PARECER JURÍDICO

PARECER JURÍDICO

INTERESSADO: DEPARTAMENTO DE LICITAÇÃO

ASSUNTO: Análise acerca da possibilidade de revogação do Pregão Eletrônico SRP n° 012/2021.

DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO E CONTRATOS. PREGÃO ELETRÔNICO Nº 012/2021. REGISTRO DE PREÇOS PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA AQUISIÇÃO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS QUE IRÃO COMPOR O CARDÁPIO DA MERENDA ESCOLAR PARA ATENDER AS NECESSIDADES DA SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DO MUNICÍPIO DE IGARAPÉ-AÇU. LICITAÇÃO COM ITENS FRACASSADOS. REPUBLICAÇÃO DE EDITAL PARA ITENS FRACASSADOS. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA RESTRITIVA. NECESSÁRIA ANULAÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO.

I - RELATÓRIO

Trata-se de revisão do certame do Pregão Eletrônico SRP nº 12/2021, que visa o registro de preços para contratação de empresa para aquisição de gêneros alimentícios que irão compor o cardápio da merenda escolar para atender as necessidades da Secretaria Municipal de Educação do Município de Igarapé-Açu.

Oportuno esclarecer que o exame deste órgão de assessoramento jurídico é feito nos termos do art. 38, Parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, abstraindo-se os aspectos de conveniência e oportunidade da contratação em si. Nada obstante, recomenda-se que a área responsável atente sempre para o princípio da impessoalidade, que deve nortear as compras e contratações realizadas pela Administração Pública, ainda com mais rigidez em se tratando de contratação direta, exceção à regra da licitação. Dito isso, passa-se a análise da Revisão do Processo.

Consta que foi finalizado o presente certame na modalidade de Pegão Eletrônico, não obstante, foi constatado que alguns itens licitados foram fracassados, por esta razão, a Administração Pública Municipal publicou aviso de licitação (segunda chamada) no dia 10 de agosto de 2021, comunicando que no dia 23 de agosto de 2021 seria realizada a (re)abertura do procedimento para os itens remanescentes.

Contudo, analisando detidamente os autos, podemos identificar cláusulas restritivas junto ao instrumento convocatório, razão pela qual encaminhou-se os autos à Assessoria Jurídica para análise anulação da segunda chamada realizada nos autos do processo em epígrafe.

É o relatório. Passo a opinar.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Ressalta-se que o presente parecer jurídico é meramente opinativo, com o fito de orientar as autoridades competentes na resolução de questões postas em análise de acordo com a documentação apresentada, não sendo, portanto, vinculativo à decisão da autoridade competente que poderá optar pelo acolhimento das presentes razões ou não.

Pois bem. Como sabido, o procedimento licitatório tem como intuito auxiliar a Administração Pública a selecionar as melhores propostas para o fornecimento de produtos e realização de obras. A Lei Federal nº 8.666/1993 – ao trazer as normas gerais sobre o tema – tem como núcleo normativo a norma contida no art. 3º, que reafirma a necessidade e a importância da realização do procedimento licitatório para a proteção e garantia da Administração Pública. Vide:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

A norma contida neste artigo demonstra que o procedimento licitatório não se trata de mera sucessão de atos administrativos, mas que é necessário coaduná-los aos princípios da norma geral (Lei Federal n. 8.666/1993). Em suma, a licitação é um procedimento orientado para atingimento de certos fins, entre os quais a seleção da(s) melhor(es) propostas.

Entre esses fins, a busca pela proposta mais vantajosa é essencial para que o Poder Público explore de maneira mais eficiente seus recursos econômicos. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, ao falar sobre proposta mais vantajosa, aduz que esta é obtida através da conjugação de dois aspectos inter-relacionados: o dever da Administração Pública em obter a prestação menos onerosa e o particular em ofertar a melhor e a mais completa prestação.

A Constituição Federal determina em seu art. 37, inciso XXI, a obrigatoriedade de as contratações de obras, serviços, compras e alienações da Administração Pública serem precedidas de licitação, ressalvados os casos especificados na legislação. Assim, no exercício de sua competência legislativa, a União editou a lei n° 8.666/93, que versa sobre as normas atinentes aos procedimentos licitatórios e contratos com a Administração Pública.

Conforme dispõe a Lei de Licitações, o certame destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Como regra, a Administração Pública para contratar serviços ou adquirir produtos encontra-se obrigada a realizar previamente processo administrativo de licitação, conforme previsto no art. 37, inciso XXI da CF/88 e art. 2º da Lei nº 8.666/93, como se pode ver da transcrição da redação dos dispositivos ora citados:

“Art. 37. (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

“Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.”

Essa obrigatoriedade de licitar funda-se em dois aspectos: o primeiro é estabelecer um tratamento igualitário entre os interessados em contratar, como forma de realização do princípio da impessoalidade, da isonomia e da moralidade; e o segundo revela-se no propósito do poder Público de alcançar a proposta que lhe seja mais vantajosa.

A Licitação, portanto, é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona proposta mais vantajosa para a contratação de objetos que atendam ao interesse e necessidade, de modo a contemplar a moralidade pública e todos os ditames constitucionais sagrados no artigo 37, caput e incisos, da Constituição Federal.

Dessa forma, permite-se que o Poder Público possa escolher, dentre as propostas apresentadas, qual é a mais vantajosa para si, isto é, para o interesse público, e ainda, permite amplamente a todos a igualdade de condições, sem distinções, usufruir do seu direito de participar dos contratos que o Poder Público celebra. É assim que se observa que se coíbe que os agentes públicos venham a impor interesses pessoais, o que acarretaria prejuízo para a sociedade em geral.

Pois bem. Cuida-se de Processo de Pregão Eletrônico SRP nº 12/2021, que visa o registro de preços para contratação de empresa para aquisição de gêneros alimentícios que irão compor o cardápio da merenda escolar para atender as necessidades da Secretaria Municipal de Educação do Município de Igarapé-Açu.

O pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns em que a disputa pelo fornecimento é feita em sessão pública, por meio de propostas e lances, para classificação e habilitação do licitante com a proposta de menor preço. Quanto ao Pregão, cumpre observar o disposto no art. 0x x xxx. 0x, § 0x, xx Xxx xx 10.520/02, que reza da seguinte maneira:

“Art. 1º. Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste

artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”.

“Art. 2° (...) § 1º Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica”.

Para se realizar certame licitatório pela modalidade pregão, deve-se observar o que a Lei determina em seu art. 3°, o qual transcreve-se abaixo:

“Art. 3º. A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;

III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e

IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor”.

Para se realizar certame licitatório pela modalidade pregão eletrônico, deve-se observar o que o Decreto Lei n° 5.450/2005 estabelece, mormente o constante em seu art. 9°, o qual transcreve-se abaixo:

Art. 9° Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:

I - elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização;

II - aprovação do termo de referência pela autoridade competente; III - apresentação de justificativa da necessidade da contratação;

IV - elaboração do edital, estabelecendo critérios de aceitação das propostas; V - definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, inclusive no que se refere aos prazos e às condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração e execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração; e

VI - designação do pregoeiro e de sua equipe de apoio.

Cumpre destacar que cabe a esta assessoria jurídica prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, não lhe sendo atribuída análise concernente à conveniência e oportunidade administrativa. A análise jurídica se atém, portanto, tão somente às questões de observância da legalidade dos atos administrativos que precedem a solicitação do parecer jurídico.

Considerando as informações constantes no presente processo, depreende-se que a efetiva realização do certame de Pregão Eletrônico resta prejudicada. Explico.

Uma vez deflagrado o processo licitatório, constatou-se que alguns itens licitados restaram fracassados. Contudo, pela necessidade que possui a Administração Pública Municipal, decidiu-se pela (re)publicação, daqueles itens, no mesmo Caderno Administrativo (Pregão Eletrônico – SRP – 12/2021).

A aludida (re)publicação se deu no dia 10 de agosto de 2021, promovidas junto ao Diário Oficial da União e ao Jornal Diário do Pará, prevendo a (re)abertura do processo licitatório para o dia 23 de agosto de 2021, às 09h00min.

Contudo, após análise das normas editalícias, constata-se a presença de, pelo menos, duas cláusulas restritivas, que afetariam diretamente a competitividade entre os licitantes interessados, quais sejam: 10.1.2 e 10.1.7.

Necessário se faz trazer à baila os termos de cada uma das cláusulas, para melhor compreensão do que se tem a ponderar por parte desta Procuradoria Municipal, in verbis:

10.1.2 Os itens relacionados no item 10.1.1 deverão estar acompanhado da nota fiscal.

10.1.7 Comprovação de possuir em quadro de funcionários, vínculo com um Responsável Técnico devidamente registrado no Conselho Regional de Nutrição da sede do Licitante juntamente com a certificação da quitação da empresa e do responsável técnico dentro do prazo de validade.

Para melhor compreender o item 10.1.2, necessário se faz trazer aos autos o teor do item 10.1.1, a saber:

10.1.1 Atestados de Capacidade Técnica, mediante apresentação de comprovantes de aptidão para fornecimento pertinente e compatível em características e quantidades e prazos com o objeto da licitação, emitido por pessoas jurídicas de direito público ou privado.

Em outras palavras: a empresa interessada em participar da licitação apenas comprovaria sua Qualificação Técnica caso apresentasse os respectivos atestados acompanhados da nota fiscal correspondente.

Passemos, então, à análise dos fundamentos que nos permite concluir pela ilegalidade das cláusulas acima identificadas.

Inicialmente, analisemos o teor da cláusula 10.1.2 que exige do licitante que o mesmo comprove a qualificação técnica, além da apresentação de Atestados de Capacidade Técnica, a apresentação de notas fiscais correspondentes aos objetos licitados neste certame.

O atestado de capacidade técnica é um documento imprescindível para demonstrar que a empresa licitante possui experiência (qualificação técnica) para executar o objeto da licitação. Este documento evidencia que o licitante já forneceu serviço/produto igual/similar para

outra entidade pública/privada. Portanto, “garante” ao Poder Público a contratação de uma empresa com capacidade técnica, evitando a seleção de “aventureiros”.

Por se tratar de um documento declaratório, não é incomum que este não reflita necessariamente a realidade. Noutros termos, pode acontecer da declaração ser meramente formal, não refletindo a capacidade da empresa (sem mencionar os casos de declarações falsas).

Em virtude desta possibilidade, alguns órgãos públicos exigem que o atestado de capacidade técnica esteja acompanhado de outros documentos que comprovem, de fato, a capacidade técnica (experiência) da empresa, a exemplo das notas fiscais.

Entretanto, ainda que outros documentos além do atestado de capacidade técnica sirvam para comprovar com maior veracidade a qualificação técnica da empresa, a Lei nº 8.666/93 não prever a exigência de notas fiscais como requisito para evidenciar a capacidade do licitante.

Nesse sentido decidiu o Tribunal de Contas da União quando considerou que “é indevida a exigência de que atestados de qualificação técnica sejam acompanhados de cópias das respectivas notas fiscais, visto não estarem estes últimos documentos entre os relacionados no rol exaustivo do art. 30 da Lei 8.666/1993”.

Inobstante este entendimento, o TCU considera que é faculdade da comissão de licitação ou do pregoeiro realizar diligências para verificar a fidedignidade dos documentos (atestados) apresentados pela licitante.

Desta feita, a prefeitura municipal e câmara de vereadores não podem exigir nos editais de licitações que os atestados de capacidade técnica estejam acompanhados de notas fiscais, sem prejuízo da possibilidade da CPL e do pregoeiro adotarem medidas para comprovar a autenticidade dos documentos do licitante.

Desta forma, entendemos, com as devidas vênias aos entendimentos contrários, que a cláusula constante do item 10.1.2 é eivada de ilegalidade, posto que promove restrição na competitividade do certame.

No mesmo sentido compreendemos com relação à cláusula constante do item 10.1.7, na medida em que exige, por parte do licitante interessado, que apresente certidão de quitação do Responsável Técnico junto ao respectivo conselho de classe.

Entendemos que se trata de cláusula restritiva e que não compõe o rol constante do art. 30 da Lei de Licitações, que prevê:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;

IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

Desta forma, até mesmo o objetivo primordial do processo licitatório, que é a escolha da melhor e mais vantajosa proposta para a Administração Pública, estaria sendo colocada em cheque, tendo em vista que, a manutenção da cláusula acima destacada (item 10.1.7) limitaria a participação de eventuais interessados em concorrer nestes autos.

Outrossim, será devida a conduta da Administração em proceder à anulação do pregão quando verificadas irregularidades que impeçam sua justa conclusão, pois a anulação do processo de licitação, nestas circunstâncias, tem guarida pela aplicação do princípio da autotutela do estado, o qual permite que a Administração desfaça atos por ela praticados que eventualmente venham a se mostrar ilegais ou inconvenientes à atividade administrativa, como se observa no presente caso.

Destarte, infere-se pela necessidade de formulação de ato de anulação do certame, na forma como vinha sendo proposto a fim de se alcançar o propósito do processo, sendo esta uma medida de interesse público.

Vale ressaltar que sequer houve despesa proveniente do referido certame, o qual não chegou a ser executado, não gerando qualquer prejuízo às partes.

Desta feita, não se observam óbices à anulação do pregão eletrônico, a fim de que se permita à CPL tomar as providências necessárias.

Em regra, a revogação dos atos administrativos tem efeito ex tunc (retroativo), posto que as irregularidades não se convalidam pelo transcurso do tempo. Isso significa que as relações jurídicas serão desfeitas e as partes retornarão ao status quo ante.

Tendo em vista a possibilidade de ocorrência de casos como o presente, o legislador já dispôs sobre no art. 49 e parágrafos, da Lei Federal n. 8.666/1993, vide:

Art. 49 – A autoridade competente para aprovação do procedimento somente poderá revogar licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1º - A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. (...)

§3º - No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa. (...)

A referida norma demonstra a tentativa do legislador em compatibilizar a necessidade de proteção da legitimidade/legalidade dos atos administrativos com o princípio constitucional da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, da CFRB/1988). Pois bem, entende-se perfeitamente aplicável a referida norma por analogia ao presente caso, a fim de garantir a efetividade dos direitos acima elencados.

Ademais, antes da Administração Pública celebrar algum contrato com as empresas credenciadas, observou-se a existência de situação impeditiva no processo, assim, pela documentação anexa ao procedimento em escopo, depreende-se pela necessidade de anulação deste.

Cumpre levar-se em consideração o entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal, quando este editou a Súmula n° 473, cujo teor diz, como lê-se abaixo:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

Ademais, tendo em vista o momento em que é verificada a necessidade de anulação no procedimento, a saber, antes de se celebrar qualquer contratação, não se enxerga a necessidade de se permitir a manifestação de empresa eventualmente credenciada

– se for o caso - não havendo o que se falar em desrespeito aos princípios do contraditório e ampla defesa previstos na Constituição Federal.

Esta é a compreensão expressada pelo Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, como se pode observar pela leitura do julgado que abaixo colaciona-se, mutatis mutandis:

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO – REVOGAÇÃO – CONTRADITÓRIO.

1. Licitação obstada pela revogação por razões de interesse público.

2. Avaliação, pelo Judiciário, dos motivos de conveniência e oportunidade do administrador, dentro de um procedimento essencialmente vinculado.

3. Falta de competitividade que se vislumbra pela só participação de duas empresas, com ofertas em valor bem aproximado ao limite máximo estabelecido.

4. A revogação da licitação, quando antecedente da homologação e adjudicação, é perfeitamente pertinente e não enseja contraditório.

5. Só há contraditório antecedendo a revogação quando há direito adquirido das empresas concorrentes, o que só ocorre após a homologação e adjudicação do serviço licitado.

6. O mero titular de uma expectativa de direito não goza da garantia do contraditório.

7. Recurso ordinário não provido. (STJ, ROMS nº 200602710804, Rel. Xxxxxx Xxxxxx, DJE de 02.04.2008.)

Pelas razões acima, depreende-se que, caso a Administração entenda por anular o procedimento, este ato terá total guarida na legalidade.

III – CONCLUSÃO

Ante o exposto, e pelos fundamentos apresentados, conclui-se e opina- se que a Administração Municipal, com base no presente PARECER JURÍDICO, pela possibilidade de ANULAÇÃO do procedimento de Pregão Eletrônico SRP nº 12/2021, pelos motivos ora expostos.

Encaminhem-se os autos ao Departamento de Licitação.

Igarapé-Açu (PA), 20 de agosto de 2021.

XXXXXXXXX XX XXXXXXXX XXXXX XXXX

Assinado de forma digital por XXXXXXXXX XX XXXXXXXX XXXXX XXXX Xxxxx: 2021.08.20 17:58:06

-03'00'

Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx

Procurador Municipal