ILUSTRÍSSIMA SENHORA PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE CONTRATAÇÃO DA SECRETARIA DA INFRAESTRUTURA E DOS RECURSOS HÍDRICOS DO ESTADO DA PARAÍBA

Concorrência nº 001/2024

Objeto: Contratação integrada de empresa ou consórcio especializado para a elaboração do projeto básico, projeto executivo e execução das obras de implantação e pavimentação do Complexo Rodoviário de Cabedelo/Santa Rita/Lucena (Ponte do Futuro)

CONSÓRCIO CONSTRUTOR PONTE DO FUTURO

(“RECORRENTE”), formado pelas empresas ÁLYA CONSTRUTORA S.A. e COSAMPA CONSTRUÇÕES LTDA., todos devidamente qualificados no certame em epígrafe, por seu representante legal infra-assinado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Senhoria, interpor RECURSO ADMINISTRATIVO em face do resultado da sessão reservada de julgamento da documentação de habilitação divulgado em 19/07/2024, que habilitou a proposta do CONSÓRCIO JAMPA (“RECORRIDO”), com fulcro no artigo 165 e seguintes da Lei Federal nº 14.133/2021 e no item 10 do edital desta licitação, com base nas razões de fato e de direito em seguida expostas.

I. SÍNTESE DOS FATOS E DO PRESENTE CERTAME

Cuida-se da Concorrência nº 001/2024 (Processo nº DER- PRC-2024/01335), instaurada pela Secretaria da Infraestrutura e dos Recursos Hídricos do Estado da Paraíba (“SEIRH/PB”), visando à contratação integrada de empresa ou consórcio especializado para a elaboração do projeto básico, projeto executivo e execução das obras de implantação e pavimentação do Complexo Rodoviário de Cabedelo/Santa Rita/Lucena (Ponte do Futuro).

Estando o escopo do certame em consonância com o objeto social das empresas que compõem o Consórcio Recorrente, foi ofertada proposta para participação na concorrência, regularmente aberta em sessão realizada em 05/07/2024, na qual foi informada a abertura das seguintes propostas de preços:

Licitante	Valor
CONSÓRCIO JAMPA	R$506.958.307,23
CONSÓRCIO CONSTRUTOR PONTE DO FUTURO	R$544.231.801,21
CONSÓRCIO PONTE RIO PARAIBA	R$871.333.114,28
CONSÓRCIO PONTE DO FUTURO	R$491.905.523,69
CONSÓRCIO COMPLEXO RODOVIÁRIO PARAIBANO	R$561.054.453,99
CONSÓRCIO EF – PONTE DO FUTURO	R$578.765.687,67

Na própria sessão foi desclassificada a proposta do Consórcio Ponte Rio Paraíba, uma vez que se encontrava acima do valor de referência da contratação. O Xxxxxxxxx XX – Ponte do Futuro, por sua vez, foi impedido de participar da fase de lances, por ter deixado de apresentar os documentos de credenciamento, em conformidade com o edital.

Iniciada e concluída a fase de lances, o Xxxxxxxxx Xxxxx, ora Recorrido, restou classificado na primeira colocação, seguindo para a fase de verificação da conformidade da proposta, ajustada para o montante de R$465.500.000,00. Ato contínuo, foi divulgada a ata de classificação da sua proposta, com respectiva abertura de prazo recursal.

Considerando que durante a Sessão da 1ª Reunião Pública e que pela correspondência eletrônica datada de 09/07/2024, o Recorrente manifestou sua intenção de recurso em face da proposta classificada, nos termos do artigo 165, §1º, inciso I, da Lei nº 14.133/2021 e do item 10.3.1 do edital deste certame, suas razões recursais foram devidamente protocoladas em 16/07/2024, com a ressalva sobre a possibilidade de eventual complementação.

Isso porque, de modo diverso do procedimento estabelecido na atual Lei de Licitações, não houve a unificação da fase recursal, mas a abertura de prazo para as razões especificamente direcionadas à proposta comercial, oportunidade em que o Recorrente questionou a proposta do Recorrido relativamente às seguintes falhas: (i) adoção de metodologia e soluções de execução que sabidamente não se compatibilizam às diretrizes de preservação do meio ambiente asseguradas pelo edital e legislação; (ii) adoção de alíquota de imposto diversa daquela vigente nos Municípios em que realizadas as obras; e, (iii) inexigibilidade dos preços ofertados, com imposição de garantia adicional que efetivamente acoberte os riscos de inexecução que se apresentam. Também se questionou (iv) a garantia adicional exigida pela d. Comissão de Licitação, cujos valores e forma de cálculo estavam visivelmente equivocados.

Em seguimento ao certame, na data de 18/07/2024 foi realizada nova sessão pública, desta vez para a abertura dos documentos de habilitação do Recorrido, questionando-se novamente aos licitantes eventual interesse na interposição de recurso da decisão quanto à eventual habilitação, cuja intenção foi regularmente registrada pelo Consórcio Recorrente naquela oportunidade.

Na mesma data, foi realizada sessão reservada por parte da d. Comissão de Licitação, na qual procedida a análise dos documentos apresentados e a declaração do Recorrido como vencedor do certame, iniciando-se, por conseguinte, o prazo para a oferta das razões recursais.

Certo é que, ao se analisar os documentos de habilitação do Recorrido, verifica-se que além dos diversos problemas em sua proposta comercial, anteriormente debatidos, a comprovação de sua qualificação técnica igualmente padece de vícios que impedem sua habilitação e, principalmente, a homologação deste certame.

Com efeito, apesar de apresentar diversos atestados de obras e serviços executados em consórcio, a d. Comissão de Licitação considerou os quantitativos integrais e não a parcela de participação da consorciada, contrariando a clara exigência contida no item 4.2.1.4.f.1, "iii" do edital, baseado no artigo 67, §10, da Lei nº 14.133/2021.

Assim, diante dos equívocos contidos na análise dos documentos de habilitação do Recorrido — cuja proposta comercial, tal como se demonstrou anteriormente, também não era compatível com o objeto licitado e soluções técnicas para ele exigidas —, de rigor que a. i. Comissão de Licitação reavalie a decisão proferida, evitando contratação que, a par de sua pretensa economicidade, traz notórios riscos de inexecução, consoante se passa a demonstrar em seguida.

II. PRELIMINARMENTE: DA INOBSERVÂNCIA DA FASE RECURSAL ÚNICA E DA NECESSÁRIA ANÁLISE CONJUNTA DAS RAZÕES APRESENTADAS

Como esclarecido na oportunidade do recuso formulado em face da proposta comercial do Recorrido, deve-se, também aqui, reiterar o fato de que a d. Comissão de Licitação não observou, com a devida vênia, as regras atinentes à fase recursal unificada, em conformidade com o que dispõe o artigo 165, §1º, inciso II, da Lei nº 14.133/2021 e o item 10.1 do edital deste certame.

Isso porque, embora a legislação e o edital tenham previsto a concentração da fase recursal, a d. Comissão de Licitação acabou faseando essa etapa em diferentes momentos, conferindo a oportunidade de recurso em face do resultado da análise da proposta comercial e, nesse momento, da decisão em face da análise dos documentos de habilitação.

Para evitar qualquer posterior alegação de preclusão, na oportunidade em que divulgado o resultado da análise da proposta comercial, o Recorrente manifestou sua intenção de recurso, apresentando suas razões em 16/07/2024. Igualmente, com a divulgação do resultado da análise dos documentos de habilitação, foi apresentada intenção recursal, seguindo da oferta das razões, ora formuladas.

Assim, não obstante se entenda que a fase recursal única compreende que todas as impugnações e respectivas contrarrazões sejam apresentadas e avaliadas apenas no final do certame, isto é, quando da declaração do licitante vencedor, de rigor que, no mínimo, seja assegurado aos proponentes a análise e enfrentamento de todos os argumentos expostos, seja neste recurso, seja na peça anterior, referente à proposta comercial.

Desse modo, além das razões ora apresentadas, relativas aos documentos de habilitação do Recorrido, oportuno relembrar que a decisão a ser proferida pela d. Comissão de Licitação também deverá envolver a análise das razões anteriores, relativas à proposta comercial, sob pena de violação da fase recursal única e consequente invalidação dos atos praticados neste certame.

III. DAS RAZÕES QUE DETERMINAM A REVISÃO DA DECISÃO RECORRIDA: NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PERCENTUAL DE PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS EM CONSÓRCIO (ITEM 4.2.1.4.F.1, "III" DO EDITAL)

De acordo com o item 4.2.1.4.f.1, "iii" do edital, os atestados comprobatórios da experiência anterior, na situação em que a empresa licitante tivesse executado obras e serviços em consórcio, deveriam ter consideradas apenas as quantidades equivalentes à sua participação naquele consórcio, conforme se visualiza:

4.2.1.4.f.1. Para atendimento da comprovação técnico-operacional acima serão somados até no máximo dois atestados e/ou certidão por item, para o caso de uma única empresa.

i. No caso de participação em Consórcio, será aceito o somatório de até dois atestados e/ou certidão por item por cada empresa participante do consórcio.

ii. A capacidade técnico-operacional deverá ser atendida pelo conjunto das empresas que participam do consórcio, não sendo obrigatório que todas as empresas, individualmente, atendam aos requisitos exigidos no edital. O consórcio atendará aos requisitos mínimos exigidos no edital, com o somatório dos seus atestados e/ou certidões de cada empresa componente.

iii. Nos atestados em que a licitante conste como consorciada, serão consideradas as quantidades executadas única e exclusivamente pela licitante ou, caso essas não sejam mencionadas, as quantidades apuradas proporcionalmente ao seu percentual de participação financeira no consórcio. Caso não conste expressamente na documentação o percentual ou a definição das quantidades executadas única e exclusivamente pelo licitante, deverá ser apresentado o ato constitutivo do consórcio, devidamente registrado, que comprove o percentual de participação no consórcio, ou o atestado não será considerado. (Grifamos)

Como não deixa qualquer dúvida a disposição editalícia em colação, caso a empresa/consórcio proponente se valha de experiência anterior obtida em consórcio, serão consideradas apenas as quantidades / atividades por ela executadas naquele consórcio, sendo certo, ainda, que no caso em que essa informação não seja explícita nos documentos apresentados, poderá a Comissão realizar a presunção a partir da participação econômica percentual da empresa naquele consórcio.

Trata-se de regra que busca evitar qualquer tipo de benefício indevido ou abusivo ao licitante, principalmente para aquele que, a despeito de deter participação mínima em um consórcio, acabe se valendo de grandes quantidades de serviços executados por empresas de maior porte ou experiência técnica, criando uma expertise artificial quanto a determinada atividade.

Oportuno pontuar que embora essa questão já fosse amplamente aplicada à luz da anterior legislação, que não dispunha muito claramente sobre o tema, a Lei Federal nº 14.133/2021 passou a prever regra própria e cristalina acerca da matéria, incluindo a diferenciação entre aqueles consórcios que detenham ou não composição por empresas do mesmo ramo do mercado, designados como “homogêneos” ou “heterogêneos”. É ver-se:

Art. 67. (...)

(...)

§10. Em caso de apresentação por licitante de atestado de desempenho anterior emitido em favor de consórcio do qual tenha feito parte, se o atestado ou o contrato de constituição do consórcio não identificar a atividade desempenhada por cada consorciado individualmente, serão adotados os seguintes critérios na avaliação de sua qualificação técnica:

I - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio homogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada empresa consorciada na proporção quantitativa de sua participação no consórcio, salvo nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, em que todas as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada uma das empresas consorciadas; II - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio heterogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada consorciado de acordo com os respectivos campos de atuação, inclusive nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.

§ 11. Na hipótese do § 10 deste artigo, para fins de comprovação do percentual de participação do consorciado, caso este não conste expressamente do atestado ou da certidão, deverá ser juntada ao atestado ou à certidão cópia do instrumento de constituição do consórcio.

A disposição do edital, portanto, coaduna-se perfeitamente à regra legal. Tratando-se de licitação que não envolve serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e cuidando-se de atestados emitidos a favor de consórcios homogêneos (formados por empresas de engenharia), os quantitativos considerados são aqueles equivalentes ao percentual de participação da empresa licitante naquele consórcio.

Contudo, apesar da clareza dessa regra, a análise dos documentos de habilitação do Recorrido por parte da d. Comissão de Licitação não envolveu a sua observância, senão vejamos.

Primeiramente, para o atendimento do item 4.2.1.4.f.,

xxxxxx “i” do edital, exigia-se o seguinte:

4.2.1.4.f. As características semelhantes para comprovação da capacidade TÉCNICO-OPERACIONAL da licitante, na forma do art. 67, inc. II da Lei Federal nº 14.133/2021, do objeto licitado são:

i. A Licitante deverá comprovar ter elaborado, a qualquer tempo, pelo menos 1 (um) Projeto Básico ou Executivo de Obra de Arte Especial (OAE), com no mínimo 1.000,0 metros de extensão e com área de tabuleiro de no mínimo 22.000,00 m². Ainda será necessária a comprovação de elaboração de projeto de OAE com no mínimo um trecho em balanço sucessivo. Será aceito projeto de OEA em qualquer sistema estrutural, exceto madeira.

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Para o atendimento desse item editalício, a d. Comissão de Licitação considerou a CAT 499795/2024, emitida em nome do Sr. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx, e relativa à elaboração de projetos básico e executivo e a execução das obras rodoviárias sobre o Rio Araguaia (fls. 372):

Ocorre que, ao avaliar o conteúdo desse documento e entendê-lo como suficiente ao preenchimento dos requisitos do edital, a d. Comissão de Licitação adotou a totalidade dos quantitativos informados no atestado, sem considerar, portanto, que as atividades nele descritas foram executadas por um consórcio de empresas, invocando a regra acima explorada, de acordo com a qual somente os quantitativos executados pela licitante poderiam ser aptos à demonstração de sua experiência técnica.

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Como se visualiza na CAT em colação, as obras e serviços foram executados por um consórcio no qual a empresa A. Xxxxxx, detentora do atestado adotado pela d. Comissão de Licitação, detinha a participação de apenas 49,5%, como esclarece o próprio atestado (fl. 373):

Embora o atestado não deixe dúvida de que o percentual de participação da A. Xxxxxx no consórcio era de 49,5% — implicando que a experiência demonstrada se atenha a esse limite percentual —, foi considerado, pela d. Comissão de Licitação, o quantitativo total de extensão e área de tabuleiro, indicados no documento:

Veja-se que corrigido o quantitativo de extensão de 1.727,37 m² e o quantitativo de área de tabuleiro de 27.893,39 m² para o percentual de 49,5% detido pela empresa A. Xxxxxx no consórcio, alcança-se as quantidades de 855,05 m² e 13.807,23 m², respectivamente. Em termos mais claros, os 1.000,0 metros de extensão e os 22.000,00 m² de área de tabuleiro não são atendidos pelo RECORRIDO.

O mesmo tipo de falha é visualizada com relação ao atendimento do item 4.2.1.4.f., xxxxxx “iii” do edital, que exigia o seguinte:

4.2.1.4.f. As características semelhantes para comprovação da capacidade TÉCNICO-OPERACIONAL da licitante, na forma do art. 67, inc. II da Lei Federal nº 14.133/2021, do objeto licitado são:

(...)

iii. A Licitante deverá comprovar ter executado, a qualquer tempo, pelo menos 1 (uma) Obra de Arte Especial (OAE), com no mínimo 1.000,0 metros de extensão e com área de tabuleiro de no mínimo 22.000,00 m². Ainda será necessária a comprovação de executado OAE com no mínimo um trecho em balanço sucessivo. Será aceita a execução de OEA em qualquer sistema estrutural, exceto madeira.

Para o atendimento desse item editalício, a d. Comissão de Licitação considerou a CAT 499795/2024, em que pese ter citado o nome do Sr. Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, na verdade a referida CAT foi emitida em nome do Sr. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx que atua em nome da consorciada A. Xxxxxx, cuja participação no atestado era de 49,5%, como se visualiza (fls. 373):

Note-se, portanto, que a questão é idêntica ao que se expôs logo acima. Considerando o percentual de 49,5% da A. Gaspar para os quantitativos de extensão e área de tabuleiro, os montantes alcançados são, respectivamente, de 855 m² e 13.465,38 m², inferiores, portanto, ao mínimo exigido pelo edital.

Com relação ao atendimento do item 4.2.1.4.f., alínea “iv” do edital, o mesmo racional deve ser empregado. Veja-se, a seguir, o que exigia o item referenciado:

4.2.1.4.f. As características semelhantes para comprovação da capacidade TÉCNICO-OPERACIONAL da licitante, na forma do art. 67, inc. II da Lei Federal nº 14.133/2021, do objeto licitado são:

(...)

iv. A Licitante deverá comprovar ter executado, a qualquer tempo, pelo menos 1 (uma) OAE com fundação em meio aquático, com no mínimo 20 apoios.

Para o atendimento desse item editalício, a d. Comissão de Licitação considerou a CAT 499795/2024, emitida para profissional da A. Xxxxxx, cuja participação no atestado era de 49,5%, mais uma vez ignorado na análise realizada.

Isso porque, o quantitativo total registrado nesse atestado é de 31 (trinta e um) apoios, que, calculado com base no percentual de participação da

A. Gaspar de 49,5% seria reduzido para 15 (quinze) apoios, inferior, portanto, ao quantitativo mínimo do edital de 20 (vinte) apoios 1 .

Ainda com relação a essa mesma exigência, a d. Comissão de Licitação também considerou o atestado registrado sob a CAT 21801, emitida em nome de profissional ligado à empresa Arteleste, relativo à execução da Ponte sobre o Rio Madeira, em Abunã, e seus acessos à BR-264/RO, na qual a empresa detinha a participação de 97% do consórcio (fls. 529):

1 Veja-se que no cálculo preciso o total de apoios seria 15,345. Por se tratar de um número fracionário e não podendo se presumir quantidades a maior, o arredondamento foi feito para baixo.

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Ao se avaliar a íntegra do atestado de forma mais detida, não é possível constatar a execução de nove apoios em meio aquático, havendo certeza técnica para apenas cinco deles (Apoio 9, Apoio BS01, Apoio BS02, Apoio BS03 e Apoio BS04). Para os outros quatro apoios, há fundadas dúvidas sobre a sua execução ter se dado em meio aquático, impedindo a sua consideração para os fins da experiência exigida neste certame.

Assim, sendo certo que somente cinco dos apoios informados no atestado foram efetivamente executados em meio aquático, e aplicando sobre esse número o percentual de 97% de participação da Arteleste no consórcio executor, alcança-se apenas 4 (quatro) apoios 2 .

Por consequência, somando-se os quantitativos do atestado da A. Xxxxxx, de 15 (quinze) apoios, e os quantitativos da Arteleste, de 04 (quatro) apoios, alcança-se o número de 19 (dezenove) apoios, inferior à exigência editalícia, de 20 (vinte) apoios.

Por fim, mas ainda quanto ao mesmo aspecto de consideração de percentuais adequados, também não foi atendida a exigência prevista no item 4.2.1.4.f., xxxxxx “vi” do edital, que assim previa:

4.2.1.4.f. As características semelhantes para comprovação da capacidade TÉCNICO-OPERACIONAL da licitante, na forma do art. 67, inc. II da Lei Federal nº 14.133/2021, do objeto licitado são:

(...)

vi. A Licitante deverá comprovar ter executado em OAE concreto estrutural com resistência mínima de 30 Mpa na quantidade mínima de 35.000,00 m³.

Contudo, considerou-se, novamente, o quantitativo integral do serviço, cujo indicativo de concreto estrutural com resistência mínima de 30Mpa era de 25.748,42 m³. Se aplicado o percentual de participação da empresa de 49,5% essa quantidade é reduzida para 12.745,47 m³, desatendendo ao edital.

2 Veja-se que no cálculo preciso o total de apoios seria 4,85. Por se tratar de um número fracionário e não podendo se presumir quantidades a maior, o arredondamento foi feito para baixo.

Note-se que mesmo que realizado o somatório com as quantidades apresentadas pela atestação da Arteleste não se alcança o mínimo exigido pelo instrumento convocatório, principalmente se também não realizado, tal como ocorreu, a consideração dos percentuais de participação da empresa.

Isso porque, o atestado da CAT 21801, apresentado pela Arteleste, indica um quantitativo de 16.771,96 m³ de concreto com resistência mínima de 30 Mpa. Aplicado seu percentual de 97%, essa quantidade é reduzida para 16.268,80 m³. Ainda, somada essa quantidade (16.268,80 m³) com aquela apresentada pela A. Gaspar (12.745,47 m³), atinge-se o total de 29.014,27 m³, inferior à quantidade mínima de 35.000 m³ estabelecida em edital.

Como se denota, para diversos itens do edital, a d. Comissão de Licitação acabou por considerar a quantidade integral dos quantitativos atestados, desconsiderando as disposições legais e editalícias que determinam a proporcionalidade da experiência à efetiva participação do licitante na execução das obras e serviços.

Note-se que, em situações como essa, o Poder Judiciário tem firme posicionamento no sentido de que a decisão administrativa pode ser revisada ou invalidada, em razão da necessidade de adequação da experiência considerada àquela que se compatibilize à realidade da execução, como se extrai de alguns julgados:

LICITAÇÃO – contratação de empresa especializada para construção de sede de batalhão da polícia militar – inabilitação DE LICITANTE – ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA – Empresa que apresentou a proposta mais vantajosa, conforme o tipo de licitação (Menor Preço) – Atestado técnico apresentado pela empresa que demonstra capacidade técnica – Participação da empresa em obras anteriores, enquanto integrante de consórcio, que deve ser considerada

– Participação na execução das obras anteriores que deve ser tomada proporcionalmente à participação da empresa no consórcio – Precedentes deste E. TJSP – Qualificação técnico-operacional atendida – Nulidade da decisão que negou provimento ao recurso administrativo da empresa – Empresa que deve ser habilitada no certame – Sentença mantida. APELO E REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDOS. (Grifamos)

(TJSP; Apelação Cível 1050896-02.2022.8.26.0053; Relatora Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxxxx; 2ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 17/04/2023)

APELAÇÃO CÍVEL Volta-se a impetrante contra inabilitação em pregão eletrônico. Razoável o entendimento da autoridade administrativa no sentido de considerar a participação da empresa, representativa de experiência anterior em obra ou serviço, desenvolvida sob a modalidade de consórcio, proporcionalmente, à vista da atuação das demais consorciadas. Trata-se de ponderação ajustada ao princípio de justiça, pois, fosse diferente, a empresa se colocaria em situação de indevida vantagem diante das concorrentes, aproveitando-se do mérito da execução de trabalho que não coube inteiramente a ela. Ausência de direito certo e liquido Sentença mantida Recurso improvido. (Grifamos)

(TJSP; Apelação Cível 1002611-62.2020.8.26.0565; Relator Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx; 7ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 26/11/2021)

Apelação Cível. Mandado de Segurança. Licitação Pública. Insurgência de empresa licitante contra decisão do DER-SP que a desqualificou do certame, sob fundamento de possuir acervo técnico de reciclagem inferior a 20.000 m3, limite mínimo estabelecido no edital. Atestado apresentado em nome de Consórcio de empresas no qual participou a licitante e analisado na exata medida de sua participação na constituição deste. Admissibilidade desse procedimento. Segurança denegada. Exigência que encontra respaldo na legislação de regência. Sentença mantida. Recurso desprovido. — "As condições mínimas exigidas no edital, como pressuposto indispensável para licitar, quando estabelecidas objetivamente e valendo para todos os interessados em participar da licitação, encontra supedâneo no art. 30, II da Lei n.° 8.666/93, que autoriza deles exigir capacidade técnica operacional e profissional, bem como de pessoal técnico adequado. Ademais, não se sustenta a tese da impetrante, quanto a beneficiar de forma integral de acervo técnico de Consórcio de empresas, do qual participou, na medida em que ali reflete somente a capacitação coletiva das empresas consorciadas, que se divorcia da sua capacitação individual". (Grifamos) (TJSP; Apelação Cível 9146297-52.2002.8.26.0000; Relator Xxx Xxxxx; 4ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 21/06/2010)

Trata-se, portanto, de importante oportunidade para que a d. Comissão de Licitação revisite seu entendimento, de modo a tornar sua análise adequada às disposições legais e editalícias, com a adoção, para fins de avaliação da experiência técnica do Recorrido, apenas de quantitativos equivalentes à sua participação efetiva nos consórcios detentores dos respectivos atestados.

Com efeito, se assim realizado, isto é, corrigida a avaliação para considerar esse importante regramento licitatório, não haverá outra alternativa que não a inabilitação do Consórcio Recorrido, com regular seguimento do certame em consonância à legislação e princípios a ele aplicáveis.

IV. SÚMULA DAS FALHAS DA PROPOSTA COMERCIAL E DA NECESSÁRIA CONSIDERAÇÃO DESSE ASPECTO NA ANÁLISE RECURSAL

Como mencionado no tópico II deste recurso, em razão da ausência de adoção da fase recursal única nos moldes previstos na atual legislação regente das licitações públicas e no próprio edital, cumpre, para evitar alegação de preclusão, reiterar os termos do Recurso Administrativo já interposto, que demonstra as falhas contidas na proposta comercial do Recorrido, a fim de que a decisão da d. Comissão de Licitação contemple todos os aspectos debatidos nos recursos interpostos.

Relembre-se que, no recurso anterior, o Recorrente questionou a proposta do Recorrido relativamente às seguintes falhas: (i) adoção de metodologia e soluções de execução que sabidamente não se compatibilizam às diretrizes de preservação do meio ambiente asseguradas pelo edital e legislação; (ii) adoção de alíquota de imposto diversa daquela vigente nos Municípios em que realizadas as obras; e, (iii) inexigibilidade dos preços ofertados, com imposição de garantia adicional que efetivamente acoberte os riscos de inexecução que se apresentam. Também se questionou (iv) a garantia adicional exigida pela d. Comissão de Licitação, cujos valores e forma de cálculo estavam visivelmente equivocados.

Em razão da avaliação conjunta que deve ser realizada com relação a todos os recursos interpostos, rememore-se, de forma breve, cada um desses pontos.

a. Da incompatibilidade da metodologia e soluções técnicas propostas às diretrizes de preservação ambiental e da baixa capacidade de inovação do Recorrido

Como se demonstrou, no edital deste certame e nas respostas aos questionamentos apresentados, a Administração Pública apresentou especial atenção e cuidado com relação à observância das diretrizes ambientais do futuro empreendimento, de modo que a possibilidade de inovação deferida ao contratado fosse compatível com a preservação de diferentes ecossistemas presentes na área das obras.

Apesar disso, o RECORRIDO ofertou proposta de preços que, pela simples análise de valores indicados ou prevê metodologia executiva que desconsidera essas relevantes premissas de preservação ambiental ou não traz qualquer capacidade de inovação quanto às soluções ofertadas — ou ambas. Fato é que essa discussão em nada desborda dos limites da impugnação sobre a proposta comercial: os preços ofertados são claramente incapazes de trazer uma solução técnica adequada ao objeto contratado.

A presunção de que há incompatibilidade de preços com as soluções previstas deve, em verdade, ser desconstituída pelo próprio Recorrido. Cabia a ele, se está certo de que as soluções pensadas são compatíveis com o preço proposto, justificar, nas Contrarrazões ao primeiro Recurso Administrativo interposto, referente à proposta comercial, como executará uma obra desse porte e complexidade a preço de custo e qual seria a fórmula mágica por trás do simples preenchimento de valores na planilha referencial, que não denota qualquer inovação compatível ao próprio regime de contratações integradas.

Com efeito, houvesse a certeza de que a solução idealizada era plenamente compatível com os ínfimos preços ofertados, teria o RECORRIDO, nas contrarrazões ofertadas, indicado expressamente qual a metodologia que será empregada para os diversos pontos de dúvida técnica apresentados, espancando qualquer alegação de descasamento entre preço e técnica. Ao simplesmente indicar que a contratação integrada não exige essa abertura, o RECORRIDO se isenta de fornecer informações que elidiriam, de forma definitiva, os fortes indícios de incompatibilidade apresentados pelo RECORRENTE.

Por fim, o RECORRIDO, ao sustentar que seguiu rigorosamente a planilha do edital, apenas confirma os pontos abordados ao longo das razões anteriormente apresentadas pelo RECORRENTE: houve a mera adoção de descontos em cima da precificação referencial da própria Administração contratante, o que denota que pouca ou nenhuma inovação relevante foi pensada para o projeto, o que em nada se compatibiliza ao cenário de uma contratação integrada e tampouco demonstra a capacidade de se executar o objeto licitado pelo preço ofertado.

b. Da indicação de alíquota tributária equivocada – Desatendimento da legislação local com impactos para a proposta

Ao preencher o detalhamento de seu BDI contratual, o Recorrido indicou que adotou a mesma alíquota prevista nos documentos de referência do edital, o que, além de desconsiderar os percentuais aplicáveis aos três diferentes municípios nos quais as obras e serviços serão executadas, olvida-se de clara recomendação fornecida pela d. Comissão de Licitação, que assim salientava:

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Como se denota da resposta em colação, para a correta indicação da alíquota do ISS na proposta comercial, deveria o licitante considerar a proporcionalidade da extensão das obras em cada Município, e não adotar a referência do edital, como confessadamente fez o RECORRIDO.

Nesse sentido, ao sustentar que optou “por observar estritamente as referências da própria planilha fornecida no Edital”, o Recorrido deixa clara sua opção por desatender as regras do certame, para as quais a Comissão de Licitação havia enunciado forma correta de preenchimento das alíquotas tributárias aplicáveis.

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Pondere-se, ainda, que a correção da alíquota do ISS para se compatibilizar às claras regras do edital certamente impacta o percentual de BDI aplicável, que não mais seria 26,156% como tenta sustentar o RECORRIDO. O custo tributário (“T”), no qual se inclui os tributos municipais incidentes nas atividades executadas, é uma das rubricas da própria fórmula de composição do BDI, não havendo dúvida de que sua alteração majora o BDI e, consequente, os preços ofertados:

Note-se que mesmo que eventual alteração do BDI não fosse tão significativa para o valor final da proposta, como quer fazer crer o Recorrido, defende-se, em verdade, o prejuízo ao próprio certame. Existem regras que precisam ser observadas por todos e no mesmo momento procedimental justamente para que exista objetividade e isonomia em um certame público, não sendo válido criar diversas teorizações de como “absorveria” esse custo para não prejudicar o Poder Público. Além do prejuízo à competição, não há qualquer certeza, em termos jurídicos, de que essa diferença de valores pretensamente assumida de boa-fé pelo proponente não será posteriormente compensada em aditivos.

c. Da necessária desclassificação da proposta com preços inexequíveis

Como se sabe, a proposta apresentada pelo Recorrido, ao contrário do que sustenta, enquadrou-se na regra de presunção de inexequibilidade, uma vez que inferior a 85% do valor orçado pela Administração Pública. Em razão disso, por prudência, o ente contratante exigiu a garantia adicional prevista em lei, não obstante os valores indicados estejam equivocados, como tratado a seguir.

De fato, não se pode afirmar que a proposta, em seu valor global, seja inexequível. O que se levantou, e por uma questão de aplicação direta da atual legislação, é que também os preços unitários mais relevantes passem por essa análise de exequibilidade, cuja função, como é sabido, é de evitar sobrepreço e, principalmente, jogo de planilha, como se extrai claramente o artigo 59, §3º, da Lei nº 14.133/2021:

Art. 59. (...)

(...)

§ 3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.

Como fica nítido da disposição legal, para efeito da avaliação de exequibilidade serão analisados tanto o preço global ofertado como também os quantitativos e os preços unitários mais relevantes da proposta, não havendo qualquer ressalva quanto à inaplicabilidade dessa regra às contratações integradas.

Tendo em conta a possibilidade de que também os preços unitários relevantes tenham a sua exequibilidade aferida, fica claro que diversos itens da proposta do Recorrido deixam de atender ao critério editalício, sendo certo que os exemplos de serviços citados em recurso nada mais são do que as situações em que se tem mais claros os problemas dos preços ofertados, portanto, não elidindo o dever da

d. Comissão de Licitação a realizar essa análise, visto que sua avaliação ateve-se apenas ao preço global, contrariando a determinação legal aqui reforçada.

d. Da necessária correção quanto à eventual oferta de garantia adicional

Por fim, relativamente à oferta de garantia adicional, a d. Comissão de Licitação equivocou-se quanto ao valor aplicável, solicitando uma garantia de 5% sobre a diferença entre o valor orçado e o valor da proposta, contrariando, por conseguinte, as claras disposições do artigo 59, §5º, da Lei nº 14.133/2021 e do item

7.2.3 do Edital:

Lei nº 14.133/2021

Item 7.2.3 do Edital:

Art. 59. (...)

(...)

§5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de

acordo com esta Lei.

7.2.3. Será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com a Lei

A exigência tem relação com a clara presunção de risco à Administração Pública. Isto é, à luz da leitura retilínea das disposições legais, a garantia adicional, justamente para afastar a presunção de inexequibilidade, deve corresponder à integral diferença entre a proposta e o orçamento referencial, não sendo outra a lição de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, colacionada às contrarrazões ofertadas pelo Recorrido:

O § 5º contempla solução razoavelmente inútil. Determina que, quando a proposta for reputada como exequível, mas seu valor for inferior a 85% do valor orçado pela Administração, caberá ao licitante vencedor oferecer garantia específica. Essa garantia versará sobre a diferença entre o valor efetivo da proposta e o montante de 85% do valor orçado.

Assim, por exemplo, se o valor orçado era 100 e o licitante vencedor ofereceu 72, incumbir-lhe-á fornecer garantia adicional para o valor de 13 (diferença entre 85 e 72).

Portanto, não há na lei, no edital ou mesmo na doutrina citada qualquer indicativo de que seria possível fazer incidir, sobre a diferença de valores, um percentual a título de garantia. A garantia deve cobrir todo o valor da diferença, justamente para assegurar a Administração Pública do inegável risco de inexecução contratual pelos preços propostos.

e. Da escolha da melhor proposta – Impossibilidade de limitação ao menor valor

A escolha da proposta mais vantajosa em processos de licitação pública não se limita à oferta do menor valor monetário, mas deve também considerar critérios técnico-qualitativos estabelecidos no edital. A verdadeira vantagem para a Administração Pública advém da combinação de uma prestação menos onerosa por parte da Administração e uma execução mais completa e de qualidade pelo particular. Portanto, o conceito de proposta mais vantajosa abrange tanto os aspectos econômicos quanto à conformidade com as exigências do edital, visando a obtenção da melhor relação custo-benefício.

Desclassificar uma proposta que não atende integralmente aos requisitos do edital, mesmo que contenha o menor preço, é legítimo e necessário para garantir a legalidade e o interesse público. Alegações de que uma proposta com menor preço deve ser contratada são infundadas se ela não cumprir os critérios estabelecidos. Assim, a decisão de desclassificar o RECORRIDO, que não observou os elementos exigidos, é acertada, pois a suposta vantagem financeira inicial não compensaria as falhas que comprometem a execução contratual futura.

f. Da necessária observância ao princípio da vinculação ao edital – Regras editalícias que impõem a desclassificação/inabilitação do Recorrido

Com a devida vênia, uma vez mantidas as decisões de classificação e habilitação do Recorrido, a d. Comissão de Licitação deixa de observar as regras claras estabelecidas pelo edital, resultando em uma violação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Com efeito, o edital é considerado a "lei interna" da licitação, vinculando tanto a Administração quanto os proponentes às suas cláusulas, como não deixa dúvida a Lei nº 14.133/2021. A discricionariedade da Administração existe apenas na fase interna do certame e até a publicação do edital. Após sua publicação, a observância estrita de suas regras é obrigatória.

A inobservância das regras editalícias impede qualquer expectativa de direitos, tanto para os proponentes quanto para a Administração. Qualquer descumprimento das normas estabelecidas no edital, como a dispensa de documentos ou a fixação de preços fora dos limites, deve resultar na desclassificação / inabilitação do licitante, não sendo outra a alternativa aplicável ao Recorrido, diante de tudo o que se expôs.

V. CONCLUSÃO E PEDIDOS

Diante do exposto, requer-se digne essa d. Comissão de Licitação em receber o presente Recurso Administrativo, concedendo-lhe integral provimento, para o fim de determinar a inabilitação do Consórcio RECORRIDO, visto que não atendidos os requisitos de comprovação de sua qualificação técnica exigidos em edital.

Adicionalmente, em razão do quanto apontado no tópico II desta peça, reiteram-se os pedidos de processamento e provimento também do Recurso Administrativo anteriormente interposto em face da proposta comercial apresentada pelo RECORRIDO, para o fim de determinar a sua desclassificação, diante das falhas de informações e precificação, com notória inexequibilidade dos preços ofertados.

Por fim, na remota hipótese de não ser esse o entendimento manifestado pela d. Comissão de Licitação, requer-se seja realizada a remessa deste recurso à autoridade superior, a quem se reitera o pedido de integral provimento.

Nestes termos, pede deferimento. Rio de janeiro, 24 de julho de 2024.

XXXXXXX XXXX XXXXX (Jul 24, 2024 11:13 ADT)

CONSÓRCIO CONSTRUTOR PONTE DO FUTURO,

REPRESENTADO POR SUA EMPRESA LÍDER XXXX CONSTRUTORA S.A.

Xxxxxxx Xxxx Xxxxx

Gerente Jurídico de Negócios e Corporativo OAB/SP nº 195.870

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ILUSTRÍSSIMA SENHORA PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE CONTRATAÇÃO DA SECRETARIA DA INFRAESTRUTURA E DOS RECURSOS HÍDRICOS DO ESTADO DA PARAÍBA

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