte-se que no Brasil esta doutrina nunca foi admitida, sendo que nos demais países, atualmente, a referida teoria se encontra totalmente superada, a exemplo das duas últimas Nações que a sustentavam, Inglaterra e Estados Unidos, abandonaram-na, respectivamente, pelo “Crown Proceeding Act”, de 1947, e pelo “Federal Tort Claim Act, de 1946.
1.2 - Teorias Civilistas:
Com o abandono, no século XIX, da tese da irresponsabilidade do Estado, deu-se início ao desenvolvimento das teorias que preveem a responsabilidade estatal com fundamento na atuação culposa de seus agentes públicos, nos moldes do Direito Civil.
Desta forma, surgiram as teorias civilistas apoiadas na idéia de culpa, a seguir expostas:
1.2.1 - Teoria dos atos de império ou atos de gestão:
Esta teoria, idealizada como forma de abrandar a irresponsabilidade do monarca pelos prejuízos causados a terceiros, buscou estabelecer uma distinção entre os atos de império e os atos de gestão praticados pelo Estado, influenciada pela denominada “Teoria do Fisco”, que diferenciava o “Estado propriamente dito”, dotado de soberania, e o “Estado Fisco”, o qual se relacionava com particulares sem poder de autoridade. No primeiro caso, o Estado não seria responsabilizado por eventuais danos causados a outrem, pois estaria em posição de supremacia, de modo que os
atos oriundos dessa relação verticalizada seriam impostos unilateral e coercitivamente aos administrados, decorrentes de um regime especial. Já na segunda hipótese, o Estado se despe do seu poder de autoridade e atua em igualdade de condições com o particular, cabendo, assim, a sua responsabilização, desde que presentes os seguintes elementos: a conduta, o nexo causal, o dano e o elemento subjetivo do agente, qual seja, a culpa ou o dolo do agente público.
Esta primeira teoria civilista também foi superada, tendo em vista que na prática nem sempre era fácil de distinguir se o ato era de império ou de gestão, além do inconformismo em se dividir a personalidade do Estado.
1.2.2 - Teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva:
Esta tese, influenciada pelo individualismo característico do Liberalismo, pretendeu equiparar a responsabilidade do Estado à dos particulares, de forma que, para fazer jus à devida indenização, caberia ao administrado o ônus de demonstrar a atuação dolosa, ou ao menos, culposa por parte do agente estatal.
Nota-se, por conseguinte, que de acordo com a referida teoria, perde importância, para efeitos de responsabilização, a distinção entre os atos de império e dos atos de gestão.
Ademais, ressalta-se, por derradeiro, que a doutrina civilística ou da culpa civil comum, vem perdendo terreno, em razão do predomínio das normas de Direito Público sobre as regras de Direito Privado na regência das relações entre a Administração e o administrado.
1.3 - Teorias Publicistas:
O famoso caso Xxxxxx, julgado em 1873 pelo Tribunal de Conflitos Francês, foi considerado a origem do novo entendimento jurisprudencial, no sentido de que a responsabilidade estatal não pode ser regida pelos princípios do Código Civil, mas por regras próprias que procurem conciliar as prerrogativas do Estado com os direitos individuais.
Essa decisão inédita, proferida pelo citado Tribunal Administrativo, além de fundamentar a responsabilidade do Estado com base no Direto Público, sendo, dessa forma, a primeira das chamadas teorias publicistas, serviu como de divisor de águas na autonomia do Direito Administrativo.
O ponto em comum das teorias publicistas é que para responsabilizar o Estado não há necessidade de provar o dolo ou a culpa individualizada do agente público envolvido.
Tal teoria se divide de acordo com as seguintes classificações arroladas abaixo:
1.3.1 - Teoria da culpa do serviço:
Esta tese representou o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a responsabilidade objetiva atualmente adotada pela maioria dos países ocidentais. Não se trata de perquirir a culpa subjetiva do agente, mas da ocorrência de falta na prestação do serviço, falta esta objetivamente considerada.
A culpa administrativa pode decorrer de uma das três formas possíveis de falta do serviço: inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço, sendo que ao particular cabe comprovar a sua ocorrência para fazer jus à indenização.
1.3.2 - Teoria do Risco:
Segundo essa teoria, a responsabilização do Estado passa a ser de natureza objetiva, não mais dependendo da existência de elementos subjetivos, como na teoria da culpa civil, que exige a culpa ou o dolo do agente, ou da teoria da culpa do serviço, que exige a culpa do Estado decorrente do não funcionamento ou do funcionamento inadequado do serviço.
Tendo em vista que a atividade administrativa é desempenhada, precipuamente, visando o atendimento do interesse público, dotada, portanto, de um conjunto de prerrogativas para alcançar tal finalidade, os defensores dessa concepção sustentam que, por uma questão de justiça, a coletividade que aufere o bônus da atividade do Estado, também deve ser chamada a arcar com os respectivos ônus quando o risco decorrente da atividade estatal se converter em dano a membros específicos e determinados grupos, tendo por fundamento a repartição dos benefícios e encargos.
Derivadas dessa tese, existem as teorias do risco administrativo e do risco integral, sendo que a diferença entre elas é que a primeira admite e a segunda não aceita a existência de condições que permitam excluir ou atenuar a responsabilidade do Estado.
2. - RESPONSABILIDADES DECORRENTES DO CONTRATO ADMINISTRATIVO:
Uma vez celebrado o contrato administrativo, as partes que firmaram o pacto têm o dever de cumprir fielmente as obrigações assumidas, em consonância com a legislação vigente e com as cláusulas previstas no acordo (pacta sunt servanda), sendo que cada um dos participantes da relação jurídica será responsabilizado por qualquer descumprimento contratual, nos termos previstos no art. 66, da Lei 8666/93.
A prerrogativa, que possui a Administração Pública, de controlar e fiscalizar a execução do contrato administrativo é um dos poderes a ela
inerentes, e, por isso, a doutrina entende que se trata de um poder implícito em toda a contratação pública, dispensando cláusula expressa, muito embora esteja positiva na Lei Geral de Licitações. Esse poder-dever de fiscalização e acompanhamento é permanente e abrande todo o período de execução do contrato. A Administração não pode esperar o fim do termo do contrato para verificar se o seu objeto foi efetivamente cumprido. Durante a própria execução do contrato deverá ser aferido se o contratado está honrando com todas as etapas.
Não obstante esta prerrogativa esteja disposta no inciso III, do art. 58, do Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos, é uma obrigação também prevista no art. 67, do mesmo diploma legal.
Neste sentido é oportuno transcrever o art. 67, da Lei 8666/93:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
Ressalte-se, também, que constitui motivo para a rescisão contratual o desatendimento das determinações do agente fiscalizador, bem como a de seus superiores, na forma prescrita no inciso VII, do art. 78, da referida Lei.
Ademais, nos termos do § 1º, do art. 9º, da Lei em comento, é permitida a participação do autor ou da empresa responsável pelo projeto básico ou executivo como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização (grifos nossos), supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.
Por sua vez, o contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato, perante o Poder Público e terceiros, além de também constituir responsabilidade do particular reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados, em conformidade com o disposto no art. 69, da Lei.
Desta forma, o particular responde diretamente pelo serviço prestado ou bem entregue à Administração, ou ainda pela obra por ele executada, sendo que tal responsabilidade por eventuais danos causado tanto ao Poder Público, quanto a terceiros, é do tipo subjetiva, pois exige a presença do elemento doloso ou culposo para a sua caracterização, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade, a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado, conforme previsto no art. 70, da Lei 8666/93.
Acerca das responsabilidades do contratado, a Lei estabelece, ainda, as seguintes regras:
⮚ O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato (art. 71);
⮚ A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere para a Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis (art. 71, §1º);
⮚ A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato (art.71, §2º);
⮚ O contratato é responsável pelos custos dos ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato, salvo se houver previsão em sentido contrário constante do edital, convite ou de ato normativo (art.75).
Dentre os itens acima apresentados, cabe ressaltar a distinção estabelecida em lei no que tange às obrigações previdenciárias das trabalhistas e fiscais.
No que tange à obrigação previdenciária, em caso de não haver o devido pagamento aos empregados ligados à empresa contratante, surge automaticamente a possibilidade de se exigir tal prestação do ente público, com fundamento no disposto no § 2º, do art. 71, da Lei 8.666/93. Por se tratar de responsabilidade solidária, a única possibilidade de se eximir da responsabilização é comprovando que a empresa prestadora dos serviços efetuou os recolhimentos das contribuições devidamente. Portanto, o Poder Público, enquanto tomador do serviço, não pode se eximir de arcar com o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas e não realizados corretamente pela empresa prestadora.
Não se pode esquecer que, nos termos do § 3º,do art. 195, da CF/88, a pessoa em débito com a Seguridade Social não pode contratar com o Poder Público, in verbis: “A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”
No mesmo sentido, preceitua o inciso IV, do art. 29, da Lei em comento: “A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme
o caso, consistirá em: IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.”
O Tribunal de Contas da União admite a contratação de serviços públicos essenciais com empresa monopolista, ainda que em débito com a seguridade social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, conforme decisão TCU 431/1997-Plenário, Xxxxxxx TCU 1105/2006-Plenário.
Já no que diz respeito às obrigações fiscais, não obstante o Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos reservar ao administrador papel ativo em relações às obrigações tributárias das empresas interessadas em contratar com a Administração Pública, devendo, assim, o gestor público dar fiel observância às disposições legais, regulamentares e contratuias tendentes a exigir da contratada fiel cumprimento das obrigações junto ao Fisco, o TCU já decidiu que a responsabilidade pelo recolhimento dos tributos recai, exclusivamente, sobre a empresa contratada, a teor do art. 71, do mencionado diploma legal.
Todavia, em situações excepcionais, poderá ser dispensada tal regularidade fiscal, conforme entendimento manifestado pela Advocacia Geral da União - AGU, em sua Orientação Normativa nº: 09, de 01.04.2009 (DOU de 07.04.2009, S. 1, ps. 13 e 14): “A comprovação da regularidade fiscal na celebração do contrato ou no pagamento de serviços já prestados, no caso de empresas que detenham o monopólio de serviço público, pode ser dispensada em caráter excepcional, desde que previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante e concomitantemente, a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora.”
Por fim, no que se refere às obrigações trabalhistas, apesar de a lei estabelecer expressamente a responsabilidade exclusiva do contratado, não cabendo, portanto, a sua transferência para a Administração, o entendimento cristalizado no enunciado nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho, prevê a
responsabilidade, de forma objetiva, pelos encargos trabalhistas, nos seguintes termos:
“I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”
Com base no preceituado no inciso IV, da súmula acima citada, o TST, contrariando expressamente o exposto no art. 71, da Lei 8.666/93, consolidou o entendimento segundo o qual a responsabilidade do Estado seria subsidiária, em relação aos débitos trabalhistas das empresas por ele contratadas.
Tal entendimento foi alvo de grande discussão, tanto no meio acadêmico, quanto no âmbito dos tribunais superiores, gerando, inclusive, a propositura da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, no Supremo Tribunal Federal, sendo certo que, por constituir o ponto central de estudo da presente monografia, terá um capítulo próprio, destinado especialmente ao tema.
Antes, porém, de se examinar o tema acerca da responsabilidade da Administração Pública nos contratos de terceirização, que constitui o principal objeto de estudo da presente monografia, torna-se imperiosa a explanação a respeito das características inerentes aos contratos administrativos, as quais serão analisadas no capítulo a seguir.
CAPÍTULO III
CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:
A doutrina administrativa, em que pese não haver unanimidade em relação ao assunto, se utiliza da aplicação subsidiária da teoria geral dos contratos para traçar, de modo geral, algumas características que deverão estar presentes nos contratos administrativos, em razão das peculiaridades próprias de sua natureza, conforme a seguir delineados:
1 - Presença da Administração Pública nessa qualidade: nos contratos administrativos a Administração Pública comparece à relação contratual na qualidade de Poder Público, sendo, portanto, dotada de uma série de prerrogativas de direito público, as quais asseguram a sua posição de supremacia frente ao particular.
2 - Finalidade Pública: tal característica é inerente não só aos contratos administrativos, mas também aos atos administrativos, já que a busca da consecução do interesse público deve nortear toda a atividade administrativa, sob pena de restar configurado desvio de poder.
3 - Procedimento legal: a legislação de regência sobre o tema estabelece determinados procedimentos obrigatórios para celebração de contratos administrativos, que compreendem, dentre outras medidas, autorização legislativa, justificativa de preço, motivação, autorização pela autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e licitação.
4 - Formalismo: como regral geral, a validade dos contratos administrativos requer a sua celebração por escrito, sendo considerado, portanto, nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, conforme previsto no art. 60, da Lei 8.666/93. A única exceção expressamente reconhecida por essa norma refere-se aos contratos verbais de pequenas compras e pronto pagamento, feitos em regime de adiantamento.
5 - Bilateralidade: a manifestação de vontade das partes, além de ser o traço diferencial em relação aos atos administrativos, os quais decorrem de manifestação volitiva unilateral da Administração Pública, deve estar presente tanto nos contratos de direito público, quanto nos de direito privado. Ademais, a bilateralidade pode ser entendida como a criação de direitos e obrigações recíprocos entre os contratantes, denotando, assim, o seu caráter sinalagmático.
6 - Comutativo: relacionada ao princípio constitucional do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, contido no inciso XXI, do art. 37, da CRFB/88, por meio desse atributo, assegura-se a equivalência das prestações recíprocas ajustadas, impondo-se, constitucionalmente, que a equação financeira inicial deve ser preservada contra o decurso do tempo, bem como no caso de fatos extraordinários não imputáveis ao contratado.
7 - Contrato de adesão: os contratos administrativos enquadram- se na categoria dos denominados contratos de adesão, justamente pelo fato de as cláusulas serem fixadas unilateralmente pela Administração, cabendo à outra parte apenas aderir ou não à avença. Desta forma, a autonomia de vontade da parte, que adere ao contrato, é limitada, uma vez que não pode propor alterações, supressões ou acréscimos a essas cláusulas, embora não seja obrigada a aceitá-las contra a sua vontade.
8 - Natureza intuito personae: a celebração de contratos administrativos é precedida de um procedimento licitatório que visa, não apenas selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, mas também a escolher uma pessoa, física ou jurídica, que ofereça condições de assegurar a adequada execução do que foi contratado, mediante a comprovação, na fase de habilitação, por exemplo, da qualificação técnica, econômico-financeiro, regularidade fiscal. Desta forma, em razão das características pessoais do contratado, é vedada, em regra, a subcontratação total ou parcial do objeto do contrato, cuja desobediência gera a rescisão contratual, nos termos do inciso VI, do art. 78, da Lei 8.666/93, ressalvada a hipótese de haver previsão expressa no edital quanto à subcontratação parcial nos limites permitidos pela Administração. Neste sentido, cabe destacar a
jurisprudência consolidada no âmbito do Tribunal de Contas da União: “somente é admitida a subcontratação parcial quando prevista no edital e no contrato, estando neles estabelecidos os limites admissíveis e sendo responsabilidade da subcontratante o cumprimento integral do contrato” (AC- 1941-42/06-P, Sessão 18.10.2006, Grupo I, Classe V, rel. Min. Xxxxxx Xxxxxxxxx).
9 - Presença de cláusulas exorbitantes: decorrentes diretamente da lei, consagrando prerrogativas ao Poder Público e sujeições ao contratado, as referidas cláusulas extrapolam as regras comuns do direito privado e seriam consideradas ilícitas nos contratos entre particulares, pois nesta relação privada as partes estão em situação de igualdade jurídica. Todavia, em se tratando de contratos administrativos, tais cláusulas sempre existirão, ainda que implicitamente, conferindo posição de superioridade à Administração, uma vez que visam atender o interesse público.
10 - Mutabilidade: característica diretamente relacionada ao item anteriormente citado, permite à Administração alterar, unilateralmente, as cláusulas regulamentares ou de serviço, respeitados os percentuais previstos no §1º, do art. 65, da Lei 8.666/93, bem como fundamenta a aplicação da teoria do fato do príncipe, positivada na alínea “d”, do inciso II, do art. 65, do referido diploma legal, segundo a qual enseja a revisão contratual, por acordo entre as partes, para garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em função de uma determinação estatal, positiva ou negativa, não relacionada diretamente com o contrato, mas que reflexamente o atinge, prejudicando o particular, como, por exemplo, a criação de um novo tributo incidente sobre a matéria-prima necessária ao cumprimento do contrato.
Enfim, essas são consideradas, pela maioria da doutrina administrativa, as principais características que diferenciam os contratos administrativos das demais espécies contratuais firmadas pela Admini stração Pública, passando-se, então, a partir do próximo capítulo, à explanação da responsabilidade da Administração Pública pelos encargos trabalhistas nos contratos de terceirização.
CAPÍTULO IV
Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço
Conforme visto no Capítulo II, somente há responsabilidade solidária da Administração em relação aos encargos previdenciários, porém, no que diz respeito à responsabilidade do Poder Público pelos encargos trabalhistas nos contratos de terceirização, a situação não é tão simples, havendo, inclusive, divergências no âmbito dos Tribunais Superiores quanto ao real alcance do previsto no § 1º do art. 71, da Lei Geral de Licitações, conforme será demonstrado no presente capítulo.
1 – CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO:
Antes de se passar à análise acerca da responsabilidade da Administração Pública pelos encargos trabalhistas, é preciso apresentar o conceito de terceirização, além de identificar os partícipes dessa relação jurídica, a fim de se ter uma melhor compreensão sobre o tema propriamente dito.
A terceirização, segundo entendimento de alguns autores, também é chamada de desverticalização, exteriorização, subcontratação, filiação, reconcentração, dentre outras nomenclaturas. Essa expressão resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário e interveniente.
Por essa razão, é comum associar a terceirização à intermediação ou cessão de mão de obra, embora haja quem as diferenciem no sentido de que nesta haveria mero fornecimento temporário de trabalhador, com fim específico, ferramentas e instrumentos da empresa temporária, ao passo que naquela a prestação de serviços pode ser permanente.
A par das distinções doutrinárias acima apontadas, podemos conceituar a terceirização como o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação trabalhista que lhe seria correspondente, de modo que seja possível a uma entidade tomar serviços no mercado de trabalho sem responder, diretamente, pela relação empregatícia estabelecida com o respectivo trabalhador.
Assim, verificam-se três tipos de relações jurídicas. A primeira, envolvendo a empresa prestadora dos serviços e a empresa tomadora, no caso, uma relação jurídica de ordem civil. A seguir, têm-se uma segunda relação jurídica, envolvendo o trabalhador e a empresa prestadora, configurando uma relação de emprego, e, finalmente, existe uma relação de trabalho, que surge do envolvimento entre o trabalhador e a empresa tomadora.
Em princípio, a vantagem da terceirização está na possibilidade da empresa contratante centralizar seus esforços na atividade-fim ou principal, deixando as atividades secundárias ou meio para um terceiro realizar, transferindo, consequentemente, a posição de empregado a uma terceira pessoa, a qual passa a ser responsável pelo pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados, bem como pelo recolhimento dos encargos sociais.
Neste sentido, a finalidade primordial da terceirização foi a de dinamizar e especializar os serviços nas empresas, já que permite a contratação de terceiro para a realização de atividades que não constituem, em regra, o objeto principal da empresa.
2 – ESPÉCIES DE TERCEIRIZAÇÃO:
A terceirização pode ser dividida em:
1 – Terceirização permanente ou temporária: esta é adotada por curto período, para atender demanda transitória, como, por exemplo, a
autorizada pela Lei nº 6.019/74, enquanto que a permanente é voltada para necessidades frequentes das empresas, como é o caso dos vigilantes, de acordo com a Lei nº 7.102/83.
2 – Terceirização voluntária ou obrigatória: a voluntária é aquela em que o empresário escolhe se quer ou não terceirizar os serviços, já em relação à obrigatória, seria aquela terceirização em que a lei impõe a contratação do trabalhador por interposta pessoa. Isso ocorrerá toda vez que o tomador não puder, por imposição legal, contratar diretamente o trabalhador.
Há duas hipóteses de terceirização obrigatória: a) Administração Pública: quanto às atividades-meio e especializadas ou, excepcionalmente, as urgentes; b) serviço de vigilância armada, previsto na Lei nº 7.102/83.
O Decreto-lei nº 200/67 estabeleceu a estruturação e o funcionamento dos órgãos da Administração Pública e, entre os princípios da Administração Pública, tratou da descentralização, em seu art. 6º, III, e, em seu art. 10 estabeleceu:
“Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada (grifos nossos).
§ 1º A descentralização será posta em prática em três planos
principais:
(...)
§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução (grifos nossos).”
3 – Terceirização lícita ou ilícita: quando estiver autorizada por lei ou não violar regras e princípios de direito, estaremos diante da hipótese de terceirização lícita, ao passo que será ilícita aquela que é feita ao arrepio da lei, que viola os requisitos estabelecidos em lei ou regras jurídicas.
Para que a terceirização seja considerada lícita é imprescindível à concorrência de alguns fatores:
1) A empresa prestadora deve ser especializada na atividade terceirizada;
2) Não podem existir subordinação nem pessoalidade dos empregados da prestadora para com a tomadora;
3) A atividade terceirizada deve ser acessória da empresa tomadora.
4 – Terceirização de atividade-fim ou de atividade-meio: A expressão atividade-meio se refere àquelas funções e tarefas empresarias e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços, como, por exemplo, atividades de conservação e limpeza.
O art. 6º, inciso II, da Lei nº 8.666/93, classifica serviço como toda atividade destinada a obter utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro etc. Note-se que, via de regra, a contratação de serviços (e não de
pessoal ou mão-de-obra) em conformidade à Lei n. 8.666/93 é relacionada com as atividades-meio da Administração, e não atividades-fim.
Segundo Xxxxxxxx Xxxxxxx, “atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da dinâmica empresarial do tomador de serviços. Por outro lado, atividades-meio, são aquelas funções e tarefas empresarias e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços”.
Por fim, registre-se que, recentemente, foi promulgada a Lei n º 13.429/17, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), e a Lei nº 6.019/74, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho, autorizando, de forma expressa, a terceirização de qualquer atividade, inclusive a atividade principal, nos termos do art. 4º-A, ambos da Lei nº 6.019/74, nos seguintes termos:
“Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal (grifos nossos), à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.”
Assim, a partir da Lei nº 13.467/17, qualquer atividade poderá ser terceirizada, não se limitando à atividade-meio.
3 – Terceirização na Administração Pública:
O § 1º, do art. 71, da Lei 8.666/1993 versa sobre as responsabilidades das partes, no âmbito de um contrato celebrado entre um particular e a Administração Pública, quanto a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, cuja redação é a seguinte:
“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas (grifos nossos), fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento (grifos nossos), nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.”
Especificamente em relação aos encargos trabalhistas, sempre houve controvérsia jurisprudencial em relação a sua devida interpretação e aplicação, muito embora, pela leitura do texto legal, reste claro a ausência de responsabilidade do ente público em relação a tais encargos.
Tanto era divergente o posicionamento dos tribunais superiores que, apesar desse preceito peremptório vazado na Lei Geral de Licitações, a Justiça do Trabalho, durante muito tempo, em inúmeras decisões, atribuía à Administração Pública, de forma automática, responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas dos empregados das empresas por ela contratadas. Isto é, se a empresa contratada deixasse de pagar as verbas trabalhistas devidas aos seus empregados, o Poder Público era, automaticamente, obrigado a saldá-las.
Essa orientação da Justiça Laboral restou cristalizada no item IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que assim dispunha:
“IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta (grifos nossos), das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).”
Em decorrência desse entendimento sumulado, inúmeras decisões trabalhistas foram proferidas, fixando a responsabilidade subsidiária de entes públicos, quando sociedades por eles contratadas, para serviços e obras, ficavam inadimplentes com as obrigações trabalhistas relativas a seus empregados.
Não se exige agudeza de monta perceber que tal entendimento do egrégio TST implicava, pura e simplesmente, afastar por completo o disposto no § 1º, do art. 71, da Lei 8.666/1993. Ou seja, de forma oblíqua, estava declarando a inconstitucionalidade dessa norma legal. Em nosso entender, esse verbete estava em evidente rota de colisão com o citado dispositivo, ampliando a responsabilidade para além dos limites legais. Com efeito, a responsabilização de forma automática do ente público colocava o trabalhador, e até a empresa empregadora, em uma zona de conforto indiscutível, por ter o Poder Público ,sempre solvente, a lastrear estas relações de emprego.
Neste sentido, a fim de definir a correta interpretação ao mencionado dispositivo da Lei 8.666/1993, foi ajuizada a Ação Declaratória de Constitucionalidade: ADC - 16/DF, ocasião em que foi expressamente declarada a sua compatibilidade com a Carta Política:
“EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL.
Subsidiária. Contrato com a Administração Pública. Inadimplência
negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do
contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal n. 8.666/93.Constitucionalidade reconhecida dessa norma (grifosnossos). Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal n. 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei 9.032, de 1995 (ADC 16, STF – Tribunal Pleno, Rel. Xxx.Xxxxx Xxxxxx, julgamento 24.11.2010, DJe 09.09.2011).
Na oportunidade, o STF repudiou essa esdrúxula responsabilidade e a tendência da Justiça trabalhista de aplicar irrestritamente o Enunciado 331, IV, do TST, sem qualquer verificação da conduta do Estado-contratante. A Suprema Corte, em orientação inquestionável, também rechaçou os fundamentos adotados na esfera trabalhista, de um lado considerando que a hipótese não retrata a responsabilidade objetiva – extracontratual - prevista no art. 37, § 6º, da CF/88, a qual não se confunde com a responsabilidade contratual aplicável no caso, e de outro lado julgando impertinente o art. 2º, § 2º, da CLT, que trata da responsabilidade solidária de grupo de empresas, situação totalmente diversa da que sucede com os contratos administrativos.
O julgado, porém, ressalvou a hipótese de omissão culposa da Administração, que, logicamente, há de ser analisada em cada caso, com a produção da prova pertinente pelo interessado. Assim, em que pese o reconhecimento da constitucionalidade do aludido dispositivo, tal decisão não impedirá o Tribunal Superior do Trabalho de avaliar, em cada caso concreto, a responsabilidade do Poder público, isto é, a constatação de eventual falha na fiscalização, como, por exemplo, se a contratada recolhe ou não os encargos trabalhistas, se a empresa é ou não idônea, ensejar a devida responsabilização dos órgãos públicos.
A partir do julgamento da referida Ação Declaratória de Constitucionalidade houve, portanto, consenso no sentido de que o Tribunal Superior do Trabalho não poderá generalizar os casos, e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de
fiscalização pelo órgão público contratante, conforme depreende-se do seguinte julgado do TST, abaixo colacionado:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N. 331, V, DO TST. COMPROVAÇÃO DA CULPA – IN VIGILANDO NECESSIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N. 331, V, DO TST. COMPROVAÇÃO DA CULPA – IN VIGILANDO –NECESSIDADE.
Não comprovada a culpa – in vigilando – da entidade pública, a decisão proferida pelo Regional contraria a jurisprudência pacífica desta Corte, consagrada no antigo item IV e atual item V da Súmula n. 331. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N. 331, V, DO TST. COMPROVAÇÃO DA CULPA – IN VIGILANDO –
NECESSIDADE. De acordo com a nova redação conferida à Súmula n. 331 do TST, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93; a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Ora, não havendo comprovação da inobservância do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos promovidos com a prestadora de serviços (arts. 58, III, 67 e 70 da Lei n. 8.666/93), não há de se falar em negligência, nem responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Recurso de Revista conhecido e provido (RR 7106320115050133 710-63.2011.5.05.0133, TST – 4ª Turma, Rel. Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx, Julgamento 22.05.2013, DEJT 24.05.2013)
Ressalte-se que o STF vem decidindo reiteradas vezes que, não obstante a constitucionalidade do §1º do a rt. 71,da Lei n. 8.666/93, a Administração poderá ser responsabilizada quando não exercer o seu dever de fiscalizar adequadamente o cumprimento das cláusulas contratuais. Veja trecho da recente decisão da relatoria da Xxx. Carmem Lúcia:
(...) 7. Nesta análise inicial e provisória, tem-se que a atribuição de responsabilidade subsidiária pelo pagamento de trabalhistas decorrentes do contrato administrativo firmado entre o Reclamante e a empresa Adservis Multiperfil Ltda. não decorreu da negativa de vigência ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 nem de contrariedade à decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 ou de descumprimento da Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal, mas da constatação de ter havido falha na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais pela Administração Pública (Rcl 15.385/MG, Rel. Min. Xxxxxx Xxxxx, DJe15.03.2013). De igual forma, na decisão reclamada, não há falar em imputação automática de responsabilidade subsidiária à administração pública, como mera consequência do inadimplemento por parte da prestadora de serviços – hipótese rechaçada no exame da ADC 16. Verifico que a decisão reclamada, na linha da jurisprudência desta Corte – segundo a qual a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 não tem o condão de afastar a responsabilidade nas hipótesesde flagrante culpa do ente público –, encontra-se fundada em aspectos fáticos do caso concreto, com o registro da omissão da administração pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam. Consignada a falha no cumprimento das normas de fiscalização do contrato de prestação de serviços – de observância obrigatória –, tem-se a caracterização da culpa invigilando da Administração, a afastar suposta afronta à AD 16 Cou à Súmula Vinculante10/STF.
Ante o exposto, forte no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação, ficando, pois, revogada a liminar anteriormente deferida (Rcl 10.636, STF, Rel. Xxx.Xxxx Xxxxx, julgamento 19.05.2014, DJe 26.05.2014).
O fato é que, após a decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, não seria mais possível ignorar o texto legal e manter a responsabilização conforme orientação do texto sumulado.
Com a finalidade de discutir a repercussão da decisão do STF nas demandas trabalhistas, o pleno do Tribunal Superior do Trabalho, no dia 24 de maio de 2011, se reuniu para definir uma nova redação para a Súmula 331 do TST. Foi, então, alterado o inciso IV e foram acrescentados dois novos incisos, ficando, da seguinte maneira, a nova redação da Súmula 331:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamenre, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.
Desse modo, substituiu-se a responsabilidade subsidiária automática da Administração pela responsabilidade subsidiária culposa, situação que enseja, fatalmente, a comprovação de culpa administrativa no que tange ao cumprimento de suas obrigações.
CONCLUSÃO
O posicionamento adotado pelos Ministros do Pretório Excelso corresponde, na prática, à própria valorização do papel constitucional atribuído ao Tribunal Superior do Trabalho - TST. Este, por sua vez, tem como função preponderante a análise fática de questões afetas ao Direito do Trabalho.
O Supremo Tribunal Federal, ao concluir, por maioria, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 na ACD 16/DF, entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, mas reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.
Nesse contexto, se a Administração pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas quando incorre em culpa in vigilando - mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa - é legítimo pensar que ela adote medidas acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a particular que, a priori, teria dado causa à dilapidação de dinheiro público.
Nota-se, claramente, que a intenção da Suprema Corte foi de definir uma responsabilidade civil por omissão do Estado, em virtude da não fiscalização do contrato firmado, nos moldes determinados pelo artigo 58 da lei 8.666/93. Assim, a responsabilidade do Estado não decorreria do mero inadimplemento das obrigações laborais da empresa, mas sim da conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, por parte do ente estatal.
Na verdade é que, agora, temos o seguinte: somente em hipóteses muito excepcionais, a Administração Pública poderá ser
responsabilizada, subsidiariamente, por encargos trabalhistas de empregados de uma empresa por ela contratada.
Para isso ocorrer é necessário que o empregado, que esteja pleiteando o pagamento das verbas trabalhistas que a sua empregadora não lhe pagou, comprove que Administração deixou de cumprir o seu dever de fiscalização da execução do contrato e, mais ainda, demonstre que essa omissão foi a causa efetiva e imediata do dano que ele sofreu.
Em suma, o STF estabeleceu ser indevida a imposição da responsabilidade subsidiária do ente público pelo mero inadimplemento dos encargos trabalhistas da prestadora de serviços, mas destacou ser possível a responsabilidade caso seja verificada a culpa na escolha da empresa ou na fiscalização do contrato com esta, mas, para tanto, será necessária prova de conduta no mínimo culposa do poder público contratante.
BIBLIOGRAFIA
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XXXXXXX, Xxxxx. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 3° ed. Salvador: Jus Podivm, 2010.
XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx. Curso de Direito do Trabalho, 4ª edição. São Paulo: LTr, 2.005.
XX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito Administrativo, 27ª ed. São Paulo. Atlas, 2.014.
XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed., 2.009.
MARANHÃO, Délio. In Sussekind, Xxxxxxx. Instituições de Direito do Trabalho, 22ª edição, São Paulo: LTr, 2.005.
XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Direito Administrativo, 10ª ed. São Paulo. Saraiva, 2.016.
XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. A Terceirização e o Direito do Trabalho. São Paulo. Ed. Atlas, 4ª edição, 2.000.
XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Direito do Trabalho. 11ª edição, São Paulo, Atlas, 2.000
XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. Curso de Direito Administrativo, 5ª ed. São Paulo. Método, 2.017.
ÍNDICE | ||
01 | ||
AGRADECIMENTOS | 03 | |
DEDICATÓRIA | 04 | |
RESUMO | 05 | |
METODOLOGIA | 06 | |
SUMÁRIO | 07 | |
INTRODUÇÃO | 08 | |
Contratos Administrativos - Conceitos e Considerações Iniciais 09
Responsabilidade sobre os encargos incidentes no contrato administrativo 15 1 - Evolução das teorias sobre a responsabilidade do Estado 15
2 - Responsabilidades decorrentes do contrato administrativo 19
Características dos contratos administrativos 26
CONCLUSÃO 40
BIBLIOGRAFIA 42