CORONAVÍRUS – COVID-19 E A POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO EXCEPCIONAL DO CONTRATO

CORONAVÍRUS – COVID-19 E A POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO EXCEPCIONAL DO CONTRATO

Título CORONAVÍRUS – COVID-19 E A POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO EXCEPCIONAL DO CONTRATO

ORIENTAÇÃO PRÁTICA – ABR/2020

CORONAVÍRUS – COVID-19 E A POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO EXCEPCIONAL DO CONTRATO

Esta Orientação foi elaborada e revisada pela Equipe Técnica e de Supervisão do Serviço de Orientação da Zênite. Questão apresentada à Equipe de Consultores Zênite:

“Considerando a pandemia (COVID-19); considerando a existência de contratos que terão seus prazos de validade expirados (60 meses) até julho do corrente ano; considerando, por fim, que os pregões realizados nessa Câmara Municipal, somente ocorrem na modalidade presencial, indaga-se:

1. É possível a prorrogação dos referidos contratos pelo prazo de 90 dias, com fulcro no artigo 57, § 4º, da Lei 8.666/93?

2. Em caso positivo, qual seria o formato do ajuste? (Aditamento? Ou outra forma?)”

As dúvidas da Administração versam sobre a possibilidade de proceder à prorrogação excepcional de contratos cuja vigência está próxima do fim e já alcançará o limite legal de 60 meses, a exemplo do que se verificará com ajustes de prestação de serviços de limpeza e vigilância.

A questões se justificam diante da informação de que suas licitações são realizadas presencialmente e isso, no atual cenário de recomendação quanto à adoção de medidas de isolamento social, torna inviável o seu processamento.

O § 4º do art. 57 da Lei nº 8.666/1993 dispõe: Art. 57. [...]

[...]

§ 4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. (Grifamos.)

Esse dispositivo prevê hipótese de prorrogação do prazo máximo quando configurada a ocorrência de situação de caráter excepcional.

de 60 meses previsto no art. 57, inc. II da Lei nº 8.666/93,

Logo, se não houver a demonstração de que a situação que enseja prorrogação é extraordinária, no sentido de a Administração ter sido surpreendida pela necessidade premente de sua realização, sob pena de comprovado prejuízo ao interesse público, não será legítima sua formalização.

Sobre o assunto, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx e Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx lecionam que a imprevisibilidade decorrente de fatos excepcionais é o que possibilitará a aplicação da faculdade contida no § 4º do art. 57 da Lei nº 8.666/1993. Veja-se:

Diferentemente se passa com as hipóteses dos §§ 1º e 4º do art. 57, pois em relação a elas existe uma situação fática cuja previsibilidade não pode ser aferida, em termos concretos, antecipadamente. [...]

É fundamental que se diga que a situação excepcional prevista no § 4º é genérica, isto é, não descreve uma realidade jurídica certa, determinada. Não há um fato preciso, exato, único. A intenção do legislador não foi descrever um fato, uma realidade específica, mas uma situação genericamente considerada. [...]

Já em relação ao § 4º, não há motivos especificamente arrolados, mas uma previsibilidade genérica que autorizaria o cabimento da aceitação, como legal, de qualquer motivo, desde que excepcional, extraordinário, não cogitado.

Com efeito, a conveniência administrativa em relação à manutenção pura e simples da prestação de serviços, sob o argumento de a execução ser contínua, não autoriza a invocação do § 4º do art. 57. [...]

Assim, o cabimento da hipótese contemplada no § 4º fica condicionado à ocorrência de um motivo excepcional. Sem a existência deste, estará obstada a incidência do comando do § 4º.1 (Grifamos.)

A respeito da necessidade de justificativa em torno da excepcionalidade da prorrogação, confira-se a orientação do Tribunal de Contas da União adotada no Acórdão nº 249/2015 do Plenário, citado como exemplo:

Em análise, a unidade técnica posicionou-se pelo não acatamento da justificativa apresentada pelo responsável e considerou irregular a prorrogação de prazo depois de expirada a vigência do contrato, ultrapassado o prazo de 60 meses, sem comprovar as condições excepcionais previstas no art. 57, § 4º,

da Lei nº 8.666/1993, posicionamento que foi acolhido pelo Relator, resultando na imposição de multa ao gestor, com fundamento no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992. (Grifamos.)

requer, necessariamente, a demonstração da imprevisibilidade dos

Nesses termos, a aplicação da faculdade prevista no § 4º do art. 57 da Lei nº 8.666/1993 constitui ferramenta voltada a garantir que a Administração, diante de circunstância excepcional, mantenha a continuidade na prestação de serviços contínuos. Por se tratar, nos termos da lei, de medida excepcional, sua aplicação

fatos que a justificam.

Significa dizer: a legitimidade em torno do emprego da faculdade fixada pelo § 4º do art. 57 depende da demonstração da imprescindibilidade da prorrogação, em decorrência de situação excepcional, em que a Administração foi surpreendida quanto à necessidade de assim proceder, sob pena de prejuízos.

Para fortalecer essa conclusão, cita-se, ainda como referência, o voto proferido no Acórdão nº 2.149/2014 da 1ª Câmara do Tribunal de Contas da União, em que o Ministro Relator chama a atenção para o fato de que constitui “imperativo para viabilizar essa prorrogação, a presença de situação excepcional, que escape da previsibilidade do gestor de média prudência”.

Diante da análise dos pressupostos que legitimam a prorrogação com fundamento no art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, compreende-se que a situação fática, descrita pela Administração consulente, preenche os requisitos necessários para autorizar sua aplicação.

Ora, ninguém poderia prever a ocorrência da pandemia Covid-19. Da mesma forma, ninguém poderia prever os efeitos dela decorrentes, tanto no que diz respeito às ações de prevenção, a exemplo das medidas de restrição e isolamento social que impõem aos servidores realizarem suas atividades de seus domicílios, impedindo a realização de pregões na forma presencial, quanto no que toca às ações necessárias para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

Em vista a imprevisibilidade que envolvem as razões que agora impedem a Administração consulente de instaurar e realizar as licitações presenciais necessárias em tempo hábil para assegurar a continuidade da prestação dos serviços de natureza continuada, vislumbra-se configurada situação de caráter excepcional que autoriza a aplicação da faculdade prevista no § 4º do art. 57 da Lei nº 8.666/93.

Atente-se, no entanto, que a prorrogação prevista nesse dispositivo não pode ocorrer de modo unilateral, ou seja, requer, para o seu aperfeiçoamento, concordância da contratada, a qual deve ser juntada aos autos antes do vencimento do prazo inicial estabelecido para o ajuste.

Ademais, a prorrogação por até doze meses dos contratos de prestação de serviços continuados com base no art. 57, § 4º da Lei nº 8.666/93 também requer a formalização desse ato por meio do competente termo aditivo de prorrogação contratual, assinado pelos representantes legais das partes contratantes e precedido de análise de legalidade pela assessoria jurídica da Administração contratante.

A fim de preencher os requisitos fixados pela Lei nº 8.666/1993 para a regular prorrogação da vigência contratual em exame, exige-se, ainda, a publicação do extrato do aludido termo aditivo na imprensa oficial, na forma prevista pelo parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/1993.

E, aqui, é pertinente pontuar que, a depender das medidas de enfrentamento da crise adotadas no Município, a formalização em si e a publicação do termo aditivo poderiam ocorrer posteriormente, procedendo-se à convalidação na hipótese de não ser possível adotar tais providências no momento. Nesse cenário, a Administração formalizaria os atos pertinentes por e-mail e, posteriormente, editaria o aditivo em si e procederia à sua publicação.

Apenas a título de informação, caso a contratada não concorde com a prorrogação, diante da impossibilidade de instaurar novo processo licitatório provocada pela pandemia Covid-19, não sendo possível prescindir da prestação dos serviços, a Administração precisará se socorrer de contratação direta por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inc. IV da Lei nº 8.666/1993:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

O TCU, citado a título de referência, na Decisão nº 347/94 - Plenário, estabeleceu os pressupostos para aplicação da hipótese de dispensa de licitação contida no art. 24, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993, a saber:

a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou xxxx

do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação;

a.2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento à situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas;

a.3) que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso;

a.4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado.

Sendo o caso de se promover a contratação por dispensa de licitação com base nessa hipótese legal, caberá à Administração instruir o processo administrativo de contratação com as razões que demonstram o preenchimento desses requisitos que caracterizam a situação emergencial, além de justificar a razão da escolha do contratado e o preço que será praticado, nos moldes do art. 26, parágrafo único da Lei nº 8.666/1993:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Atente-se, também, que a contratação direta por dispensa de licitação em comento exigirá a ratificação e publicação na imprensa oficial do extrato desse ato, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Por fim, acaso a Administração esteja diante de demandas que se relacionem com as medidas de enfrentamento da pandemia COVID-19, também será possível cogitar da contratação por dispensa prevista no art. 4º da Lei nº 13.979/2020.

Em vista do exposto, esta Consultoria conclui:

A rigor, a impossibilidade de a Administração consulente instaurar e promover licitação com tempo de antecedência necessário para a substituição de contrato de prestação de serviço de natureza continuada, garantindo assim a continuidade das atividades, provocada pela pandemia Covid-19, configura a ocorrência de situação de caráter excepcional, preenchendo os requisitos necessários para a aplicação do disposto no § 4º do art. 57 da Lei nº 8.666/1993.

Além da demonstração dessa condição nos autos do processo administrativo de contratação, a prorrogação com base nesse dispositivo exigirá, ainda, concordância da contratada, emissão de parecer jurídico pela assessoria jurídica da Administração contratante e edição do correspondente termo aditivo de prorrogação, devidamente assinado pelos representantes legais das partes contratantes e com extrato publicado na imprensa oficial.

As formalidades pertinentes a essa medida poderão ser instrumentalizadas oficialmente a posteriori, caso as providências adotadas para enfrentamento da crise impeçam a sua realização no presente momento. A Administração pode conduzir o procedimento por e-mail e, após, formalizar o aditivo e promover a sua publicação, convalidando a questão.

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente. Em caso de dúvida, estamos à disposição para esclarecimentos.

1 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx; XXXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxx X. de. Prorrogações contratuais realizadas em caráter excepcional com fundamento no § 4º do art. 57 da Lei nº 8.666/93 – Limites impostos à incidência da norma. Revista Zênite ILC – Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba: Zênite, n. 65, p. 504, jul. 1999.

Como citar este texto:

CORONAVÍRUS – COVID-19 e a possibilidade de prorrogação excepcional do contrato. Zênite Fácil, categoria Orientação Prática, abr. 2020. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx. Acesso em: dd/mm/aaaa.

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