O FRACIONAMENTO DE LICITAÇÕES, OS LIMITES DO DEVER DE PLANEJAMENTO E SUAS IMPLICAÇÕES AOS SERVIÇOS SOCIAIS AUTONÔNOMOS.

O FRACIONAMENTO DE LICITAÇÕES, OS LIMITES DO DEVER DE PLANEJAMENTO E SUAS IMPLICAÇÕES AOS SERVIÇOS SOCIAIS AUTONÔNOMOS.

Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx0

RESUMO: Os Serviços Sociais Autônomos são entidades de direito privado que, nos termos de seus regulamentos, licitam para a contratação de obras, serviços ou compras, uma vez que são mantidos por recursos próprios e por contribuições parafiscais. Ocorre que quando da escolha da modalidade de licitação os gestores encontram entraves no tocante ao fracionamento de obras, serviços e compras, visto que os órgãos de controle tendem a vedar essa prática, entendendo que configura uma forma de burla ao dever de licitar. Outrossim, em muitos casos o fracionamento da despesa e do serviço a ser prestado representa uma possibilidade maior de competição entre os licitantes, com o consequente benefício para os cofres da instituição, e isso, ao fim e ao cabo, acaba por render homenagens aos princípios da competitividade e da economicidade. Nesse sentido, através do presente estudo serão demonstradas as mais diversas variáveis e entendimentos acerca do tema.

PALAVRAS-CHAVE: Licitações, Fracionamento de Licitações, “Sistema S”, Delimitação do Objeto.

1 XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx. Bacharel em Direito, Pós-graduada em Direito Público pela Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Região do Pantanal, 2007. Pós-graduanda em Gestão dos Serviços Sociais Autônomos, pelo Instituto Brasiliense de Direito Público-IDP.

INTRODUÇÃO

A doutrina e a jurisprudência pátrias já pacificaram o entendimento acerca da natureza jurídica dos Serviços Sociais Autônomos, estabelecendo que, apesar de não integrarem a Administração Pública direta nem indireta, essas entidades devem licitar para contratar obras, serviços ou realizar compras, nos termos de seus regulamentos próprios. E isso sempre em busca da proposta mais vantajosa, possibilitando, assim, a participação de todos os interessados em igualdade de condições.

A problemática que se apresenta no presente artigo diz respeito à possibilidade de fracionamento do objeto em diferentes procedimentos licitatórios para a contratação de obras, serviços e compras, fato este que, em alguns casos pode configurar burla ao dever de licitar, mas em outros são incentivados e tidos por oportunos, em nome dos preceitos da competitividade e da economicidade.

Os Tribunais de Contas tendem a vedar o fracionamento das despesas que poderiam ser realizadas conjunta e concomitantemente, de forma que o parcelamento só será válido em casos excepcionais, quando o objeto for autônomo e divisível, mas ainda nestes casos a modalidade de licitação eleita para o caso concreto deve ser a mesma como se todos os objetos fossem licitados juntos.

Essa análise, no nosso entendimento, se mostra demasiadamente simplista, pois mitiga os princípios da competitividade e da economicidade em detrimento de um pré- conceito: procedimentos deste estilo sempre estarão eivados de fraude, configurando burla ao dever de licitar.

Assim, o presente artigo não pretende apresentar uma resposta conclusiva e irretocável acerca do assunto, mas, antes disso, tem a intenção de explorar algumas variáveis no que diz respeito ao fracionamento de despesas para que o tema seja tratado com maior cautela pelos gestores dos Serviços Sociais Autônomos e pelos órgãos de controle.

Dessa forma, o que se quer demonstrar é que nem sempre o fracionamento da contratação vai, necessariamente, implicar em burla ao dever de licitar.

1. NATUREZA JURÍDICA DOS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS E O DEVER DE LICITAR

Os Serviços Sociais Autônomos são entidades instituídas por lei com a finalidade específica de realizar atividades privadas de assistência e educação profissional a determinados segmentos da sociedade. Tais entidades assumem personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, com patrimônio e administração próprios, além de serem mantidas por dotações orçamentárias próprias e por contribuições parafiscais.

E nesse sentido é o ensinamento de HELY XXXXX XXXXXXXXX no que tange às entidades que compõem os Serviços Sociais Autônomos2:

“Embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhes são atribuídos, por considerados de interesse específico de determinados beneficiários”.

XXXXXXXX XXXXXXXXX0 assevera que as entidades do “Sistema S” exercem atividades privadas de interesse público, sujeitas a controle finalístico e prestação de contas. Vejamos:

“Essas entidades, entes privados de cooperação da Administração Pública, sem fins lucrativos, genericamente denominadas Serviços Sociais Autônomos, foram criadas mediante autorização legislativa federal, mas não prestam serviços públicos, nem integram a Administração Pública federal direta ou indireta, ainda que dela recebam reconhecimento e amparo financeiro. Exercem, isto sim, atividades privadas de interesse público. São dotadas de patrimônio e administração próprios. Não se subordinam à Administração Pública Federal, apenas se vinculam ao Ministério cuja atividade, por natureza, mais se aproxima das que desempenham, para controle finalístico e prestação de contas. São associações, sociedades civis ou fundações criadas segundo o modelo ditado pelo Direito Privado, mas delas distinguem-se pelo poder de exigirem contribuições de certos obrigados (industriais e comerciantes), instituídas por lei (...).”

2 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed., São Paulo: Ed. Xxxxxxxxx, 2002, p. 359.

3 XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 404..

XXXXX XX XXXXXXXXXX XXXXXXX XXXX0, a seu turno, traz a sua roupagem para os Serviços Sociais Autônomos, uma vez que os classifica como entes de colaboração, que atuam por delegação do Poder Público em setores específicos da Administração Pública, sem, no entanto, estarem incluídos na Administração Indireta.

O Superior Tribunal de Justiça - STJ também já se posicionou quanto à natureza jurídica dos Serviços Sociais Autônomos, estabelecendo não integrarem a Administração Pública, não obstante receberem recursos públicos advindos de contribuições parafiscais. Senão vejamos:

Ementa: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO POPULAR. SERVIÇO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS

EMPRESAS - SEBRAE. (...) 2. Os serviços sociais autônomos, embora compreendidos na expressão entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de direito privado, categorizadas como entes de colaboração que não integram a Administração Pública, mesmo empregando recursos públicos provenientes de contribuições parafiscais. 3. Embora a Lei da Ação Popular equipare o SEBRAE às entidades autárquicas, é certo que tal equiparação não se aplica às questões que envolvam competência jurisdicional, restringindo-se, por óbvio, aos limites e objetivos próprios da Lei. Não pode uma equiparação legal subverter a regra constitucional de competência prevista no art. 109 da Constituição da República, que estabelece, taxativamente, as atribuições da Justiça Federal."5 (grifo nosso)

Assim, apesar das entidades do “Sistema S” não integrarem a Administração Pública direta nem indireta, diante das peculiaridades acima descritas, o Tribunal de Contas da União considerou, em diversas julgados, que os serviços prestados por essas entidades são de ordem pública ou social. E como a natureza dos recursos recebidos é de ordem pública, tais entidades se comprometem a prestar contas à sociedade, devendo licitar para contratar obras, serviços ou compras, com vistas a buscar uma proposta mais vantajosa para que os recursos sejam aplicados da melhor maneira possível, além de possibilitar a participação de todos os interessados em igualdade de condições.

4 Xxxxx xx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx. Natureza Jurídica dos Serviços Sociais Autônomos. Brasília: Sebrae, 1997, p. 23.

5 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência 41.246/SC; 1ª Seção; Rel. Min. Xxxxxx Xxxxx, DJe em 27/09/2004, p. 180.

Entretanto a licitação não deve ser efetivada nos termos da Lei nº 8.666/93, estando, as entidades do “Sistema S”, vinculadas apenas aos seus próprios regulamentos. Esse é o contexto trabalhado pelo TCU:

“A natureza singular dos serviços sociais autônomos, como entes de cooperação com o Poder Público (...) não os obriga a atuar como entidades da Administração Pública. Portanto, não se pode exigir dessas instituições a obediência às disposições da Lei nº 8.666/93, até porque a competência da União para legislar sobre licitações e contratos não se estende a esses serviços;

SESI e SENAI não realizam licitação pública, nos termos da Lei 8.666/93, nem assim exige o TCU. Na verdade, a Corte de Xxxxxx, pacificou o entendimento de que essas entidades devem contratar de acordo com suas regras, estabelecidas por elas próprias”6.

Ante todo o exposto, pode-se afirmar que a regra é licitar. Entretanto, já está pacificado o entendimento de que o procedimento de licitação a ser praticado pelos órgãos dos Serviços Sociais Autônomos não observa a Lei nº 8.666/93, uma vez que possuem regulamento próprio.

Parte da doutrina, inclusive, sustenta a tese de que a Lei nº 8.666/93 será observada de modo facultativo e suplementar, nas hipóteses de lacuna dos respectivos regulamentos, o que é contestado por vários agentes do “Sistema S” que defendem sua inaplicabilidade em qualquer hipótese, uma vez que não existe qualquer norma jurídica traçando essa vinculação.

A doutrinadora Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx0, por sua vez, entende que a aplicação da Lei Federal será necessária sempre que assegurar a legalidade do certame licitatório e os direitos e garantias individuais dos participantes.

Ademais, no Acórdão 3454/20078 o Tribunal de Contas da União entendeu que a aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93 é justificada nas hipóteses de ausência de regra específica ou quando se observar alguma contradição do Regulamento da entidade com os princípios gerais da Administração Pública.

6 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Decisão Plenária 907/97; Rel. Xxxxxxx Xxxxx, DOU em 11/12/1997, p. 10.

7 XXXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. Licitações e Contratos no “Sistema S”. 4ª ed., Curitiba: Ed. JML, 2011, p. 11.

8 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 3454/2007; Primeira Câmara; Rel. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, DOU em 08/11/2007, p. 121.

2. FRACIONAMENTO DE OBRAS, SERVIÇOS E COMPRAS.

Fracionar uma licitação para a contratação de obras, serviços e compras significa a diminuição da dimensão quantitativa e qualitativa do objeto a ser licitado, fator este que é extremamente controvertido e requer uma análise minuciosa do caso concreto. Isso porque além de não existirem parâmetros temporais fixados por lei, tampouco consenso na doutrina, em muitos casos o fracionamento deve ser incentivado, pelos motivos que serão demostrados a seguir.

O Regulamento de Licitações e Contratos do “Sistema S” prevê expressamente que o parcelamento ou fracionamento de obras serviços e compras não poderá ensejar a dispensa de licitação em razão do valor, a não ser que o somatório das parcelas fracionadas não ultrapasse os limites previstos no regulamento para a modalidade de dispensa:

“Art. 7º O parcelamento de obras, serviços e compras não ensejará a dispensa de licitação por valor, exceto quando o somatório das parcelas não ultrapassar o limite estabelecido nos incisos I “a” e II, “a” do artigo precedente, nem descaracterizará a modalidade de licitação pertinente.”

A Lei nº 8.666/93, por outro lado, trata o fracionamento com um enfoque distinto, estabelecendo que o parcelamento da licitação será obrigatório sempre que o objeto da contratação tiver natureza divisível e autônoma, e desde que não haja prejuízo para o conjunto licitado, tendo em vista a possibilidade de melhor aproveitamento dos recursos disponíveis na instituição.

“Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

(...)

§ 1º: As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala.”

Ocorre que o parcelamento do objeto e o fracionamento da licitação previstos no Regulamento de Licitações das Entidades e na Lei nº 8666/93, muitas vezes significa possibilitar maior competitividade entre as empresas interessadas em licitar, possibilitando a participação de empresas de menor porte nas licitações, além de se tornar uma opção mais econômica para a entidade por contribuir para a obtenção de menor preço final, o que sempre deve ser incentivado.

Afigura-se oportuno salientar a posição de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx0, que entende pela prevalência do princípio da economicidade em detrimento do princípio da licitação, sempre à vista do interesse público:

“O reduzido valor do objeto a ser contratado colocaria em conflito o princípio da licitação e o da economicidade, ensejando um gasto superior à vantagem aferível pela Administração, decidindo o legislador, à vista do interesse público, pela prevalência do segundo.”

Com efeito, a recomendação ideal seria que as obras, os serviços e as compras efetuadas pelas entidades do “Sistema S” fossem divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, correspondendo a uma licitação distinta para cada etapa ou conjunto de etapas da obra, do serviço ou da compra.

Vale ressaltar que a viabilidade técnica e econômica exige que o fracionamento resulte, concomitantemente, em aumento da competição entre os fornecedores e em efetiva redução de preços. Assim, o parcelamento não poderá ser feito sem garantia de realização de contratação mais vantajosa para a entidade.

Entretanto os Tribunais de Contas tendem a reprimir o parcelamento, para que ele não seja utilizado como forma de burlar procedimentos licitatórios, entendendo como ato lesivo ao erário público o fracionamento de licitação sempre que for feito em curto espaço de tempo para contratação de serviços ou compras de mesma natureza.

A Controladoria Geral da União - CGU, por exemplo, entende que o fracionamento de despesas é caracterizado pela divisão dos certames licitatórios, que poderiam ser realizados conjunta e concomitantemente, em uma modalidade de licitação mais complexa, decorrente, na maioria dos casos, por ausência de planejamento:

9 XXXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Contratação Direta sem Licitação. 4º ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 223.

“O fracionamento de despesa fica caracterizado pela divisão da aquisição em vários certames ou dispensas de licitação para obras e serviços de mesma natureza e execução no mesmo local, que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, tais que, somados, demandaria modalidade licitatória mais complexa.

Geralmente, o fracionamento ocorre pela ausência de planejamento do gasto, em determinado período, para a execução de obra, contratação de serviços, ou compra de determinado produto. Se a entidade necessitar de diferentes objetos, mas para fornecimento em locais diversos, não se aplica o dever do somatório”10.

Por seu turno, o entendimento do Tribunal de Contas da União está sendo consolidado nos mais diversos acórdãos sobre o tema, no sentido de que as entidades evitem a fragmentação de despesas da mesma natureza em processos licitatórios distintos, sempre que o valor total exceder o limite previsto para a dispensa, como se pode observar nos acórdãos abaixo relacionados:

“Evite a fragmentação de despesas, caracterizada por aquisições frequentes dos mesmos produtos ou realização sistemática de serviços da mesma natureza em processos distintos, cujos valores globais excedam o limite previsto para dispensa de licitação a que se referem os inciso I e II do art. 24 da Lei 8.666/1993.”11

“Nas aquisições de materiais de consumo, de expediente e contratações de serviços usualmente utilizados, abstenha-se de fracionar despesas, diligenciando para que tais aquisições e contratações sejam efetivadas com observância do somatório dos valores globais envolvidos, de molde a não excederem os limites da dispensa de licitação, estabelecidos nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993.12”

10 BRASIL. Controladoria Geral da União. Cartilha Entendimentos do Controle Interno Federal sobre a Gestão dos Recursos das Entidades do Sistema “S”; Brasília. 2009. p. 12.

11 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1386/2005; Segunda Câmara; Rel. Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx, DOU em 16/08/2005.

12 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 6.131/2009; Primeira Câmara; Rel. Xxxxxxx Xxxxxx, DOU em 05/11/2009, p. 203.

“Inexistência no processo de justificativas sobre os parâmetros de definição das parcelas de maior relevância técnica para efeito de comprovação da aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação.”13

“Determina que promova, nos futuros certames licitatórios, a divisão das obras, serviços e compras em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo à licitação distinta para cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala, conforme dispõe o art. 23, §§ 1° e 2° da Lei 8.666/1993.”14

“Abstenha-se de realizar procedimentos licitatórios, mediante fracionamento de despesa, sem que a modalidade de licitação escolhida tenha permitido, comprovadamente, o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a ampliação da competitividade sem perda da economia de escala, nos termos do § 1º do art. 23 da Lei n. 8.666/1993 (bem como arts. 2º e 23, §2º, parte final).”15

XXXXXX XXXXXX FILHO16 elucida, em sua obra, o fundamento da vedação do fracionamento das despesas que poderiam ser realizadas conjunta e concomitantemente, salientando que, em verdade, o fracionamento é válido, desde que as contratações fracionadas não sejam consideradas de forma isolada, para fins de determinar o cabimento da realização de licitação ou mesmo para escolha da modalidade do certame licitatório conforme o valor, devendo observar o princípio da razoabilidade:

13 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 668/2005; Plenário; Rel. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, DOU em 03/06/2005, p. 305.

14 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 446/2005; Plenário; Rel. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, DOU em 29/04/2005, p. 218.

15 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1049/2004; Primeira Câmara; Rel. Xxxxxxx Xxxxxxx, DOU em 14/05/2004.

16 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 1999, p. 223.

“Ou seja, é perfeitamente válido (eventualmente, obrigatório) promover fracionamento de contratações. Não se admite, porém, que o fracionamento conduza à dispensa de licitação. É inadmissível que se promova dispensa de licitação fundando-se no valor de contratação que não é isolada. Existindo pluralidade de contratos homogêneos, de objeto similar, considera-se seu valor global – tanto para fins de aplicação do art. 24, incs. I e II, como relativamente à determinação da modalidade cabível de licitação.

Não se admite o parcelamento de contratações que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente. Seria permitido o parcelamento para contratações sucessivas? Não há resposta absoluta. Depende das circunstâncias, tal como exposto a propósito do art. 23,

§5º, especialmente quanto ao princípio da moralidade. Significa que, sendo previsíveis diversas aquisições de objetos idênticos, deve considerar-se o valor global. A regra subordina a Administração ao dever de prever todas as contratações que realizará no curso do exercício. Não se vedam contratações isoladas ou fracionadas – proíbe-se que cada contratação seja considerada isoladamente, para fim de determinação do cabimento de licitação ou da modalidade cabível. Se a contratação superveniente derivar de evento não previsível, porém, nenhum vício existirá em tratar-se os dois contratos como autônomos e dissociados.”

No mesmo sentido, a doutrina de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx00, que entende que as compras promovidas pela Administração Pública devem ser precedidas de planejamento e ocorrer em oportunidades/períodos preestabelecidos. Assim, as compras deveriam ser feitas de uma só vez, pela modalidade compatível com a estimativa da totalidade do valor a ser adquirido.

Ademais, e por óbvio, o fracionamento deve respeitar a integridade qualitativa do objeto a ser licitado, de forma que não é possível desnatura-lo de tal modo que impossibilite sua execução satisfatória.

17 XXXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Contratação Direta sem Licitação. 4º ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 223

Outrossim, deve-se reconhecer a dificuldade em se comprovar, previamente e documentalmente, que o fracionamento resultará, de fato, em aumento de competitividade e em redução de custos. Por isso, e tendo em vista os entendimentos acima referidos, tem-se recomendado que as entidades pertencentes ao “Sistema S”, ao realizarem despesas, obedeçam aos limites estabelecidos em seus respectivos regulamentos de licitações, de forma que a aquisição de um mesmo objeto não seja feita pela divisão em vários certames ou dispensas de licitações, tais que, somados, obter-se-ia um valor que demandaria modalidade licitatória mais complexa.

Frise-se, ainda, que sempre que o objeto for divisível e não houver prejuízo para o conjunto a ser licitado, recomenda-se o parcelamento do objeto, tendo em vista a ampliação da competição, sendo realizadas diferentes licitações, em procedimentos distintos ou em um só processo licitatório.

O próprio Tribunal de Contas da União já entendeu, em diversas oportunidades, que o parcelamento pode proporcionar melhor aproveitamento dos recursos, mas sempre ressalvando que a modalidade licitatória deve respeitar o valor global como se os objetos estivessem reunidos:

“O parcelamento proporciona melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a ampliação da competitividade na licitação (...). As obras compreendem a construção de 04 barragens e a divisão em 04 parcelas se configurava técnica e economicamente viável, situação que exigir a licitação distinta para cada uma delas.”18

“Observe o disposto na Lei n°8.666/93, parcelando as compras sempre que isso se comprovar viável do ponto de vista técnico e econômico, sem prejuízo de atentar para a preservação da modalidade licitatória pertinente à totalidade do objeto parcelado.”19

O aludido tribunal já entendeu, inclusive, que quando da impossibilidade de se definir com precisão se há ou não viabilidade técnica e econômica, estará a Administração respaldada a agir da maneira que achar conveniente ao caso concreto:

18 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Xxxxxxx 1331/2003; Plenário; Rel. Xxxxxxxx Xxxxxx, DOU em 18/09/2003.

19 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Xxxxxxx 1292/2003; Plenário; Rel. Xxxxxxx Xxxxxxx, DOU em 15/09/2003.

“(...) é evidente que haverá casos em que será impossível definir, com a precisão necessária, se a situação é ou não técnica e economicamente viável. Para esses casos, não há como cobrar da Administração uma providência específica. Estará ela, indubitavelmente, respaldada a agir em uma ou outra direção. É diferente, no entanto, quando existem elementos objetivos que permitam à Administração, com boa dose de certeza, pender para um ou outro lado. Para esses casos os dizeres “técnica e economicamente viáveis” perdem o caráter de vaguidade e tornam-se objetivos.”20

Ademais, a Súmula nº 247 do Tribunal de Contas de União é clara ao estabelecer que deve ser proporcionada a ampla participação de licitantes que embora não disponha de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê- lo com relação a determinados itens isoladamente, desde que não haja prejuízo para o conjunto:

“Súmula 247/TCU: É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.”

3. DO DEVER DE PLANEJAMENTO.

Conforme visto no tópico anterior, os Tribunais de Contas tendem a exigir que as entidades gestoras de verbas parafiscais reúnam objetos e serviços de mesma natureza para que sejam licitados juntos, impondo a essas entidades o dever de planejar seus gastos dentro de um lapso temporal, o qual não fora delimitado pela lei.

20 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 159/2003; Plenário; Rel. Xxxxxxxx Xxxxxx, DOU em 28/04/2010. p. 53.

Na doutrina também não há consenso acerca da matéria. Há aqueles que entendem que os tetos são globais e devem ser aplicados anualmente, respeitando-se o exercício financeiro e considerando-se a natureza dos serviços ou compras; e há aqueles que argumentam que, por não haver estipulação expressa na lei, não há possibilidade de limitação temporal.

Outro questionamento que se apresenta é se a entidade deve identificar as parcelas de um mesmo objeto, bem como os objetos de mesma natureza, e reuni-los com a finalidade de constatar o total da despesa que será despendida. E em face desse montante, então, escolher o procedimento adequado, mesmo que isso comprometa a competitividade e a economicidade.

Para Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx Motta21, as entidades que administram dinheiro público devem observar o dever de planejamento, tendo como lapso temporal o exercício financeiro, com o objetivo de reunir objetos de mesma natureza antes da licitação e evitando dispensas irregulares.

“Tenho entendido que tais limites para a chamada “dispensabilidade” de licitação, tanto para compras e serviços como para obras e serviços de engenharia, valem para todo o exercício financeiro, permitindo-se, entretanto, o parcelamento do fornecimento ou da execução. Significa que o limite de valor, para objetos similares, só pode ser utilizado para fins de dispensa uma vez em cada exercício. As razões desse entendimento são as seguintes: em primeiro lugar, os prazos do art. 39, parágrafo único, para licitação simultânea ou sucessiva, não mais se aplicam ao art. 24, I, como era definido pela redação originária da Lei n. 8.666/93. A Lei n. 8.883/94, alterando o referido parágrafo único do art. 39, excluiu expressamente a aplicabilidade do limite da dispensa em intervalos temporais definidos para licitação simultânea ou sucessiva (30 e 120 dias). Em segundo lugar, não há nenhum outro dispositivo, seja na Lei n. 8.666/93, seja na Lei n. 4.320/64, que autorize a aplicação do limite de dispensa para objeto similar por vezes sucessivas no mesmo exercício financeiro. Se não há autorização expressa, conclua-se pela vedação legal.”

21 Dispensa e Inexigibilidade de Licitação: Casos Mais Utilizados. Disponível em: xxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxx/000/xxxxxxxx-x-xxxxxxxxxxxxxxx-xx-xxxxxxxxx. Acesso em: outubro 2012.

Por outro lado, alguns doutrinadores negam a possibilidade de fixação de um lapso temporal para a utilização inclusive dos limites de dispensa, como é o caso de Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx00:

“Se a lei quis que oito mil ou quinze mil reais fossem o limite da licitação dispensada sem maiores exigências ou condicionamentos, então pode ser adquirido o bem, ou contratado o serviço de valor que dispense licitação quantas vezes forem necessárias, sempre que preciso, em um século, um ano, uma semana, um lustro ou um mês lunar dos fenícios. Basta que a Administração proceda naturalmente, sem forçar necessidades em verdade inexistentes, sem “picar” ou fragmentar, artificial ou artificiosamente, suas necessidades efetivas, apenas para, maliciosamente, burlar a regra geral da licitabilidade necessária, e seu procedimento será rigorosamente legítimo, se utilizar o art. 24 da Lei de Licitações, repetidamente, em dado espaço de tempo (...).”

Nesse contexto, o Tribunal de Contas da União publicou em cartilha explicativa23, o entendimento de que o planejamento do exercício deve sempre observar o princípio da anualidade do orçamento. Isso porque considera que o fracionamento, em muitos casos, decorre de ausência de planejamento. Senão vejamos:

“Muitas vezes o fracionamento ocorre pela ausência de planejamento do quanto vai ser efetivamente gasto no exercício para a execução de determinada obra, ou a contratação de determinado serviço ou ainda a compra de determinado produto. O planejamento do exercício deve observar o princípio da anualidade do orçamento.”

Esse mesmo entendimento restou explicitado em acórdãos do Tribunal de Contas da União, que recomendou o planejamento adequado de despesas para que o fracionamento fosse evitado:

22 Alguns casos polêmicos de licitação dispensável e inexigível. O contrato de gestão. Disponível em: htpp;//xxxxxx0.xxx.xxx.xx, Revista do TCU, Brasília, v. 29 , n. 78, out/dez. 1998. Acesso em: outubro 2012.

23 LICITAÇÕES E CONTRATOS, Orientações e Jurisprudência do TCU. Brasília: Tribunal de Contas da União, 2010, pág. 104.

“Planeje adequadamente as aquisições e/ou contratações a fim de evitar o fracionamento da despesa, em observância ao art. 23, §5º, da Lei nº 8.666/1993.”24

“Planeje as compras de modo a evitar a realização de despesas que possam caracterizar fracionamento, tendo em vista o disposto no inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993.”25

Importa salientar que o fracionamento por si só não configura fraude, mas apenas o fracionamento indevido. Outrossim, essa diferenciação possui um limiar extremamente estreito, de forma que os órgãos de controle devem analisar o caso em concreto e com muita cautela.

A título de exemplo, apresenta-se o voto do Ministro Relator do TCU, Xxxxxx Xxxxxxxxx, no Acórdão 2864/2008, Plenário, em que restou analisado um caso concreto de reforma de edifício, com vários objetos autônomos e independentes, entendendo o referido Ministro que a maioria deveria ter ser licitada em conjunto, evitando-se assim prejuízo ao todo. Senão vejamos:

“Sob esse prisma, não vejo como se possa atribuir equivoco a interpretação dos técnicos do Senado de que os serviços previstos no contrato são na sua maioria interdependentes, mesmo porque relativos a uma única obra “a reforma do Edifício-Sede (...)” cuja unidade não pode ser desfeita. Para a unidade técnica, ‘embora relacionados entre si, por se constituírem partes de um mesmo empreendimento, a maior parte dos serviços inclusos no objeto do certame mantem-se independentes e autônomos, razão pela qual não se justifica a consolidação em um único contrato’.

Tenho opinião diferente. Ainda que alguns dos serviços, como as instalações de sistemas de controle de acesso e de Circuito Fechado de TV (CFTV), possam em principio ser realizados de forma autônoma, não parece recomendável a contratação de varias empresas para executar de forma independente concomitantemente ou em etapas

24 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 740/2004; Plenário; Rel. Xxxxxxxx Xxxxxx, DOU em 25/06/2004.

25 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 165/2001; Plenário; Rel. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, DOU em 09/08/2001.

distintas, a parte civil da reforma e as instalações elétricas, hidrossanitárias e rede estruturada, por exemplo, podendo disso resultar prejuízo ao conjunto.

Sem dúvida, existem razões técnicas suficientes a demonstrar que a execução da obra em questão de forma integralizada, por um só particular, mostra-se mais satisfatória do que se fosse efetuada por vários particulares, evitando-se a mistura de procedimentos e de responsabilidades. Dito isso, tenho claro que a adjudicação por item de que fala a Sumula 247 do TCU não seria o melhor caminho a ser seguido nesta contratação, cujos elementos técnicos condizem com o seu não-parcelamento, lembrando que a particularidade de a obra ser realizada sem a interrupção das atividades do (...), em horários estabelecidos de modo a não prejudicar o desempenho dessas atividades, reforçam ainda mais a necessidade de concentração da fiscalização e gerenciamento da obra.

De todo modo, cabe registrar que não restou de fato demonstrada a vantagem da inclusão no contrato de serviços como controle de acesso e CFTV, que, conforme já mencionado, poderiam em principio ser realizados de forma autônoma, mediante licitação e contratação independentes.”

Diante de toda essa controvérsia e como medida de segurança, os doutrinadores tendem a recomendar o parcelamento desde que a técnica e economicidade viáveis sejam consideradas junto com o valor para a eleição da modalidade cabível, ou seja, entendem que o fracionamento é possível quando não significar mudança da modalidade de licitação se esta fosse feita com todos os objetos reunidos.

No entanto essa análise não deve ser tão simplista, até porque os princípios da competitividade e da economicidade devem ser observados, considerados e ponderados diante do princípio da obrigatoriedade da licitação.

A fraude ao dever de licitar é configurada apenas quando o fracionamento da licitação se dá com a finalidade de fugir de uma modalidade mais complexa, e não quando, mesmo mais viável e mais econômica, a licitação passa a ser efetivada por uma modalidade mais simples. Nesses termos conclui o TCU:

“(…) a realização de vários procedimentos em um exercício não caracteriza, por si só, o fracionamento indevido da despesa, o qual somente ocorre quando não se preserva a modalidade pertinente para o total de aquisições do exercício (§ 2º do art. 23 da Lei 8.666/1993).”26

“Observe o disposto no art. 15, inciso IV e no art. 23, §§ 1° e 2° da Lei n° 8.666/93, parcelando as compras sempre que isso se comprovar viável do ponto de vista técnico e econômico, sem prejuízo de atentar para a preservação da modalidade licitatória pertinente à totalidade do objeto parcelado.”27

Diante do exposto, os gestores das entidades integrantes do chamado “Sistema S”, ao definir o objeto das licitações, devem considerar a totalidade dos produtos de mesma natureza a serem adquiridos ao longo do exercício financeiro, a totalidade da vigência contratual, incluindo as incertas prorrogações e aditamentos, e a viabilidade técnica e econômica do fracionamento da licitação, observando as peculiaridades do objeto e os recursos disponíveis.

Essa, de fato, é uma solução híbrida, para a qual o objeto deverá ser dividido em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis. No entanto, diante do conflito aparente de normas, deve-se utilizar a modalidade licitatória mais complexa, comprometendo talvez a viabilidade mencionada.

26 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 82/2005; Plenário; Rel. Xxxxxx Xxxxxxxxx, DOU em 23/06/2005.

27 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Xxxxxxx 1292/2003; Plenário; Rel. Xxxxxxx Xxxxxxx, DOU em 15/09/2003.

CONCLUSÃO

O Regulamento das entidades do “Sistema S” estabelece, à primeira vista e contraditoriamente, que as entidades poderão/deverão fracionar a licitação, sempre que for técnica e economicamente viável, a fim de possibilitar maior participação de licitantes e alcançar a proposta mais viável.

Outrossim, os órgãos de controle exigem que as referidas entidades dos Serviços Sociais Autônomos planejem seus gastos, afim de prever o montante que determinado objeto será necessário durante um período financeiro, para posteriormente eleger a modalidade de licitação “mais adequada”, estabelecendo que seja a modalidade correspondente à licitação de todos os objetos reunidos.

Esse procedimento, no entanto, pode enfraquecer os princípios da economia e da ampla concorrência, uma vez que a determinação dos órgãos de controle simplifica a análise do caso concreto.

A comprovação prévia e documental de que o fracionamento resultará, de fato, em aumento de competitividade e em redução de custos não é uma tarefa fácil, mas o recomendável é que, sempre que o objeto for divisível e não houver prejuízo para o conjunto a ser licitado, seja o objeto parcelado em diferentes licitações.

O fracionamento por si só não configura fraude, e sua presunção sem a análise cuidadosa do caso concreto é uma afronta ao Estado Democrático de Direito e ao próprio princípio da obrigatoriedade da licitação, que visa selecionar a melhor proposta para o interesse público.

A fraude que deve ser combatida e punida ocorre quando o fracionamento da licitação se dá pura e simplesmente com a finalidade de fugir de uma modalidade mais complexa, e não quando, mesmo mais viável e mais econômica, a licitação passa a ser efetivada por uma modalidade mais simples.

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