LAÍS COSIN MENIN
LAÍS COSIN MENIN
O CONTRATO DE FRANQUIA NO DIREITO BRASILEIRO: origem,
aspectos gerais e importância do instituto
CAMPINAS 2021
PUC-Campinas
XXXX XXXXX MENIN O CONTRATO DE FRANQUIA NO DIREITO BRASILEIRO: ORIGEM, ASPECTOS GERAIS E
IMPORTÂNCIA DO INSTITUTO
2021
O CONTRATO DE FRANQUIA EMPRESARIAL NO DIREITO
BRASILEIRO: origem, aspectos gerais e importância do instituto
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade Pontifícia Universidade Católica de Campinas do Centro de Ciências Humanas e Sociais Aplicadas como exigência para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Dr. Xxxxxx Xxxxxxxxx.
CAMPINAS 2021
Ficha catalográfica elaborada por Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx CRB 8/9327 Sistema de Bibliotecas e Informação - SBI - PUC-Campinas |
Menin, Lais Cosin |
O contrato de franquia empresarial no direito brasileiro: origem, aspectos gerais e importância do instituto / Lais Cosin Menin. - Campinas: PUC-Campinas, 2021. |
61 f.: il. |
Orientador: Xxxxxx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxx. |
TCC (Bacharelado em Direito) - Faculdade de Direito, Centro de Ciências Humanas e Sociais Aplicadas, Pontifícia Universidade Católica de Campinas, Campinas, 2021. |
1. Franquia. 2. Contrato. 3. Contratantes. I. Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx dos. II. Pontifícia Universidade Católica de Campinas. Centro de Ciências Humanas e Sociais Aplicadas. Faculdade de Direito. III. Título. |
O CONTRATO DE FRANQUIA EMPRESARIAL NO DIREITO
BRASILEIRO: origem, aspectos gerais e importância do instituto
Dissertação defendida e aprovada em DIA de MÊS de 2021 pela comissão examinadora:
Professor Dr. Xxxxxx Xxxxxxxxx
Orientador e Presidente da Comissão examinadora.
Pontifícia Universidade Católica de Campinas.
Prof(a). Dr(a). NOME
Pontifícia Universidade Católica de Campinas
Prof(a). Dr(a). NOME
Pontifícia Universidade Católica de Campinas
CAMPINAS 2021
Dedico esse trabalho aos meus pais que com amor e zelo investiram nos meus estudos e sempre acreditaram no meu potencial. Ao meu companheiro de vida
Xxxxx e ao meu irmão Xxxx.
AGRADECIMENTOS
Nada seria sem a permissão de Deus, e nada conquistaria se não o tivesse ao meu lado.
Em especial agradecimento a Vânia, minha maior inspiração, exemplo de força e companheirismo, ao Horácio, meu primeiro amor, que nunca mediu esforços pela minha felicidade.
A todos os meus amigos do curso de graduação, em especial a Xxxxxx, Xxxxxxx e Xxxxxx, pelos inúmeros desafios que enfrentamos juntas, sempre levando a graduação com leveza e amor.
A todos os professores do curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Campinas, em especial ao professor Xxxxx, por tamanha maestria em compartilhar seu grande amor pela área jurídica, e ao meu professor orientador Xxxxxx Xxxxxxxxx, por me auxiliar na etapa final de mais um ciclo a se encerrar.
“Na vida, não vale tanto o que temos, nem tanto importa o que somos. Vale o que realizamos com aquilo que possuímos e, acima de tudo, importa o que fazemos de
nós.” (XXXXXX, Xxxxx)
MENIN, Laís Cosin. Contrato de Franquia Empresarial no direito brasileiro: Origem, aspectos gerais e importância do instituto. 2021. 61. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de Campinas, Campinas, 2021.
O objetivo deste trabalho é analisar os aspectos gerais dos contratos, especificamente o de franquia no direito brasileiro, visando exacerbar os temas relativos a esse conceito de contrato, bem como sua relevância e importância no âmbito jurídico, compreendendo os direitos e obrigações concernentes aos contratantes. A premissa para a realização desse trabalho será fundamentada na doutrina presente sobre o tema, bem como em artigos e jurisprudências relacionadas ao assunto. Para tanto, num primeiro momento, mostra-se necessário discorrer sobre os contratos em gerais, a especificação do contrato de franquia e a origem do instituto para entender a sua importância. Em seguida, analisa-se os aspectos jurídicos gerais relativos ao instituto e seus contratantes. Por fim, é discutido conclusivamente sobre a importância geral desse contrato e suas vertentes no Brasil.
Palavras-chave: Franquia; Contrato; Contratantes; Direito; Brasil.
ABSTRACT
MENIN, Laís Cosin. Franchise agreement in Brazilian law: Origin, general aspects and importance of the institute. 2021. 61. Completion of course work (Bachelor's degree in law ) – Pontifical Catholic University of Campinas - Campinas, 2021.
The objective of this work is to analyze the general aspects of the contracts specifically franchise contract in Brazilian law, aiming to exacerbate the issues related to this concept of contract, as well as its relevance and importance in the legal scope, including the obligations and rights concerning the contractors. The premise for carrying out this work will be based on the present doctrine on the subject, as well as on articles and jurisprudence related to the subject. Therefore, at first, it is necessary to discuss the contracts in general, the specification of the franchise contract and the origin of the institute to understand its importance. Then, the general legal aspects related to the institute and its contractors are analyzed. Finally, it is discussed conclusively about the general importance of this contract and its aspects in Brazil.
Keywords: Franchise; Contract; Contractors; Law; Brazil.
3.8 Exclusividade territorial e localização 31
4 LEI DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL 35
5.1.1 Vantagens do Franqueador 38
5.1.2 Obrigações do Franqueador 40
5.2.1 Vantagens do Franqueado 42
5.2.2 Obrigações do Franqueado 44
5.2.2.1 Obrigações Trabalhistas do Franqueado 45
6 IMPORTÂNCIA DA FRANQUIA NA ECONOMIA BRASILEIRA 46
INTRODUÇÃO
A palavra franquia deriva do francês “franc”, sendo entendido como a concessão de privilégio, autorização ou aval. O “Franchising” tem o marco de sua origem nos Estados Unidos por meados de 1850 com a empresa de máquinas de costura Singer Sewing Machine, que pretendendo aumentar suas vendas com a injeção de pouco capital, passou a autorizar que os comerciantes abrissem e operassem as novas lojas Singer com seu capital próprio.
Portanto, franquia é um segmento de comércio onde o Franqueador dispõe dos direitos de uso de uma marca, e concede a um terceiro, conhecido como Franqueado, autonomia para a distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de serviços ou determinados produtos dessa patente ou marca.
Baseado nessas informações, o presente Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) do curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Campinas apresenta como objetivo primordial estudar o sistema de franquia de forma generalizada, através da legislação vigente aplicável, seus elementos, fases contratuais, características em gerais e a forma de extinção do contrato de franquia, bem como dissertar sobre a importância do instituto.
É fundamental expor que o sistema de franquia oferta um atrativo singular para as pessoas que visam começar alguma atividade empresarial, porque o Franqueador cede ao Franqueado os direitos para utilizar e comercializar determinada marca já respeitada na sociedade e, em determinadas situações, cede também, por certo período de tempo conforme condições do negócio, tecnologias para auxiliar na condução e implementação do negócio.
Não obstante é preciso ter em mente que para ser um franqueado é imprescindível que seja feito o pagamento de algumas formalidades, quais sejam a taxa de franquia e publicidade, os royalties, mas mesmo com a realização desses procedimentos destaca-se que o controle sobre o franqueado será permanente.
Enfatiza como justificativa crucial para a elaboração do presente trabalho com o tema proposto, a relevância que o instituto tem no direito Brasileiro, principalmente para as pessoas que buscam alternativas empreendedoras.
O trabalho apresentado, em um primeiro momento, contextualiza sobre os contratos em gerais no direito brasileiro e, posteriormente, trata sobre os elementos
e aspectos gerais, como natureza jurídica, espécies de franquia e a legislação aplicável nos modelos de contrato de franquia, concluindo com uma breve análise do instituto e sua importância frente ao direito brasileiro e a sociedade em geral.
A metodologia aplicada no presente trabalho é do tipo exploratória, portanto, faz uso da coleta de dados em fontes bibliográficas como artigos jurídicos, a legislação vigente e doutrinas disponíveis em meios físicos e digitais, pela rede de computadores. Na realização do trabalho é utilizado o método hipotético-dedutivo, em consonância com os métodos de seleção de bibliografia e documentos, leitura e fichamento dos materiais escolhidos para a elaboração do trabalho, reflexão crítica e exposição dos resultados.
1 DOS CONTRATOS EM GERAL
Para conceituar o termo contrato é necessário, primeiramente, entender o conceito de fato jurídico, que, por sua vez, divide-se em fato jurídico em sentido estrito (stricto sensu) e ato jurídico.
Fato jurídico stricto sensu é aquele que se origina necessariamente de fenômenos naturais sem a presença afirmativa da vontade humana, ele produz efeitos de direito independentemente se houver a intervenção de uma vontade intencional. Já os atos jurídicos são aqueles realizados voluntariamente pelos homens a fim de produzir certos efeitos jurídicos, entre estes, destacam-se as ações intencionais realizadas entre duas partes com o fim de produzir efeitos de direito especifico, denominados negócios jurídicos.
Faz-se importante também salientar que os negócios jurídicos podem ser unilaterais, quando há apenas uma parte, bilaterais, quando há duas partes ou plurilaterais, quando há três ou mais partes manifestando vontade com o interesse de produzir certo efeito jurídico. Já a manifestação de vontades, por sua vez, gera obrigações, isto é, ônus para uma ou todas as partes do negócio jurídico bilateral ou plurilateral.
Segundo Xxxxxx Xxxxxx e sua definição e classificação:
O contrato de franquia se apresenta como um complexo negocial muito amplo, possuindo em seu bojo clara aproximação e conteúdo de vários outros contratos típicos e atípicos, como compra e venda, locação, licenciamento de marcas, cessão de know-how, assistência técnica, mandato, comissão, prestação de serviços etc. Trata-se, portanto, de contrato bilateral, oneroso, comutativo e geralmente de adesão e intuitu personae (VENOSA, 2020).
O contrato, assim, compreende uma ação humana nitidamente intencional, e nunca será negócio jurídico unilateral, pois pressupõe a exteriorização da vontade de duas ou mais partes para sua constituição.
O mestre e doutrinador Xxxxx Xxxxx Xxxxxx define o contrato como “negócio jurídico bilateral ou plurilateral gerador de obrigações para uma ou todas as partes,
as quais correspondem direitos titulados por elas ou por terceiros.” (ULHOA, 2011, p. 60).
O contrato tem o objetivo de criar, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir diretos, em consonância com a vontade de duas partes ou mais para a satisfação de uma necessidade.
Por sua vez, a validade desses negócios jurídicos depende de requisitos subjetivos, objetivos e formais, e estes estão relacionados aos chamados elementos extrínsecos dos atos jurídicos. O primeiro requisito subjetivo de validade refere-se à capacidade das partes contratantes, isto é, as partes para constituírem o negócio devem deter capacidade de fato para a prática dos atos da vida civil. Já os requisitos objetivos de validade do contrato se referem a licitude, a determinabilidade e possibilidade do objeto, para que, assim, o objeto contratado seja juridicamente e humanamente possível de ser realizado. Dessa forma, os requisitos objetivos de validade do contrato podem ser resumidos como a possibilidade jurídica do objeto.
Superados, então, os planos de existência e validade do negócio jurídico, ainda se faz necessário que o contrato esteja apto a produzir seus efeitos jurídicos e que seja eficaz, o que habitualmente ocorre imediatamente, excetuados os casos em que os contratos ficam sujeitos a termo, condição, modo ou encargo. Esses são elementos acidentais que limitam a produção imediata de seus efeitos ou fazem cessá-los se decorridos determinados fatores preestabelecidos entre as partes contratantes.
O termo inicial ou final é um evento futuro e certo que pode determinar o início ou o fim da produção de efeitos de um contrato. A condição é um evento futuro e incerto que vincula o início ou o fim da produção de efeitos jurídicos do contrato. Já o modo ou encargo, refere-se a uma determinação acessória acidental de negócios jurídicos gratuitos, a qual impõe ao beneficiário da liberdade um ônus a ser cumprido.
É importante salientar também, posto à existência do contrato e sua validade para produzir efeitos, a princípio, a forma do contrato poderá ser livre, ou seja, não há forma pré determinada de se firmar um contrato que seja previsto em lei, observando o principio da liberdade da forma, decorrente da autonomia de vontade entre as partes.
Definido o conceito de contrato e seus requisitos de validade e eficácia, ressalta-se algumas formas de extinção destas manifestações de vontade
supervenientes a elaboração do contrato, a começar pela resilição, instituto que por iniciativa de ambas ou apenas uma das partes, visa a extinção do contrato firmado. A resilição, em regra, se opera bilateralmente, o chamado distrato, com a ideia de que a mesma autonomia de vontades que originou o contrato também possa desfaze-lo.
O artigo 472 do código civil de 2002 determina que “o distrato se da através da mesma forma exigida pelo contrato”, entretanto também se faz pela quitação, de qualquer forma se provado o pagamento da obrigação (Brasil, 2002).
“A resilição, contudo, também pode ser unilateral, nos casos de autorização expressa da lei ou implícita pela natureza da avença e com comunicação à outra parte ou partes” como preceitua o código civil de 2002 em seu artigo 473 (Brasil, 2002).
Além da resilição, a legislação ainda compreende como forma de extinção a resolução, baseada no descumprimento do que foi acordado entre os contratantes, ante o não cumprimento da prestação estabelecida entre as partes, permitindo o desfazimento da relação obrigacional a não ser, é claro, que ainda haja interesse da parte lesada em continuar com vigência do contrato.
Ainda na modalidade de extinção contratual observa-se o instituto da rescisão, palavra empregada em sentido técnico no ordenamento jurídico brasileiro, qual tem como finalidade a dissolução dos contratos anuláveis, como nos casos em que ocorrem lesão e aos atos que foram celebrados em estado de perigo.
“Define-se o Código Civil de 2002 como sendo um código de princípios, tendo em vista a vasta presença nos dispositivos legais” (TARTUCE, 2016). Além de discorrer sobre a importância dos princípios para o ordenamento jurídico, necessário se faz definir seu significado.
Os princípios são diretrizes para o ordenamento jurídico, indispensáveis à estruturação de um Estado, tendo em vista que determina o modo e a forma desse de ser. Nesse ramo, Uadi Lammêgo Bulos conceitua princípio como sendo:
Mandamento nuclear do sistema, alicerce, pedra de toque, disposição fundamental, que esparge sua força por todos os caminhos do ordenamento. Não comporta enumeração taxativa, mas exemplificativa, porque, além de expresso, também pode ser implícito. Seu espaço é amplo, abarcando debates ligados à Sociologia, à Antropologia, à Medicina, ao Direito, à Filosofia, e, em particular, à liberdade, à igualdade, à justiça, à paz etc (BULOS, p. 507, 2015).
O direito contratual para sua ampla proteção e previsão, é regido por cinco princípios contratuais. O primeiro a ser mencionado é o Princípio da Autonomia Privada, o qual busca discorrer sobre a vontade dos contratantes, que deve ser voluntária, livre de vícios e baseada em duas implicações, a liberdade de contratar e a liberdade contratual. Assim sendo, os sujeitos devem ser livres para contratar, para escolher com quem contratar e dispor sobre o conteúdo que o contrato irá versar, e finalmente exigir o seu cumprimento.
Para Pontes de Xxxxxxx, o princípio também chamado pelo doutrinador como autor regramento da vontade, é exposto:
O auto-regramento da vontade, a chamada autonomia da vontade, é que permite que a pessoa, conhecendo o que se produzirá com o seu ato, negocie ou não, tenha ou não o gestum, que a vincule. Nos negócios jurídicos à vista, o que confunde os menos expertos é que tudo se passa tão rapidamente, tão instantaneamente, que não fica trato de tempo em que existam a dívida e o crédito; a fortiori, a obrigação. (MIRANDA, 1984, p. 39).
Por sua vez, o Princípio do Consensualismo se resguarda a provar que para a constituição do contrato basta a vontade, isto é, para a sua existência se configurar é necessário o consenso entre os contratantes e as partes envolvidas, sendo este positivo e inequívoco, não se podendo, assim, presumir-se.
Todavia, ha exceções em que determinados contratos dependem além do consentimento, alguma forma determinada e exigida pela lei, tais como os contratos formais, cita-se, como exemplo, os contratos de compra e venda envolvendo bem móveis, pois além do consenso, exige-se a apresentação da escritura pública para sua formalização e validade.
Assim dispõe Mapacani sobre o Consensualismo:
O princípio do consensualismo diz que o contrato se forma por mero consentimento das partes, para Xxxxx Xxxxxx Xxxxx é o simples acordo de duas ou mais vontades basta para gerar contrato valido, pois a maioria dos negócios jurídicos bilaterais é consensual. Contudo existe uma exceção, no caso dos contratos reais, para se formarem eles precisam ir além do consentimento precisa também ter a entrega da coisa (MAPACANI, 2014).
Além disso, o ordenamento também prevê o denominado Princípio da Obrigatoriedade, o qual vincula os sujeitos de forma obrigatória, isto é, “o contrato faz lei entre as partes” ou “pacta sunt servanda”, todavia, esta obrigatoriedade imposta se limita apenas aos princípios constitucionais, como o da dignidade da pessoa humana, para que, assim, a sua função social seja cumprida.
Desse modo entende Bittar: “[…] O princípio da obrigatoriedade dos contratos (ou da intangibilidade), que deriva da máxima pacta sunt servanda, impõe às partes o adimplemento. […]” (BITTAR, 1994, p. 455)
Já o Princípio da Supremacia da Ordem Pública, expressa que o interesse coletivo deve se sobrepor ao interesse individual e que a ordem pública deve intervir nos negócios privados com o objetivo de promover o equilíbrio em situações de desigualdade fática, garantindo assim, a igualdade jurídica entre todos. Como exemplifica o artigo 2035 do Código Civil: “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”. (Brasil, 2002)
Nesse mesmo sentido, Xxxxxxxxx:
O princípio da autonomia da vontade, como vimos, não é absoluto. É limitado pelo princípio da supremacia da ordem pública que resultou da constatação, feito no início do século passado e em face da crescente industrialização, de que a ampla liberdade de contratar provocava desequilíbrios e a exploração do economicamente mais fraco. Compreendeu-se que, se a ordem jurídica prometia a igualdade política, não estava assegurando a igualdade econômica. Em alguns setores fazia-se mister a intervenção do Estado, para reestabelecer e assegurar a igualdade dos contratantes. (XXXXXXXXX, 2012, p. 44).
Além disso, há ainda o principio da função social do contrato. A função social do contrato tem como enfoque a limitação do contrato, uma vez que os contratantes
devem observar e respeitar as normas gerais de direito, a moral e ética que regem a sociedade, como também os interesses coletivos e sociais comuns a todos.
Para Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx: “[...] a função social do contrato é, antes de tudo, um princípio jurídico de conteúdo indeterminado, que se compreende na medida em que lhe reconhecemos o precípuo efeito de impor limites à liberdade de contratar, em prol do bem comum.” (GAGLIANO, 2005, p. 55)
Sendo assim, tal princípio deve ser observado por todos os indivíduos qualquer que seja a modalidade de contrato, pois primeiramente cabe atender aos interesses individuais das partes contratantes, e em segundo os interesses da sociedade, para por fim, cumprir a real função social do contrato.
Por fim, o princípio essencial para um bom desenvolvimento nas relações contratuais, é o Princípio da Boa-Fé, o qual determina aos contratantes deveres objetivos de condutas, para que ambos alcancem a finalidade da contratação e cumpram a função social do negócio. Nesse sentido, nos termos do artigo 422 do Código Civil: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé´ ”, isto é, a relação entre contratante e contratado deve ser pautada na lealdade recíproca, tanto na fase pré contratual, no momento da contratação e na fase de execução. (Brasil, 2002)
Concomitante a isso, o Enunciado 24 da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal, acerca do artigo 422 do Código Civil dispôs que: “Em virtude do principio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa”, ou seja, o descumprimento do principio da boa-fé enseja o inadimplemento, independentemente se houver ou não culpa daquele que violou.
Fora tais legislações descritas, o Código Civil também detém em seu contexto expressa previsão para à boa-fé, como em seu artigo 113: “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. (Brasil, 2002)
Para preservar a liberdade contratual e o bom andamento dessa relação, o artigo 187 com relação a eventuais abusos de direito estabelece que: “comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. (Brasil, 2002)
Assim também dispõe o texto do artigo 422, que segue: “[…] Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa fé. […]” (Brasil, 2002)
2 CONTRATOS DE COLABORAÇÃO
O comércio acompanha o desenvolvimento da humanidade desde o seu primórdio, sendo de suma importância a sua atuação para a evolução e subsistência das pessoas que se formam nas sociedades. É uma atividade intermediária entre consumidores e produtores, através da qual os bens produzidos, frutos dessa relação, serão introduzidos no mercado.
Dessa forma, para garantir o bom desenvolvimento dos negócios e assegurar uma segurança jurídica as atividades comerciais, tanto a lei, como a doutrina, fazem uso de diversas espécies de contrato, como os contratos de compra e venda mercantis e os contratos de colaboração, divididos por sua vez em comissão, representação comercial, concessão mercantil, a distribuição, e, finalmente, a franquia.
O contrato de colaboração é definido por uma obrigação particular em que um colaborador assume, em relação aos serviços e produtos de um fornecedor, a criação ou ampliação de um mercado. Na prática, o contratante ou colaborador, se obriga a fazer investimentos em divulgação, propaganda, treinamento pessoal, manutenção de estoques e qualquer outra ação que signifique despertar os hábitos dos consumidores de comprar produtos ou até mesmo serviços de fornecedores.
Xxxxxx Xxxxxx (2011, p. 476) sobre contratos de colaboração empresarial:
Os contratos de colaboração empresarial definem-se por uma obrigação particular, que um dos contratantes (“colaborador”) assume, em relação aos produtos ou serviços do outro (“fornecedor”), a de criação ou ampliação de mercado. Em termos concretos, o colaborador se obriga a fazer investimentos em divulgação, propaganda, manutenção de estoques, treinamento de pessoal e outros destinados a despertar, em consumidores, o hábito de adquirir os produtos ou serviços do fornecedor.
É inerente aos contratos de colaboração empresarial fazer os investimentos que forem necessários, seja com a finalidade de criação ou para consolidação de determinado mercado. Nos eventuais casos em que o contrato não criar, consolidar ou desenvolver uma atividade comercial para o serviço ou produto objeto do contrato, esse não será classificado com a forma de contrato de colaboração.
Os contratos de colaboração são caracterizados por criar uma subordinação empresarial entre quem os contrai, como exemplo, o comerciante contratado para distribuir o produto ou serviço ao mercado, deve fazê-lo nas formas estabelecidas pelo contratante. Trata-se de uma obrigação empresarial relacionada com a organização da própria atividade de distribuição.
Para coelho (2011, p. 478):
Através de um contrato de colaboração, o colaborador contratado (comissário, representante, concessionário, franquiado ou distribuidor) se obriga a colocar junto aos interessados as mercadorias comercializadas ou produzidas pelo fornecedor contratante (comitente, representado, concedente, franquiador ou distribuído), observando as orientações gerais ou específicas por este fixadas.
Valendo-se do contrato de colaboração, o colaborador contratado promete colocar juntamente aos interessados as mercadorias vendidas ou produzidas pelo fornecedor contratante nas formas estabelecidas por ele, respeitando suas orientações gerais e específicas.
A colaboração empresarial, com exceção do contrato de distribuição que pode se encaixar em qualquer categoria, é dividida em duas espécies, são elas a por aproximação ou por intermediação. Na colaboração por aproximação, como nos contratos de comissão e o de representação comercial, o colaborador não adquire o serviço ou produto objeto do contrato com o objetivo de revender, mas sim de identificar o sujeito que tem interesse em fazê-lo. A remuneração nesses contratos será efetuada pelo fornecedor segundo os negócios que o colaborador ajuda a viabilizar.
Já na colaboração por intermediação, exemplificados pelos contratos de concessão mercantil e o próprio contrato de franquia, o colaborador celebra, em verdade, um contrato de compra e venda com o fornecedor, adquirindo os serviços ou eventuais produtos para revendê-los. A remuneração nesse caso não é pelo seu serviço e sim pelo resultado positivo da atividade empresarial empregada.
3 FRANQUIA
O contrato de franquia teve sua origem nos Estados Unidos por meados dos anos de 1860 com a empresa de maquinas de costura Singer Sewing Machine, a qual visando expandir sua atuação no comércio de varejo, autorizou a pequenos comerciantes, que arcavam com as despesas e riscos, o uso do nome da marca.
Assim, o franqueador achou um método de expandir o seu negócio e o pequeno empreendedor achou um método de começar a empreender usando de marcas já conhecidas, e contando, também, com a ajuda de um empreendedor mais experiente. Evidentemente, com o sucesso do franchising, o sistema se expandiu, sendo adotado hoje de forma mundial.
Existem duas modalidades de franquia a serem abordadas, são elas a de marca e de produto e a business format franchising. A primeira consiste na concessão da venda de serviços e produtos exclusivamente de uma mesma marca, como exemplo dessa modalidade, tem-se o setor de postos de gasolina e as revendas de veículos.
Por sua vez, a modalidade business format franchising, é oferecida ao franqueado de forma integral a competência e estrutura do negócio, cabendo ao franqueador desenvolver um sistema cujo modelo formatado seja transferido aos franqueados, os quais deverão seguir uma sequência de regras. No estilo format franchising, o franqueador exerce controle rígido, pois não ha permissão de que seja concedida autonomia ao franqueado, como ocorre na franquia tradicional.
O contrato, portanto, deve respeitar e seguir de forma rígida, os deveres e direitos das partes, objetivando que não ocorram alterações subjetivas e unilaterais no curso do empreendimento.
Primeiramente tipificado pela Lei nº 8.955 de 1994 sobre contratos de franquia, encontrava-se descrito no artigo 2º da referida lei transcrita abaixo a definição de franquia:
Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado
ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
No entanto esse conceito foi ligeiramente alterado pela Lei de franquias nº 13.966/19, atualmente em vigência, a qual determina:
Art. 1º Esta Lei disciplina o sistema de franquia empresarial, pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento.
A nova e recente lei de franquias tem como intenção dinamizar a utilização do instituto, como meio econômico de prestação e produção de serviços e bens. Ela excepciona quanto a isenção do franqueador com relação às responsabilidades trabalhistas dos empregados do franqueado.
Além disso, a inovação legislativa trouxe um impacto positivo em diferentes setores, nesse sentido:
Não distante do que a legislação anterior regulava, a Nova Lei de Franquia privilegia a autonomia da vontade das partes em relação aos termos e condições do Contrato de Franquia, concentrando seus dispositivos e novas regras em incrementar o grau de transparência exigido do franqueador quando da elaboração e entrega da Circular de Oferta de Franquia (COF), além de formalizar alguns pontos consolidados na jurisprudência brasileira, e ainda, esclarecer e pacificar outras questões controversas (LAMARTINE, 2020).
A legislação atual ao tratar do sistema de franquia de forma especifica abrangendo número maior de matérias e não apenas dos contratos de franquia se tornou mais abrangente, pois adicionou aos direitos do franqueado o direito ao uso de propriedade intelectual. Porém, ainda assim manteve alguns direitos ao franqueado como o uso da patente ou marca, a possibilidade em receber de forma
exclusiva ou semi-exclusiva serviços e produtos, e eventualmente, o direito de usar tecnologia de implementação e administração, ou também o sistema operacional desenvolvido pelo franqueador.
Trata-se então de contrato em que o empresário ou franqueador concede a outra pessoa, denominada franqueado, a licença para usar sua marca e propriedade intelectual e, ainda, fornece serviços de organização empresarial com ou sem venda de produtos sem que essa relação caracterize relação de consumo ou vínculo empregatício.
Nos termos de Xxxxx Xxxxx Xxxxxx (2011, p. 486) “a franquia consiste, pois, na conjugação de dois contratos: o de licenciamento de uso de marca e o de organização empresarial”. Já quanto aos serviços de organização empresarial prestados ao franqueado derivam dos contratos de engineering, management e marketing, explicados a seguir.
O contrato de engineering, é o meio em que o franqueador planeja, define ou realiza o arranjo ou organização do estabelecimento do franqueado, certificando-se que tudo se encontre dentro dos padrões que foram determinados pelo franqueador. Já o contrato de management relaciona-se ao treinamento dos funcionários e a estruturação da administração do estabelecimento e seu negócio propriamente dito. Por fim, o contrato de marketing refere-se as técnicas de publicidade, vendas, lançamento de novos produtos ou tudo que envolva a colocação de mercadorias ou serviços da empresa franquiada junto aos consumidores daquela empresa.
Os contratos de franquias empresariais são regidos pela Lei nº 13.966 de 26 de dezembro de 2019, contudo, “a franquia também reger-se-á por normas estipuladas em cláusulas contratuais de tipos variados, de acordo com a natureza, a importância dos produtos e os interesses das partes” (DINIZ, 2003, p.658).
Os documentos básicos para estabelecer o vínculo entre franqueador e franqueado são: a circular de oferta de franquia, o pré-contrato e o contrato de franquia propriamente dito.
A primeira etapa é representada pela "Circular de oferta de franquia". Nesta etapa, o franqueador junto ao possível franqueado começam a estabelecer um
contato, isto é, a se conhecer. Este é um estágio onde não há muita intimidade, há uma verificação básica de afinidade entre ambos.
Relativo ao Circular de Oferta, Xxxxx Xxxxx (1998, p. 97), instrui:
[...] dá a transparência necessária ao negócio, reduzindo a possibilidade de o franqueado/consumidor do pacote ser eventualmente lesado em seus direitos, por ausência de informações claras e precisas a respeito do negócio e por disparidade entre o negócio adquirido e o efetivamente operado, quer porque delineia o sistema de franquia empresarial, de forma que o intérprete possa melhor averiguar o caso concreto, investigando a natureza jurídica da relação entabulada.
Já na fase do pré-contrato de franquia, já houve um maior entrosamento entre as partes, sendo assim, ambos já se conhecem o suficiente e possuem a ambição de um relacionamento mais longevo, porém ainda não tomam nenhuma decisão definitiva. Trata-se de um documento que constitui o alicerce do relacionamento entre franqueado e franqueador, vigorando durante a execução dos testes na unidade a ser franqueada.
Assim, findo o prazo estabelecido para os testes daquela unidade, as partes formalizarão o instrumento de contrato definitivo. Por fim, o contrato de franquia, representa o momento em que as partes efetivam a sua relação legalizando a operação.
3.2.1 Circular de Oferta de Franquia
A lei 13.966 publicada em 26 de dezembro de 2019 regulamenta o sistema de franquias no Brasil e estabelece que o franqueador ofereça ao possível franqueado uma sequência de informações a respeito de seu negócio, para oferecer maior transparência e evitar eventuais lesões ao franqueado.
A este documento que fornece as informações obrigatórias elencadas no texto de lei, dá-se o nome de Circular de Oferta de Franquia e sua não observância pode gerar a anulabilidade do contrato de franquia de forma integral.
Nesse documento, dentre outras informações elencadas taxativamente na lei, deve constar principalmente as informações cruciais do negócio do franqueador, sua estrutura societária, o investimento inicial para a montagem de uma unidade, taxas e
valores que deverão ser pagos periodicamente, assim como a relação de fornecedores, nome e contato dos franqueados da rede, em conjunto com a relação de franqueados que se desligaram da rede nos últimos doze meses, balanços e demonstrações financeiras e ainda as minutas dos contratos que serão realizados.
Além disso, a lei determina que a elaboração da Circular de Oferta de Franquia deve ser escrita em língua portuguesa pelo franqueador, de forma objetiva e acessível, contendo obrigatoriamente as informações previstas em lei, com a função de garantir a transparência nas negociações que antecedem a adesão do franqueado à franquia.
Os termos da disciplina legal, em seu artigo 2° § 1º dispõe ainda que:
§ 1º A Circular de Oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado, no mínimo, 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou, ainda, do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou a pessoa ligada a este, salvo no caso de licitação ou pré-qualificação promovida por órgão ou entidade pública, caso em que a Circular de Oferta de Franquia será divulgada logo no início do processo de seleção.
Dessa forma, a Circular de Oferta, deve ser entregue ao candidato à franquia com no mínimo dez (10) dias de antecedência da assinatura do contrato ou do pagamento de qualquer valor ao franqueador.
Eventual inobservância do texto descrito na lei, o candidato à franquia pode solicitar a anulabilidade do contrato, com a devolução de qualquer valor que tenha sido pago, devidamente corrigido e com perdas e danos. Caso o franqueador se utilize de falsas informações na circular as mesmas sanções também podem ser aplicadas. Explica Schwartz (1994, p. 64):
A importância dada a Circular de Oferta de Franquia é de tal monta [...] prevê uma sanção, caso a entrega da mesma mão se cumpra no prazo previsto (10 dias), bem como de pagamento de taxa pelo franqueado ao franqueador, antes da assinatura do contrato. Além da previsão da anulabilidade do ajuste, fica o franqueado autorizado a obter do franqueador a devolução de qualquer quantia que por acaso já houver pago ou depositado por força de tal ajuste, devidamente corrigidas pela variação do depósito de poupança mais perdas e danos.
Conclui-se, portanto, que a Circular de Oferta de Franquia revela-se um documento indispensável à franquia e seu sistema, pois possibilita ao candidato
tomar conhecimento de quaisquer informações necessárias da rede, podendo assim formar seu convencimento quanto a investir ou nãono negócio, dado que os principais dizeres sobre esse segmento foram acostados e expostos pelo franqueador, como também porque terá um suporte após a celebração, pois detém o conhecimento dos contratos que irá assinar posteriormente caso o negócio seja levado a diante.
Xxxxx (1994, p. 109) também discorre sobre a Circular de Oferta e o seu importante progresso:
A imposição legal de criação da Circular de Oferta de Franquia representou um importante avanço para o aprimoramento do instituto no país. A Circular deverá descrever o tipo de relação existente entre o franqueador e o franqueado dentro do sistema de franchising, mostrando o papel de ambos na implantação e gestão do negócio, suas responsabilidades, direitos e limitações. Esse instrumento mostra também como os franqueadores brasileiros deverão se estruturar para utilizarem o franchising como canal de distribuição de seus produtos ou serviços.
3.2.2 Pré-contrato
O pré-contrato de franquia, anteriormente mencionado, existe como o próprio nome sugere, para disciplinar a fase que antecede a assinatura do contrato final de franquia, quando as partes ainda estão em um processo de conhecimento, mas, no entanto, já vislumbram um relacionamento mais duradouro.
O contrato provisório traz elementos importantes do contrato definitivo, visto que a maioria dos franqueadores somente dará segmento ao contrato do franqueado que já tenha recebido o devido treinamento e tenha sido julgado apto a administrar uma unidade franqueada.
Ainda há, também, a obrigação de se definir alguns requisitos, tais como o ponto comercial em que a unidade irá atuar, a abertura e regularização do cadastro nacional de pessoa jurídica e demais preparações e nuances referentes aquela modalidade de mercado exigida, o que na pratica pode levar meses.
Assim, no pré-contrato são definidas todas as questões que precedem o início da operação da franquia, que, na prática, apenas se inicia com a inauguração da unidade. Xxxxx Xxxxx (1998, p. 59-60) determina sobre o pré-contrato:
Este se consubstancia em um instrumento firmado inicialmente, com validade limitada no tempo, que possibilita aquilatar a capacitação potencial do interessado para com o sistema operacional, possibilitando a este, por sua vez, a avaliação dos aspectos operacionais do pacote de franchising que está adquirido. Isto reduz a possibilidade de insatisfação das partes para com o negócio empreendido. Após passado o período de testes abrangidos pelo pré-franchising, o instrumento definitivo será assinado.
Resumindo, o pré-contrato de franquia trata-se de um instrumento utilizado pelas partes para reduzir a eventual insatisfação e evitar possíveis lesões que poderá ocorrer entre elas. Superada a fase do pré-contrato, o contrato definitivo de franquia será assinado.
3.2.3 Contrato de Franquia
Finalmente, superadas as fases contratuais que antecedem a formalização do negócio, haverá a formalização com a assinatura do contrato. Preceitua-se como um contrato de prestações recíprocas e sucessivas entre franqueador e franqueado, envolvendo a cessão de direitos, prestações de serviços, licença da marca, vendas e compras de produtos, com o propósito de aperfeiçoar a comercialização destes.
Trata-se de uma operação acordada entre o dono da empresa, cabendo a este autorizar o uso do comércio e a distribuição de serviços ou produtos de sua posse a um franqueado, ficando também obrigado a fornecer o amparo técnico e comercial necessário durante o período contratado, incluindo-se também assistência no que for relativo à publicidade e propaganda da unidade franqueada.
Xxxxx Xxxxx Xxxxxx conceitua franquia (2011, p. 486):
A franquia é um contrato pelo qual um empresário (franqueador — franchisor) licencia o uso de sua marca a outro (franqueado — franchisee) e presta‑ lhe serviços de organização empresarial, com ou sem venda de produtos.
O contrato de franquia, dessa forma, vincula as duas partes, concedendo ao franqueado o direito de comercializar os bens de domínio da franquia, sem, contudo, caracterizar vínculo de subordinação.
O sistema de franquias é disciplinado atualmente pela Lei 13.966/19, no entanto, cada contrato pode ser composto por diferentes cláusulas, respeitada a
natureza jurídica do contrato, a relevância dos serviços ou produtos e o interesse das partes.
Neste sentido Xxxxx (1994, p. 110) observa que:
Cada contrato de franquia tem sua individualidade, que refletirá a operação e a relação específica de determinada empresa. Apesar dessa multiplicidade de opções, algumas cláusulas são sempre necessárias e obrigatórias para caracterizar o contrato de franquia, tais como as que determinam: concessão de franquia e uso da marca; prazo e condições de renovação contratual; delimitação do território; direitos e obrigações do franqueado; programas de treinamento; serviços prestados pelo franqueador; fornecimento de produtos e equipamentos; publicidade e marketing; controle de qualidade; taxas a serem pagas pelo franqueado; instrumento de fiscalização e controle; cessão de direitos e sua transferência; modificações no sistema; cancelamento ou rescisão contratual, entre outras.
Sendo assim, há clausulas contratuais essenciais para a caracterização da definição da franquia e de seus contratos, como as relativas ao prazo, território, às taxas inerentes à franquia, ao direito de venda do franqueado da unidade e os preços das mercadorias ou serviços comercializados.
Há inúmeros tipos de segmentos comerciais em várias modalidades de redes e áreas de atuação, dessa forma, visando expandir a marca, cabe ao franqueador escolher dentre as opções oferecidas qual a franquia que melhor atende suas necessidades e vontades, desde que esteja de acordo com o local que pretende administrar a unidade e as responsabilidades que pretende transferir.
Sendo assim, existem quatro (4) espécies de franquia a serem abordadas, a primeira a ser discutida é a Franquia de Produtos, a qual determina que a produção seja de responsabilidade exclusiva do franqueador ou de terceiros fabricantes que sejam licenciados, enquanto ao franqueado cabe a responsabilidade de distribuir tais produtos nas áreas pré estipuladas no contrato.
Enquanto que a Franquia de Distribuição, difere da citada anteriormente pois se refere à venda e repasse de produtos, sendo que ao franqueador será permitido agir de formas diferentes, seja atuando em sua própria fabricação ao conceder a
distribuição como responsabilidade das sedes franqueadas ou comprar de terceiros a relação e repassar as demais franquias. Nessa modalidade geralmente não ha royalites e taxa inicial, sendo que o franqueador possui a sua remuneração básica através dos produtos que foram vendidos.
A terceira a ser citada é a Franquia de Serviços, que consiste na prestação de serviços, permitindo que o franqueador repasse e licencie a sua forma de direção, conhecida como know-how dessa prestação e do uso da patente, isto é, aquele que fabrica se torna franqueador e através das unidades franqueadas, realiza a prestação dos serviços solicitados.
Já as Franquias Industriais mencionam sobre a fabricação, sendo que nesta o franqueador detém a patente de um produto, o know-how da produção e registro da marca. Portanto, através do empresário será transferido ao franqueado a tecnologia utilizada para a comercialização e produção, e assim, é concedido a outros estabelecimentos o direito de produção em determinada unidade.
Atualmente no mercado existem (6) seis gerações de franquias segundo o nível de evolução, desenvolvimento e profissionalismo de cada rede ou unidade. Segundo Xxxx Xxxxxxxxx (2000, p.126-127) “faz-se imprescindível esclarecer que algumas espécies de gerações de franquias existem, para concluirmos qual é a natureza jurídica do contrato de franquia”.
A primeira geração de franquia ou também chamada de franquia de marca e produto é o sistema precursor de franchinsing. Ela consiste na distribuição de serviços ou produtos sem exclusividade, dessa forma, o franqueado detém a licença para a prestação dos serviços, contudo esse direito não é exclusivo, podendo ser localizado em muitos outros estabelecimentos.
Na segunda geração, o consumidor só encontrará os produtos em lojas com a marca do franqueador, ou seja, ha a licença para a venda do produto e há a exclusividade, todavia, não há assistência ao franqueado. O doutrinador Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx, a fim de explicar melhor a diferença entre as franquias de primeira e segunda geração esclareceu:
A diferença básica entre as franquias dessas categorias é que, enquanto nas franquias de segunda geração os produtos que levam a marca do franqueador são fornecidos apenas aos integrantes da rede, nas de primeira geração, esses produtos podem ser encontrados também em ponto de venda multimarca e em outros canais de marketing. (2003, p. 239).
Já a franquia de terceira geração ou franquia de formato de negócio, permite que além do uso da licença da marca, o franqueador transmita o conhecimento operacional, isto é, os métodos, processos e sistemas ao franqueado, sendo que essa transferência do conhecimento feito ao franqueado é realizada através de treinamentos, consultorias, dentre outras formas.
Na modalidade da quarta geração, ou as chamadas de rede de aprendizado contínuo, enseja a participação ativa dos franqueados nas decisões obtidas, portanto, há entre as partes uma proximidade na relação.
A penúltima geração, também conhecida como franquias sociais, não detém unanimidade entre os autores, mas concede ao franqueado a garantia de recompra pelo franqueador.
A sexta geração, por sua vez representa as franquias que melhor utilizam as ferramentas e técnicas viáveis atualmente disponíveis, com a finalidade de aperfeiçoar suas operações e as redes de negócios, dessa forma, o foco dentro das empresas se concentra no planejamento e no conceito de sustentabilidade.
Ressalta-se que recentemente, houve a inclusão das franquias de sétima geração, para alguns autores, também denominada de socialismo privativo. São as franquias que além de possuírem as características já citadas acima, apresentam uma “natureza social, tendo em vista que os serviços são voltados à sociedade, como saúde e educação”, conforme estudo da doutrinadora Xxxx Xxxxxxxxx (2000,p. 126-127).
Quanto ao prazo, é necessário que seja estabelecido um período mínimo para que haja o retorno dos valores empregados na relação, sendo que as condições de renovação devem ser especificadas, para que assim, o interesse tanto do franqueado, como do franqueador sejam protegidos.
Xxxxx Xxxxx (1998, p. 68), em relação ao prazo descreve:
A questão do prazo de duração das avenças pactuadas deve ser encarada pelo franqueado de maneira assaz técnica e decisiva na efetivação do contrato, porque este investiu e investirá grande capital na operação e, portanto, deverá estudar um prazo que não só garanta o retorno do capital investido, como também o lucro previsto. No Brasil, os prazos contratuais usuais no sistema são os mais diversos e são assinados em função única da vontade das partes contratantes – em especial do franqueador.
Os prazos referentes ao contrato de franquia são, via de regra, estipulados de acordo com a vontade dos contratantes e, habitualmente, variam de um (1) a cinco
(5) anos, cabendo prorrogação ou extinção antecipada a ser convencionada entre as partes de acordo com suas vontades.
Por sua vez, tratando-se de contrato oneroso, faz-se necessário que seja estabelecido o valor para a aquisição da franquia. Nesse caso, normalmente, caberá ao franqueado pagar ao franqueador a taxa de franquia, a qual corresponde à retribuição ao franqueador pela utilização de seu nome e conhecimento técnico, pelos royalites e demais taxas periódicas, já que nos contratos de franquia, o fraqueado se valerá do know-how e da patente do franqueador.
Xxxxx Xxxx, sobre esse assunto discorre:
Quando se trata de um contrato de distribuição de produtos e serviços, devido a razões de ordem econômica e social, é indispensável levar-se em consideração outros fatores e não permitir que o vínculo (...) se rompa abruptamente em prejuízo da parte mais fraca. Com efeito, nos contratos de trato sucessivo ou de execução continuada, em geral firmados para vigir por longos anos, ninguém investe recursos econômicos e financeiros para ser, de repente, alijado da relação contratual. (1990, p. 66).
Com relação a isso, a cláusula referente ao preço deve ser elaborada cuidadosamente, pois se “refere ao preço das mercadorias comercializadas ou
serviços prestados, e é comumente fixada pelo franqueador.” (MARTINS, 2000, p. 493-494).
Xxxxx Xxxxx (1998, p. 68) assim se manifesta sobre o preço:
Todos os contratos de franchise devem possuir cláusulas concernentes a seu valor econômico consubstanciado no preço de aquisição do pacote. Para tal, diversos parâmetros são seguidos pelos franqueadores, iniciando-se pela força mercadológica da marca que ostenta, nível de formatação, seguido pela qualidade de assistência técnica a ser prestada, gastos com o desenvolvimento dos produtos ou serviços, objeto do franchise, tecnologia desenvolvida etc.
Conjuntamente a isso, os contratos usualmente se valem da cláusula de exclusividade, embora não seja obrigatória. A relação contratual é acometida de exclusividade, e essa se refere à limitação de uma localização, tendo em vista que haverá variação e concorrência por região, cidade ou país. Como exemplo, comércios próximos, concorrerão entre si e isso poderá levar ao fracasso da franquia.
Fora isso, ainda há a exclusividade quanto ao fornecimento, em que os bens e insumos fornecidos ao franqueado são de responsabilidade exclusiva do franqueador ou de quem ele tiver indicado.
Por último, também há a previsão da cláusula de exigibilidade de quotas e estoques para o mínimo de vendas, e diante dessa imposição no contrato, às vendas inferiores ao mínimo estabelecido e requerido pelo franqueador poderá acarretar à rescisão do contrato.
Tratando-se de pagamento, caberá ao franqueado pagar ao franqueador as quantias que foram especificadas no contrato. Como instrui Xxxxx Xxxxx (1998, p. 69) em relação ao quesito pagamento:
Praticamente todos os contratos de franchise fazem previsão de cobrança de uma prestação referente a uma porcentagem sobre as vendas de produto ou serviços celebradas pela franqueada. Essa taxa é flexível e seu valor varia de acordo com a vontade do franqueador que deverá explicar ao franqueado os parâmetros
utilizados para sua fixação, [...] pode o contrato prever a obrigação de ser paga determinada importância a título de taxa de publicidade relacionada a marca e seus produtos ou serviços.
Devendo, assim, ser acordado entre o franqueador e o franqueado a forma de pagamento referente à taxa inicial, o pagamento sobre as vendas, e demais pagamentos a título diverso, como a taxa de publicidade e propaganda.
3.8 EXCLUSIVIDADE TERRITORIAL E LOCALIZAÇÃO
É de suma importância para o franqueado a cláusula de exclusividade territorial, pois ela irá determinar o seu campo de atuação e limitará o acesso de outros franqueados da rede naquela localização. Essa cláusula funciona como uma escolha estratégica para o franqueado, porque, dessa forma, ele se protege contra concorrência de outros franqueados e evita a saturação de mesmas unidades franqueadas em territórios muito próximos.
Xxxxxxx Xxxxxx, um dos fundadores da ABF, constata sobre a cláusula:
Se houver exclusividade, é importante para o franchisee (franqueado) que fique claro se a mesma diz respeito apenas a outros franchisses (franqueados), ou também ao próprio franchisor (franqueador), bem como a negócios independentes, que não integram a “rede”, mas aos quais ele, franchisor (franqueador), forneça seus produtos e/ou serviços para revenda. (1988, p.60)
Habitualmente são feitos estudos e pesquisas de mercado para a escolha de um ponto comercial, sendo levado em consideração a facilidade para estacionar, a proximidade com bancos, transportes, vizinhança, publico, horário de movimento, entre outros aspectos que se aprovados pelo franqueador, ajudarão o franqueado na nova unidade.
Sobre a exclusividade Xxxxx Xxxxx (1998, p. 71) instrui:
A exclusividade é de profundo interesse do franqueado porque delimitará o campo de sua ação e limitará o acesso de outros integrantes da rede à zona concedida. Protege-se, desta forma, a possibilidade de uma concorrência danosa sobre o franqueado e
racionaliza-se o processo distributivo, evitando até a saturação de pontos de mercado, quando bem aplicada.
A exclusividade pode se limitar a um país, região, estado, cidade ou varias partes geográficas da cidade, um bairro ou ate mesmo áreas menores como em pontos de distribuição dentro dos shoppings centers. Dessa forma, a exclusividade revela-se de suma importância para o franqueado tendo em vista que delimita sua área de atuação.
Em qualquer espécie de contrato é necessário que seja estabelecido o objeto do instrumento. No contrato de franquia não é diferente, visto que o objeto consiste na concessão do direito ao uso da patente e da marca com a função da prestação de serviços e revenda de produtos. Gabriech, referente ao objeto, expõe que:
Esse contrato comercial tem por objetivo a concessão de marcas, patentes, produtos, serviços ou métodos, por uma empresa geralmente conhecida e que goza de respeitabilidade e notoriedade no mercado, possibilitando tanto a expansão dessas empresas franqueadoras quanto e, principalmente, o desenvolvimento da economia e da atividade comercial em geral, decorrente da criação de novas e prósperas empresas: as franqueadas. (2002, Pg. 16).
Ademais, também haverá a exigência de determinadas cláusulas para que o contrato de franquia seja válido, as quais estabelecem condições de como deverá ocorrer o uso da marca, como será feita a prestação de serviços e a distribuição de produtos, como também sobre o know-how e sua transferência e demais especificações sobre as atividades que serão realizadas.
A primeira cláusula será sobre o Uso da Marca, a qual se refere à obrigação do franqueado em proteger a integridade da marca, para assim, evitar eventuais enfraquecimentos e descréditos envolvendo os consumidores. Já a prestação de serviços ou distribuição de produtos dispõe sobre a exclusividade do contrato, sendo sua presença fundamental no acordo realizado, juntamente com a devida indicação de que a mercadoria será produzida por eventuais terceiros indicados ou mesmo pelo franqueador.
Outrossim, a transferência de Know-How é cláusula estabelecida para determinar o tempo em que será prestado ao franqueado a assistência pelo franqueador, com relação as estratégias e mecanismos de comercialização ou produção. Além disso, nessa etapa caberá também ao franqueador manter o sigilo sob o conteúdo que versa o contrato, como dispõe Xxxx Xxxxxxxxx sobre o assunto:
O segredo há de ser guardado também após o termino do prazo contratual, visto que o know-how é o resultado da continuidade da experimentação do franqueador que, através dele, adquiriu um bem material de valor patrimonial. (2000, p. 117).
Por fim, como já mencionado resta demonstrado a imprescindibilidade que seja estipulado o intervalo de tempo que o franqueador prestará auxilio ao franqueado no transcorrer na implementação da nova unidade de franquia, com a finalidade de evitar que o franqueado, sem o devido suporte, seja levado ao generalizado fracassado. Sendo assim, nada se vale adquirir e administrar uma unidade sem devido auxílio para mantê-la e pleno funcionamento. Acerca do tema, Xxxxx Xxxxx explica:
Haverá também a obrigação contratual da transmissão dos métodos operacionais e sistemas inerentes ao pacote de franchise, na qual se incluirá a assistência técnica de engineering dos estudos técnicos e econômicos relativos ao negócio do franqueado. O contrato, ou o manual operacional, deve conter previsão detalhada da abrangência dos métodos e sistemas a serem cedidos e operados pelo franqueado. (1998, p. 71).
Uma vez superado o conceito e suas fases contratuais, basta dissertar sobre como se finda o presente contrato. Esse pode extinguir-se decorrido o prazo que fora acordado entre o franqueador e o franqueado, pelo distrato, resilição bilateral, resilição unilateral, pela anulação ou por cláusula que permita sua extinção por ato unilateral.
Xxxxxxx (2000, p. 494) instrui:
O contrato de franquia se extingue, normalmente pela expiração do prazo convencionado entre as partes. Extingue-se igualmente, a qualquer momento, pela mútua vontade dos contratantes, como acontece com os contratos em geral. Pode, entretanto, o contrato ser extinto durante sua vigência, quando uma das partes deixa de cumprir as obrigações que expressamente assumiu, de acordo com as cláusulas contratuais. A extinção é requerida pela parte prejudicada, sendo necessária a prova da infração contratual. É comum o contrato ser resilido por ato que não diga respeito diretamente à comercialização doas produtos, mas que, indiretamente venha em prejuízo de uma das partes.
Complementa também o doutrinador (2000, p. 295):
Em geral, apesar de ser o contrato por tempo determinado, costumam as partes estabelecer cláusulas que deem lugar à sua extinção por ato unilateral [...] Se, por qualquer motivo, não interessa mais ao franqueado a continuação da franquia, basta o mesmo comunicar ao franqueador a sua intenção do desfazimento do contrato, sem necessidade de explicar os motivos por que assim o faz.
Portanto, em regra geral, finda-se o contrato de franquia pelo seu cumprimento integral ou pelo decurso de prazo estabelecido pelas partes, ao que se da o nome de rescisão amigável. Entretanto, o respectivo contrato também pode se extinguir pela via judicial, quando houver algum descumprimento contratual por alguma das partes, excetuados os casos fortuitos e de forca maior.
Fora tais hipóteses, também poderá ser extinto pelo distrato, igualmente conhecido por resilição bilateral, formada pelo desacordo recíproco entre franqueador e franqueado. Será constituído um novo acordo entre as partes contratantes com o propósito de extinguir o vínculo contratual outrora estabelecido pelo contrato, obviamente que a força da manifestação de vontades que deu origem ao presente contrato também tem a autonomia para desfaze-lo.
Há ainda como desfazer o vínculo obrigacional estabelecido no contrato pelo método da resilição unilateral, modo pelo qual a extinção do contrato parte por vontade de apenas um dos contratantes, ante o inadimplemento da obrigação contratual previamente acordada entre as partes, ou por eventual ato que prejudique o serviço ou produto comercializado pela unidade franqueada.
Diniz (2003, p.660) versa sobre a extinção por resilição unilateral:
Pela resilição unilateral, em razão de inadimplemento de obrigação contratual por qualquer dos contraentes. A extinção será requerida pelo prejudicado, provando-se a infração do contrato. Poderá, ainda, resilir-se o contrato por ato que prejudique indiretamente o prestígio do produto; logo, o franqueador poderá pôr fim ao contrato se o franqueado é ébrio contumaz ou pratica atos escandalosos etc.
Ainda há a eventualidade de que ocorra a anulação do contrato de franquia, hipótese em que através de uma situação comissiva ou omissiva o contrato torna-se sem efeito. A própria lei sobre os contratos de franquia descreve hipóteses de anulabilidade, como já citado anteriormente, por exemplo, nos casos em que o franqueador veicula falsas informações ou as omite no documento da Circular de Oferta de Franquia, tornando o contrato nulo em eventual arguição pelo franqueado.
Por fim, também há uma cláusula que permite que ato unilateral desfaça o contrato. Essa cláusula da à possibilidade ao franqueado, que não apresenta mais interesse em continuar com a franquia desfazer o contrato, devendo apenas comunicar o franqueador, sem que seja necessário qualquer justificativa.
Ensina Diniz (2003, p. 660) sobre essa a extinção por ato unilateral decorrente de cláusula:
Pela existência de cláusula que dêem lugar à sua extinção por ato unilateral, mesmo sem justa causa. Assim, se por qualquer motivo o franqueado não mais tiver interesse em continuar o franchising, comunicará ao franqueador sua intenção de desfazer o negócio, sem ter necessidade de justificar porque assim o faz.
4 LEI DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL
Além das legislações e normas supracitadas, para o adequado funcionamento da franquia e seu sistema faz-se necessário à observância das normas de direito empresarial, referentes a marcas e patentes. A lei 9.279 de 14 de maio de 1996 regula os assuntos pertinentes à propriedade industrial e descreve em seu título VI, “da transferência de tecnologia e da franquia”, que o direito a utilização de uma marca apenas estará assegurado contra terceiros quando adequadamente registrados no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial).
O artigo 211 da referida legislação descreve:
Art. 211. O INPI fará o registro dos contratos que impliquem transferência de tecnologia, contratos de franquia e similares para produzirem efeitos em relação a terceiros. Parágrafo único. A decisão relativa aos pedidos de registro de contratos de que trata este artigo será proferida no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do pedido de registro.
A norma legal ainda trata, em seu paragrafo único que os pedidos de registro dos contratos de franquia serão decididos no prazo de 30 (trinta) dias a contar da data da realização do pedido.
Segundo Xxxxx (2006, p. 323):
O Registro da marca ou da patente é condição fundamental para a utilização adequada do franchising, de acordo com a lei. Com o Ato Normativo nº 115/93 do INPI, o registro do contrato de franchising em si reconhece o direito ao uso da marca e sua cessão a terceiros. Essa resolução, fruto do trabalho do Dr. Xxxxxxxx Xxxxxxx x Xxxxx, diretor de contratos do INPI, permitirá um grande salto no desenvolvimento do franchising no Brasil, pois, pela primeira vez, o INPI reconheceu a especificidade do contrato de franchising em relação a contratos de licença de marca ou de transferência de tecnologia. A resolução número 35/92 transformada no ato normativo nº 115/39 pelo INPI também regulariza o registro de contrato de franquia estrangeira, permitindo a remessa de royalties e outras taxas, agora reconhecidas pelo banco central.
Desse modo, a observância da norma protege a utilização da marca contra eventuais terceiros e assegura que os interesses das partes sejam resguardados, garantindo, assim, o adequado funcionamento do método de franchising.
Portanto, haverá no contrato de franquia a transferência da propriedade imaterial do franqueador, propriedade esta que contem suas marcas, patentes, conhecimentos práticos de mercado, e recentemente adicionado pela lei 13.966/19, a propriedade intelectual, obrigando o franqueado a utilizar-se desses recursos da forma em que o franqueador estabeleceu.
Xxxxx Xxxxx (1998, p. 70) leciona sobre:
O contrato disporá também da matéria referente ao licenciamento de marcas, insígnias e sinais distintivos de interesse do franqueador, devidamente registrados no órgão próprio dentro das classes usuais ao tipo de negócio entabulado. Com a licença concedida, o franqueado se obrigará a bem utilizar a mesma (...) pode o contrato de franchise prever a cláusula de autorização para a exploração de patente devidamente registrada no INPI. Neste caso, todo o
procedimento para a correta exploração da propriedade imaterial deverá estar previsto, com detalhes, inclusive no campo obrigacional pela conservação doa dos direitos cedidos inerentes a ela.
Assim sendo, o franqueador concede a totalidade de direitos incorpóreos ao franqueado, como a marca, know-how, logotipo, e todo o sistema utilizado naquele negócio, para que a unidade franqueada possa prosperar. Por sua vez o franqueado, apesar de não ter vínculo, seja empregatício ou consumerista com o franqueador, fica obrigado aos pagamentos a ele inerentes ao contrato tais como a taxa inicial e os royalties.
5 DAS PARTES
O franqueador é a pessoa jurídica que outorga a terceiro a utilização de produtos ou serviços, o uso da marca de sua propriedade, conjuntamente com a experiencia necessária para a administração do empreendimento, também chamado de know-how e todos os padrões necessários à plena execução do negocio.
Xxxxxxxx (1994, p. 66) conceitua franqueador como:
É a pessoa física ou jurídica que concede e vende a franquia. É aquele que detém a marca e o know-how (experiência, técnica) de comercialização de um bem ou serviço e que concede através de um contrato os direitos de uso e/ou de revenda dando assistência técnica-operacional e administrativa na organização e gerenciamento do negócio para o franqueado.
Contudo, com o objetivo de que o empresário possa franquear a sua marca são necessários alguns requisitos essenciais, tais como ter desenvolvido uma unidade piloto e, constatando sua eficácia, deverá posteriormente lançar a rede com as devidas particularidades operacionais, financeiras e funcionais do estabelecimento padrão, deste modo presume-se que o empresário seja capaz de replicar o modelo de negócios da unidade piloto para as outras unidades.
Fora isso, o empresário, antes de franquear o negócio, também deve ser titular dos direitos identificadores frente ao mercado consumidor, assim dizendo, ele
deve ser dono do que distingue ele em determinado ramo do mercado, como sua marca, logotipos, comunicação visual e seus direitos autorais.
O empresário que desejar se tornar um franqueador também necessita de conhecimentos para os treinamentos de seus franqueados, ofertando assistência técnica e comercial pelo tempo que perdurar o contrato. Além disso, cabe ao franqueador sempre se aperfeiçoar buscando atender as necessidades do mercado que esta em constante transformação, e ser capaz de passar isso ao seu franqueado.
5.1.1 Vantagens do Franqueador
Como forma de atrair e demonstrar seus benefícios, o processo de franquia concede ao empresário que franqueia o seu negócio inúmeras vantagens, como: a rapidez no crescimento da rede de novos mercados, a notoriedade que a marca ganha ante o surgimento de outras unidades, o aumento da quantidade de clientes por toda extensão territorial em que se encontram as unidades franqueadas e, por conseguinte, aumento no número de vendas, assim como oferece maior cobertura geográfica, evidencia a ausência do vínculo empregatício e reduz os custos, visto que os custos de uma unidade franqueada nova é responsabilidade do próprio franqueado.
Através da expansão de seus canais de distribuição, será permitido ao franqueador alcançar os mais numerosos pontos de venda no país e no exterior com o menor custo, pois, em princípio, a nova unidade deve suportar os próprios custos de instalação e de pessoal.
Cherto explana sobre a possibilidade de crescimento das unidades para os franqueadores (1998. p. 47):
Rapidez na expansão: graças a possibilidade que oferece ao franchisor (franqueador) de contar com o capital e a força de trabalho de cada franchisee (franqueado), na instalação e operação do respectivo ponto de venda (franchise), o franchising permite ao primeiro ampliar sua rede de pontos de varejo em ritmo muitíssimo mais veloz do que o que lhe seria possível alcançar se dependesse apenas de recursos (financeiros e humanos) próprios.
Com a expansão do negócio, traduzida em aberturas de novas unidades franqueadas, a marca passa a atingir um numero mais elevado de consumidores, tornando-se cada vez mais conhecida e popular, gerando ainda mais consumo.
Assim sendo, com o aumento dos canais para a distribuição ampla de produtos ou de determinados serviços daquele negócio, o franqueador deverá efetuar mais compras para atender aos seus franqueados e, por consequência, aumentará o seu poder de transação, refletindo em vantagens diretas para os franqueados que, por sua vez, obterão vantagens nas negociações finais com o franqueado.
Ante a ausência de vinculo empregatício, afirma Cherto (1988, p. 49):
Menos problema na natureza trabalhista: dado que cada franchisee (franqueado) é juridicamente independente do franshisor (franqueador), a responsabilidade com relação aos empregados que trabalham em cada ponto de varejo cabe, integralmente, em princípio, ao franchisee (franqueado) que opere esse ponto.
Resta claro que ante a inexistência de vínculo empregatício no contrato desta natureza, não há por parte do franqueador responsabilidade por nenhum empregado contratado pelo franqueado. A obrigação das despesas trabalhistas, impostos, folha de pagamento é obrigação exclusiva do franqueado.
No que diz respeito à redução de custos, o franqueador passa a se tornar dono de uma rede, ao passo que não é incumbido a ele os custos operacionais de nenhuma das unidades franqueadas e, portanto, começa a empregar formas de economia objetivando a redução dos custos operacionais da rede enquanto aumenta seu êxito econômico.
Leite sobre a possibilidade de redução de custos aborda (1991, p. 45):
[...] À medida que o franqueado é proprietário do seu ponto de fabricação ou venda, ele passa automaticamente a buscar novas formas economia, que vão auxiliar os programas de redução de custos da rede. Objetivando aumentar a sua rentabilidade, o franqueado busca não só atender às recomendações do franqueador, como também auxiliar no controle das despesas. São também evidentes as economias de escala na Central de Compras e de Distribuição do franqueador à medida que gozará dos benefícios de compra de grandes quantidades, reduzindo os seus custos, inclusive na distribuição dos produtos à rede franqueada, se aplicada competente logística de transporte e localização de suas centrais.
Ao franqueador cabe também observar o aumento da rentabilidade do seu negócio, já que há a utilização do capital dos franqueados, os quais custeiam a instalação das unidades. Com isso, o franqueador fica com o seu capital livre para investir em industrialização ou no gerenciamento de distribuição, tendendo a aumentar a rentabilidade da rede de forma generalizada.
Desse modo, o aumento das vendas causadas pela expansão da rede franqueada não se demora a amortizar os custos do investimento inicial.
A consequente expansão da rede aumentará as vendas e a circulação de produtos, portanto, obviamente, a participação no mercado será maior porque conforme os territórios são conquistados pela cadeia de franquias, sua participação no mercado aumenta.
5.1.2 Obrigações do Franqueador
Pode-se dizer que o primeiro e mais importante dever é que o franqueador detenha uma obrigação subjetiva. Trata-se da obrigação do interesse pelo crescimento, para que ocorra o maior fortalecimento na utilização da marca, pois esse interesse primário e essencial possibilita e permite a condição de atuar e executar as obrigações seguintes.
A partir de um conjunto de obrigações a serem respeitas pelo franqueador, Xxxxx Xxxx xxxxxx:
• Representar o seu sistema de negócios junto ao mercado, associações de classe, poderes públicos e demais órgãos ou entidades, com o objetivo de manter a unidade corporativa da franquia;
• Conceder os direitos de uso da sua marca e dos sistemas sempre através de contrato escrito;
• Prestar assistência inicial e contínua ao franqueado e ao pessoal por ele contrato (...);
• Promover a marca, o produto ou o serviço sem custo ao franqueado, ou em conjunto com este, rateando os custos em bases previamente acordadas. (LOBO 1997, p. 80-81)
Referente a essas obrigações, é importante ressaltar sobre o contrato formal, peça jurídica mais importante em questão, pois deve regular as relações entre franqueador e franqueado ao longo do decurso do tempo, descrevendo as obrigações de cada contratante previamente. O contrato formal deve ter amplitude e
abrangência em relação às responsabilidades e às obrigações de cada parte contratual.
Fora isso, é necessário fornecer aos franqueados dados referentes ao funcionamento da franquia, que possibilita ao franqueador um controle eficaz da unidade sob responsabilidade do franqueado.
Por fim, a pesquisa e o desenvolvimento de novos produtos, apesar de não ser uma obrigação propriamente dita, são de extremo interesse do franqueador e dependem de recursos deste, pois é quem irá manter equipes de profissionais para realizarem pesquisas de mercado para, posteriormente, apurar essas informações e desenvolver novos produtos e elaborar melhores serviços, técnicas de divulgação como as de marketing ou até aperfeiçoar os já existentes.
Sobre o desenvolvimento e técnicas Cherto (1998, p.61) afirma:
Desenvolvimento constante de novos produtos e técnicas: um bom franchisor (franqueador) estará sempre investindo no desenvolvimento de novas produtos e técnicas de marketing, bem como no aprimoramento dos antigos, repassando os benefícios daí advindo para seus franchisees (franqueados). Dificilmente um pequeno empresário, agindo isoladamente, disporia de condições, recursos (financeiros e humanos) e informações suficientes para tanto.
A lei nº 13.966, como já citada anteriormente, ainda atribui ao franqueador interessado, a implementação da organização da franquia empresarial ao seu negócio com o dever de apresentar ao franqueado a informação sobre a Circular de Oferta de Franquia.
Sobre o franqueador o doutrinador Xxxxxx (1997, p. 427) narra as obrigações de forma sucinta: “por seu turno, o franqueador tem, normalmente as seguintes obrigações: a) permitir ao franqueado o uso de sua marca; b) prestar os serviços de organização empresarial”.
Assim, fica o franqueador obrigado a melhorar continuamente a sua imagem de marca e transmitir aos franqueados seu conhecimento prático de mercado e respeitar o direito de concessão de exclusividade dos franqueados.
O conceito de franqueado consiste na pessoa física ou jurídica que adquire a franquia e operacionaliza a distribuição de produtos e serviços do franqueador valendo-se de determinada sede franqueada.
Sobre o assunto Cherto (1988, p. 59):
Franchisee (franqueado) é aquele que adquire do franchisor (franqueador) o direito de instalar e explorar uma ou mais unidades com a marca deste, operando esta unidade, ou unidades, de acordo com a orientação e sob a supervisão dele, franchisor (franqueador), que lhe fornece treinamento e a assistência necessários.
Ao franqueado considera-se necessário à observância de alguns requisitos, tais como seu empenho para a administração e gestão da unidade, como também a conservação da reputação da rede. Fora isso, é importante que não ocorra a divulgação a terceiros sobre o know-how e as técnicas de gestão empregadas pelo proprietário da rede na unidade franqueada, inclusive mesmo após o fim do contrato, mantendo a lealdade às relações mútuas.
5.2.1 Vantagens do Franqueado
Ao começar um novo negócio mediante a aquisição de uma sede, o franqueado dispõe de uma variedade de benefícios e vantagens, como o prestigio da rede franqueadora com um estilo de negócios já aprovado e já conhecido entre os consumidores, à assistência permanente de um empresário com mais conhecimento, um sistema de negócio já existente, menores custos operacionais e de instalação, entre outros explicados a seguir.
A lei descreve que ao franqueado será concedido o direito ao uso da marca, informações sobre o modo como deverá ocorrer à distribuição de produtos, a elaboração de serviços, bem como o uso de conhecimentos tecnológicos para que ocorra uma boa inserção na administração do negocio.
Fora isso, outra vantagem ao franqueado será a possibilidade de introduzir-se em um negócio cuja reputação já foi comprovada com sucesso pelo amplo reconhecimento dos serviços prestados pela empresa, fortalecendo dessa forma
ainda mais a marca a qual está se franqueando. Normalmente a empresa do franqueador já é notoriamente conhecida pelo público consumidor em geral e seu uso pelo franqueado transfere a sua unidade a boa reputação, conjuntamente como conhecimento detido pelo franqueador junto a esse publico já conquistado.
Cita-se como vantagens do fraqueado, conforme descreve Xxxxx (1991, p.55):
O franqueado gozará da vantagem competitiva de seu franqueador, pois este, além de já ter testado seus produtos e marcas no marcado, também planejou sua expansão de tal forma que é conhecedor do perfil dos clientes de seus produtos. Conhece também todos os pormenores do processo de melhor produzir e/ou vender, tem informações sobre as estratégias de seus concorrentes, elaborou um bom plano de marketing e vem obtendo sucesso no seu mercado cativo. O consumidor rapidamente se acostumará a adquirir os mesmos produtos e/ou serviços da rede franqueada, além da possibilidade de negociar a exclusividade de vendas em seu território devidamente delimitado, o que dará maior garantia na exploração de um mercado cativo no local de sua unidade.
O franchising carrega certa garantia de mercado ao franqueado, por já haver público aos produtos comercializados, já o franqueador idealiza a ampliação de sua rede de forma a conhecer o perfil de seus clientes. Portanto conhece o eficaz método de produção e venda, bem como já detém as informações mais relevantes de concorrentes e obstáculos, possuindo, por conseguinte, a melhor estratégia de marketing, sendo isso repassado ao franqueado, sem que esse precise começar todo esse processo de conhecimento da estaca zero.
A pessoa física ou jurídica que começar um negócio valendo-se da franquia também goza de uma maior lucratividade com relação a aqueles que começam um negocio próprio, pois se beneficia de economias de escala, maiores créditos, prazos dilatados para pagamentos, menores custos para suas instalações, assim como despesas reduzidas, pois muitas franquias realizam um rateio de verba para a propaganda e o marketing da marca.
No sistema de franquia, existe também a independência da unidade com relação ao franqueador, pois sendo o franqueado o único e exclusivo responsável financeiramente e juridicamente pela sua unidade franqueada, evidencia, assim, que inexiste relação empregatícia ou consumerista entre franqueador e franqueado. Portanto, a razão social do franqueador desvincula-se da do franqueado, persistindo, assim apenas o vínculo entre nome fantasia, logotipo e à marca.
5.2.2 Obrigações do Franqueado
O franqueado, apesar de suas vantagens, ainda é um empresário e deve continuar agindo com responsabilidades, independe de auxílio externo, devendo assim, sempre manter o cuidado com seu negócio. Toda gestão e obrigação que couber à unidade franqueada é dele e, portanto, deve tratar de todos os assuntos concernentes ao negócio, como a gestão e a administração financeira , a distribuição de suas vendas e controle interno com os funcionários.
O êxito da unidade gerenciada depende da eficiência do franqueado em geri- la. Fora isso, também está sujeito ainda a todas as regras estabelecidas pelo franqueador no contrato de franquia, as quais são geralmente preestabelecidas, a título de exemplo, a exclusividade ou semi-exclusividade, cláusula usualmente definida e já citada anteriormente.
Há, ainda uma serie de obrigações objetivas, cabendo ao franqueado respeita-las, para assim desfrutar da exploração da marca, serviços e produtos do franqueador.
Como forma de exemplificação, Abrão elenca algumas obrigações (1984, p.17-18):
I – Usar da marca, título de estabelecimento e insígnias, cores, fórmulas, métodos de fabricação, publicidade e comercialização, nos termos e condições fixados pelo franqueador; II – Construir, ou reformar, o prédio onde pretende explorar a franquia, conforme planos e especificações gerais do franqueador; III – Não introduzir no projeto alterações sem o consentimento escrito desse último; IV – Efetuar a instalação de elementos mobiliários, maquinaria e equipamento; contratar a pessoa, de acordo cm as especificações do franqueador; V – Instalar e utilizar no estabelecimento apenas os elementos, móveis, cores, maquinaria, instalações e acessórios que se ajustarem às especificações designadas ou aprovadas por escrito pelo franqueador; VI – Usar do local unicamente para o desenvolvimento da atividade prevista no contrato; VII – Participar por si, ou por se representante, do curso de capacitação e formação gerencial, proporcionado pelo franqueador, e de qualquer adestramento ou formação que esse haja por bem propiciar; (...).
Para que a unidade franqueada apresente sucesso é necessário à observância integral das obrigações aqui descritas, a fim de que não hajam lesões
às partes envolvidas no contrato ou aos consumidores da marca no passar dos anos, fazendo com que o sistema funcione devidamente.
É dever do franqueado também, por força da lei 13.966/19, o pagamento das taxas pelo uso do sistema do franqueador como já citado, incluindo a taxa inicial e periódicas, como os royalties, as melhorias e a manutenção da imagem da marca, respeito as regras comerciais e a obrigação de não concorrência.
Aos franqueados Coelho (1997, p. 426-427) dispõe sobre as obrigações atribuídas:
No entanto, costuma-se atribuir aos franqueados o seguinte conjunto de encargos: a) o pagamento de uma taxa de adesão e de um percentual em seu faturamento; b) pagamento pelos serviços de organização empresarial fornecidos pelo franqueador; c) a obrigação de oferecer aos consumidores apenas os produtos ou serviços da marca do franqueador Por ele fabricados, aprovados ou simplesmente indicados; d) observar, estritamente, as instruções e o preço de venda ao consumidor estabelecidos pelo franqueador.
Em conclusão, Cherto (1988, p. 68) assegura que acima de tudo, a aquisição de uma franquia deve ser vista e estudada, pelo candidato a franqueado com a maior serenidade possível, pesando muito bem todos os prós e contras sempre com base no maior número de informações possíveis.
5.2.2.1 Obrigações Trabalhistas do Franqueado
Com relação aos casos de eventuais ações trabalhistas promovidas por algum funcionário do franqueado, não haverá responsabilidade pelo franqueador e a sua empresa, considerando que esta não possui nenhuma obrigação trabalhista para com aquele. Sendo assim, cabe ao franqueado, indispensavelmente, assumir as obrigações trabalhistas de sua responsabilidade com relação aos funcionários que tiver contratado. Nesse sentido, escreve Vólia Bomfim:
O contrato de franquia é entabulado entre o franqueador (aquele que concede o direito de uso e distribuição das marcas, serviços ou tecnologias de sua propriedade e remuneração) e franqueado (aquele que adquire essa concessão, assumindo os riscos do uso desses direitos), estabelecendo-se entre as partes uma relação jurídica empresarial [...], não havendo responsabilidade do
franqueador pelos direitos trabalhistas dos empregados do franqueado, nem dos franqueados entre si. (2008, p. 450-451).
Sendo assim, não cabe responsabilidade a franqueadora, seja de forma subsidiária ou até mesmo solidária, sendo necessário a observância às duas áreas em questão, quais sejam a lei de franquia nº 13.966 e a esfera trabalhista, conforme a Consolidação das Leis de Trabalho (CLT).
Como exemplo sobre possível reclamação trabalhista, envolvendo a complexidade das franquias e a ausência de responsabilidade da empresa franqueadora, observa o julgado a seguir, proferido no TRT da 4º Região por Xxx Xxxxxxx Xxxxxxx:
CONTRATO DE FRANQUIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
DA FRANQUEADORA. OI S/A. Prova revela o contrato de franquia celebrado entre as reclamadas, sem a presença de qualquer ingerência na organização laboral da franqueada. O simples fato de a franqueadora (OI S/A) ter cuidado para a execução dos serviços, por parte da empresa franqueada (primeira reclamada), de acordo com os padrões e as especificações do contrato, não tem o condão de embasar a responsabilidade subsidiária por dívida trabalhista da empregadora. (TRT-4 - ROT: 00208008520165040702, Data de Julgamento: 04/06/2020, 7ª Turma).
6 IMPORTÂNCIA DA FRANQUIA NA ECONOMIA BRASILEIRA
O sistema de franchising no Brasil se iniciou por volta da década de 1960, embora haja controvérsias e diversos motivos para justificar a implementação de tal modalidade. Para o especialista Cherto (1988, p. 18), “a primeira empresa no país a usar o sistema de franchising foi à rede de escolas de língua estrangeira Yázigi, a qual foi à pioneira em trazer essa estratégia de expansão para as empresas”, contudo, na opinião de Xxxxxxxx (2002, p. 31), “a primeira empresa a apresentar o conceito foi a Stella, do ramo de calçados, a qual usava um processo seletivo para definir seus representantes e assim, distribuir seus produtos pelo país.”
Mesmo com a falta de comprovação exata de seu surgimento, com o decorrer do tempo e o aumento de sua utilização por parte de empresários, sobreveio a necessidade da regulamentação e legalização dos sistemas de franquia, dessa forma, em julho de 1987, houve a criação da Associação Brasileira de Franchising.
A Associação define sua responsabilidade com sendo para a “realização de inúmeras atividades, visando beneficiar associados, promovendo conferências, simpósios, seminários, palestras, cursos, além de encontros de formação técnica sobre o Franchising” (2013, ABF).
Posteriormente, a Associação (ABF), em 1994 publicou a Lei nº 8.955/94, também conhecida como Lei das Franquias com o objetivo de regularizar diversas situações, e estipular regras e taxas, como também para conferir aos investidores brasileiros maior segurança e disciplina para a prática da franquia.
Atualmente, conforme a Associação, o Brasil é o terceiro país em maior número de franquias no mundo, o franchising está em constante evolução no país. A vontade de ingressar no ramo do empreendedorismo, no entanto, acompanhada junto ao medo e insegurança de iniciar um novo negócio sem ajuda de profissionais influentes e já bem sucedidos na área, leva tais profissionais a optarem pelo sistema mais seguro de franquia.
Além disso, como já notado, este crescimento está vinculado ao fato de que as franquias tratam-se de uma modalidade de sistema que envolve recursos de terceiros em favor da marca, ou seja, grande parte do risco deste negócio sempre estará associado ao franqueador, detentor do modelo de negócio proposto.
Nesse sentido, conforme pesquisa de desempenho da ABF (2015) foi registrado um crescimento de 8,3% em relação ao ano de 2014, atingindo o faturamento de R$ 139,5 bilhões de reais no ano de 2015. Nesse mesmo intervalo de tempo também houve crescimento no número de unidades franqueadoras (+4,5%), no número de franquiadas (+10,1%) e no número de empregos diretos gerados pelo setor (+8,5%).
Em estudo realizado pela Associação Brasileira de Franchising foi demonstrado que mesmo durante as crises financeiras mais severas do mundo, o sistema de franchising continuou em crescimento, de acordo consta em gráfico elaborado pela própria ABF:
Figura1. Evolução do Sistema de Franquia no Brasil. São Paulo
(SP).
Fonte: ABF (2019).
Com relação a este tema, envolvendo modelos de franquia e a existência de crises, o Diretor de Inteligência de Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, considerou a crise, apesar de suas ressalvas, como favorável para o setor de franquia, uma vez que a presença de períodos de instabilidade se tornou mais vantajoso aos investidores buscarem alternativas mais estáveis que lhes conferissem maior segurança ao investir seu capital.
Fora isso, foi constatado na época que as empresas que adotaram o sistema de franquia como forma de crescimento, se adaptaram de forma veloz e surpreendente a diversos ambientes econômicos. Como corrobora recente matéria publicada:
A Associação Brasileira de Franchising (ABF) recentemente divulgou números de grande importância no cenário franchising, com base nos resultados das Pesquisas Trimestrais de Desempenho do Setor de Franquias no País. O órgão aponta de forma certeira para o segmento de forma promissora para quem deseja empreender, quando destaca que só no ano de 2019, o setor obteve um crescimento de 6,9% no faturamento. Um surpreendente número seis vezes maior que o aumento do PIB brasileiro no mesmo período, de 1,1%. (DIESEL,2020)
Além disso, também houve crescimento de mais de 10%, por exemplo, no número de unidades operantes no país de 2014 para 2015, sendo assim, conforme tabalo abaixo o faturamento ultrapassou a marca de 139 bilhões de reais em 2015:
Tabela 1. Comparação do Crescimento do Franchising desde 2011. São Paulo (SP).
Fora tais fatos, o balanço prévio do ano de 2019 feito pela Associação, notou que a abertura de novas unidades franqueadas com novos modelos de negócio trouxe um impacto positivo no setor de franquias, o qual registrou um crescimento nominal em receita de 6,9% em relação a 2018.
Para Xxxxx Xxxxxxxxx, presidente da ABF:
2019 foi um passo importante para o reaquecimento da economia brasileira que teve início no fim de 2018. Nem por isso deixamos de encarar alguns desafios e os altos e baixos típicos de um período de recuperação. O setor mostrou sua solidez, expandindo sua base instalada, aprimorando sua eficiência, adequando seu mix de produtos e serviços de forma a atrair e reter um consumidor com renda ainda comprimida. A inovação e os ganhos inerentes de uma operação em rede também contribuíram para que o setor mantivesse um ritmo de desenvolvimento dentro de nossas expectativas apuradas trimestralmente ao longo do ano (FRIEDHEIM,2020)
A Pesquisa Trimestral de Desempenho do Setor, também apontou um crescimento nominal de 5,9% no segundo trimestre de 2019 em relação ao mesmo período de 2018, a receita passou de 40,734 bilhões de reais para 43,122 bilhões e no semestre, sendo assim, o aumento foi de 6,4% (79,496 bilhões de reais para 84,586 bilhões).
Concomitante a isso, segundo especialistas no ramo, fora os benefícios já concedidos aos franqueados, o Brasil apresenta boas condições geográficas para o crescimento do sistema de franquias, ante a expansão constante das cidades menores afastadas dos grandes centros.
Figura 3. Destaque no aumento da participação das regiões Sul, Nordeste e Centro- Oeste. São Paulo (SP).
Fonte: ABF (2019).
Ressalta-se que há uma nova geração em ascensão, a geração conhecida como a Era do Learning Network. Essa geração vem sendo impulsionada pelos mercados digitais, tecnologias e formas de inovação, momento que os franqueados vêm ganhando espaço nas decisões estratégicas das franqueadoras, e em conjunto com a velocidade e a forma em que as informações circulam, franqueador e franqueado passam então, a compartilhar o de Know-How, que se torna mútuo.
Sendo assim, a tecnologia tem sido de suma importância para o crescimento do conceito de franquia. Sua função visa melhorar a comunicação entre franqueadores e franqueados, a fim de que estes consigam gerir seus negócios de maneira mais eficiente e eficaz, e consequentemente, com a melhora da comunicação, há o aumento do crescimento e expansão da marca.
A crescente implantação das franquias no Brasil é representada pela ascensão nos gráficos a cada ano. Posto isso, os benefícios possibilitados são nítidos e compartilhados tanto pelo franqueador como franqueado e, mais importante, pela população.
O benefício do segmento de franquia foi exposto em cada tópico, para ambas as partes, não sendo tais benefícios unilaterais, ou seja, observados por apenas uma das partes, tendo em vista que o método concede ao franqueado a possibilidade de empreender com um novo negócio sob a assistência técnica e prática de um profissional que já detém experiência e sucesso na área. Tal modalidade repassa maior segurança e estabilidade ao franqueado, como também concede a credibilidade de uma marca previamente conhecida pelos consumidores.
Juntamente a isso, o sistema de franchising também permite ao franqueador, a expansão de seu negócio sem que haja necessidade de dispor de recursos próprios, haja vista que o franqueado arca com os custos e responsabilidades inerentes a sua unidade franqueada. Além disso, também conta com benefícios como a rapidez da expansão de sua rede e a notoriedade que a marca ganha em pouco tempo.
Cita-se, ainda, como benefício ao franqueador a ausência do reconhecimento de vínculo empregatício no contrato de franquia, concedendo ao franqueador o afastamento da responsabilidade por eventual ajuizamento de reclamação trabalhista por parte do funcionário contratado pelo franqueado, posto que a obrigação das despesas trabalhistas é exclusiva do franqueado.
Dito isso, os benefícios oferecidos pelo contrato são nítidos e compartilhados por ambas as partes e para a população em geral. A regulação do livre mercado torna-se mais competitiva pela inserção dessa inteligente forma de gestão e facilita a oferta de serviços e produtos que contemplem as reais demandas populacionais. Ao considerarmos o macro cenário, regulado pela livre concorrência, quer seja de franquias ou não, há maior evolução pela crescente competitividade, beneficiando diretamente os consumidores, colaboradores e empreendedores.
CONCLUSÃO
Não há dúvida de que o segmento de franquias é, hoje, um dos negócios que mais cresce, tanto no Brasil como no mundo. Esse sistema oferece muitas oportunidades, pois concede ao franqueado uma forma de empreender utilizando uma infraestrutura montada, testada, e já operando em perfeito funcionamento.
Tendo-se demonstrado extremamente viável para as empresas modernas expandirem seus negócios e consolidarem suas marcas, o sistema de franchinsing, ainda favorece a oferta de produtos de qualidade para os consumidores finais nas mais diversas localidades do país, criando oportunidades para milhares de pessoas.
O presente trabalho de conclusão de curso buscou, primeiramente, explanar, de forma geral e sucinta, sobre a definição de contratos no direito brasileiro, bem como os princípios que norteiam as manifestações de vontades a fim de gerar efeitos jurídicos com a intuito de que esse tema preste-se de alicerce para o entendimento do que se seguiu, explicando posteriormente sobre os contratos de franquia propriamente ditos.
A posteriori, procurou-se esgotar todos os assuntos referentes ao contrato de franquia, em que foram elucidados o seu conceito, suas fases contratuais, bem como suas espécies e outros instrumentos legais concernentes ao tema, conjuntamente com os benefícios e as obrigações relativas às partes que compõem a relação de franquia.
Esgotado o entendimento geral sobre o assunto e todos seus aspectos legais, buscou-se desvendar e discorrer sobre as implicações que o instituto tem na economia doméstica, demonstrando sua importância na estrutura econômica do
país. Mediante a realização do presente trabalho de conclusão de curso, evidencia- se que o sistema de franquia traz consigo uma variedade de benefícios legais e econômicos tanto para o empresário franqueador, que encontra um meio mais viável de expansão de sua marca e seus negócios, quanto para o franqueado que conta com o auxílio técnico do franqueador, juntamente com um modelo de negócios já testado e conhecido pelos consumidores e também com menores custos operacionais e de instalação.
Além disso, também há benéficos aos consumidores, sendo certo que o segmento de franquia permite que empresas já conhecidas levem a qualidade de seus serviços ou produtos para localizações geográficas mais longínquas.
Conclui-se, portanto, que o sistema de franquia mostra-se de extrema valia, tanto pelos seus aspectos jurídicos e legais, quantos pelos aspectos econômicos, trazendo benefícios para ambos as partes contratantes e para o consumidor, representando uma contribuição social e econômica bastante interessante para o desenvolvimento do país.
Na realização desse trabalho foi possível a utilização dos conhecimentos adquiridos ao longo do curso, bem como aprofunda-los e buscar novos conhecimentos ante a recente mudança da lei de franquias, regida anteriormente pela lei nº 8.955 de 15 de dezembro de 1994, e atualmente disciplinada pela lei nº 13.966 de 26 de dezembro de 2019, demonstrando constante atualização e leitura sobre o tema proposto.
A bibliografia existente conta com uma gama variada de doutrinadores e escritores, bem como o texto de lei em si, todavia, ressalta-se o uso da Internet como importante ferramenta de pesquisa, contendo informações atuais e de qualidade, o que foi essencial e permitiu a devida realização do presente trabalho.
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