INSTITUTO DE ENSINO E PESQUISA LL.M EM DIREITO DOS CONTRATOS
INSTITUTO DE ENSINO E PESQUISA LL.M EM DIREITO DOS CONTRATOS
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O ENFORCEMENT CONTRATUAL COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL PARA O CRESCIMENTO ECONÔMICO DO PAÍS
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O ENFORCEMENT CONTRATUAL COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL PARA O CRESCIMENTO ECONÔMICO DO PAÍS
Artigo acadêmico apresentado como requisito parcial para a obtenção do grau de especialista em direito, no curso de pós-graduação lato sensu LL.M em Direito dos Contratos, do Insper - Instituto de Ensino e Pesquisa.
Orientador: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.
Xxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxxx.
O enforcement contratual como elemento fundamental para o crescimento econômico do país /Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx — São Paulo: Insper, 2018.
Artigo acadêmico (LL.M em Direito dos Contratos). Insper - Instituto de Ensino e Pesquisa. Orientador: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx
Co-orientador: Xxxxx Xxxxxx X. Sica Longhi
1. Enforcement de contratos. 2. Instituições de Direito. 3. Desenvolvimento econômico. 4. Segurança jurídica.
Dedico este trabalho a Xxxxxx Xxxxxx. Obrigada pelo apoio incondicional de sempre e por sonhar os meus sonhos.
“States have the right and the duty to formulate appropriate national development policies that aim at the constant improvement of the well- being of the entire population and of all individuals, on the basis of their active, free and meaningful participation in development and in the fair distribution of the benefits resulting therefrom”.
Declaração das Nações Unidas sobre o direito ao desenvolvimento - Artigo 2º- Adotada pela Revolução n.º 41/128 da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 4 de dezembro de 1986.
RESUMO
Inúmeras são as possíveis explicações para a disparidade entre a riqueza de algumas nações e pobreza de outras. Embora não exista uma resposta definitiva, há uma teoria econômica que ganhou grande prestígio ao longo dos anos, de extrema relevância para o tema: a Nova Economia Institucional (NEI), que ressalta o primordial papel das instituições de um país como mola propulsora de crescimento e desenvolvimento econômico.
Dentre as instituições mais importantes, sob a perspectiva da prosperidade econômica, estão as instituições de direito privado. Hoje, é cada vez mais convergente o entendimento de que normas de direito que protejam a propriedade privada e um poder judiciário que seja capaz de dar segurança jurídica aos agentes econômicos, mediante a uniformidade e previsibilidade de suas decisões e sua capacidade de fazer cumprir os contratos firmados entre agentes são fatores fundamentais para o bom desempenho de uma economia. Combinado com outros fatores, esses são aspectos fundamentais para a melhoria do ambiente de negócios de um país, que seja capaz de incentivar a inovação, atrair investimento estrangeiro direto e indireto e, como consequência, aumentar a receita advinda de impostos – tudo isso se traduzindo em melhoria no crescimento econômico local. Assim, esse trabalho busca estudar a correlação entre a proteção da propriedade privada e a capacidade de fazer cumprir os contratos e o desenvolvimento econômico de um país, conjugando conceitos jurídicos e econômicos para tanto.
PALAVRAS-CHAVE: 1. INSTITUIÇÕES. 2. DIREITOS DE PROPRIEDADE PRIVADA.
3. ENFORCEMENT CONTRATUAL. 4. DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO.
ABSTRACT
Many are the possible explanations for the wealth inequality amid nations around the world. Whereas there is no definitive answer for this fact, there is one economic theory that has become increasingly prestigious over the last years and is highly relevant for the topic: The New Institutional Economics (NIE), which emphasizes the primordial role of a country’s institutions at propelling economic development and growth.
From an economic prosperity perspective, the legal institutions are among the most important institutions of a country. Nowadays, there is an increasing common understanding that laws that are protective of private property rights, along with a judiciary system able to provide higher levels of legal certainty, such as courts that make more uniform and predictable decisions and that can effectively enforce contracts, are indispensable for the good performance of a given economy. Altogether with other factors, these are fundamental aspects for the improvement of a country’s business environment, one that can enable innovation, attract foreign direct and indirect investment and, as a result, increase its tax revenues – all of it translating into more local economic development. Thus, this paper aims to study the correlation between the protection of property rights and a judiciary’s ability to enforce contracts and the economic development of a country, associating both legal and economic concepts for this purpose.
KEY-WORDS: 1. INSTITUTIONS. 2. PROPERTY RIGHTS. 3. CONTRACT ENFORCEMENT. 4 ECONOMIC DEVELOPMENT.
SUMÁRIO
1. Introdução 9
2. Contratos no Direito Brasileiro 14
2.1. Conceito e elementos essenciais 14
2.2. Função social e interferência de terceiros 17
2.3. Interpretação contratual 21
3. Direito e desenvolvimento econômico: a importância e os impactos econômicos e sociais do enforcement de contratos, direitos e obrigações 25
3.1. A importância das instituições 25
3.2. A redução das incertezas e a segurança jurídica das decisões judiciais 28
3.2.1. A segurança jurídica nos sistemas civil law e common law 29
3.2.2. Adstrição das decisões judiciais ao objeto da ação 31
4. Práticas internacionais e cenário nacional 33
4.1. Posicionamento de organismos multilaterais acerca do fator eficiência do judiciário 33
4.2. Brasil: especificidades 35
5. Conclusão 40
6. Referências 41
7. Jurisprudência e legislação 44
8. Glossário 47
1. Introdução
Desde o surgimento da Nova Economia Institucional, cada vez mais cresce e se solidifica o entendimento de que as instituições de um país são um fator de primeira importância para o seu desenvolvimento econômico. A certeza de que as instituições precisam conferir aos agentes econômicos mecanismos de segurança e proteção à propriedade privada, capaz de gerar incentivos à cooperação, divisão do trabalho e investimentos vem, progressivamente, sendo demonstrada em diversos estudos que intersecionam disciplinas diferentes e complementares, tais como administração, ciência política, sociologia e, principalmente, direito e economia.
No Brasil e em relação ao Brasil, sempre existiu o sentimento de que as decisões judiciais são, muitas vezes, tomadas sem levar em consideração suas implicações econômicas e sociais. E esse sentimento se materializa com fatos e indicadores que relacionam, de maneira direta, a ineficiência do poder judiciário no produto interno bruto do país e no chamado “Custo-Brasil”1
NA.
De acordo com pesquisa conduzida por Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx0 há cerca de dez anos, a melhora no desempenho do judiciário brasileiro teria, ceteris paribus, trazido impacto impressionante na economia, da seguinte grandeza: (i) aumento de 18,5% no volume de negócios, sendo que o impacto teria sido significativo para empresas privadas nacionais, estatais e estrangeiras e presente nos diversos setores; (ii) alta de 13,7% nos investimentos, em geral também presente para os vários cortes de propriedade e setores; (iii) aumento de 12,3% na contratação de trabalhadores; (iv) aumento de 6,2% em investimentos e de 8,4% em mais
1 PINHEIRO, Xxxxxxx Xxxxxxxx. A justiça e o custo Brasil. Revista USP: Dossiê Justiça Brasileira, [s.l.], n. 101, p.141-158, 30 maio 2014. Universidade de Sao Paulo Sistema Integrado de Bibliotecas - SIBiUSP. xxxx://xx.xxx.xxx/00.00000/xxxx.0000-0000.x0x000x000-000. Disponível em: xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxx/xxxxXxxx/00000/00000. Acesso em: 31 de maio de 2018.
N.A.: No referido artigo, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx explica que, “para a Federação das Indústrias do Estado de São Paulo – Fiesp (2013), o Custo Brasil pode ser definido como o conjunto de ‘deficiências dos fatores sistêmicos da economia brasileira que se traduzem em maiores custos internos em comparação com outras economias’. Para a Fiesp, esses fatores sistêmicos se revelam por meio de um pior ambiente de negócios no Brasil. Além disso, o Custo Brasil se define por ser um custo que independe das estratégias das empresas e só pode ser reduzido com políticas de Estado.
2 PINHEIRO, Xxxxxxx Xxxxxxxx. O judiciário e a economia no Brasil: evidência empírica para o caso brasileiro. In: (ORG.), Xxxxxxx Xxxxxxxx. Judiciário e Economia no Brasil. Rio de Janeiro: Centro Edelstein de Pesquisas Sociais, 2009. p. 67-71. Disponível em: xxxxx://xxxxxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxx/xx0x0/xxx/xxxxxxxx- 9788579820199.pdf>. Acesso em: 31 de maio de 2018.
negócios em outros estados que não o da empresa; (v) 13,9% de aumento na proporção de atividades terceirizadas; e (vi) 13,7% mais negócios com o setor público.
Em artigo escrito também acerca da ineficiência do judiciário, o mesmo autor afirma que o judiciário que respeita os contratos privados reduz os custos de transação e estimula os agentes econômicos a aumentar o volume de seus negócios e a dispersá-los em todo o país. Ainda, aduz o autor que
porque contratos não são eficientemente garantidos, as firmas podem decidir não executar determinados negócios, deixar de explorar economias de escala, combinar insumos ineficientemente, não alocar sua produção entre clientes e mercados da melhor forma, deixar recursos ociosos, etc. Além disso, tendem a se verticalizar, trazendo para o seio da empresa atividades que poderiam ser melhor desenvolvidas em outras firmas. A eficiência também é comprometida pelo consumo de recursos escassos no próprio processo de litígio3.
Isso tanto é verdade que discussões acerca da necessidade de uma reforma no Poder Judiciário são frequentes e, embora insuficientes, já mostraram resultados positivos – como, por exemplo, a reforma do judiciário implementada pela Emenda Constitucional nº 45 de dezembro de 2004. De acordo com o Ministro do Supremo Tribunal Federal Xxxxxx Xxxxxx, a referida reforma “trouxe importantes inovações no âmbito do sistema judiciário brasileiro, voltadas ao aumento da transparência e da eficiência bem como à realização do princípio da segurança jurídica em um maior grau”4.
Atualmente, temos um exemplo muito significativo da relevância do tema. As construtoras e incorporadoras no país estão, desde o ano de 2016, enfrentando um grande desafio: o alto número de distratos de contratos de compra e venda de imóveis comprados na planta, os quais vêm prejudicando enormemente o resultado financeiro das vendedoras. Jornais de grande circulação divulgaram que o índice de cancelamento de contratos perfeitos e acabados passou de 40% (quarenta por cento), tendo o prejuízo das construtoras brasileiras superado a cifra de 1 bilhão de reais. As empresas prejudicadas e vencidas no sem-número de ações para
3 PINHEIRO, Xxxxxxx Xxxxxxxx. A Reforma do Judiciário: Uma Análise Econômica. In: Seminário Internacional "Sociedade e Reforma Do Estado", 1., 1998, São Paulo. Artigo. São Paulo: Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social Departamento Econômico, 1998. p. 1 - 16. Disponível em:<xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxxx/00000/00000/000000000_xx.xxx>. Acesso em: 31 de maio de 2018.
4 XXXXXX, Xxxxxx. A Reforma do Sistema Judiciário no Brasil: elemento fundamental. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxx/xxxxxxXxxXxxxxxxxxxxxx/xxxxxxXxxXxxxxx_xx_xx/xxxxx/xxxxXxxxxxxxx0.xxx>. Acesso em: 31 de maio de 2018.
cancelamento de contratos e devolução de valores que tomou o judiciário brasileiro alegam que a postura do judiciário, de permitir o distrato fixando o valor das retenções em patamares muitas vezes inferior a 10%, não compensa as construtoras e incorporadoras dos custos envolvidos na celebração do negócio. Tamanho o impacto para o mercado imobiliário e seus efeitos adversos na concessão de crédito em geral e no desempenho da economia, que é crescente a pressão do setor para a regulamentação dos termos em que os distratos devem se dar, especialmente em termos de penalidades. Em entrevista recente, o presidente do Secovi-SP alegou que, no atual cenário, a aprovação de uma regulamentação para os distratos imobiliários trariam resultados econômicos mais positivos do que a aprovação da reforma da previdência.5
Outro exemplo, menos recente, mas bastante significativo, é a turbulência no setor elétrico causado pela edição da Medida Provisória nº. 579 de 2012, convertida na Lei 12. 783 de 2013. O referido ato legislativo determinou que poderiam ser prorrogadas, a critério do poder concedente, uma única vez e pelo prazo de até 30 (trinta) anos, algumas concessões de geração de energia hidrelétrica que venceriam em 2015. O objetivo da medida era assegurar a continuidade, a eficiência da prestação do serviço e a modicidade tarifária. As renovações antecipadas dos contratos a vencer tinham como condição, dentre outras, que as geradoras e transmissoras concessionárias aceitassem ter seus preços definidos pela Aneel. Adicionalmente, a lei propunha a redução de alguns encargos para o setor e previa o direito à indenização do governo federal para compensação a redução das tarifas para os anos seguintes e indenizar os investimentos realizados pelas concessionárias, conforme previsto em contrato. Às concessionárias cabia aceitar ou não a prorrogação dos contratos até 15/12/2012, data em que ainda não teriam conhecimento de quais seriam os preços das tarifas (nem o quantum da indenização a ser paga. Considerando que o cálculo seria feito pela utilização da metodologia “valor novo de reposição”, os investidores esperam que as indenizações fossem substancialmente menores do que as companhias julgariam justas, de acordo com os valores dos ativos que estariam marcados em seus balanços).
As concessionárias que optassem por não aderir às renovações propostas manteriam seus contratos vigentes até advento de seus termos. O maior desgaste causado eram os indícios dados pela agência reguladora de que as indenizações seriam insuficientes para compensar os investimentos não amortizados6NA. Como foi amplamente divulgado à época, todas essas
5 Fonte: jornal Valor Econômico. Disponível em < xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxxx/0000000/xxxxxxxxxxxxxx-xx- distratos-e-mais-positivo-que-reforma-diz-secovi-sp>. Acesso em: 31 de maio de 2018.
NA: De acordo com Xxxxx Xxxxx Xxxxx, “A concessão pressupõe que os investimentos e os custos do concessionário sejam reembolsados ao longo do prazo contratual. Por isso, em princípio, não deveria haver bens e investimentos
mudanças “no meio do caminho” foram percebidas pelas concessionárias como “quebra” dos contratos pelo governo federal, que terminou gerando prejuízos incontáveis para o setor e, por consequência, para a sociedade. De acordo com a página oficial do Senado na internet,
embora os cálculos variem, especialistas estimam as perdas do Tesouro em cerca de R$ 105 bilhões com o setor elétrico, sem contar a desvalorização das estatais do setor. Cerca de 60% desse valor será compensado diretamente pelos consumidores, via reajuste das contas de luz. Os outros 40% restantes virão do Tesouro Nacional, ou seja, dos contribuintes. Estudiosos calculam que o governo federal tenha gasto R$ 20 bilhões em 2013 com repasses às distribuidoras e indenizações às empresas que renovaram as concessões. O valor chegou a R$ 54,9 bilhões em 2014, sobretudo devido ao pequeno volume de chuvas, já que, como as distribuidoras foram obrigadas a comprar seguidamente no mercado livre de curto prazo para cumprir os contratos, o preço do megawatt-hora se manteve no teto estabelecido pela Aneel durante a maior parte de 2014, o que exigiu que o Tesouro as socorresse nos últimos dois anos7.
Tendo mencionado mínimos exemplos de como baixo desempenho de um sistema judiciário e a falha em cumprir as promessas celebradas podem ter efeitos perversos, com reflexos e consequências inestimáveis para uma sociedade, este trabalho busca discutir a importância do cumprimento dos contratos tal como avençados para o bom desempenho de uma economia.
A primeira parte do trabalho busca rever conceitos fundamentais acerca dos contratos no Direito Brasileiro, no que tange as suas condições de validade e existência, a função social do contrato e as condições para intervenção de terceiros. Isso porque, ao nosso ver, a questão do cumprimento fiel dos contratos apenas começa a ser discutida depois que todos esses pontos foram superados. Afinal, não há que se falar em cumprimento de um contrato que, de acordo com a legislação pátria, sequer possui condições mínimas de existência ou validade, ou do contrato que deixa de existir por ter perdido a sua função social. Desta feita, qualquer discussão acerca da importância do pacta sunt servanda apenas faz sentido e se demonstra profícua
não amortizados no advento do prazo contratual. Porém, isso nem sempre ocorre. No curso do contrato, diversos eventos podem implicar a frustração do particular em ter o retorno necessário para amortizar os seus investimentos. A própria lei 8987/95 reconhece essa circunstância, ao tratar da possibilidade de, ao advento do termo contratual, ser necessária a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados. Portanto, o simples decurso do prazo contratual não permite concluir que todos os investimentos em bens reversíveis já terão sido amortizados. Em qualquer caso, deverá ser realizado levantamento específico dos resultados da concessão, com a participação do concessionário, para se avaliar se houve amortização integral ou não dos investimentos vinculados a bens reversíveis.
6 Disponível em: < xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxxxx.xx/xxxxxxx/00/xxxxxx-0/xxxxxx-xx-xxxxxxxx-xxx-xxxxxxxxxx- e-seus-efeitos>. Acesso em: 08 de junho de 2018.
7 Disponível em <xxxxx://xxx00.xxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxx/x-xxxxxxx-xx-xxxxxxx/xxxxxxxxx- brasileira/complexidade-do-setor-desafia-governos-e-modelos-de-gestao/mp-579-muda-regras-e-complica- equacao>. Acesso em: 31 de maio de 2018.
quando se está tratando de contratos perfeitos e acabados perante as normas brasileiras de Direito. Em seguida, passa-se a análise da importância do enforcement dos contratos e da uniformização das decisões judiciais para o desenvolvimento econômico no país, em que são discutidos, em suma, aspectos relativos a importância das instituições, segurança jurídica das decisões judiciais e dados empíricos que suportam o entendimento de que a solidez das instituições e um dos principais aspectos ligados a prosperidade econômica de uma nação.
2. Contratos no Direito Brasileiro
2.1. Conceitos e elementos essenciais
No Direito, as palavras podem ter significados muito específicos e conceituá-las muitas vezes é tarefa complexa, que demanda daqueles que se dedicam a estudar o Direito, longas horas de pesquisa e exploração acadêmica. O conceito de contrato, em especial, é proposto por diversos autores após extensa análise de aspectos históricos, doutrina e legislação estrangeira, em especial as de origem romano-germânica que influenciaram o nosso sistema jurídico8NA. Sabendo disso e com vista a melhor atender o propósito deste trabalho, o conceito de contrato que se trará será o mais aceito pela doutrina contemporânea, já trabalhado com maestria pelos juristas mais respeitados do país.
Passando ao conceito, o contrato deve ser entendido como “uma convenção surgida do encontro de duas ou mais vontades, que se obrigam entre si, no sentido de dar, fazer ou não fazer alguma coisa”9. É, sob a perspectiva do Código Civil Brasileiro, um negócio jurídico, ao qual o jurista Xxxxxx de Xxxxxxx atribuiu três planos essenciais e inconfundíveis: o plano de existência, o plano de validade e o plano de eficácia10.
De maneira sucinta, pode-se dizer que o plano de existência dos contratos guarda relação com os elementos mínimos para que o contrato possa existir juridicamente. Não se reconhecendo a existência jurídica do contrato, não se pode sequer progredir para discussões que dele dependem, tais como a validade e/ou eficácia de um contrato. Neste diapasão, são elementos mínimos de existência do contrato: a manifestação ou declaração de vontade, agentes, objeto e forma. No que se refere à declaração ou manifestação de vontade, é necessário que esta não esteja inquinada por vícios do consentimento (erro ou ignorância, dolo, coação, estado de perigo
NA: Como ensina a professora Xxxxxx Xxxxxx, “a família romano-germânica, à qual se filia o direito brasileiro, tem como origem o direito romano, influenciado posteriormente pelo direito canônico e pelo direito dos povos bárbaros que, originários da Europa central, se espalharam pelo continente. Os princípios informadores desses direitos são concebidos como regras de conduta presas a noções de moral e de justiça; entretanto, a partir do século XIX, a lei, representada pelo direito codificado, assume papel relevante nesse grupo de ordenamentos. A concepção de código, como conjunto sistemático e harmônico de normas jurídicas visando a disciplinar as relações intersubjetivas, descrevendo condutas, efeitos das manifestações de vontade e punições, é típico dos sistemas romano-germânico. As normas são comandos gerais e abstratos, tipificando ou descrevendo esquemas negociais. Direitos que se integram nessa família são da Europa Continental e países que, em razão de terem sido colônias, recepcionaram o sistema”.
0XXXXXX, Xxxxxx. Tradições do Direito. In: ZYLBERSZTAJN, Decio; XXXXXX, Xxxxxx (Org.). Direito & Economia: Análise Econômica do Direito e das Organizações. Rio de Janeiro: Xxxxxxxx, 0000. p. 139-140.
9 XXXXXXXX, Xxxxxxx. Contratos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. 1504 p.
10 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.
e lesão, previstos nos artigos 138 e seguintes do Código Civil Brasileiro) e os vícios sociais, como a simulação (artigo 167, §1º do Código Civil Brasileiro) e a fraude contra credores (artigo 158 e seguintes do Código Civil Brasileiro).
Superada a questão da existência, se faz indispensável a análise dos elementos de validade do contrato, sem os quais não se pode atribuir a um contrato a proteção jurídica que se espera.
Os requisitos de validade nada mais são do que os elementos de existência qualificados. O artigo 104 do Código Civil Brasileiro dispõe que a validade do negócio jurídico requer a presença de três elementos fundamentais: I – agente capaz, II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável e III – forma prescrita ou não defesa em lei.
A capacidade dos agentes, como é sabido, refere-se à capacidade jurídica para contratar, a qual se encontra definida em lei. Primeiramente, os menores de dezesseis anos são considerados absolutamente incapazes para todos os atos da vida civil. Para efeitos jurídicos, a palavra “absolutamente” tem um sentido próprio e relevante: implica na incapacidade de praticar todo e qualquer ato jurídico por conta própria, de modo que o menor de dezesseis anos precisa ser representado por um agente absolutamente capaz se quiser praticar um ato que produza efeitos jurídicos.
Ainda, há aqueles que a lei entende incapazes apenas para a prática de determinados atos jurídicos, que são os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos e aqueles que, por falta de discernimento necessário, não puderem exprimir a sua vontade, (ainda que por causa transitória), como é o caso dos ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os pródigos. Assim, para a prática de atos jurídicos que requerem capacidade absoluta, o relativamente incapaz deve ser assistido por agente totalmente capaz. No que se refere às pessoas jurídicas, a quem o direito também atribui direitos e deveres na ordem civil, a capacidade se manifesta mediante a sua representação por pessoas físicas para as quais a pessoa jurídica tenha, em seu ato constitutivo, atribuído poderes de representação.
Além da capacidade genérica acima mencionada, é necessário que se tenha aptidão para contratar. De acordo com Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx,11
algumas vezes, para certos contratos, requer-se uma capacidade especial, mais intensa que a normal, como ocorre na doação, na transação, na alienação onerosa, que exigem a capacidade ou poder de disposição das coisas ou dos
11 XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos unilaterais. São Paulo: Saraiva, 2012.
direitos que são objeto do contrato. Outras vezes, embora o agente não seja um incapaz juridicamente, deve exibir a outorga uxória (para alienar bem imóvel, conforme artigos 1.647, 1.649 e 1.650 do Código Civil Brasileiro), ou o consentimento dos descendentes e do cônjuge alienante (para a venda a outros descentes: artigo 496). Essas hipóteses não dizem respeito propriamente à capacidade geral, mas à falta de legitimação, ou impedimentos para a realização de certos negócios. A capacidade de contratar deve existir no momento da declaração de vontade do contratante.
Esclarecido o requisito subjetivo de validade, passa-se à análise dos elementos objetivos e indispensáveis à existência do contrato.
O primeiro diz respeito à licitude e possibilidade física e jurídica do objeto. Objeto lícito é aquele que não contraria a lei, a ordem pública ou a moral e os bons costumes; o possível juridicamente é aquele que não vai de encontro à disposição expressa de lei – como, seria, por exemplo, o contrato de compra e venda de uma praça pública, celebrado entre dois particulares, uma vez que os bens públicos e de uso comum do povo são inalienáveis (artigo 100 do Código Civil Brasileiro).
Para além da licitude e possibilidade física e jurídica do objeto, é necessário que este seja determinado já no momento da celebração do contrato ou, ao menos, determinável. Tratando- se de objeto determinável, é importante que se indique, ao menos, gênero e quantidade (artigo 243, Código Civil Brasileiro), como é o caso de alguns contratos de futuros, como, por exemplo, o contrato futuro de café NA.
Por fim, coloca-se a questão da forma. Para que seja válido, o contrato deve observar a forma prescrita ou não defesa em lei. No Direito Brasileiro, vigora o princípio da liberdade da forma (artigo 107 do Código Civil Brasileiro). Em regra, as partes não são obrigadas a observar uma forma específica quando de suas contratações, podendo celebrar contratos por instrumento público, particular e até mesmo verbalmente, a menos que a lei disponha, expressamente, qual é a forma necessária para validade de um negócio jurídico. Exemplo clássico de negócio jurídico que requer forma específica são aqueles que disponham sobre constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país, os quais devem ser constituídos, necessariamente, através de escritura pública.
Oportuno ressaltar a importância do estudo dos elementos de validade dos contratos, uma vez que a ausência de qualquer requisito impede que o contrato seja passível de tutela jurídica. Desta forma, não pode um agente buscar a execução de um contrato de cessão de direito de exploração econômica de uma rodovia firmado entre particulares, uma vez que tal contrato não
dispõe de elementos mínimos de validade, capazes de conferir-lhe a tutela jurídica esperada. Um contrato desta natureza possui especificidades para além dos requisitos de validade gerais acima mencionados, sob pena de reputar-se inválido e, portanto, indigno de proteção jurídica.
Primeiramente, têm-se o objeto (exploração econômica de uma rodovia) que, em princípio, é impossível juridicamente. Uma vez que rodovias são bens públicos de uso comum do povo (artigo 99, I, do Código Civil Brasileiro), apenas o Poder Público pode explorá-las economicamente, para a prestação direta de serviço público. O legítimo direito de exploração econômica de uma rodovia por um particular é possível e previsto constitucionalmente (artigo 175 da Constituição Federal), mas desde que observada a forma prevista em lei. Antes de tudo, deve-se entender que a exploração de um bem público pressupõe a prestação de um serviço público – que, a rigor, incumbe ao poder público e só pode ser prestado por particulares mediante a concessão ou permissão pelo ente público competente. Não o bastante, a concessão ou permissão de prestação de serviço público a um particular só pode ser feita através de licitação na modalidade concorrência (art. 22, I, §1º da Lei 8.666/93). Assim, não observados esses requisitos, o contrato de concessão de rodovias não é válido e a parte interessada não pode recorrer ao judiciário para executar quaisquer dos direitos ali previstos.
2.2. Função social e interferência de terceiros
Sujeitos de direitos e obrigações, sejam eles entes personalizados ou não12NA, firmam contratos escritos por um motivo preponderante: obterem a segurança de que, se necessário, podem recorrer ao judiciário para fazer valer o pacto que celebraram, para a circulação de bens e/ou serviços, mediante a observância de um conjunto de regras que optaram por estabelecer em contrato – as quais se submetem, evidentemente, às normas de direito positivo em vigor. O contrato expressa a liberdade de contratar de sujeitos livres que, ao escolherem contratar,
NA: No website da BMF&Bovespa, o objeto do contrato de compra de futuro de café é definido como “café cru, em grão, de produção brasileira, coffea arábica, tipo 4-25 (4/5) ou melhor, bebida dura ou melhor, para entrega no Município de São Paulo, SP, Brasil”, sendo a quantidade de 100 sacas de 60 kg líquidos (equivalentes a 6 toneladas métricas). Disponível em < xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx.xx/xx_xx/xxxxxxxx/xxxxxxxx-x-xxxxx-x- derivativos/commodities/futuro-de-cafe-arabica-tipo-4-5.htm>. Acesso em 27 de maio de 2018
12 XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Curso de Direito Comercial: Sociedades. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
NA: Explica o professor Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, na obra acima mencionada, que “Sujeito de direito é conceito mais amplo que pessoa: nem todos os sujeitos são personalizados. Em outros termos: os titulares de direitos e obrigações podem ou não ser dotados de personalidade jurídica. Assim, os sujeitos de direito podem ser classificados entre personalizados e despersonalizados. Na primeira classe, as pessoas físicas e jurídicas; na segunda, o nascituro, a massa falida, o condomínio horizontal etc.”
acabam por limitar sua liberdade, uma vez que passam a não poder contratar com terceiros a mesma coisa que optaram por contratar com outro sujeito de direito (a outra parte do contrato).
É certo que todo contrato tem sua função. E, como ensina o professor Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx00, a função social do contrato deve ser entendida como “o programa estabelecido pelas partes no exercício de sua autonomia privada, de modo que o vocábulo ‘função’ refere-se à finalidade concreta do contrato programada pelas partes e o vocábulo ‘social’ refere-se o valor atribuído pela sociedade a essa função. ” Assim, para que não se confunda, a função social refere-se à finalidade pretendida pelas partes no contrato; já a tutela do interesse de terceiros pelo contrato impactados, ainda de acordo com o professor Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx00, fundamenta-se no valor social atribuível aos contratos. Nesse sentido, ensina o professor que
o valor social funciona como uma “via de mão dupla”: uma é a da oponibilidade dos efeitos do contrato a terceiros; a outra é a da internalização dos interesses deles na avença. A primeira estatui um dever de abstenção, quer dizer, permite a tutela erga omnes do contrato; a segunda faz surgir um “interesse legítimo” a terceiros.
Exemplo prático e interessante acerca do valor social do contrato, e da possibilidade de prevalência do interesse da sociedade sobre o interesse particular é o da tão discutida cláusula resolutiva expressa em caso de deferimento da recuperação judicial ou extrajudicial ou da decretação de falência de qualquer das partes. A discussão doutrinária acerca do assunto é interessante, havendo razões de direito para entende-la como perfeitamente válidas ou anuláveis.
O fundamento legal do argumento de sua validade está no princípio da liberdade de contratar, disposta no artigo 421 do Código Civil Brasileiro, assim como no artigo 474 do Código Civil Brasileiro, o qual dispõe expressamente que “a cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito”. De maneira ainda mais clara, o enunciado 436 do Conselho Federal de Justiça, editado na V Jornada de Direito Civil diz que “a cláusula resolutiva expressa produz efeitos extintivos independentemente de pronunciamento judicial. ”
13 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxx. O contrato e seus valores. In: XXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx; XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx. Direito dos Contratos II. São Paulo: Xxxxxxxx Xxxxx, 0000. p. 263-268.
14 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxx. O contrato e seus valores. In: XXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx; XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx. Direito dos Contratos II. São Paulo: Xxxxxxxx Xxxxx, 0000. p. 263-268.
O jurista Xxxxx Xxxxx Xxxxxx00, por exemplo, é um dos respeitáveis autores que entendem pela absoluta validade da avença. Em sede de defesa, o autor aduz que
se as partes pactuaram cláusula de rescisão por falência, esta é válida e eficaz, não podendo os órgãos da falência desrespeitá-la. O direito falimentar, como capítulo do direito comercial, tem normas contratuais de natureza supletiva da vontade dos contratantes; seus preceitos sobre as obrigações contratuais só se aplicam se as partes não convencionaram diferentemente. Assim, o contrato se rescinde não por força do decreto judicial, mas por vontade das partes contratantes, que o elegeram como causa rescisória do vínculo contratual (grifo nosso).
Embora não tenha dito expressamente, pode-se entender que o autor adota o mesmo posicionamento para a cláusula resolutiva expressa em caso de deferimento de recuperação judicial ou extrajudicial, uma vez que, para esta hipótese, não há dispositivo expresso na lei que possa dar ensejo à discussão de sua validade, como é o caso do artigo 117 da Lei de Falências e Recuperação Judicial (11.101/2005). O argumento contrário, desta feita, sustenta que a cláusula resolutiva expressa em caso de recuperação judicial vai de encontro ao objetivo do procedimento, disposto em lei (artigo 47 da 11.101/2005). Assim, insurgindo-se contra artigo expresso de lei que indica ser do administrador judicial a liberalidade de continuar ou não com os contratos bilaterais (artigo 117 da Lei 11.101/2005) por entender pela subsidiariedade da norma para as partes contratantes e a prevalência do que se acordou, por se tratar de matéria de direito empresarial, justificada está a dedução de que o autor faculta as partes o exclusivo direito de ver as avenças contratuais inteiramente respeitadas.
Ainda que forte, válido e mais voltado à proteção aos princípios da autonomia privada, liberdade de contratar e da livre iniciativa (este último um dos fundamentos a república e da ordem econômica no Brasil, nos termos do artigo 107 da Constituição da República), o entendimento é desafiado por opiniões jurídicas igualmente robustas, de que o mencionado artigo 117 é norma de interesse público, não podendo as partes, portanto, estabelecer disposição contratual contrária. Nesse sentido, as cláusulas que preveem a resolução do contrato em caso de falência entre as partes seriam nulas de pleno direito, já que a lei dispõe que “os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê”.
15 XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. São Paulo: Saraiva, 2007.
Seguindo esta linha de raciocínio, os que defendem a nulidade da cláusula resolutiva em caso de deferimento ou homologação de recuperação judicial ou extrajudicial entendem que a validade de cláusulas desta natureza impediria a realização do real objetivo da recuperação judicial, que é o da preservação da empresa. Nas palavras da professora Xxxxxx Xxxxxx00, o artigo 47 da Lei de Recuperação Judicial e Falências,
ao se referir a estímulo à atividade econômica, está implícito o reconhecimento de que a empresa é uma das fontes geradores de bem-estar social e que, na cadeia produtiva, o desaparecimento de qualquer dos elos pode afetar a oferta de bens e serviços, assim como a de empregos, por conta do efeito multiplicador na economia.
A jurisprudência, da mesma forma, parece não ter chegado a um consenso a respeito do assunto, existindo decisões que validam ambos os entendimentos. Pode-se observar, no entanto, entendimento reiterado no sentido de que os contratos devem ser preservados e as cláusulas resolutivas nulas reputadas como inválidas se estes forem essenciais à continuidade da empresa, que deve, sem última instância, ser preservada para que cumpra a sua função social17.
16 XXXXXX, Xxxxxx. Da Recuperação Judicial. In: XXXXX XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxx de; XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx X. xx Xxxxxx. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência - Lei 11.101/2005 - artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 225-225.
17 “Apelo. Falência. Pedido de restituição de ações de sociedade anônima em face do não pagamento pela compradora. Contrato de alienação de participação acionária com cláusula expressa de resolução na hipótese de falência da sociedade compradora. Art. 85 da LRF c.c. art. 474 do CC. Validade da cláusula resolutória expressa em face da falência de um dos contratantes. Restituição deferida. Alegação de pagamento parcial do preço das ações a ser apurada em liquidação por artigos, necessária para que as partes retornem ao "status quo ante". Apelo provido, em parte. (...) Ademais, cumpre destacar que não se trata de contrato de fornecimento, nem de locação, nem de arrendamento de máquinas, veículos ou equipamentos, que eventualmente pudessem ser indispensáveis à continuidade provisória da empresa (situação, aliás, não delineada nos autos), mas, pura e simplesmente, cessão de participação acionária em companhia. (...)” (TJ-SP - APL: 00036540620118260100 XX 0000000- 06.2011.8.26.0100, Relator: Pereira Calças, Data de Julgamento: 06/05/2015, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 07/05/2015). ”
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Decisão singular que indefere pedido liminar de prorrogação de contratos, sob argumento de que são essenciais à recuperação judicial - Essencialidade não evidenciada - Situação, ademais, em que se constata que os contratos em debate foram constituídos antes do requerimento da recuperação judicial, porém, com prazo certo para encerramento - Houve aditamento e prorrogação pactuados em aditivo firmado quando já deferido o processamento da recuperação - Notificação extrajudicial na qual é cientificado às recuperandas que, findo o prazo estabelecido, não haveria interesse na continuidade - Inexistência de elementos para determinar-se a manutenção e prorrogação dos contratos - Dever de preservar-se aquilo que restou pactuado entre as partes e aguardar-se a triangularização processual - Decisão singular mantida - Agravo improvido. Dispositivo: Negaram provimento”. (TJ-SP - AI: 21148342620168260000 XX 0000000-00.0000.0.00.0000,
Relator: Xxxxx Xxxxxxxxxx, Data de Julgamento: 24/01/2017, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 24/01/2017). ”
“RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Processamento deferido. Pedidos liminares acessórios deferidos em parte. I. Insistência da recuperanda para que a concessionária pública fornecedora de gás natural canalizado (GNC) não interrompa/suspenda o fornecimento de gás, rescinda o contrato ou exija garantia de pagamento, em razão dos débitos sujeitos à recuperação. Falta de interesse recursal em relação a esse pedido, deferido pelo Juízo em sede de embargos declaratórios. II. Pedido de proibição de rescisão de contratos, em razão do ajuizamento do pedido de recuperação. Impossibilidade de impor a proibição aos clientes. Princípios da livre concorrência e da liberdade
Ao decidir pela nulidade das cláusulas resolutivas em caso de falência ou recuperação judicial ou extrajudicial, o judiciário está, assim, colocando o valor social do contrato à frente do interesse das partes. Aos que se posicionam neste lado da discussão, prepondera o entendimento de que “o direito posto não é somente norma. O direito é sistema, e sistema de 2ª ordem, porque é instrumento da sociedade criado com a função de prevenir e dirimir conflitos”18. Por essa razão, a liberdade de contratar estaria limitada a função e, por assim dizer, ao valor social do contrato, posto que o interesse da sociedade deve ser colocado em primeiro lugar.
A discussão é relevante porque até mesmo a definição de qual posicionamento melhor protege os interesses sociais é uma tarefa árdua. Em um primeiro olhar, pode-se concluir que a nulidade da cláusula resolutória expressa e preservação do contrato melhor atende ao interesse social. Por outro lado, há o válido entendimento de que decisões como estas conduzem a uma grande insegurança jurídica no país, trazendo consequência inestimáveis para a sociedade. Xxxxxx, para os que não conseguem obter a execução de suas avenças, resta o sentimento de que seus contratos não foram tutelados e os investimentos feitos foram injustamente ameaçados ou efetivamente prejudicados. Nesta linha, os interesses de alguns (empresa recuperanda ou falida, credores e interessados) estariam sendo protegidos em detrimento dos interesses da sociedade já que, diante de tal frustração, o investidor pode sentir-se desencorajado a firmar novos contratos que poderiam beneficiar a sociedade em maior escala, promovendo negócios profícuos, gerando empregos e movimentando a atividade econômica.
2.3. Interpretação contratual
O primeiro ponto a se relevar é que, no Direito Brasileiro, busca-se tutelar não o que foi disposto no instrumento de contrato firmado entre as partes, mas sim a real intenção das partes, antes e durante a execução do contrato. Essa é a inteligência do artigo 112 do Código Civil Brasileiro: “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao
de contratar. Proibição, contudo, que se deve impor às fornecedoras de GNC e GNV (gás natural veicular), sob pena de inviabilizar a tentativa de recuperação econômica da empresa. Regime de monopólio no fornecimento de gás, que impede a recuperanda de buscar outro fornecedor, que não aquele com o qual firmou contrato. Decisão, apenas nesta parte, reformada. III. Suspensão dos efeitos das travas bancárias. Inadmissibilidade. Súmula nº 62 TJSP. IV. Pedido de Vedação de débito automático de parcelas de contratos não sujeitos à recuperação. Impossibilidade. Ausência de amparo legal. Art. 49 §§ 3º e 4º da LRF. Recurso conhecido em parte e provido em parte” (TJ-SP - AI: 01217392320128260000 XX 0000000-00.0000.0.00.0000, Relator: Teixeira Leite, Data de
Julgamento: 12/03/2013, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 26/03/2013)”.
18 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2009. 627 p.
sentido literal da linguagem”. No mesmo diapasão, o intérprete do contrato levará em consideração, antes do sentido literal da linguagem, a boa-fé e os usos e costumes do lugar em que foi celebrado (artigo 113 do Código Civil Brasileiro). Em obra de sua autoria, o professor Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx00 traz citação oportuna de A. Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx, o qual ensina que
deve-se entender por declaração não apenas o texto do negócio, mas tudo aquilo que, pelas circunstâncias (pelo contexto), surge aos olhos de uma pessoa normal, em virtude principalmente da boa-fé e dos usos e costumes, como sendo a declaração. A essência da declaração é dada por essas circunstâncias.
Eis que as circunstâncias negociais são tão importantes no Direito Brasileiro que suas alterações permitem que o Estado possa intervir nas relações contratuais com o objetivo de restaurar o equilíbrio que se tenha perdido pela alteração das circunstâncias, não desejada e não atribuível a nenhuma das partes NA. Ainda, é necessário que a alteração das circunstâncias esteja fora do espectro do risco natural, esperado, do contrato. Em caso positivo, não há que se falar em revisão judicial. É, de acordo com Xxxxxxx00, “a ideia do risco-proveito: todo aquele que se beneficia de atividade que representa riscos a direito de outrem deve ser responsabilizado pelos danos que eventualmente causar”.
Em um caso concreto, para que se admita a intervenção judicial nos contratos, é necessário estarmos diante de um contrato de execução continuada, “porque somente nestes haverá lapso temporal entre a conclusão do contrato e sua execução, a ensejar o surgimento de circunstâncias diferentes das existentes no momento da celebração”21. Além disso, determina o Código Civil Brasileiro que a prestação de uma das partes tenha se tornado excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveisNA.
19 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxx. Contratos empresariais: categoria, interface com contratos de consumo e paritários, revisão judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2012. 160 p.
NA: Quando o desequilíbrio é atribuível a uma das partes, fala-se em responsabilidade, e não revisão judicial.
20 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxx. Contratos empresariais: categoria, interface com contratos de consumo e paritários, revisão judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2012. 160 p.
21 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2009. 627 p.
O jurista Xxxxxxx xx Xxxxxxx Junqueira22 propõe maneira simples e eficiente de entender a excessiva onerosidade da prestação: “ela se caracteriza pelo agravamento quantitativamente relevante do custo econômico da prestação, perceptível no momento da execução do contrato e excedente em relação à oscilação própria do tipo contratual”.
Ainda com relação aos dispositivos que autorizam a intervenção judicial dos contratos, o mesmo autor vai além e diz, incisivamente, que a intervenção judicial não deve se limitar a resolver os contratos, quando for possível preservá-los. Isso porque, de acordo com o autor,
não se pode interpretar o art. 478 isoladamente, como se nenhuma ligação possuísse com o restante do Código. O fundamento para a solução do problema da alteração das circunstâncias é o mesmo, quer se trate dos contratos unilaterais ou bilaterais: o agravamento relevante do custo econômico da prestação. Uma interpretação lógico-sistêmica e teleológica dos artigos 478 a 480 do Código Civil de 2002, bem como do artigo 317 NA e, ainda, de demais dispositivos do Código que dizem respeito a contratos específicos (por exemplo, art. 620, para empreitada); art. 770, parte final, para o seguro; art. 572, para a locação de coisas; art. 413, para a cláusula penal etc.), concluirá, sem dificuldade, que é perfeitamente possível rever também os contratos bilaterais na hipótese de excessiva onerosidade, superveniente de uma das prestações.23
A prova da extraordinariedade e imprevisibilidade dos fatos que desequilibram a prestação contratual, no entanto, exige-se apenas para os contratos paritários. Para as relações de consumo, dispensa-se a prova, bastando que se prove, objetivamente, a onerosidade excessiva
NA: é o que dispõem os artigos 478, 479 e 480:
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.
Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
22 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2009. 627 p.
NA: isto porque o 317 do Código Civil Brasileiro dispõe que: “Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi- lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação. ”
23 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2009. P. 217; 627 p.
para o consumidor (a lei consumerista estabelece que a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas é um direito do consumidor, consoante o artigo 6º, V, Lei nº 8.078/90). A dispensa da prova fundamenta-se na vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor, presumida juris tantum pela lei (art. 4º, I, Lei nº 8.078/90).
3. Direito e desenvolvimento econômico: A importância e os impactos econômicos e sociais do enforcement24NA de contratos, direitos e obrigações
3.1. A importância das instituições
Xxxxxxx X. North, em sua importante obra Institutions, Institutional Change and Economic Performance, explica que instituições são as regras do jogo de uma sociedade, consistentes em restrições criadas por indivíduos para darem forma às relações humanas. Nesse sentido, as instituições de uma dada sociedade são a estrutura que sustenta e fundamenta as interações humanas25.
No mesmo trabalho, o autor assevera a importância de se reconhecer e diferenciar os conceitos de instituições e organizações. Deixando de lado tecnicismos, o autor explica, de forma acessível e esclarecedora, que organizações são grupos de indivíduos unidos por um objetivo comum. Elas incluem órgãos políticos, partidos, o congresso, agências regulatórias, órgãos econômicos, tais como firmas e cooperativas, órgão sociais, tais como igrejas e associações, e órgãos educacionais, tais como escolas e universidades. De acordo com o economista, a estruturação de organizações demanda o estudo e análise de estrutura governamentais e habilidades necessárias para tanto, e o efetivo aprendizado desses fatores é o que vai determinar o sucesso da organização. O que determina os tipos de organizações criadas e a forma como as organizações evoluem é a estrutura institucional de uma dada sociedade. Em contrapartida, as organizações influenciam como a estrutura institucional funciona, desempenhando um importante papel como agentes de melhorias institucionais26.
NA: Contract enforcement” é a expressão utilizada na literatura estrangeira para fazer referência ao cumprimento dos contratos tal como avençados. Embora o vocábulo “exequibilidade” seja, muitas vezes, utilizada como sinônimo, entendemos que “exequibilidade”, na verdade, guarda maior relação com (i) a possibilidade de executar judicialmente o que, a nosso ver, estaria mais ligado aos elementos de existência e validade do contrato ou (ii) a possibilidade de executá-lo como título judicial, sem antes iniciar uma ação de conhecimento. Por outro lado, o que o trabalho busca discutir é simplesmente a importância de “fazer cumprir” os contratos tal como firmados, independentemente da intervenção judicial, já superadas quaisquer discussões referentes à existência e validade do contrato.
Assim, nos filiaremos ao entendimento do professor Jairo Saddi, que entende que “o termo enforcement não encontra, na língua portuguesa, distinção à altura: a melhor opção seria “fazer valer um direito”, no sentido técnico do termo “execução” e optaremos por utilizar a expressão em língua estrangeira em diversas passagens deste trabalho.
24 XXXXX, Xxxxx. Crédito e Judiciário no Brasil: uma análise de Direito & Economia. São Paulo: Quartier Latin, 2007.
25 NORTH, Douglass C.. Institutions, Institutional change and Economic. Cambridge: Cambridge University Press, 1990. 159 p.
26 NORTH, Douglass C. Institutions, Institutional change and Economic Performance. Cambridge: Cambridge University Press, 1990. 159 p.
Há outros dois ensinamentos importantes que podem ser extraídos do trabalho do autor e que julgamos importantes para este trabalho. O primeiro é que as instituições, em conjunto com a tecnologia empregada nas transações e produções de bens e serviços, afetam a performance da economia em virtude dos efeitos que possuem nos custos de comércio e produção NA. A segunda é que o principal papel das instituições em uma sociedade é a redução das incertezas mediante o estabelecimento de uma estrutura instável de interação humana NA.
Dentre as instituições mais importantes e que mais se mostra correlacionada com o crescimento econômico de um país está a propriedade privada. Economistas geralmente se referem à propriedade privada como um o direito que tem um indivíduo, titular da propriedade, de legalmente excluir terceiros do uso de sua propriedade, que se consubstancia em um bem ou ativo. Assim, o direito à propriedade privada afetaria a alocação de recursos por proporcionar incentivos para que indivíduos empreguem suas propriedades para atividades produtivas e investimentos27.
A doutrina nacional hoje existente é bastante convergente no sentido de que a eficiência do judiciário e a tutela aos direitos e propriedade privada são essenciais para o crescimento do país. Como elucida Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, “sem a garantia de que o desrespeito aos contratos será punido com rapidez e correção, as relações de trabalho, os negócios entre empresas, as operações financeiras e muitas outras transações econômicas ficariam mais incertas e caras, podendo mesmo se tornar inviáveis e restritas a pequenos grupos”28.
Embora com algumas limitações de caráter social, a propriedade privada é, na jurisdição brasileira, um direito fundamental (artigo 5º, XXII, da Constituição da República) e um dos princípios constitucionais da ordem econômica (artigo 170, II, da Constituição da República).
NA: de acordo com Xxxxxxx X. North, em Institutions, Institutional change and Economic Performance, Cambridge: Cambridge University Press, 1990. 159 p, “Institutions affect the performance of the economy by their effect on the costs of exchange and production. Together with the technology employed, they determine the transaction and transformation (production) costs that make up total costs.”
NA: de acordo com Xxxxxxx X. North, em Institutions, Institutional change and Economic Performance, Cambridge: Cambridge University Press, 1990. 159 p, ““The major role of institutions in a society is to reduce uncertainty by establishing a stable (but not necessarily efficient) structure to human interaction. But the stability of institutions in no way gainsays the fact that they are changing. From conventions, codes of conduct, statute law, common law, contracts between individuals, institutions are evolving and, therefore, are continually altering the choices available to us.”
27 XXXXXX, Xxxxxxx; XXXXXX, Xxxxxxxxx. Property Rights and Economic. In: XXXXXX, Xxxx; XXXXXXXXXX, Xxxx. Handbook of Development Economics,. The Netherlands: North-holland, 2010. p. 4525-4595.
28 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx; SADDI, Xxxxx. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. 550 p.
Pela definição do Código Civil, direito de propriedade é o direito que tem o proprietário de “usar, gozar e dispor da coisa, bem como o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. É, de acordo com Xxxxxxxxx Xxxxxx00, “direito subjetivo por excelência, o mais completo e absoluto, definido na lei civil e garantido constitucionalmente, com suporte da vida econômica individual”.
O contrato é um dos elementos de direito patrimonial e, assim como a propriedade privada, um dos institutos mais importantes de direito privado, do ponto de vista jurídico e econômico. Sob a perspectiva jurídica, Xxxxxxxxx Xxxxxx00 ensina que “o contrato e as relações jurídicas dele decorrentes, as obrigações, são o elemento dinâmico do direito patrimonial, tendo por objetivo a cooperação das pessoas por meio da prestação de serviços, e a circulação dos bens econômicos”.
Sob a perspectiva econômica, é sólido o entendimento que se firmou como oriundo da Nova Economia Institucional de que “a incapacidade de promover o enforcement de contratos de maneira eficiente e com baixo custo é a mais importante fonte de estagnação histórica e subdesenvolvimento contemporâneo em países de terceiro mundo”31. Há, inclusive, importantes estudos empíricos a respeito da correlação entre o enforcement de contratos e o crescimento econômico de uma determinada sociedade. Um estudo notável, a nosso ver, é o intitulado “Contract-intensive money: contract enforcement, property rights and economic performance”, de autoria de Xxxxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx e Xxxxxx Xxxxx. Na parte introdutória do trabalho, os autores já trazem uma ressalva interessantíssima: a simples existência de mercados em uma sociedade não traz indicativo nenhum; mercados são comuns em todos os tipos de sociedade, incluindo as mais pobres, e eles existem até mesmo em condições severamente desfavoráveis. De acordo com os autores, a probabilidade de mercados como esses existirem são muito menores quando as instituições de um país não fornecem aparato satisfatório à proteção da propriedade privada e o enforcement de contratos. Mais além, os autores afirmam que
we do not see sophisticated capital markets where there is no third-party enforcement of loan contracts or of rules protecting agreements between shareholders and management, or between minority and majority shareholders. Firms in societies without third-party enforcement are usually
29 XXXXXX, Xxxxxxxxx. Direito Civil: Introdução. 8. ed. Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000. 732 p.
30 XXXXXX, Xxxxxxxxx. Direito Civil: Introdução. 8. ed. Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000. 732 p.
31 NORTH, Douglass C. Institutions, Institutional change and Economic Performance. Cambridge: Cambridge University Press, 1990. 159 p.
restricted to capital that can be obtained through saving or family connections. Gains from either capital-intensive or large-scale production are accordingly lost in these societies. The absence of these exchanges hinders investment and growth. Since investment is usually required for innovation and the purchase of new technologies, as well as capital deepening, contract enforcement also affects the rate of growth32.
Um outro estudo que interessa ao que se discute neste artigo é o trabalho escrito por Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxx e Xxxxx Xxxx. Os autores argumentam que um “fraco” ou “baixo” enforcement de contratos pode impactar diretamente em investimentos por diversas razões. A primeira seria a direta influência nas decisões de investidores, já que problemas com enforcement contratual implica em aumento de custos de projetos e diminuição de retornos financeiros (o que, pela nossa leitura, está relacionado aos “custos de transação”, envolvidos em custas e despesas judiciais, honorários advocatícios, custo de oportunidade, entre outros). A segunda razão é que o “fraco” ou “baixo” enforcement de contratos poderia fazer com que investidores não queiram ou não consigam fazer investimentos apropriados, optando por tecnologias menos eficientes. A falta de investimento em tecnologias adequadas faria com que as companhias fiquem expostas a novas tecnologias (ou seja, possam ter seus resultados afetados por uma nova tecnologia, da qual não puderam ou optaram por não se beneficiar). Isso teria o efeito de gerar volatilidade macroeconômica. Se adotada a premissa de que a volatilidade macroeconômica é fator importante para investimentos na economia, haveria uma relação causal entre segurança jurídica e formação bruta de capital (investimento em bens de capital / acúmulo de bens de capital). Além disso, os investidores poderiam não se sentir estimulados a desenvolver relações comerciais pautadas por contratos e, ainda, poderia ter o efeito de fazer com que infraestrutura precária e ambientes regulatórios frouxos tenham seus impactos adversos exacerbados.33
32 XXXXXX, Xxxxxxxxxxx; XXXXXX, Xxxxxx; XXXXX, Xxxxxxx; XXXXX, Mancur. Contract-Intensive Money: Contract Enforcement, Property Rights, and Economic Performance. Journal of Economic Growth. Boston, p. 185-211. jun. 1999.
00XXXXX, Xxxxx; XXXX, Xxxxxx; XXXX, Xxxxx. Contract Enforcement and Investment: A Systematic Review of the Evidence. World Development, v. 64, n. 1, p.322-338, dez. 2014. Publicado por Elsevier Ltd.. Disponível em: <xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxx/xxxxxxx/xxx/X0000000X00000000?xxxxxxxx>. Acesso em: 31 de maio de 2018.
3.2. A redução das incertezas e a segurança jurídica das decisões judiciais
3.2.1. A segurança jurídica nos sistemas jurídicos common law e civil law
Seguindo a linha da maioria das constituições republicanas, a Constituição da República Federativa do Brasil estabelece, em seu artigo 2º, a independência dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.
No Direito Brasileiro, a função do juiz é aplicar o ordenamento jurídico com decisões fundamentadas, atendendo aos fins sociais e às exigências do bem comum, de modo a resguardar e promover a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência (art. 8º da Lei 13. 105/15 c/c art. 93, IX da Constituição da República). A função de juiz como aplicador da lei advém do sistema jurídico adotado pelo Direito Brasileiro, qual seja, civil law.
A atividade jurisdicional dos sistemas jurídicos civil e common law diferem em aspectos essenciais. Juízes de países que adotam a common law fundamentam suas decisões em precedentes, usos e costumes, enquanto juízes que adotam o civil law, como no Brasil, fundamentam suas decisões na legislação positivada. Interessante a explicação de Xxxxxx e Ulen34 acerca de como as leis são aplicadas nas duas tradições. De acordo com os autores,
in the common law countries, the arguments for the two sides in a dispute are made exclusively by their lawyers, and the judge is not supposed to direct a line of questioning or develop an argument. In this adversarial process, the judge acts more or less as a neutral referee who make the lawyers follow the rules of procedural and evidence. The principle underlying the adversarial system is that the truth will emerge from a vigorous debate by the two sides. In contrast, the civil law judges take an active role in directing questions and developing arguments. In this inquisitorial process, the judge is supposed to ferret out the truth. The principle underlying the inquisitorial process system is that the court has a direct interest in finding the truth regarding private disputes or crimes (grifo nosso).
Em que pese a marcante diferença entre os dois sistemas jurídicos ser o fato de que na common law, as decisões judiciais são tomadas com base em precedentes das cortes e, na civil law, as decisões são tomadas com base em normas de direito positivo, Xxxxx Xxxxx00 já havia
34 XXXXXX, Xxxxxx; XXXX, Xxxxxx. Law and Economics. 4. ed. Boston: Addison Wesley, 2003. 560 p.
35 XXXXX, Xxxxx. Common law é mais eficiente do que a Civil law? Considerações sobre tradições de direito e eficiência econômica. In: XXXXXX, Xxxxxx; ZYLBERSZTAJN, Decio. Direito & Economia: Análise econômica do direito e das organizações. Rio de Janeiro: Xxxxxxxx, 0000. p. 145-145.
assinalado, em 2005, a crescente influência que referidas tradições de direito estão exercendo uma sobre a outra. De acordo com a autora,
existe uma crescente convergência entre as tradições de direito consuetudinário e as de direito romano-germânico, a qual possibilita uma adaptação funcional dos institutos originários de uma tradição em outra. Essa tendência é guiada por uma necessidade de adaptação do aparato normativo perante a complexidade dos fenômenos sociais e busca proporcionar o aumento da eficiência, através do “empréstimo” dos mecanismos promotores de eficiência em outro sistema (com os custos deles decorrentes). Assim, por exemplo, a tradição de direito consuetudinário vem crescentemente passando por um processo de codificação e de criação de leis, enquanto os precedentes judiciais têm ganhado força vinculante nos ordenamentos jurídicos de tradição de direito romano-germânico.
De fato, a integração de ambas parece só trazer pontos positivos para a sociedade, especialmente para as que adotam a tradição jurídica romano-germânica. Sem o intuito de nos aprofundar na discussão de qual das tradições jurídicas melhor contribui para a dinâmica econômica de um país, e pelo reconhecimento de que os argumentos de defesa de ambas as tradições são válidos e relevantes, é fato que a observância de precedentes judiciais parece trazer melhores resultados em termos de segurança jurídica.36
O legislador brasileiro parece estar alinhado a este entendimento. O novo Código de Processo Civil Brasileiro, instituído pela Lei 13.105/2005, trouxe dispositivos inovadores em relação ao revogado código, no que refere a importância da jurisprudência e procedentes judiciais nas decisões do julgador. Sendo os fundamentos jurídicos um dos elementos essenciais da sentença, a novel legislação estabelece que “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em que julgamento ou a superação do entendimento ” (art. 489, II e §1º, VI do Código de Processo Civil Brasileiro). A lei, no entanto, vai além, reiterando a importância da uniformidade das decisões judiciais em diversos outros dispositivos:
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
§ 1o [...]
§ 2o [...]
36 XXXXXX, Xxxxxxx X..Law and Economics in Common-Law, Civil-Law, and Developing Nations. Ratio Juris, [s.l.], v. 17, n. 1, p.66-79, mar. 2004. Wiley. xxxx://xx.xxx.xxx/00.0000/x.0000-0000.0000.00000.x.
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
§ 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o, quando decidirem com fundamento neste artigo.
§ 2o A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.
§ 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
§ 4o A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (negrito nosso).
§ 5o Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.
Observa-se, assim, a crescente preocupação do legislador com a segurança jurídica das decisões tomadas.
3.2.2. Adstrição das decisões judiciais ao objeto da ação
A vinculação das decisões judiciais a precedentes e jurisprudência parece não ser o único obstáculo a ser enfrentado pelo sistema judiciário brasileiro, para fins de segurança jurídica. Outra questão com a qual muitos operadores de direito se deparam são as chamadas sentenças cita, ultra e extra petita, sendo que a primeira refere-se às decisões que deixam de apreciar um ou mais pedidos feitos pelo autor, a segunda refere-se às decisões que julgam para além do que
foi requerido pelo autor e a terceira refere-se às decisões judiciais que trata e decide questões diversas das que foram pleiteadas pelo proponente da ação.
É certo que decisões como estas ferem o disposto em lei (artigo 492 do Código de Processo Civil Brasileiro, que dispõe que “é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”) e, pelo princípio da congruência ou adstrição, estão sujeitas à reforma (sentenças citra) e/ou nulidade parcial (sentença ultra petita) ou total (sentença extra petita), impactando na segurança jurídica das decisões, tornando os processos mais longos e mais custoso às partes. Abaixo, colaciona-se decisões de tribunais superiores, reformando decisões de juízos de primeira instância, com base no princípio da congruência:
RECURSO ORDINÁRIO. SENTENÇA ULTRA PETITA. A sentença ultra
petita é nula na parte em que excede os limites da pretensão inicial. Recurso parcialmente provido (grifo nosso).
(TRT-1 - RO: 00013249720145010481 RJ, Relator: Xxxxx Xxxxxx
Xxxxxxxxxxx Xxxxx, Primeira Turma, Data de Publicação: 02/06/2017)
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL – AFASTADA
– PRECEDENTES DO STJ. PREJUDICIAL DE MÉRITO – NULIDADE DA SENTENÇA EXTRA PETITA – ACOLHIDA – SENTENÇA
CASSADA. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a petição inicial não será inepta quando, mediante a narração dos fatos, for possível compreender a causa de pedir, e, por conseguinte, o pedido, possibilitando, assim, o exercício do contraditório. A sentença que julga matéria diversa daquela que foi postulada é nula, por afrontar o disposto nos artigos 128 e 460 do CPC, razão pela qual a sentença deve ser desconstituída de ofício, a fim de que outra seja lançada, devendo a questão ser adequadamente enfrentada. (Ap 158488/2014, DRA. XXXXXXXXX G. R.
P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/10/2015, Publicado no DJE 15/10/2015)
(TJ-MT - APL: 00004800220108110048 158488/2014, Relator: DRA.
XXXXXXXXX G. R. P. XXXXXX, Data de Julgamento: 06/10/2015, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/10/2015)
4. Práticas internacionais e cenário nacional
4.1. Posicionamento de organismos multilaterais acerca do fator eficiência do judiciário
Diversas são as razões pelas quais, no Direito Brasileiro, o Judiciário pode intervir em contratos firmados entre partes autônomas – algumas das quais já expostas neste trabalho. À parte outras questões relevantes para determinação de quando e como a interferência estatal em acordos perfeitos e acabados, celebrados entre particulares, é admitida no Direto Brasileiro, objetiva-se aqui discutir, sem a menor pretensão de esgotar o tema, o custo social desta interferência.
Diante de um cenário econômico de baixo crescimento mundial e de crise econômica no plano interno37, o potencial de atração de investimentos internos e externos de uma economia é medido por diversos fatores, sendo a eficiência do judiciário um dos fatores mais relevantes. O fator “eficiência do judiciário” normalmente leva em consideração os seguintes aspectos: tempo para resolução de conflitos, complexidade das normas de direito processual civil, qualidade das decisões, capacidade de fazer cumprir contratosNA e de proteger os investimentos privados. Esses aspectos são reconhecidos como sendo de alta importância e são objeto de estudo de diversas organizações internacionais, tais como o Banco Mundial, a Organização das Nações Unidas e o Fundo Monetário Internacional.
De acordo com o Banco Mundial,
o cumprimento de contratos firmados é essencial para o desenvolvimento econômico e crescimento sustentável de uma economia. O progresso econômico e social não pode ser alcançado sem o respeito à lei e a efetiva proteção dos direitos (da propriedade privada), o que requer um judiciário eficiente na resolução de conflitos em um tempo razoável, com decisões previsíveis (segurança jurídica) e acessíveis ao público. Economias com um judiciário mais eficiente, cujas cortes efetivamente fazem cumprir as obrigações contratuais possuem mercados de crédito mais desenvolvidos e índices de desenvolvimento geral mais altos. Um judiciário forte também é associado com crescimento econômico de pequenas empresas. De uma maneira geral, melhorar a eficiência do sistema judiciário pode melhorar o clima para negócios, incentivar a inovação, atrair investimento estrangeiro direto e assegurar a receita de impostos (tradução nossa).38
37 De acordo com relatório emitido anualmente pela Organização das Nações Unidas, intitulado “World Economic Situation and Prospects 2017”. Disponível em < xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.xxx/xxxxxxx/xxxxxxxxx/00000000xxxx_xxxx_xx.xxx>. Acesso em: 20 de maio de 2018.
NA: Tradução do inglês ability to enforce contracts.
38 Disponível em <xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxx/xxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxx-xxxxxxxxx/xxx-xxxxxxx>. Acesso em: 05 de maio de 2018.
A OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico), importante organização internacional para a promoção de desenvolvimento econômico entre países membros e países não membros em processo de desenvolvimentoNA assevera a importância de proteção aos direitos e obrigações em geral, uma vez que, de acordo com o organismo,
a habilidade para fazer cumprir contratos e solucionar conflitos é fundamental para o funcionamento adequado dos mercados. Bons procedimentos de enforcement aumentam a previsibilidade em relações comerciais por assegurarem os investidores que seus direitos contratuais serão protegidos e confirmados pelas cortes locais. Quando os procedimentos para o enforcement de contratos são excessivamente burocráticos e complexos, ou quando disputas judiciais não conseguem se resolvidas de maneira tempestiva e eficiente, empresas tendem a restringir suas atividades. Negociadores podem depender mais de conexões pessoais e familiares; bancos podem reduzir suas carteiras de crédito, devidos às incertezas relacionadas a cobrança de dívidas e execução de garantias, tendendo a transacionar apenas mediante pagamentos em dinheiro e à vista. Isso limita a disponibilidade de recursos para financiamento de negócios e reduzir comércio, investimentos, assim como crescimento e desenvolvimento econômico (tradução nossa).39
O Fundo Monetário Internacional, por exemplo, já conduziu diversos estudos nesse sentido. Em um interesse artigo acerca da importância de uma reforma do Poder Judiciário da Itália para
Tradução livre. Redação original: “Efficient contract enforcement is essential to economic development and sustained growth (1). Economic and social progress cannot be achieved without respect for the rule of law and effective protection of rights, both of which require a well-functioning judiciary that resolves cases in a reasonable time and is predictable and accessible to the public (2). Economies with a more efficient judiciary, in which courts can effectively enforce contractual obligations, have more developed credit markets and a higher level of development overall (3). A stronger judiciary is also associated with more rapid growth of small firms (4). Overall, enhancing the efficiency of the judicial system can improve the business climate, foster innovation, attract foreign direct investment and secure tax revenues (5).”
NA: A OCDE conta com apenas 35 países membros, sendo que 20 foram países fundadores e os demais 17 foram admitidos a partir e desde o ano de 1994. O último a ser admitido foi a Colômbia que, após mais de 5 anos de negociação, foi convidada, em 25/05/2018, a se tornar membro da organização (que passa a contar com 37 países membros). Se tornar membro da Organização não é elementar e todos os países admitidos a partir e desde 1994 passaram por processos rigorosos de adequação, em que diversos pontos são avaliados, tais como conformidade com as normas e padrões de políticas econômicas, sociais e governança da entidade, assim como a adesão aos diversos instrumentos legais da instituição. Embora já tenha requerido formalmente sua aceitação, o Brasil não é um país membro, sendo, no entanto, considerado um dos “xxxxxxxxx-xxxxx” xx xxxxxxxxxxx (xx xxxx xx Xxxxx, Xxxxxx xx Xxx, Xxxxxxxxx x Xxxxx).
39 Disponível em: xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xxx/xxx/xxxxxxxxxx-xxxxxx/Xxxxxx-Xxxxxxxxx-xxx-Xxxxxxxxxx-0000- CMIN2015-5.pdf. Acesso em: 28 de maio de 2018.
Tradução livre. Redação original: “The ability to make and enforce contracts and resolve disputes is fundamental if markets are to function properly. Good enforcement procedures enhance predictability in commercial relationships by assuring investors that their contractual rights will be upheld promptly by local courts. When procedures for enforcing contracts are overly bureaucratic and cumbersome or when contract disputes cannot be resolved in a timely and cost-effective manner, companies may restrict their activities. Traders may depend more heavily on personal and family connections; banks may reduce the amount of lending because of doubts about their ability to collect on debts or obtain control of property pledged as collateral to secure loans; and transactions may tend to be conducted on a cash-only basis. This limits the funding available for business expansion and slows down trade, investment, economic growth and development”.
impulsionamento do crescimento econômico do país40, a instituição anota que melhorias na eficiência do sistema judiciário italiano possuem o potencial de impactar o clima de negócios, fomentar inovação, atrair investimentos estrangeiros diretos, assegurar receitas tributárias e, assim, impulsionar o desenvolvimento econômico. Uma das principais deficiências do sistema, de acordo com o estudo, é a demora para executar um contrato no país: uma média de 1.185 dias, mais de duas vezes a média de outros países de alta renda membros da OCDE. Outro ponto relevante do estudo é a conexão que se faz entre o sistema judiciário e aspectos essenciais para o crescimento do país, tais como o volume de investimento estrangeiro direto, o desenvolvimento do mercado de crédito e o custo do crédito, o tamanho das empresas, o mercado de trabalho e empreendedorismo e inovação. Estudos semelhantes foram feitos para países como Portugal41 e outros países da Europa, corroborando o entendimento de que a solidez do sistema judiciário e a capacidade de fazer cumprir contratos vem sendo entendidos como fatores de primeira importância para o desenvolvimento econômico de um país.
4.2. Brasil: especificidades
Embora com características bem diferentes de países europeus objeto dos mencionados estudos, no que se refere ao sistema judiciário, os mesmos problemas são enxergados na economia brasileira. De acordo com um estudo conduzido pelos economistas criadores do Plano Real, Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxx e Xxxxx Xxxx Xxxxxxx, as incertezas associadas à execução de contratos na jurisdição brasileira é a raiz da inexistência de um xxxxxxx xx xxxxxxx xxxxxxxxxx x xx xxxxx xxxxx00. Os autores anotam que, embora existam algumas exceções, tal como o financiamento de bens duráveis, o mercado brasileiro de títulos de dívida é pequeno, de curto prazo e mais restrito a títulos do tesouro. Por outro lado, existe um mercado de longo prazo para tomadores de crédito brasileiros, desde que a jurisdição escolhida para o enforcement dos contratos seja a jurisdição estrangeira, e não a brasileira. Da mesma forma, inexiste um mercado de crédito de longo prazo no exterior para contratos cuja moeda seja o Real Brasileiro,
40 XXXXXXXX, Xxxxxxxx; XXXXX, Xxxxxx; XXXXX, Xxxxxxxxxx. Judicial System Reform in Italy – A Key to Growth. Washington DC, EUA. Fundo Monetario Internacional, fevereiro de 2014. Working paper 14/32.Disponível em <xxxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxxxxx/xxxx/xx/xx/0000/xx0000.xxx >. Acesso em: 28 de maio de 2018.
41 Disponível em: xxxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxxxxx/xxxx/xx/xx/0000/xx00000.xxx. Acesso em: 05 de maio de 2018.
42 XXXXX, Xxxxxx; XXXXX, Xxxxx Xxxxxx; RESENDE, Xxxxx Xxxx. Credit, Interest, and Jurisdictional Uncertainty: Conjectures on the Case of Brazil. In: INFLATION TARGETING AND DEBT: THE CASE OF XXXXXX, 0., 0000, Xxx xx Xxxxxxx. P. 266 - 293. Disponível em: <xxxx://xxxxxxx.xxx.xx/xx- content/uploads/2016/03/TPD2IEPE.pdf>. Acesso em: 31 de maio de 2018.
e a explicação seria o risco de um eventual litigio ser submetido à jurisdição brasileira, por ser a jurisdição do país emissor da moeda.
Outros estudos sugerem que a ineficiência do Poder Judiciário em proteger os direitos dos credores tem influência determinante no acesso ao crédito. De acordo com um artigo escrito por Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx e Xxxxx Xxxxxx00, a morosidade do Poder Judiciário, os custos envolvidos em um processo de cobrança e um judiciário muito favorável a devedores são os três aspectos mais citados por credores como principais problemas de funcionamento da justiça em geral. A pesquisa promovida pelos mencionados autores chega a resultados persuasivos e interessantes, no que se refere aos impactos negativos que o baixo desempenho do judiciário, no que se refere à proteção dos interesses de credores, possuem no volume de crédito rural e não rural do país. De acordo com os achados do artigo, um aumento de um desvio-padrão da renda per capita de uma população tem o potencial de aumentar a relação de crédito/PIB em 28,2%. Similarmente, uma deterioração da qualidade do desempenho do judiciário (no que tange à proteção dos direitos dos credores) teria o potencial de reduzir em 23% o volume de crédito concedido para o grupo de pessoas, mantidos o PIB e população constantes. Assim, os autores concluem que os resultados encontrados sugerem que “as diferenças na qualidade do desempenho judicial são tão importantes quanto os diferenciais de renda per capita”.
Um outro estudo interessante, de autoria de Xxx Xxxxx X Xxxxx e Xxxx X X xx Xxxxx, se propôs a analisar a relação entre o risco representado pelo sistema judiciário e o desempenho do mercado de crédito, com análise delimitada ao universo de empréstimos consignados.44NA Ainda
43 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx; XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Mercado de crédito no Brasil: o papel do judiciário e de outras instituições. Rio de Janeiro: Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, 1998. 88 p. (Ensaios BNDES ; 9). Disponível em < xxxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxx/xxxxx/xxxxxx/0000/00000>. Acesso em 28 de maio de 2018.
44 A XXXXX, Xxx Xxxxx; XXXXX, Xxxx X X de. Judicial Risk and Credit Market Performance: Micro evidence from Brazilian payroll loans. 102. ed. Brasília-DF: Banco Central do Brasil, 2006. (Working paper series). Disponível em: <xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxx/xxx/xxxx/xxx000.xxx>. Acesso em: 27 de maio de 2018.
NA: De acordo com o Banco Central do Brasil, empréstimo consignado “é uma modalidade de empréstimo em que o desconto da prestação é feito diretamente na folha de pagamento ou de benefício previdenciário do contratante. A consignação em folha de pagamento ou de benefício depende de autorização prévia e expressa do cliente à instituição financeira concedente do empréstimo e da existência de convênio entre a fonte pagadora e a instituição financeira que oferece a operação. ” A Lei 13.172/15, estabeleceu que o limite máximo de amortização de operações de crédito nos proventos e/ou benefícios dos servidores públicos federal, dos trabalhadores regidos pela CLT e dos aposentados do INSS, é de 35%, dos quais 5% exclusivamente para despesas e saques com cartão de crédito. Estados e Municípios podem fixar limites de descontos e retenções diferentes para seus servidores públicos. Disponível em xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxx/xx_xxxxxx/xxxx/xxxxxxxxxxx.xxx>. Acesso em: 27 de maio de 2018.
que a Lei 13.172/15 (de importância determinante para o mercado por trazer alterações importantes às Leis 10.820/2003, 8.213/91 e 8.112/90) ainda não existisse na data do estudo, os achados da análise são importantes para mostrar que a solidez das instituições de um país se mostra, em diversas esferas, como condição essencial para o crescimento e robustez dos mercados (o que se traduz em melhor desempenho econômico). O artigo menciona que, em 2004, o Superior Tribunal de Justiça confirmou decisão de primeira instância que considerou ilegal um determinado empréstimo consignado em folha de pagamento, sob o entendimento de que o salário, por ter natureza alimentar, é impenhorável - embora a modalidade de empréstimo, ainda que em volume muito menor, já existisse e fosse praticada para servidores públicos desde 1990, ao amparo do artigo 45, §1º da Lei 8.112/1990. Os autores salientam que, ainda que a decisão tenha se referido a um caso específico (decisão “inter partes”), sem efeito vinculativo, há evidências, baseadas em dados dos bancos concedentes de empréstimos consignados, de que a decisão teve impacto adverso na percepção de risco dos bancos e, consequentemente, nas taxas de juros e no volume de empréstimos realizados.45 Isso se deve ao fato de que o crédito consignado apresenta um risco muito menor às instituições financeiras credores, quando comparado a outras modalidades de crédito pessoal, tal como o cheque especial, o cartão de crédito, empréstimo pessoal sem destinação específica e operações de financiamento46. No ano
Importante ter em mente que a criação do crédito consignado no Brasil (pela Lei 10.820/2003) foi um dos motivos para o aumento significativo do volume de crédito às pessoas físicas percebida entre os anos de 2003 e 2010. De acordo com estudo intitulado “A evolução do crédito no Brasil entre 2003 e 2010”, publicado pelo IPEA e escrito por Xxxxxx Xxxxx, “ a introdução do consignado alterou o perfil do crédito pessoal ao repercutir tanto sobre a taxa de juros média ao ano (que descendeu de um patamar de 80% a.a. para aproximadamente 40% a.a.), quanto sobre o prazo (com a ampliação do prazo médio de 200 dias para mais de 550 dias). Ou seja, a possibilidade de consignação em folha de pagamento ocasionou a redução do custo dos empréstimos caracterizados como crédito pessoal à pessoa física e, simultaneamente, permitiu um aumento do prazo. Este processo possibilitou uma redução expressiva do valor das prestações e, portanto, do comprometimento da renda dos tomadores de crédito”. Fonte: XXXX, Xxxxxx. A evolução do crédito no Brasil entre 2003 e 2010. Rio de Janeiro: Ipea - Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, 2015. (2022: Textos para discussão). Disponível em:
<xxxx://xxxxxxxxxxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxxx/00000/0000/0/xx0000.xxx>. Acesso em: 27 de maio de 2018.
45A XXXXX, Xxx Xxxxx; XXXXX, Xxxx X X de. Judicial Risk and Credit Market Performance: Micro evidence from Brazilian payroll loans. 102. ed. Brasília-DF: Banco Central do Brasil, 2006. (Working paper series). Disponível em: <xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxx/xxx/xxxx/xxx000.xxx>. Acesso em: 27 de maio de 2018.
46 O Banco Central do Brasil disponibilizou, recentemente, uma explicação simples e acessível ao consumidor de serviço financeiro, acerca dos tipos de crédito disponíveis no mercado. Disponível em: < xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xx-xx/#!/x/xxxxxxxx/000>. Acesso em 09 de junho de 2018.
de 2015, em que o país registrou uma retração econômica de 3,8%47, o crédito consignado foi a única linha de crédito que registrou um aumento nas concessões48.
Outra iniciativa importante, como parte dos esforços concentrados na redução do risco de crédito e a proteção de direito de credores, foi a criação da Cédula de Crédito Bancário. Instituída pela Lei 10.931/2004, e definida como “ o título de crédito emitido, por pessoa física ou jurídica, em favor de instituição financeira ou de entidade a esta equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de operação de crédito, de qualquer modalidade” (artigo 26 da Lei 10.931/2004). Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx00xxxxxxxxxxxxxxxx explica que, quando da criação da Cédula de Crédito Bancário, os instrumentos utilizados para a formalização das operações de crédito eram dois: a nota promissória e o contrato de abertura de crédito. No entanto, havia um elevado grau de incerteza acerca da força executiva dos referidos instrumentos, culminando na edição da Súmula 233 do STJ, no ano 2000, que dispunha que “o contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta corrente, não é título executivo”. Em virtude das incertezas geradas quanto à força executiva das notas promissórias vinculadas aos contratos, foi editada, em 2001, a Súmula 258, a qual estabelecia que “a nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que se originou”.
Mais adiante e no mesmo trabalho, a autora Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx cita sucinta e eficiente explanação de Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx acerca do contexto histórico e econômico de criação da Cédula de Xxxxxxx Xxxxxxxx. De acordo com o jurista,
a criação da cédula de crédito veio ao encontro da necessidade premente e urgente de inovação no cenário nacional à época, em que os financiamentos bancários se tornavam cada dia mais caros e restritos, devido à insegurança e instabilidade das decisões dos pretórios nacionais que fragilizavam os vínculos contratuais. As instituições financeiras vinham enfrentando grande resistência de devedores inadimplentes, tomadores de crédito sob a difundida modalidade de cheque especial ou contrato de
47 Segundo dados oficiais divulgados pelo Banco Central do Brasil, no Relatório Anual de 2015. Disponível em < xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxx/xxxxxxx/xxxxxx0000/xxx0000xxx0x.xxx>. Acesso em: 09 de junho de 2018.
48Conforme divulgado por jornal de grande circulação. Disponível em < xxxxx://xxxxxxxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxx, freada consignado-escapa-da- -do-credito,1663742>. Acesso em: 09 de junho de 2018.
49 XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Xxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxxx: Aspectos jurídicos de sua negociação e proteção dos investidores. 2013. 113 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013. Disponível em:
<file:///C:/Users/aline/Documents/Downloads/Dissertacao_Mestrado_Tatiana_Guazzelli.pdf>. Acesso em: 09 de junho de 2018.
abertura de crédito, que, sem retornar sequer o capital recebido ou a parte incontroversa de suas dívidas, postergavam anos a fio as ações executivas sob a alegação de ausência de título executivo líquido, certo e exigível (grifo nosso).
Certo é que, em 2006, observou-se grandiosa expansão no mercado de crédito – que, de acordo com o Banco Central do Brasil, deve-se à criação da Cédula de Crédito Bancário, os certificados negociáveis de Cédula de Crédito Bancário, modificação da disciplina normativa da alienação fiduciária e a promulgação de nova lei de falências50.
Dito isto, pode-se depreender que a própria experiência brasileira mostra o quanto medidas dessa natureza impactam o crescimento econômico do país. Esta é, provavelmente, a razão pela qual observa-se um contínuo esforço em promover mudanças institucionais positivas - no campo legal, pode-se mencionar a reforma trabalhista, instituída pela Lei 13.467/2017 e a tão discutida reforma da previdência, ainda pendente de aprovação no Congresso. Parece não restar dúvidas, entre as economias que apresentam melhor desempenho e nas doutrinas e pesquisas de análise econômica do direito que um sistema jurídico forte e bem consolidado, que cumpre e faz cumprir contratos, que tutela os interesses privados e preza pela uniformização das decisões judiciais são características essenciais de uma economia amadurecida e propícia ao desenvolvimento de negócios e crescimento econômico.
50 De acordo com o Relatório de Economia Bancária e Crédito de 2006. Disponível em: BCB - xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/Xxx/xxxxxx/xxxx/xxxxxxxxx_xxxxxxxx_xxxxxxxx_xxxxxxx.xxx >. Acesso em 09 de junho de 2018.
5. Conclusão
É incontestável o papel que as instituições de direito desempenham para o desenvolvimento e crescimento econômico de um país. Além de outras políticas econômicas, estudos consistentes deixaram mais do que comprovado que a adoção de medidas que promovam a proteção ao crédito e a propriedade privada, que assegurem o enforcement dos contratos firmados entre agentes econômicos e a redução da insegurança jurídica das decisões judiciais possuem importância incomensurável para a promoção do crescimento econômico e bem-estar social.
Os operadores do direito precisam, cada vez mais, se conscientizar de que o Direito não é uma ciência isolada e que, muitas vezes, decisões aplicadas inter partes transcendem a esfera individual e causam diversos impactos sociais (muitas vezes, indesejados). Há de se entender que capitalismo e justiça social não estão dissociados um do outro e que a proteção à propriedade privada é um direito garantido constitucionalmente. Afinal, garantir a proteção à propriedade privada, ao direito dos credores, fazer cumprir os contratos firmados e conferir maior uniformidade e segurança jurídica as decisões judiciais são medidas elementares para que o detentor do capital tenha incentivo suficiente para fazer investimentos no pais, direta e indiretamente – não se vislumbrando efeitos deletérios nessas medidas, pelo contrário. O que se vislumbra, na verdade, são melhorias na infraestrutura do país, geração de empregos, aumento na arrecadação de impostos, expansão do mercado de credito, melhoria da produtividade e do bem-estar do cidadão comum, para mencionar o mínimo de benefícios sociais que se pode obter.
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GLOSSÁRIO
NA: Nota da Autora.