O CONTRATO DE FRANQUIA: A INDEMNIZAÇÃO DE CLIENTELA E DE PRODUTOS EM STOCK.1

Xxxxxxx Xxxxx XXXXXXXX

Advogado e Mestrando em Direito.

1. INTRODUÇÃO

Este trabalho é fruto das suculentas aulas, ministradas no modelo sobre os Contratos de Distribuição Comercial.

Estes contratos têm assumido um relevante papel, a nível interno e internacional, como

forma de desenvolver novos mercados e atrair novos investimentos, para uma economia emergente como é a nossa. Por outro lado, esses importantes instrumentos que recebem o nome de contratos de distribuição comercial, apresentam inúmeras vantagens para os investidores estrangeiros, pois que como é sabido o produtor evita os custos fixos de uma distribuição directa, com deslocação de trabalhadores para locais distantes, onde pretenda comercializar os bens que produz ou de estabelecer aí sucursais e filiais; aproveita os serviços de empresários já instalados nesses locais, a organização destes e o seu melhor conhecimento da clientela local; e, sem o custo directo e o risco da comercialização, consegue, através da referida integração, articular e controlar a fase da distribuição.

Como é o caso de alguns focos do contrato de franquia que tem nascido no nosso tecido económico.

Por outro, lado a escolha do tema, deveu-se ao facto de se tratar de uma questão para nós ainda actual e que de futura ira, fazer muita tinta por baixo da ponte quer a nível doutrinal como a nível jurisprudencial ou dos tribunais.

1 Artigo elaborado Trabalho no âmbito do curso de mestrado em jurídico empresarial. Artigo JuLaw n:º 043/22, publicado em xxxxx://xxxxx.xx.xx/x-xxxxxxxx-xx-xxxxxxxx-x-xxxxxxxxxxxx-xx-xxxxxxxxx-x-xx-xxxxxxxx-xx-xxx ck- xxxxxxx-xxxxx-xxxxxxxx/ , aos 22 de Junho de 2022. O conteúdo deste artigo é de exclusiva e inteira responsabilidade do autor, não exprimindo, necessariamente, o ponto de vista da JuLaw. É permitida a reprodução deste texto e dos dados nele contidos, desde que citada a fonte. Reproduções para fins comerciais são proibidas.

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2. ORIGEM HISTÓRICA

A sua origem histórica, remonta a fase de reconstrução económica norte-americana, subsequente à Guerra de Secessão, tendo o caso Singer Sewing Company, sido muito, provavelmente o primeiro, finais do séc. XIX, por volta de 18922. No período que se seguiu à guerra, constituiu um meio de que os industriais do Norte se serviram para colocar os seus produtos no Sul, recorrendo a comerciante locais, sem terem de suportar os custos e riscos que a sua própria implantação para o Oeste e para o Sul implicaria3.

O modelo usado na altura era simples: um empresário que tivesse alcançado sucesso a nível local, assente em sinais distintivos facilmente publicitáveis, poderia facilmente pela franquia que empresários de outras regiões utilizassem o mesmo esquema mediante o pagamento de uma contrapartida4.

Após a grande depressão de 1929, o sistema teve um novo desenvolvimento abrangendo ou estendendo-se ao sector automóvel (General Motors) e de refrigerantes (Coca-Cola).

Foi sobretudo a partir da segunda guerra mundial que a franquia assume maior desenvolvimento: em primeiro lugar nos Estados Unidos da América nos sectores da fast food, estendendo-se posteriormente em outras áreas de produção e serviços.

A introdução da franquia no território europeu aconteceu em virtude da implantação de algumas empresas norte-americanas (Coca-cola, Hertz, Aviz).

Só a partir da década de oitenta a franquia se expandiu verdadeiramente na Europa, na sequência da saturação de mercados que se iniciou nos anos 70, em que se descobre que não bastava ter um produto para conseguir o acesso a um mercado, era necessário mais “uma qualificação, uma marca, uma aparência ou roupagem personalizada, um emblema, uma ideia ou um formato inovador e atrativo”.

2 Xxxx Xxxxxx, Le contrat de franchinsisage, in Revue Droit Unidroit, Roma, 1985, pág. 156 Apud Xxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxx, O Contrato de Franquia, (Frachising) pág. 78.

3 Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, O Contrato de franquia, pág. 25

4 Idem.

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O seu rápido desenvolvimento, como é óbvio advém das vantagens que proporciona aos intervenientes e no benefício que esse sistema trás para a economia de mercado, por permitir a expansão de empresas que de outro modo não teriam recursos para tal, a par de atrair para o comércio pequenos investidores5.

3. NOÇÃO E MODALIDADES6

A nossa lei define a franquia ou franchising como o contrato pelo qual uma pessoa, singular ou colectiva (o franquiador ou licenciador) concede a outrem (franquiado ou licenciado), mediante contrapartidas, a comercialização dos seus bens ou serviços, através da utilização da marca e demais sinais distintivos do franquiador e conforme o plano, método e diretrizes prescritas por ele, (art.º 37.º da Lei n.º 18/03, de 12 de Agosto)78.

São vários os tipos ou modalidades9 de franquia, legalmente consagrados no seu art.º 38.º da Lei n.º 18/03, de 12 de Agosto:

a) Franquia de distribuição – quando franquiado se obriga a vender determinados produtos fabricados ou distribuídos pelo franquiador, num estabelecimento com a imagem e o nome do franquiador,

5 Ibidem.

6 O contrato de franquia situa-se no âmbito dos contratos de distribuição comercial. Os contratos de distribuição comercial, reúnem, desde logo, as seguintes notas caracterizadoras: são contratos duradouros, para vigorar durante certo período de tempo, determinado ou indeterminado, em que as partes estabeleçam, entre si relações de estáveis de cooperação; deles resulta um vínculo de dependência ou integração do distribuidor em relação a empresa produtora. Ou melhor, esses contratos têm em comum, em maior ou menor grau: a colaboração entre as partes; a relação duradora que estabelecem; a integração na rede; obediência às instruções e directrizes do dono do negócio e de promover a distribuição dos seus bens e a marca. Cfr. Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Ob. Cit. Pág. 6

7 Lei Sobre os Contratos de distribuição, Agencia, Franchising e Concessão Comercial.

8 O contrato de franquia é o contrato pelo qual um empresário – o franquiador – concede a outro empresário – o franquiado – direito de exploração e fruição da sua imagem empresarial e respectivos bens imateriais de suporte, no âmbito da rede de distribuição integrada do primeiro, de forma estável e a troco de uma retribuição. Cfr. Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Ob., Cit. Pág. 15.

9 A franquia de produção subdivide-se em franquia de produção industrial e franquia de produção artesanal, em função da forma de produção dos bens. A franquia de distribuição pode ser dividida em três tipos diferentes: po de existir contrato de franquia de distribuição entre um produtor, entre um grossista e um retalhista ou chamada franquia de grande distribuição. A franquia de serviços é essencialmente representativo na área de hotelaria, de restauração (sobretudo fast foof), aluger de viaturas, lavagem a seco, estética, cabeleireiro, aconselhamento. Cfr. Xxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxx, Ob. Cit. Pág. 114 Ss.

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b) Franquia de serviços – quando o franquiado presta um serviço com a mesma marca e a técnica do franquiador;

c) Franquia de produção ou industrial – quando o franquiado fabrica, de acordo com as instruções do franquiador, determinados produtos fabricados sobre a marca do franquiador.

Para além das modalidades acima referidas é comum na doutrina distinguir-se entre a Package franchinsing ou business format franchise e product franching10. Na primeira modalidade o franquiado está autorizado pelo franquiador a exercer o seu negócio de acordo com um estilo empresarial definido por este último e identificado com a sua marca, a segunda modalidade traduz-se numa licença para o franquiado vender produtos da marca o franquiador, em exclusividade ou com outros produtos. Que tem levantado problemas de delimitação com os demais contratos, mormente o de concessão11.

Tendo em consideração a forma como o franquiador se relaciona com o franquiado, pode distinguir-se entre:

a) franquia directa, quando a mesma é estabelecida directamente entre o franquiador e franquiado.

b) franquia indirecta, quando franquiador constitui no próprio país da sua sede ou não uma filial ou sociedade que ele domina e a partir da qual ele efectua a franquia directa com empresários locais.

c) franquia associativa, quando o franquiador e franquiado constituem uma sociedade para exercer a actividade própria do franquiado.

d) master franchinsing, nesta modalidade o franquiado tem a possibilidade de contratar su-franquiados na zona que lhe foi atribuída, ficando aquele responsável pela administração da rede nesse território, bem como pelo treino, assistência e controlo dos franquiados que aqui exercem a sua actividade.

10 Modalidades adoptadas pela Federal Trade Comission

11 Cfr Xxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxx. Ob. Cit. Pág. 117 Vide ainda Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Ob. Cit. Pág.28.

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e) Franquia própria, quando se estabelece entre o franquiador e o franquiado uma cláusula de exclusividade (este só poderá utilizar ou vender produtos fornecidos por aquele)

f) Franquia imprópria, em que não se verifica a referida exclusividade, podendo o franquiado abastecer-se junto de outros fornecedores e de outros produtos, exceptuando aqueles que possam concorrer com os adquiridos ao franquiador.

g) Franquia de balcão ou corner, que permite a concentração de especialistas de um determinado domínio em grandes superfícies.

h) Franquia móvel, fala-se dessa modalidade quando não são os consumidores finais que se deslocam a sede fixa do franquiado, mas é este que se desloca junto do junto dos consumidores para vender os produtos ou prestar os serviços ou seja o franquiado tem uma actividade itinerante, que não supõe uma base fixa.

i) Contrato de pré-franquia, visa a verificação ou melhor é um instrumento negocial apto a verificar a possibilidade de estabelecer uma futura relação de franquia entre as partes, com a fixação de um período de experiência limitado.

Contrato de pilotagem, é a convenção pela qual o hipotético futuro franquiador vai confiar a um terceiro a tarefa de experimentar o projecto de franquia, em vez de o fazer directamente, através de unidade piloto detidas pela sua própria empresa. Aquele vai ser o responsável, pela experiência prática, nos planos técnicos, comercial e financeiro, do objecto da franquia, suportando os riscos em troca de uma contrapartida financeira que lhe atribui o candidato a franquiador (no fundo o terceiro é visto como um campo de treinos de tiro ao alvo).

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4. CONTEÚDO DO CONTRATO DE FRANQUIA

4.1. Conteúdo essencial

a) A licença de exploração de marca ou de uso de outro sinal distintivo do comércio do franquiador, ou seja, ao franquiado é concedido o direito de utilizar a marca de que o franquiado é titular, al. a) do art.º 45.º12, com o correspondente dever de o mesmo a utilizar efectivamente, é comum esse dever estender-se a outros sinais distintivos, como a firma e a insígnia.

Não é possível a existência de um contrato de franquia em que o franquiado não concede ao franquiador, o direito de usar a sua marca ou outro sinal distintivo, conhecido público, porque é através dele que o franquiado vê assegurada a clientela já f idelizada, visto que é através da marca ou outro sinal distintivo qualquer que os clientes identificam o produto.

Cumpre ressaltar que nos contratos de franquia de distribuição, quando é o produtor ou franquiador que vende os bens ao franquiado, não concede o direito de aplicar a marca aos produtos, uma vez que esse sinal distintivo já foi por ele colocado nos bens13

b) Obrigação de comunicar o know-how (saber-fazer)14, al. a) do art.º 45.º, o franquiador

tem a obrigação de transmitir ao franquiado ou seu Know-how ou saber fazer, comunicando- lhe conhecimentos práticos que permitam a este, através da sua aplicação, retirar sucesso comercial ou experiência, daquele.

Esta obrigação resume-se no sentido seguinte: o franquiador deve transmitir ao franquiado todo o saber-fazer que permitiu à sua marca conquistar notoriedade, e que permitirá aos seus franquiados manter a exatamente a mesma reputação da marca. O saber-fazer deverá ser o fruto da experiência do franquiador. O saber-fazer deve secreto, substancial, e identificável15.

12 A licença de uso e exploração não se confunde com ou não deve confundir-se com a licença da marca, no sentido de licença que confere ao licenciado o direito de apor a marca em seus próprios produtos. Cfr Xxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxx. Ob. Cit. Pág. 104.

13 Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Ob. Cit. Pág. 32

14 Saber – fazer é o conjunto de conhecimentos técnicos que são necessários para dar vida a uma ideia empresarial.

Xxxxxxxx Ascensão Apud Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Ob. Cit. Pág.

15 Xxxxxx Xxxxxxx. Ob. Cit. Pág. 106

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c) Obrigação de prestar assistência técnica ao franquiado para a realização da sua actividade, al. c) do art.º 45.º, resulta da materialização da obrigatoriedade de imposto ao franquiador que por via das obrigações de a licença de exploração de marca ou de uso de outro sinal distintivo do comercio do franquiador e a transmissão do saber-fazer16. E visa essencialmente manter a imagem da rede, assistência técnica poderá estar subdividida em duas etapas principais: a prestada a na fase pré-contratual ou mesmo a que está prevista no contrato de franquia, traduzida em assistência como estudos prévios de mercado, realização de um plano de investimentos, de um plano de financiamentos, a escolha do local adequado, etc. e a fase de assistência continuada ou sucessiva, ao longo da execução do contrato, esta ultima é de capital relevância durante a vida útil do contrato, pois que é através dela que se definem com clareza, o quê, como e quando é transmitida a assistência técnica ao franquiado17.

d) Obrigação do franquiado de suportar o controlo da sua actividade pelo franquiador18, ou seja, resulta da necessidade de atribuir ao franquiador, a capacidade de fiscalizar a actividade do franquiado com vista a garantir que este e todos os franquiados, estão a preservar a homogeneidade da imagem da rede e que o saber fazer do franquiador é posto em prática. O franquiador tem de igual modo o dever de permitir a execução de tal controlo, pois que visa a defesa de toda a rede, e consequentemente os interesses do franquiado.

e) Obrigação de prestação monetária pelo franquiado ao franquiador, resulta da própria característica do contrato de franquia que é um contrato oneroso (al. b) do art.º 43.º, da Lei Sobre Os Contratos de Distribuição Comercial, Agência, Franchising e Concessão Comercial), e nesta ordem o franquiado tem de pagar contrapartidas financeiras ao franquiador, que podem ser de dois tipos: o direito de entrada ou prestação inicial e o pagamento de prestações periódicas.

16 Xxxxxxxxx Xxxxxxx, O contrato de Franquia, Pág. 42 (xxxx://xxx.xxxx.xx/xxxxx/xxxxxx0/X00_Xxx_00- 49_Direito.pdf, consultado a 12 /03/2014)

17 Idem.

18 Segundo Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, as condições e termos em que deve ser mantido esse controlo são fixadas no contrato, sendo de intensidade variável e tendo sempre por limite a indepencia e a autonomia da gestão do franquiado.

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A prestação inicial19, (al. a) do art.º 44.º, da Lei Sobre Os Contratos de Distribuição Comercial) é um pagamento de quantia fixa a prestar a partir do momento em que o franquiado, integra a rede, e não tem direito a qualquer contrapartida material identificada, sendo que esta será a contraprestação da atribuição ao franquiado, de determinados direitos a que este passará a ter acesso, sendo: o direito a utilização da marca e/ou outro, sinal distintivo, o direito a receber informação inicial que lhe permita a uma adequada integração no conceito de rede e se assim for acordado, o direito de este actuar de forma exclusiva num determinado território.

Os royalties, (al. b) do artº. 44.º, da Lei Sobre Os Contratos de Distribuição Comercial) que são prestações periódicas ou contrapartida financeira de benefícios prestados pelo franquiador ao franquiado; inclui o preço de este melhorar o saber-fazer (a ser progressivamente transmitido), o custo de manutenção da imagem de rede e o custo da assistência técnica. O seu montante pode ser definido por percentagem sobre as vendas ou sobre o resultado da unidade, uma percentagem sobre as compras efectuadas ao franquiador ou a fornecedor por este indicado, uma margem sobre os produtos fornecidos ao franquiado ou ainda, mas não muito vulgar pelo pagamento de um montante fixo. Portanto, a periodicidade da prestação é geralmente na base mensal, podendo ser acordado prazo diferente.

4.2. Conteúdo não essencial

Neste ponto nos debruçaremos sobre as clausulas que não definem ou não servem para a classificação do contrato, apesar de muitas delas serem consequência inevitável do conteúdo essencial deste. São elas:

a) Cláusula da publicidade e marketing

Tem sido, geralmente, acometido esse de dever de prestação acessória e/ou a responsabilidade de efectuar a publicidade ao franquiador através da utilização de um fundo comum de marketing, resultado da aplicação de uma taxa de publicidade (al. c) do art.º 44.º).

19 A prestação inicial, paga quando é celebrado o contrato, constitui a compensação do franquiador por colocar à disposição do franquiado a mais-valia de um negócio estruturado e com nome feito no mercado. Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Ob. Cit. Pág. 37

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Apesar de não constituir um elemento essencial do contrato, a taxa de publicidade representa uma contribuição obrigatória, a que estão sujeitos todo os franquiados da rede, para cobrir as despesas decorrentes das campanhas publicitárias e do marketing que serão usufruídas por todos. As taxas poderão ser de montante fixo ou determinado em percentagem das vendas.

O contrato poderá prever, as condições em que o franquiado pode efectuar a publicidade, a título individua e ao nível local, designadamente quanto a forma de a realizar e a supervisão e autorização prévia a ser exercida pelo franquiador.

b) Proibição de cessão da posição contratual

Tendo em conta que o contrato de franquia é intuito personae, é comum a existência de uma cláusula que não permita, em caso algum, ao franquiado ceder, a terceiros os direitos e obrigações que decorrem do contrato, salvo autorização do franquiador. É regra nos termos do art.º 424.º do Código Civil, as partes cederem a sua posição contratual mediante consentimento do outro contratante.

c) Cláusula de localização

Consubstancia-se no direito que cabe ao franquiador de aprovar ou não o local da unidade da franquia, bem como não permitir a possibilidade de transferir a localização da unidade para outro espaço, sem que seja dado expresso consentimento.

d) Proibição de venda a revendedores exteriores à rede

É uma cláusula que proíbe a venda de produtos objecto da franquia a revendedores que não pertençam a rede. É uma cláusula que em algumas situações limite, pode ser entendida como restritiva da concorrência.

e) Cláusula da compra mínima

São disposições que obrigam o franquiado, a adquirir ao franquiador ou a outro fornecedor por si indicado, um determinado volume de compras e que este se compromete a possuir para a correspondente entrega. Pode ser visto como uma forma de o franquiador garantir um determinado nível de escoamento dos seus produtos.

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f) Cláusula do de abastecimento exclusivo

É uma obrigação do franquiado, que o impede de adquirir produtos que não sejam de proveniência indicada pelo franquiador, a vender sobre a alçada da franquia.

g) Cláusula da fixação dos preços de venda

Traduz-se numa obrigação para o franquiado, de praticar os preços fixados pelo franquiador. São cláusula que a existirem devem merecer uma adequada apreciação na medida em que são consideradas como restritivas da concorrência.

h) Cláusula da exclusividade territorial

Visa regular a exclusividade, circunscrita a um determinado território, relativamente aos fornecimentos por parte do franquiador e/ou a distribuição por parte do franquiado. Antes de a incluir no contrato, deve ser cuidadosamente analisada sob pena de constituir uma restrição a concorrência.

i) Obrigação de prestação de assistência contabilística e financeira pelo franquiador

A inserção desta cláusula visa a obtenção de uma maior acessibilidade e controlo pelo franquiador das funções contabilísticas e financeiras do franquiado, afinal a base de suporte para a quantificação dos royalties.

5. NATUREZA JURÍDICA

O contrato de franquia pode ser qualificado como um contrato atípico, inominado, intuito personae, oneroso, sinalagmático e de adesão.

Atípico, por não dispor de disciplina geral própria, apesar de, reconhecidamente, constituir um contrato socialmente típico;

Inominado, por não se encontrar consagrado o seu nomen iuris;

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Intuito personae, por ser celebrado em atenção às especiais qualidades pessoais e económicas de uma das partes, implicando reforçados deveres de lealdade e de boa-fé;

Oneroso, por dele derivarem vantagens patrimoniais para ambas as partes (pagamento inicial fee e das royalties);

Sinalagmático, por dele derivarem obrigações recíprocas para as partes;

De adesão, por, em regra, ser celebrado com recurso a cláusulas contratuais gerais, elaboradas pelo franquiador, a que o franquiado se limita a aderir.

É um contrato comercial, quer subjectivamente, por, em regra, serem partes no contrato sociedades comerciais, por estas virem a ser constituídas para o exercício da actividade comercial no âmbito da franquia ou, por, de qualquer modo, exercerem uma actividade económica organizada, com caracter profissional, assumindo os riscos específico do capital, sendo, por isso, empresários mercantis e, portanto, comerciantes (arts. 230.º e 13º n.º1 do Código Comercial); quer objectivamente por constituir pressuposto necessário de uma actividade de intermediação nas trocas e conjugar caracteres próprios de actos de comércio típicos. A actividade da empresa ser também integrada pelos actos que definem o modo como a empresa actua e que estruturam a sua organização.

É ainda um contrato-quadro, através da franquia, as partes obrigam-se a celebrar subsequentemente contratos futuros de compra e venda, entre si e com terceiros, estabelecendo- se aí também o regime e disciplina destes contratos. Porém, o objecto do contrato de franquia é mais amplo e complexo, pois envolve, uma licença de marca, o direito ao uso de logotipo e a obrigação de transferência de know-how que, juntamente com os deveres de assistência, o direito de controlo e as obrigações pecuniárias do franqueado e os analisado deveres de contratação futura, configuram um conteúdo contratual mais abrangente e complexo do que qualquer destas figuras que o compõem, só enquadrável no seio de um instrumento jurídico que seja suporte desse conjunto diversificado de efeitos: o contrato-quadro.

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6. DISTINÇÃO DE FIGURAS PRÓXIMAS20

6.1. Contrato de agência

Segundo a definição legal o Contrato de agência é o contrato pelo qual uma pessoa, singular ou colectiva, se obriga a promover, por conta de outra, a celebração de contratos, de modo autónomo, estável e mediante retribuição.

A aproximação entre a agência e a franquia deriva, do facto de constituírem instrumentos contratuais que visam a distribuição de bens, com o intrínseco vínculo de dependência e de integração na rede do produtor.

A distinção de um e de outro, reside no fato de21:

• O franquiado agir por sua conta e riso, ao passo que o agente age em nome e por conta do principal

• Não se limita a promover negócios; é um comerciante que compra, adquirindo a propriedade a propriedade da mercadoria para a revenda, ao passo que o agente recebe uma retribuição

• Assume o risco da comercialização.

Apesar das diferenças elencadas supra é frequente a jurisprudência recorrer a este contrato, por analogia, para a interpretação de certas cláusulas constantes no contrato de franquia.

6.2. Contrato de concessão comercial22

A concessão comercial é o contrato pelo qual uma pessoa, singular ou colectiva, concedente, concedente a outra, o concessionário, o direito a distribuir, em seu nome e por

20 Segundo Xxxxxxxxx Xxxxxxx, a qualificação de um contrato sendo de franquia, terão de existir obrigatoriament e os elementos essenciais que caracterizam este contrato.

21 Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Ob. Cit. Pág. 44

22 Seguindo a mesma autora, a concessão é o contrato de distribuição, comercial, que mais se pode confundir com a franquia, pois deste resulta a existência de cláusulas em tudo semelhantes, sendo estas aplicáveis com maior ou menos intensidade. A distinção se encontra no critério de integração da empresa do distribuidor na organização do produtor, sendo esta, medida pela avaliação que é feita pelo público em geral, isto é, se no consumidor existir a convicção que se está a lidar com a filial deste último, estaremos já perante o contrato de franquia; se em virtude do

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contra própria, certo produto de fabricado pelo concedente, numa determinada área e a promover a sua revenda participando ambas as partes nos obtidos.

Segundo Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, a franquia constitui um desenvolvimento do contrato de concessão, mas reflecte uma mais intensa integração na rede do produtor, actuando o franquiado com a imagem empresarial do franquiador. No entanto a franquia distingue-se da concessão nos seguintes aspectos:

• A ingerência do franquiador na actividade do franquiado e mais acentuada e extensa;

• O franquiado comercializa os bens produzidos pelo franquiador ou por terceiro por este indicado, mas utiliza obrigatoriamente a marca ou outro sinal distintivo do franquiador;

• Existe sempre na franquia a transmissão de um Know-how específico, completado por assistência contínua e mais ampla, de métodos e planos de mercado, de conhecimentos tecnológicos, de directrizes sobre a política de marketing e dos meios publicitários a utilizar.

• O franquiado deve pagar ao franquiado uma determinada contrapartida pecuniária, pelos benefícios que decorrem da utilização dos sinais distintivos do franquiador, do know-how que este lhe transmite e da assistência que este lhe presta.

6.3. Contrato de licença de exploração da marca

É o contrato através do qual o titular de uma marca atribui a um terceiro o direito de colocar essa marca a seus próprios produtos/serviços e de a utilizar na actividade económica. Para o licenciante, representa o aproveitamento económico da marca, permitindo descentralizar a sua produção e implantar-se em mercados cujo acesso directo lhe seria impossível ou muito oneroso. Para o licenciado, possibilita a identificação dos produtos ou serviços que fornece

realce dado aos sinais distintivos do comércio do distribuidor, se tornar visível o carácter autónomo da empresa deste, o contrato será então de concessão comercial.

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através dessa marca, beneficiando da respectiva projecção e da experiência adquirida por outrem.

6.4. Contrato de Know-how

É o contrato através do qual se verifica a transmissão de um direito de utilizar um determinado saber-fazer (know-how), tendo como contrapartida o royaltie. Distingue-se na medida em que o saber-fazer é mais uma das características do contrato de franquia.

6.5. Contrato de Sociedade

O Código Civil no seu artigo 980.º, define o contrato de sociedade como sendo aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens e serviços para o exercício em comum de certa actividade económica, que não seja de mera fruição, a fim de repartirem os lucros resultantes dessa actividade. Distingue-se do contrato de franquia, na medida em que:

a) Na franquia não há actividade comum;

b) As partes são juridicamente distintas, o lucro do (royalties) do franquiador não equivale necessariamente ao lucro (resultado) do franquiado, entre outras diferenças.

7. FORMAÇÃO DO CONTRATO

O contrato de franquia é um contrato atípico, as partes têm a liberdade de modelação do conteúdo23. Este contrato é antecedido, de uma fase pré-contratual em que ao franquiador cabe a obrigação de prestar informação ao franquiado, sobre aspectos jurídicos e técnicos que sejam por ele desconhecidos e que influenciam na vontade real. Em caso de incumprimento, o franquiado tem direito a ser indemnizado, nos termos do art.º 227.º do Código Civil.

23 Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Ob. Cit. Pág. 49

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7.1. Pré-contrato de franquia

Na fase pré-contratual, ao franquiado ainda é possível conhecer com profundidade as características daquilo que lhe vai sendo transmitido em substância, como: a marca, o saber- fazer, assistência técnica e controlo. Conhecimento este que lhe será proporcionado através da permissão pelo franquiador que este tenha contacto, com os centros-piloto ou sucursais da rede. Franquiado como contrapartida, fruto do pré-contrato, tem a obrigação ou dever de segredo acerca de todas as informações confidenciais, que esta via tenha acesso.

Este contrato não obriga à realização do contrato de franquia as partes. Prevendo-se a possibilidade de não realização do contrato de franquia, podem as partes acordar a obrigação de não concorrência, pelo franquiado, numa certa zona e durante um certo lapso de tempo ou estipular uma indemnização no caso de existência de danos.

7.2. O contrato de pré-franquia

Diferente do anterior, este tem lugar quando o futuro franquiador não está seguro dos seus métodos. Ocorre com frequência na fase inicial ou desenvolvimento de um conceito, em que o franquiador se socorre de franquiados que vão, a par do franquiador, testar e desenvolver a fórmula do sucesso. Tal como no pré-contrato, neste tipo estão também, as partes sujeitas aos deveres de segredo e a obrigação de não concorrência, por causa do conjunto de conhecimentos e de informações confidenciais a que têm acesso.

Neste contrato, o franquiado goza de um direito de preferência de integrar a rede, nos termos do art.º 414.º do Código Civil, por se tratar de um contrato anterior ao contrato de franquia.

7.3. Duração

O contrato de franquia pode ser celebrado por tempos determinados caso as partes assim o prevejam ou indeterminado no silêncio das partes, art.º 28.º, da Lei 18/03, de 13 de Maio.

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8. CESSÃO DO CONTRATO

Para a cessação do contrato de franquia plica-se o regime do contrato de agência, nos termos do art.º 48.º da Lei 18/03, de 13 de Maio, (Lei Sobre Os Contratos de Distribuição, Agência, Franchising e Concessão Comercial)

As formas de cessação do contrato de franquia estão previstas nos artigos 25.º a 36.º.

8.1. Acordos das partes

É um modo de extinção do contrato, que resulta da vontade das partes e deve constar de documento escrito, art.º 26.º da Lei 18/03, de 13 de Maio.

8.2. Caducidade

O contrato cessa verificando-se um dos factos previstos no art.º 27.º, da Lei 18/03, de 13 de Maio, o contrato cessa automaticamente, sem necessidade de qualquer declaração da vontade das partes. O contrato de franquia caduca:

a) Findo prazo estabelecido, se o houver;

b) Verificando-se a condição a que partes o subordinaram ou tornando-se certo que não pode verificar-se, conforme a condição seja resolutiva ou suspensiva;

c) Por morte do franquiado ou, tratando-se de pessoa colectiva, pela sua extinção.

8.3. Denúncia

É uma forma de cessação do contrato por tempo indeterminado. Qualquer das partes, livre e discricionariamente, através de uma declaração unilateral receptícia dirigida a outra parte, pode fazer cessar o contrato (estamos diante de um direito potestativo), está prevista no art.º 29.º, da Lei 18/03, de 13 de Maio.

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8.4. Resolução

O contrato de franquia pode ser resolvido por qualquer das partes, com base num facto posterior à celebração do contrato, do art.º 31.º, da Lei 18/03, de 13 de Maio.

9. INDEMNIZAÇÃO DE CLIENTELA E PRODUTOS EM STOCK

Este ponto na verdade constitui o núcleo de todas as questões hauridas supra, deve-se relevar o caminho percorrido, para que possamos entender a indemnização da clientela, por ser uma matéria que podemos considera-la actual, e que tem suscitado controvérsias na doutrina e na jurisprudência de diversos países, inclusive Angola. Assim sendo, é necessário a compreensão, primeiro do que seja a figura do contrato de franchising, suas modalidades, seus elementos, bem como as formas de cessação do contrato e as suas consequências, tendo em atenção o facto de a indemnização de clientela e o tratamento a dar aos produtos remanescente após a cessação do contrato ou produtos em stock constituem em uma das eventuais consequências do fim da relação jurídica.

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9.1. Indemnização De Clientela24/25

24 A nível do direito é de capital importância estudar o tratamento dado, quer a nível legal e doutrinário sobre a figura da indemnização da clientela na família da Commonwealth e na família Romano- germânica, tal como descreve Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx:

Na família da Commonwealth:

• No Direito Sul-africano, o contrato de franquia é bastante desenvolvido, fazendo-se sentir o papel interventivo da Association of Southern Africa (FASA), pelo que o contrato de franquia devera revestir a forma escrita, na qual terão que estar obrigatoriamente definidas algumas condições, sob pena de após um período de reflexão, o contrato não vir a ser aprovado por aquela Associação, além de que as partes estão vinculadas a um Código de Conduta (Code of Condut – the code of Ethics and Business Pratice).

No que toca a indemnização a clientela, a semelhança do que ocorre nos países da Commonwealth, não há registo resquícios de uma indemnização ou compensação de clientela, sem descurar da importância que aquele ordenamento jurídico dá à figura da “GoodWill”, que mais não é do que um requisito determinante para a admissibilidade da indemnização de clientela do contrato de franquia, factor relevante para a actracção da clientela, a qual segundo a doutrina dominante Sul-africana, resulta da conjugação de três factores: localização do negócio, capacidade ou destreza do franquiado para atrair e manter essa clientela, e reputação do negócio (a marca).

• No direito Canadiano, é dos mais peculiares, dentro dos ordenamentos jurídicos Commonwealth, pelo simples facto de ser um país federado, e ser influenciado pelo volume de litígios judicias dos Estados Unidos da América. E curiosamente, é um ordenamento jurídico que abarca alguma influência ou características do sistema romano-germano, tal como a existência, em alguns Estados de alguma codificação a nível do Direito Civil, apresentando-se desta forma, como excessivamente heterogéneo de Estado para Estado. O estados mais expressivos a nível do contrato de franquia, são os de Alerta e de Ontário, sendo que o primeiro possui legislação desde 1973 (Alberta frachinses Act) e o segundo desde, 1914 (Ontário Franchinse Act), tem havido tentativa neste ordenamento jurídico de uniformizar ou condensar num só diploma ( Uniforme Franchinse Act) a legislação relativa a franquia para todos os Estados, com vista a harmonizar e a modernizar a legislação comercial no Canadá.

No que toca a indemnização de clientela no contrato de franquia, não sendo uma preocupação da família anglo-saxónica, destaca-se o nomem iuris de compensação, o que na verdade é uma verdadeira indemnização por danos emergentes, assim como lucros cessantes, quer “Alberta frachinses Act” quer no Ontário Franchinse Act.

No projecto de Uniforme Franchinse Act, está previsto uma indemnização, a pagar pelo franquiador ao franquiado, por perdas ou gastos incorridos por este último com qualquer compra, montagem e execução do contrato de franquia, excepto os relacionados a aquisição do Stock.

Apesar do legislador canadiano, nem a jurisprudência terem previsto de forma expressa a indemnização a clientela, o certo é que a excessiva intervenção do franquiador é compensada também por uma excessiva responsabilidade é a chamada indemnização solidária, existente neste ordenamento jurídico por parte do franquiador em relação as perdas e danos a terceiros resultantes da acção ou omissão do franquiado na execução do contrato.

• Norte-americano, este ordenamento jurídico, é o pioneiro e é o que mais desenvolveu quantitativamente o contrato de franquia a nível do globo, sendo, contudo um típico país com Estados federados, predominantemente baseado na jurisprudência dos tribunais superiores ou regra do precedente e não na lei. A semelhança dos demais da mesma família, este ordenamento jurídico não se preocupa com a indemnização da clientela, nem sequer para o contrato de franquia, protegendo esses in teresses através de tutelas mais generalizadas.

• Britânico, possui as características dos demais ordenamentos da mesma família, tem como primeira preocupação nesta matéria reconhecida a nível jurisprudencial, a caracterização da franquia distinguindo -o

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do contrato de agency ou representação, e por sua vez de um contrato de sociedade ou de trabalho, consoante a intensidade do controlo ou vínculo jurídico entre as partes, podendo, até, levar o franquiador a responder perante danos causados a terceiros.

Na família Romano-germânica:

• Nos ordenamentos jurídicos integrados na OHADA (Organização para Harmonização do Direito Comercial em África), os Estados africanos pertencentes à Organização para a Harmonização em África do Direito dos Negócios, visando harmonizar o Direito Comercial entre os seus Estados-membros, corporizaram tal desiderato para o direito comercial, por acto uniforme de 01 de Outubro de 1997, denominado “Uniform Act On Genaral Commercial Law”. Nos contratos desta organização, é notável a ausência da tipificação do contrato de franquia, sobressaindo o contrato de agência comercial ou “ agent comercial”, por se caraterizar similar ao nosso modelo legal. Prevendo no entanto, uma peculair indemnização para o agente pelo principal no termo do contrato “Indemnité compensatrice” (art.º 197.º), a qual, não sendo, aparentemente, uma ideminização de clientela, utiliza um critério semi-fixo para aferir do seu montante mínimo em função da duração contratual com base no montante médio de um mês de comissões a partir de um ano de execução contratual (art.º199.º), trazendo-nos algumas reminiscências quanto aos critérios de cálculo utilizados para a nossa indemnização de clientela, todavia benbendo de técnicas legislativas diferentes.

• No direito austríaco, apesar de ser ser o país abrigou o nascimento da indeminização de clientela, na Lei de 24 de Junho de 1921 ou HAG (Bundesgesesetzb uber die Rechtverhaltnisse des handelsagenten), a semelhança da grande maioria dos países europeus, o direito austríaco não tipificou o contrato de franquia, nem marcou uma posição legal sobre a indemnização de clientela no contrato de franquia, não obstante a doutrina debater a sua aplicação por analogia.

• No direito alemão, este ordenamento jurídico, inspirado no modelo implementado no art.º 418.º, u), do Código das Obrigações Suiço, consagrou na Lei de 6 de Agosto de 1953 “ Handelsvertreternovelle” no regime do contrato de agência, a indemnização a clientela no termo do contrato de agência. A semelhança da grande maioria dos países europeus, o direito austríaco não tipificou o contrato de franquia, nem marcou uma posição legal sobre a indemnização de clientela no contrato de franquia, não obstante a doutrina debater a sua aplicação por analogia.

• No direito holandês, a semelhança dos demais, o direito holandês não tipificou o contrato de franquia, nem marcou uma posição legal sobre a indemnização de clientela no contrato de franquia, apesar da doutrina debater a sua aplicação por analogia.

• No direito italiano, a Legge 129/2004, tipifica e regulamenta, as questões relacionadas com as fases da celebração do contrato, apresentando as obrigações entre as Partes excessivamente genéricas e vagas do contrato de franquia. Ignorando os verdadeiros problemas prementes, como a indemnização de clientela, retoma de stocks no final do contrato.

• No direito macaense, este ordenamento jurídico regula a franquia expressamente o contrato de franquia no Título VIII, art.ºs 679.º a 707.º do Código Comercial, no qual está patente a forte ingerênci a do franquiador na actividade na actividade do franquiado, levando até a doutrina a considerar a existência de uma dependência económica, a qual, em caso limite, poderá dar azo à conversão do contrato de franquia em contrato de trabalho. No que toca a indemnização de clientela aplica também a técnica legiferante, similar a nossa, a aplicação por remissão legal (art.º704.º), sobre a cessação do contrato de concessão comercial (art.º 673.º), que por sua vez remete para o regime do contrato de agência, no qual está regulada expressamente a indemnização de clientela (art.º 653.º), todos daquele Código Comercial.

25 Segundo Xxxxxxxxx Xxxxxxx, pode-se identificar dois tipos de clientela a Subjectiva, em que reconhecidamente é atribuída ao franquiado como resultado da sua forma de operar o negócio e a Objectiva em que é fruto da fórmula empresarial do franquiador, que é um dos principais motivos que levam o franquiado a fazer parte da rede de franquia .

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A indemnização a clientela, está prevista no art.º 33º da Lei 18/03, de 13 de Maio, que regula o Contrato de agência, aplicado por remissão legal com a as devidas adaptações ao Contrato de franquia, pelo art.º. 48.º, da referida lei.

O direito a indemnização a clientela27

Não obstante, o termo indemnização empregue pelo nosso legislador, não se trata de uma verdadeira sanção a alguma ou ambas as partes contratuais. Estamos diante de uma compensação, para cuja verificação depende cumulativamente a verificação dos seguintes pressupostos ou requisitos28:

a) Positivos:

A indemnização de clientela26, consiste numa quantia monetária a ser paga ao franqueado pelo franqueado após a cessação do contrato, resultante do facto do primeiro ter angariado novos clientes para este último ou aumentado de forma substancial o volume de negócios com a clientela já existente, vindo a partir da atividade do antigo franqueado o franqueador beneficiar de forma evidente de tal situação e o franqueado deixar de receber qualquer retribuição em função da sua antiga atividade, art.º 33.º da Lei 18/03, de 13 de Maio.

26 Augleichsanspruch.

27 Menezes cordeiro, pronunciando-se sobre a aplicação analógica da indemnização de clientela, por analogias, afrima que “ a clientela é angariada pela marca, para o franquiado; as vantagens e desvantagens que tudo isso acarrete fazem parte dos riscos próprios do do negócio. Do Contrato de Franquia (Franchinsing): autonomia privada versus Tipicidade Negocial, em ROA ano 48, Vol. I, pág. 83.

Menezes Leitão, comunga da mesma opinião, diz ele que uma vez que os clientes gerais do sistema de franquia, que nele permanecem após a extinção do contrato, acresce, porem que o franquiador não entra sequer em contactos com clientes do franquiado, pelo que não se vislumbra os benefícios os que ele adquriria. Apenas admite a aplicação analógica em certos casos de franquia de distribuição de produtos, em que o franquiado é obrigado a adquirir os produtos ao franquiador e pode conquistar por ele mesmo a clientela prória e desde que se verifique a aquisição da clientela pelo franquiador com a extinção do contrato. A Indemnização da clientela no contrato de agência. Xxxxxxx Xxxxxx, A Indemnização de clientela no contrato de agencia, Coimbra, 2002, Pág. 89.

Xxxxx Xxxxxxxx, defende uma posição contrária, dos anteriores, segundo ele a indemnização de clientela será aplicável também aos franquiados sempre que a analogia se verifique. O que importa é averiguar em cada caso concreto, o franquiado, pese embora juridicamente actue por conta própria, desempenhou funções, cumpriu tarefas e prestou serviços semelhantes aos de um agente, em termos de ele próprio dever considerar-se, pela actividade que exerceu, como um relevante factor de atracção de clientela. A. Xxxxx Xxxxxxxx, Contrato de agência, 5ª ed. Coimbra, 2004, Pág. 163 ss.

28 Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, O Direito À Indemnização de Clientela no Contrato de franquia (franchising) Em Angola, Coimbra Editora, Pág. 111 et seq.

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A cessação do Contrato, é um pressuposto constitutivo natural do direito a indemnização da clientela, decorrente da lei n.º 1 do art.º 33.º da Lei n.º 18/2003. Os requisitos positivos estão enumerados na al. do n.º 1 do art.º 33.º:

✓ al. a) se perante um caso concreto chegarmos a conclusão de que o

franquiado foi um factor relevante de atracção ou até de manutenção de clientela ou seja o franquiado tenha angariado novos clientes para a outra parte, ou tiver sido um importante factor de atracção de clientela, o qual deverá ser ponderado em concreto com o critério de o homem da primeira hora no lançamento ou promoção da marca ou

✓ tenha aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente, se por razões adversas era previsível a perda de clientela, previsão apurável mediante um juízo comparativo com outros franquiados colocados nas mesmas circunstâncias adversas.

✓ al.b) o franquiador venha auferir consideravelmente de benefícios ou a parte venha a beneficiar consideravelmente, mesmo após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo franquiado;

✓ al.c) o franquiado não recebe qualquer compensação via convencional, as partes podem acordar previamente os montantes ou quantum compensação o que justificaria o afastamento do regime consagrado no art.º 33.º, pois que a posição do franquiado já está tutelada

b) Negativos, são aqueles que obstam ao pagamento da indemnização e cuja prova cabe ao franquiador:

✓ a cessação do contrato por razões imputáveis ao franquiado;

✓ se este, por acordo com a outra parte, xxxxx cedido a sua posição contratual.

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Na primeira situação estão previstas as situações de resolução do contrato por incumprimento do franquiado e de denúncia ou oposição à prorrogação do contrato pelo franquiado29.

O art.º 34.º estabelece o modo de quantificação da indemnização, que é fixada em termos equitativos, não podendo exceder um valor equivalente a uma indemnização anual, calculada a partir da média anual das remunerações recebidas pelo agente durante os últimos cinco anos. Caso o contrato não tenha perdurado durante cinco anos, atender-se-á à média do período em que esteve em vigor30.

9.2. Bens em Stock

Outra grande questão que tem que ser levada em consideração, para além da indemnização da cliente, após a cessação do Contrato de franquia é a existência de uma cláusula de não concorrência, e que por escassez de tempo, não o abordaremos, guardamo-lo para um momento posterior.

Em princípio nada está previsto na Lei n.º 18/03, de 12 de Agosto nem no contrato, para este quid, porém podem ocorrer situações, em que efectivamente o franquiado deveria assumir o prejuízo todo por ser se um risco próprio da actividade que exerce. Acontece, porém, que tal solução não seria razoável ou aceitável, nos casos em que a cessação do contrato, tenha ocorrido por facto imputável ao franquiador, se os termos do contrato obrigavam o franquiado a um mínimo de contas ou a nível de stocks elevados, ou o franquiado se vinculou a cláusula de não concorrência.

29 Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Ob. Cit. Pág. 62.

30 Xxxxxx X. X. Xxxx Xxxxxxx, Direito Comercial, 10ª Edição, revista e actualizada, Ediforum, Pág. 533.

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Segundo Fernando Pinto Monteiro31, a aquisição exagerada de bens pode, pelo contrário ter sido do franquiado sem que a tal estivesse contratualmente vinculado, o que excluiria desde logo qualquer protecção (como comerciante independente é o responsável pela sua gestão.

Na senda do mesmo autor, situação idêntica ocorrerá, mesmo com níveis normais de stocks, se for posto termo ao contrato, sem o tempo necessário para permitir o escoamento norma das existências (no caso de denúncia quando haja justa causa).

Dada relevância fáctica e jurídica que a questão pode suscitar em concreto, portanto perfilhamos da posição Xxxxxx X. X. Xxxx Xxxxxxx, segundo o qual as partes, no momento da celebração do contrato, estabeleçam sobre a obrigação ou não de retoma, por parte do principal, dos stocks constituídos pelo concessionário ou franquiado. Ao agir desta forma, o distribuidor, seja ele concessionário ou franquiado, pode evitar graves dificuldades com o escoamento dos produtos, uma vez que o concedente ou o franquiador só será obrigado a retoma caso isso esteja vinculado contratualmente.

31 Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Ob. Cit. Pág. 64.

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CONCLUSÕES

Chegado a este nível e de tudo que ficou abordado supra, concluo o seguinte:

✓ a franquia a pesar de ser uma realidade nova, para o nosso ordenamento, antes da aprovação da Lei n.º 18/03, de 12 de Agosto, os empresários quer nacionais quer estrangeiros já recorriam, para este modelo contratual, com fundamentos no princípio da autonomia da vontade, nos termos do art.º 405.º do Código Civil;

✓ Quanto a questão da indemnização da clientela, perfilho das posições Menezes Leitão e de Menezes Cordeio, vide nota de roda-pé 26 pág. 19 a a qual transcrevemos ips verbs. Porque constitui meu32 pensamento, apesar de admitir algumas excepções, na medida em que, “a clientela é angariada pela marca, para o franquiado; as vantagens e desvantagens que tudo isso acarrete fazem parte dos riscos próprios do do negócio. Do Contrato de Franquia (Franchising): autonomia privada versus Tipicidade Negocial, em ROA ano 48, Vol. I, 83;

✓ Por outro lado, os clientes gerais do sistema de franquia, que nele permanecem após a extinção do contrato, acresce, porem que o franquiador não entra sequer em contactos com clientes do franquiado, pelo que não se vislumbra os benefícios que ele adquiria. Apenas admito excepcionalmente, a aplicação analógica em certos casos de franquia de distribuição de produtos, em que o franquiado é obrigado a adquirir os produtos ao franquiador e pode conquistar por ele mesmo a clientela própria e desde que se verifique a aquisição da clientela pelo franquiador com a extinção do contrato. A Indemnização da clientela no contrato de agência. Xxxxxxx Xxxxxx, A Indemnização de clientela no contrato de agência, Coimbra, 2002, Pág. 89;

✓ Quanto aos activos em stock, é necessário que as partes convencionem uma vez que o concedente só pode ser obrigado, através do estipulado no contrato de franquia.

32 Em itálico nosso.

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BIBLIOGRAFIA

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XXXXXXX, Xxxxx xx Xxxxxx - O Contrato de Franquia, (Franchising)

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